Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 16 de Octubre de 2007

Compete a este Juzgado Superior, conocer del recurso de apelación interpuesto por la abogada Y.J.V.H., apoderada judicial de la parte actora, ciudadano R.G.R., ambos identificados, contra el auto dictado en fecha 15 de diciembre de 2005, por el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy.

En auto de fecha 14 de marzo de 2006, se dio por recibido el expediente, fijándose el décimo día de despacho siguiente, para dictar sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 522 de la Ley Orgánica de Protección del niño y del Adolescente.

En fecha 30 de marzo de 2006, la parte actora, mediante diligencia, hizo la observación concerniente a que por tratarse de una colocación familiar, el artículo aplicable era el 489 de Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente.

En auto de fecha 10 de abril de 2006, se declaró procedente la solicitud realizada por la parte actora, revocándose en consecuencia el auto de fecha 14 de marzo de 2006, y en su lugar se fijó el quinto (5º) día siguiente, para que tuviese lugar el acto de formalización del recurso impugnación. En la oportunidad para ello, se dejó constancia de que no compareció la parte recurrente, ni por sí ni por medio de su apoderado judicial, y de la comparecencia de la ciudadana R.M.G.V., asistida por la abogada M.V., quien solicitó se declarara firme el régimen de visitas provisional acordado en la decisión impugnada y se ordenase su cumplimiento.

Llegada la oportunidad para decidir, fuera del lapso establecido, debido a la excesiva acumulación de causas en estado de sentencia, por ser este Tribunal único Superior del Estado Miranda, en las materias que le fueron atribuidas, se observa:

DEL AUTO APELADO

El Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Ocumare del Tuy, en fecha 15 de diciembre de 2005 dictó un auto en el cual señaló lo siguiente:

Vistas las actas del expediente, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente observa:

PRIMERO: A los efectos de procurar el equilibrio e igualdad procesal entre las partes, los cuales son de estricto orden público y de rango constitucional, por cuanto es deber ineluctable, para quien conoce del presente asunto, procurarlos, y sin que ello represente un adelanto al fondo de lo debatido, en virtud que, obviamente, aún no se ha producido la oportunidad legal para dictar el fallo correspondiente, no obstante dada la facultad que tienen el Juez de Protección para dictar medidas acorde al caso de marras, tomando en consideración tanto el interés superior de la niña YACKSULIN K.G.H., como una prioridad absoluta, así como el derecho que tienen sus abuelos de relacionarse efectivamente con ésta…

…La co-parentaliedad como característica de las relaciones paternos filiales versan sobre una relación afectiva y sostenida que debe existir entre los padres e hijos. Este principio del moderno Derecho de Familia fue establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño, incorporándose así, en muchas de sus disposiciones, el elemento afectivo. De esta forma el Derecho de Familia se humaniza, puesto que recoge valores sociales dominantes, como son los afectos y las tradiciones que normalmente pertenecen al “no derecho”, cumpliendo entonces una función más directa de control social.

Siguiendo el patrón del tratado internacional, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente contemplan disposiciones similares. De seguidas revisemos las normas vinculadas al principio de la co-parentalidad.

En primer lugar, debemos destacar las menciones que el preámbulo de la Convención sobre los derechos del Niño hace en relación al niño y al medio familiar….

…Se proclama de esta forma la importancia de la familia en la educación y crecimiento de los niños, mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos.

A su vez, los artículos 9.3 y 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño consagran la co-parentalidad como derecho de los hijos en cuanto a relaciones personales con sus progenitores y a la satisfacción de todas sus necesidades…

…Nuestro derecho interno, por su parte, en p.a. con la Convención sobre los Derechos del Niño, ha incorporado el principio de la co-parentalidad, en el artículo 76 de la Constitución de 1999…

“…La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente consagra el principio de la parentalidad compartida en el artículo 5…”

…Del presente texto se desprende que, en aplicación analógica, los abuelos paternos, ciudadanos R.G. Y H.V., sin distinción de que vivan o no con su nieta, tienen el deber y el derecho de intervenir tanto en la crianza como en los asuntos de la vida cotidiana de la misma, lo cual se debe aplicar en el presente caso, en virtud de la co-parentalidad, asimismo, y dado que hasta ahora ha sido infructuoso oír la opinión de los padres de la niña, razón por la cual los abuelos gozarán de un Régimen de Visitas amplio a favor de su nieta YACKSULIN K.G.H., el cual se especifica a continuación, y hasta tanto sea dictada la sentencia en el caso de marras, en virtud que no puede ser violentado el procedimiento legal por quien aquí decide . (subrayado del Tribunal)

F.d.s.: Los abuelos paternos podrán buscar a la niña el día viernes a las cinco de la tarde (5:00 p.m.)…

“…y reintegrarla al mismo sitio el día domingo a las tres de la tarde (03:00 p.m.), cada fin de semana alterno…”

…Vacaciones escolares: Se dividirán en dos lapsos iguales y corresponde a los abuelos paternos la primera mitad del período…

…Vacaciones navideñas: se dividirá y será alterno, correspondiendo el primer período a los abuelos paternos…

…Vacaciones de Carnaval: el primer período de Carnaval desde el sábado a las nueve de la mañana (9:00 a.m.) hasta el martes a las seis de la tarde (6:00 p.m.), corresponderá el primer año a los abuelos paternos.

Vacaciones de Semana Santa: el primer año corresponderá a los abuelos paternos. La Semana Santa comienza el denominado día Viernes de Concilio y termina el D.d.R. a la seis de la tarde (6:00 p.m.).

Cumpleaños de cada uno de los abuelos: lo pasará la niña con cada uno, desde las nueve de la mañana (9:00 a.m.) hasta la seis de la tarde (6:00 p.m.)…

…El cumpleaños de la niña: deberá ser objeto de acuerdo entre las partes, que de no haberlo (sic), el primer año lo pasará con los abuelos paternos. Igualmente los abuelos paternos podrán asistir a los actos escolares de la niña y a cualquier otra actividad especial que ésta realice. Durante los períodos cuando la niña esté con los abuelos paternos, éstos son responsables a todo efecto y ante cualquier evento…

DE LOS ALEGATOS EN ALZADA

Consta en autos que en fecha 24 de abril de 2006, la parte recurrente consignó diligencia, en el cual expresó que ratificaba en cada una de sus partes la apelación ejercida en virtud de la decisión emitida por el Tribunal A quo en fecha 15 de diciembre de 2005, pues violentaba el derecho superior, de la menor en cuestión, consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pues cercena el goce y disfrute de los derechos y garantías de los cuales disfruta actualmente, ya que la abuela paterna no tenía las condiciones mínimas para garantizarle a la niña un nivel de v.a. y mucho menos una protección integral adecuada a la edad de la niña, presentando como prueba de ello, un recorte de periódico, que según su opinión, era evidencia de las condiciones en que viven las personas que habitan en el Sector Paso Real 2000, también conocido como Ciudad Tablita, lugar donde habitan los abuelos y al que pretendían llevar a la menor, quien, según su criterio, ha venido gozando del mayor del mejor nivel de vida, con la familia G.R., recibiendo de ellos toda la protección integral que la niña requería para su perfecto desarrollo físico y emocional.

Asimismo opinó, que sería un choque emocional muy fuerte para la niña si se le desmejorara el nivel de vida que había conocido y disfrutado en los últimos años, señalando, que se puede cambiar para mejor mas no era producente un cambio de vida que desmejore la calidad de vida de la menor, lo cual la afectaría negativamente.

Señaló que, se debe tomar en consideración primordialmente los derechos y garantías que gravitan alrededor de la situación especifica a resolver, ya que, el principio del interés superior del niño y del adolescente era un principio de interpretación de la aplicación de la ley, con la satisfacción y disfrute de de los derechos del niño.

Solicitó, que se prestase una particular atención a los resultados de los informes efectuados por el equipo multidisciplinario, conformado por psicólogos y trabajadores sociales, que realizaron los estudios correspondientes, así como que al momento de aplicar la justicia, en este caso, imperara el criterio del interés superior de la niña. Además solicito se revocase la decisión de fecha 15 de diciembre de 2005, emitida por el A quo, pues, según su criterio, atenta contra los derechos, garantías y el desarrollo integral de la menor Yacksulin Karina.

Invocó los artículos 25 y 26 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los artículos 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 2, 3, 9 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. ) DEL RECURSO DE APELACIÓN:

   Este Tribunal Superior previo al análisis de los hechos y circunstancias que dieron origen al presente caso, hace mención a la doctrina con el objeto de dar una definición del recurso ejercido por el actor, es decir, de la apelación en sí, con el objeto de establecer un criterio aplicable al caso de marras, así, podemos decir que la apelación en su sentido más general es el acudimiento a algo o a alguien para obtener una pretensión o para modificar un estado de cosas; es una exposición de queja o agravio contra una resolución o medida, a fin de conseguir su revocación o cambio; sin embargo, por antonomasia en lo jurídico, y específicamente en lo judicial, es el recurso que una parte, cuando se considera agraviada o perjudicada por la resolución de un juez o tribunal, eleva a una autoridad orgánica superior; para que, por el nuevo conocimiento de la cuestión debatida, revoque, modifique o anule la resolución apelada.

   La apelación, en el sistema procesal patrio, puede ser definida con el artículo 218 del Código Modelo Procesal Civil para Iberoamérica: “La apelación es el recurso concedido en favor de todo litigante que haya sufrido agravio por una resolución judicial, con el objeto que el Tribunal Superior correspondiente, previo estudio de la cuestión decidida por la resolución recurrida, la reforme, revoque o anule”.

   Igualmente, puede mencionarse lo sostenido por Ulpiano, a saber: “Ninguno hay que ignore lo frecuente y necesario que es el uso de la apelación, porque ciertamente corrige la impericia y la injusticia de los jueces, aunque algunas veces se reforman las sentencias que fueron pronunciadas justamente; porque no siempre pronuncia sentencia más justa el último que determina”

   La apelación es un recurso que provoca un nuevo examen de la relación controvertida y hace adquirir al Juez de la alzada la jurisdicción sobre el asunto, con facultad para decidir la controversia, y conocer tanto la quaestio facti como la quaestio iuris. Nuestro sistema de doble jurisdicción está regido por el principio dispositivo y, por el de la personalidad del recurso de apelación, según las cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por la partes mediante la apelación y en la medida del agravio sufrido en la sentencia del primer grado (tantum devolutum quantum appellatum), de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada. (Ricardo Henríquez La Roche, “Código de Procedimiento Civil” T.II., Ediciones Liber, Caracas. 2004).

   En el caso bajo examen apeló la parte actora del auto que le estableció un régimen de visitas amplio del que gozarían los abuelos paternos, a favor de la niña Yacksulin Karina, con lo cual, procede la revisión de la señalada decisión, teniendo en cuenta que no se puede desmejorar la condición del único apelante.

2. ) FONDO DEL ASUNTO:

   Por consiguiente, habiendo formulado apelación la parte actora se impone la revisión de las actas del expediente, con la finalidad de determinar si el auto dictado por el A quo es ajustado a derecho. ASÍ SE DECIDE.

   El Estado, siempre garante de la justicia a través de sus instituciones, debe velar por la sana y justa aplicación de las leyes por parte de los órganos de administración de justicia, los cuales deben impartirla de forma correcta y con ello garantizar una tutela judicial efectiva en un verdadero estado de derecho.

   La carta Magna impone a los Juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolución, esto es, en el sentido más favorable para la efectividad del derecho a la tutela judicial. Por ello, es atinente recalcar que este Tribunal siempre haciendo buen uso del derecho, en estricto acatamiento de las normas establecidas, y con el objeto de no crear o producir indefensión, que ocurre en el juicio cada vez que el Juez priva o limita a alguna de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos, debe pronunciarse con respecto a lo solicitado por el recurrente.

   Este Tribunal a los fines de resolver en relación con los puntos indicados por la decisión del Juez de Primera Instancia, formula las siguientes consideraciones:

   1. - La presente decisión se circunscribe a determinar la procedencia o no del régimen de visitas amplio que fue dictado en fecha 15 de diciembre de 2005, a favor de la menor Yacksulin K.G.H., del cual gozarían los abuelos paternos de la niña, los ciudadanos R.M.G. y H.V.G..

   2. - En tal sentido se observa:

   Consta en autos que, en fecha 23 de septiembre de 2004, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, admitió la solicitud realizada por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio C.R., referente a la colocación familiar de la niña Yacksulin Karina, acordando la notificación de las partes y de la Lic. Ana Sánchez adscrita al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente y al Psicólogo del Hospital General de Los Valles del Tuy “Simón Bolívar”, con el objeto de que practicase el informe Psicológico-Social a los ciudadanos R.E.G.R., E.R.G., M.J.R., y R.M.G.V..

   En dicha solicitud, entre otras cosas se expresó que, los ciudadanos J.G. y Karilin Hernández son los padres de la niña Jacksulyn, la cual no fue debidamente presentada ante la oficina de registro al momento de su nacimiento, sino una vez que le fue solicitado, así como que es el padre el que se hace cargo de la niña debido al abandono de la madre, y que éste la mantiene en condiciones no aptas para una niña, pues pernotaban en la calle, la dejaba al cuidado de distintas personas de la comunidad, o en la iglesia, que la niña se encontraba mal alimentada, sin la higiene necesaria, y a veces se desentendía de la niña por algunos días.

   Relató la ciudadana M.E.G.R., que el 01 de diciembre de 2003, tuvo que ir a buscar a la niña en una casa en la que supuestamente vendían drogas, entregando cinco mil Bolívares (Bs. 5.000) a cambio de la niña. En vista de que se preocupó por la situación, se quedó esa noche con ella. Al día siguiente se presentó el padre de la niña con una mujer que supuestamente era la madre, y sorprendida de la actitud de la supuesta madre, la ciudadana M.E. le preguntó por qué no había ido a buscarla durante esos meses, a lo que le contestó la referida ciudadana que ella tenía otros problemas que resolver. En vista de esta situación la ciudadana M.E.G.R. acudió ante el C.d.P. del Niño y del Adolescente, acompañada por la niña Jacksulyn Karina.

   Según consta en los folios del dos (2) al seis (6), una vez realizada la denuncia comparecieron los ciudadanos J.G.G.G., padre de la niña, y la ciudadana Karilin H.C., madre de la niña, hechas sus declaraciones el C.d.P. del Niño y del Adolescente en uso de las atribuciones contempladas en el artículo 160 y de acuerdo con lo establecido en el 126 de la Ley Orgánica para Protección del Niño y del Adolescente, y en vista del alto riesgo, y presunto estado de abandono por parte de la madre, además de la violación del derecho a ser presentada ante la Oficina de Registro Civil de Nacimiento, dictó medida de protección innominada de resguardo a favor de la niña Jacksulyn Karina en la casa de la ciudadana M.E.G.R..

   En fecha 05 de diciembre de 2003, compareció de nuevo la ciudadana Karilin Hernández, a fin de consignar copia certificada de la tarjeta de nacimiento de la niña Jacksulyn Karina, así como la ciudadana L.C.C.M., quien era miembro de la Pastoral Social de la Iglesia S.R.d.L. en Charallave, lugar en el que, el padre de la niña, la había dejado en reiteradas oportunidades y hasta por un lapso de cinco días. Del mismo modo compareció el ciudadano J.G., declarando, entre otras cosas, que la madre de la niña lo había abandonado y le dejó a sus dos hijas, lo que conllevó a que el mismo perdiese su trabajo, por lo que intentó devolverle a la madre las dos niñas, aceptando ésta sólo a la menor de ellas que se llama Oxana. Por lo cual pasó trabajo con la niña en la calle, sin tener siquiera para darle de comer, cayendo en las drogas.

   En fecha 12 de diciembre de 2003, se notificó a la Fiscalía 14 del Ministerio Público.

   En fecha 6 de enero de 2004, compareció ante el C.d.P. la madre de la niña, manifestando que no tenía problema en que el ciudadano J.G. reconociera a la niña, pues era el padre de la misma.

   En fecha 12 de febrero de 2004, compareció el ciudadano J.G., manifestando que estaba trabajando en Los Teques como vigilante y que se estaba recuperando de su adicción a las drogas.

   En fecha 12 de mayo de 2004, se dictó medida de protección a favor de la niña, en la que se autorizó al ciudadano J.G. para que realizara la debida presentación e inscripción de la niña en la Oficina de Registro Civil de Nacimientos. Se acotó que la madre no hizo acto de presencia. Quedando, entonces, la niña presentada en fecha 13 de mayo de 2004, en el Acta Nº 43, Folio Nº 043, del año 2004.

   En fecha 28 de mayo de 2004, compareció ante el C.d.P. la ciudadana R.M.G.V., madre del ciudadano J.G., manifestando, entre otras cosas, que deseaba que le entregaran a la niña, ya que el padre no podía hacerse cargo de ella, y que su esposo el ciudadano G.G. no quería a su hijo Jackson en su casa, pues estando éste bajo los efectos de las drogas los había robado, pero que a pesar de todo ella deseaba recuperar a su nieta, pues la madre no se había preocupado más por saber de ella y su papá tenía problemas de consumo de drogas.

   En fecha 18 de junio de 2004, el ciudadano J.G. consignó constancia médica emitida por el Hospital Psiquiátrico de Caracas, según el cual es tratado por su problema de adicción. Asimismo en fecha 26 de junio de 2004, el supra mencionado ciudadano, consignó un oficio dirigido al C.d.P., en el cual se le notifica ha sido reingresado al Servicio de Observación, con el Nº 06-35-91 de Historia Clínica.

   En fecha 07 de julio de 2004, la ciudadana M.E.G.R., a quien se le dictó la medida provisional de resguardo a favor de la niña, expuso que se tenía que ausentar de la vivienda que compartía con sus padres, pero que su familia estaba dispuesta a brindarle a la niña la protección necesaria. En la misma fecha compareció el ciudadano R.E.G.R., hermano de M.E.G., manifestando que tanto él como sus padres los ciudadanos E.R.G. y M.J.R., estaban dispuestos a continuar con la medida de protección en favor de la niña, además de expresar su disposición a que la colocación familiar fuese para ellos, en virtud de que le habían brindado el calor y los cuidados que la niña requería, mencionando entre otras cosas, que la habían puesto en control médico y psicológico, así como le aplicaron las vacunas requeridas.

   En vista del cambio de situación, el C.d.P. del Niño y del Adolescente acordó modificar la medida de protección a favor de la niña Yacksulyn, con la ciudadana M.E.G., y otorgársela a los padres y hermano de la misma, fijándose, además, un día a la semana para que el padre pudiese tener contacto con la niña.

   Asimismo señalaron que, por los razonamientos hechos, solicitaban, al A quo, que una vez verificadas las actuaciones realizadas, a favor de la prenombrada niña, ante el evidente abandono por parte de la madre, y al alto riesgo al que la expuso su padre, así como el abandono y desinterés que mostró la abuela paterna de la niña; se determinase lo más favorable en pro del interés superior de la niña como prioridad absoluta.

   Consta en autos Acta de entrevista, de fecha 10 de noviembre de 2004, realizada a la ciudadana R.G., quien entre otras cosas expresó que la madre de la niña había abandonado el caso, y hasta esa fecha no se sabía de ella; asimismo señaló, que en mayo, el padre de la niña y ella fueron a buscarla pero no se la quisieron entregar por no estar la niña registrada, que una vez presentada le dijeron que el caso pasaría a Tribunales, y que solicitaba se le entregara su nieta pues tenía las condiciones para mantenerla y el padre estaba de acuerdo

   En diligencia de fecha 13 de diciembre de 2004, la supra señalada ciudadana, expresó que ratificaba su solicitud de entrega de la niña, en vista de que, según alegó, ella tenía derecho a permanecer en su familia de origen, y consignó constancia de trabajo del ciudadano H.V., en la Empresa de Seguridad Ceninca.

   Riela al folio setenta (70) Acta de entrevista, de fecha 01 de diciembre de 2004, realizada a la ciudadana M.E.G. en la cual expuso, entre otras cosas que, la niña llegó a ella porque el padre se la dejó en su tienda por tres días, y luego se la volvió a llevar, utilizándola para viajar sin pagar pasaje, durmiendo con la niña en el terminal de pasajeros, en la iglesia, en la plaza, en un templo evangélico, así como que iba de casa en casa y la dejaba donde fuera. Agregó que el C.d.P. dictó una medida provisional y se la entregó, que para esa fecha ya había transcurrido un año y la niña estaba en perfectas condiciones de salud, debido a su control medico, así como que se encontraba inscrita en un colegio privado bilingüe, y sin que no le faltara cariño.

   En diligencia de fecha 30 de noviembre de 2004, el ciudadano R.G. consignó siete (07) folios contentivos de catorce fotografías demostrativo del nivel de vida de la niña junto a su familia; tres (03) folios contentivos de copias simples de constancia de inscripción de la niña en el Colegio U.E.P. Arandú, de recibos de pagos de mensualidades, constancias de vacunación y constancia de residencia del ciudadano R.G..

   Asimismo se dejó constancia, de que en fecha 30 de noviembre de 2004, compareció el ciudadano E.G. y expuso, entre otras cosas, que la niña llegó a ellos por su hija M.E., pues el padre se la había entregado, y luego la L.O.P.N.A. se la había entregado a través de un escrito, en vista de que el padre consumía drogas, dormía en la calle y ningún familiar se interesaba en ella. Que desde ese entonces le han brindado el cariño y el hogar que se merece, también agregó que el papá tenía días de visitas y no habían sabido nada de él y que de la madre se desconocía su paradero.

   En Acta de entrevista con la misma fecha, se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana M.J.R., acto en el que expuso, entre otras cosas, que recordaba que su hija M.E. le había dicho que fue a rescatar a la niña a un rancho en el que la habían dejado sola bajo llave, porque el papá la entregó a cambio de drogas, que para el momento la niña estaba con su familia, que cuando la buscaron la niña estaba nerviosa y no podía dormir, se despertaba llorando. Señaló además que tenía un año con ellos, que estaba en un colegio con su transporte, y que querían que el Tribunal le concediese el derecho y le entregase a la niña, agregando que sin embargo quería lo mejor para ella.

   Corre inserto del folio ochenta y seis (86) al noventa y uno (91), el Informe Social realizado en el hogar del ciudadano R.G.R. y en el de la ciudadana R.G., por la Trabajadora Social Lic. Ana Sánchez, en el cual se especifican los datos de la niña, de sus padres biológicos, su abuela paterna y del guardador, así como algunos datos del resto del grupo familiar que convive con la niña, los ingresos familiares y su distribución, condiciones de las viviendas, las áreas físico ambientales y psicosociales, mencionando entre sus conclusiones que, evidentemente existía un abandono de la niña por parte de los padres, pero que recomendaba escuchar la opinión de los mismos, que la abuela paterna procuraba la reinserción de la niña en su hogar, que sus condiciones socioeconómicas no son las mas adecuadas, pero que recomendaba convenir algún tipo de ayuda de manutención con la familia G.R..

   En diligencia de fecha 03 de febrero de 2005, la ciudadana R.G., expresó que el cuidador de su nieta se negó en el mes de diciembre a asistir al Tribunal, y que se le había impedido verla desde el mes de noviembre.

   En auto de fecha 09 de marzo de 2005, se acordó librar exhorto al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con Sede en Los Teques, con el objeto de que, por medio del equipo disciplinario, realizara la evaluación Psicológica a la familia G.R., a la ciudadana R.G.V. y a la niña Jacksulyn Guevara. En fecha 16 de marzo de 2005, la abuela paterna de la niña, señaló mediante diligencia que se había omitido ordenar la evaluación psicológica en la persona del ciudadano H.V., siendo éste fundamental, pues ambos son los que están solicitando la entrega de la niña. Dicha solicitud se aprobó, según consta en auto de fecha 15 de abril de 2005.

   Presentó la ciudadana R.G., en fecha 04 de mayo de 2005, diligencia en la cual ratificó todas las anteriores y solicitó se le estableciera la posibilidad de ver a la niña en la sede del Tribunal, en virtud de que teme un cambio de domicilio de la familia G.R., informando que su hijo, el padre de la niña, se encuentra interno en un centro de rehabilitación, en el que había mejorado mucho, y que una vez que tenga contacto con él se presentaría al Tribunal para ser entrevistado.

   En auto de fecha 30 de mayo de 2005, el Tribunal A quo acordó que, a partir de esa fecha la ciudadana R.G., podría visitar a la niña en la Sala de Visitas del Tribunal.

   Consta en autos, que en fecha 16 de septiembre de 2005, la Lic. Rosaura Flores Acosta, Psicóloga adscrita al Equipo Multidisciplinario, consignó las evaluaciones psicológicas de los ciudadanos R.M.G.V. y H.A.V.G., señalando en el informe realizado al abuelo paterno de la niña, como conclusión, que es una persona de cincuenta (50) años de edad, que reporta una unión concubinaria estable y se desempeña desde hace doce (12) años como vigilante, así como que durante la evaluación no se apreciaron elementos que permitan inferir alteración mental, sin encontrar alteración de tipo estructural, además apreció déficits emocionales, que no limitan sus capacidades. Con respecto a la evaluación de la abuela paterna, expresó como conclusión que, era una persona de cuarenta y seis (46) años de edad, dedicada a las tareas del hogar, que cursó estudios hasta sexto (6to) grado de educación básica, así como que su funcionamiento intelectual está por debajo de lo normal y sus capacidades eran básicas, sin que se apreciaran indicadores que permitieran inferir posible alteración mental, neurológica ni emocional, y que desde el punto de vista psicológico no se encontraron alteraciones.

   Corre inserto desde folio ciento treinta y nueve (139) al ciento cincuenta y nueve (159), escrito presentado por el ciudadano R.E.G.R., en el cual, luego de realizar un resumen de todos los hechos y actuaciones referidas al presente caso, destacó, entre otras cosas, que la ciudadana R.G. tenía conocimiento de la situación en la que se encontraba su nieta, del problema de drogadicción de su hijo, y que sin embargo seis (06) meses después de que se inició el procedimiento por ante el C.d.P. es que compareció, lo que a su parecer es una muestra de desinterés y abandono. Además señaló que el padre de la niña había expresado que no contaba con su familia para su cuidado, que peleó con su papá y éste sacó un machete para cortarlo, así como que la ciudadana Karilin era una mala madre porque maltrataba a sus hijas y las abandonó, y que él sabía que se había portado mal con su hija pero que nunca la abandonó. Agregó que el referido ciudadano es padre de otra niña que lleva por nombre Oxana, de quien se desconocía su paradero, lo cual los llevó a reflexionar el por qué la ciudadana R.G. se avoca a que se le haga entrega de la niña Yacksulyn, sin preocuparse por el paradero de su otra nieta, siendo que para ellos es prioridad en razón de que Yacksulyn desea estar con su hermana, por lo cual manifestaron su disposición de resguardar también a la niña Oxana.

   Solicitó en dicho escrito se entrevistase a la niña, a los fines de dejar constancia de su opinión, sustentándose en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señalando que la niña ha sufrido afecciones de salud desde el momento en que se inició el régimen de visitas establecido por el Tribunal en fecha 30 de mayo de 2005, y que de los exámenes médicos que se le practicaron se evidencia que la niña presenta perturbaciones cardiovasculares, además que cada vez que asistía a dichas visitas sufría cambios drásticos de conducta, transformándose en una niña alterada, desobediente y rebelde, conducta que le duraba por dos (02) o tres (03) días, alegando que dicha conducta es totalmente atípica, pues ella es una niña, normalmente, cariñosa, dulce, obediente y muy disciplinada. Destacó que, han notado que la niña rechaza la idea de tener otra familia que no sea la de ellos, que inclusive pareciera, según su opinión haber sacado de su memoria el hecho de tener abuela, tíos, primos y mucho menos padre y madre. Del mismo modo expresó que, la niña estaba cursando sus estudios en el turno de la tarde, lo cual coincidía con el horario de visitas, alterando su rutina diaria de asistir al colegio y demás actividades escolares.

   Consta en autos que en fecha 06 de diciembre de 2005, se entrevistó al ciudadano H.V., acto en el que señaló que tenían alrededor de mes y medio que no sabían de su nieta, que según su criterio la tenían bajo un secuestro legal, ya que no le habían permitido acercarse a ella, además de que existía en el expediente una boleta de restricción, sancionándoseles y violentándosele su derecho como familia de origen, pues no era posible que la familia G.R. evadieran su compromiso de asistir al Tribunal; que le querían quitar a la niña, agregando que si era por la parte económica ellos estaban capacitados para brindarle a la niña los medios para su manutención.

   En auto de fecha 15 de diciembre de 2005, se estableció régimen de visitas a favor de la niña Yacksulyn Guevara, del cual gozarían sus abuelos paternos. Dicho auto fue apelado en fecha 19 de diciembre de 2005, por la representación legal del ciudadano R.G., alegando que no se había cumplido con lo ordenado en auto de fecha 28 de noviembre de 2005, así como que no se podía establecer un régimen de visitas sin haberse llevado a cabo la reunión conciliatoria entre las partes intervinientes, además consignó constancia emitida por el Grupo Medico Tuy C.A, en la cual se expresa que la niña Yacksulyn, se encontraba enferma para el día 05 de diciembre de 2005.

   Este Tribunal una vez que ha analizado los autos y en relación a la decisión recurrida en apelación, considera aplicables al caso en estudio:

   El artículo 1º de la Ley Orgánica de Protección del niño y del Adolescente, el cual señala:

   Esta Ley tiene por objeto garantizar a todos los niños y adolescentes, que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben brindarles desde el momento de su concepción.

   El artículo 4º de la Ley Orgánica de Protección del niño y del Adolescente, el cual establece:

   El Estado tiene la obligación indeclinable de tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños y adolescentes disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías.

   El artículo 8º de la Ley Orgánica de Protección del niño y del Adolescente, el cual reza:

   El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

   Parágrafo Primero: Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta se debe apreciar….”

   …d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;

   e) La condición especifica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo,

   Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

   El artículo 12º de la Ley Orgánica de Protección del niño y del Adolescente, el cual indica:

   Naturaleza de los Derechos y Garantías de los Niños y Adolescentes. Los derechos y garantías de los niños y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencias son:

   a) De orden público;

   b) Intransigibles;

   c) Irrenunciables…

   El artículo 26º de la Ley Orgánica de Protección del niño y del Adolescente, el cual señala:

   Derecho a ser Criado en una Familia. Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la Ley.

   Parágrafo Primero: Los niños y adolescentes sólo podrán ser separados de la familia en los casos en que sea estrictamente necesario para preservar su interés superior, de conformidad con los requisitos y procedimientos previstos en la Ley.

   Parágrafo Segundo: En cualquier caso, la familia debe ofrecer un ambiente de afecto y seguridad, que permita el desarrollo integral de los niños y adolescentes.

   Parágrafo Tercero: El Estado, con la activa participación de la sociedad, debe garantizar programas y medidas de protección especiales para los niños y adolescentes privados temporal o permanentemente de la familia.

   El artículo 30º de la Ley Orgánica de Protección del niño y del Adolescente, el cual establece:

   Derecho a un Nivel de V.A.. Todos los niños y adolescentes tienen derecho a un nivel de v.a. que asegure su desarrollo integral. Este derecho comprende, entre otros, el disfrute de:

   a) Alimentación nutritiva y balanceada, en calidad y cantidad que satisfaga las normas, de la dietética, la higiene y la salud;

   b) Vestido apropiado al clima y que proteja la salud;

   c) Vivienda digna, segura, higiénica y salubre, con acceso a los servicios públicos esenciales.

   El artículo 125º de la Ley Orgánica de Protección del niño y del Adolescente, el cual aduce:

   “Definición. Las medidas de protección son aquellas que impone la autoridad competente cuando se produce en perjuicio de uno o varios niños o adolescentes individualmente considerados, la amenaza o violación de sus derechos o garantías, con el objeto de preservarlos o restituirlos.

   La amenaza o violación a que se refiere este artículo puede provenir de la acción u omisión del Estado la sociedad, los particulares, los padres, representantes, responsables o de la propia conducta del niño o del adolescente.

   El artículo 126º de la Ley Orgánica de Protección del niño y del Adolescente, el cual indica:

   Tipos. Una vez comprobada la amenaza o violación a que se refiere el artículo anterior, la autoridad competente puede aplicar las siguientes medidas de protección…

   i) Colocación familiar o en entidad de atención…”

   El artículo 128º de la Ley Orgánica de Protección del niño y del Adolescente, el cual menciona:

   Colocación Familiar o en Entidad de Atención. La colocación es una medida de carácter temporal dictada por el juez y que se ejecuta en familia sustituta o en entidad de atención.

   El artículo 178º de la Ley Orgánica de Protección del niño y del Adolescente, el cual establece:

   Los jueces conocerán de los distintos asuntos y de los recursos, conforme al procedimiento que, en cada caso, prevé esta Ley y, en su defecto, conforme a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

   El artículo 338º de la Ley Orgánica de Protección del niño y del Adolescente, el cual señala:

   El régimen de visitas acordado por el juez puede extenderse a los parientes por consanguinidad o por afinidad del niño o adolescente, y aun a terceros, cuando el interés del niño o adolescente lo justifique.

   El artículo 394º de la Ley Orgánica de Protección del niño y del Adolescente, el cual alude:

   Se entiende por familia sustituta aquélla que, no siendo la familia de origen, acoge, por decisión judicial, a un niño o a un adolescente privado permanente o temporalmente de su medio familiar, ya sea por carecer de padre y de madre, o porque éstos se encuentran afectados en la titularidad de la patria potestad o en el ejercicio de la guarda.

   La familia sustituta puede estar conformada por una o más personas y comprende las modalidades de: Colocación familiar, la tutela y la adopción.

   El artículo 403º de la Ley Orgánica de Protección del niño y del Adolescente, el cual indica:

   Las decisiones relativas a un niño o adolescente, tomadas por la persona que ejerza la guarda de los mismos en virtud de una colocación, privan sobre la opinión de sus padres.

   El artículo 396º de la Ley Orgánica de Protección del niño y del Adolescente, el cual señala:

   La colocación familiar o en entidad de atención tienen por objeto otorgar la guarda de un niño o de un adolescente, de maneta temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el mismo.

   La guarda debe ser entendida de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 358 de esta Ley.

   Además de la guarda, puede conferirse la representación del niño o del adolescente para determinados actos.

   El artículo 451º de la Ley Orgánica de Protección del niño y del Adolescente, el cual alude:

   Se aplicará las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil en cuanto no se opongan a las aquí previstas…

   El artículo 486º de la Ley Orgánica de Protección del niño y del Adolescente, el cual establece:

   Contar las sentencias o resoluciones dictadas por la Sala de Juicio que pongan fin al proceso se oirá apelación, en ambos efectos, y contra las sentencias interlocutorias que producen gravamen irreparable, en un solo efecto.

   Sentado lo anterior se observa: el nuevo derecho, fundamentado en la doctrina de la Protección Integral del niño y del adolescente, debe respetar una serie de principios rectores que constituyen sus pilares fundamentales, estos son:

   - El niño como sujeto de derecho: La nueva doctrina convierte las necesidades de los niños y adolescentes en derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales, así como garantiza para los adolescentes en conflicto con la ley penal, una justicia que respete los mismos derechos procesales consagrados para los adultos. En el marco de esta nueva concepción jurídica y social se atribuyen derechos específicos a los niños y adolescentes pero no derechos especiales excluyentes. La especificidad implica reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños y adolescentes como sujetos en formación. Asimismo se amplía para ellos una serie de nuevos derechos que antes sólo se reconocían a los mayores de edad.

   - El interés superior del niño: Este principio es la base para la interpretación y aplicación de la normativa para los niños y adolescentes, establece líneas de acción de carácter obligatorio para todas las instancias de la sociedad y pone limite a la discrecionalidad de sus actuaciones.

   - Prioridad absoluta: En el marco del nuevo derecho el niño emerge como prioridad absoluta debido a su valor intrínseco, puesto que es una persona humana en condiciones peculiares de desarrollo, lo cual hace de él un ser humano completo en cada fase de su crecimiento y a su valor prospectivo, porque cada niño es la continuidad de su familia, de su pueblo y de la especie humana.

   Ahora bien, en la Ley de Protección del Niño y del Adolescente trata a la familia sustituta, la cual surge cuando los niños y adolescentes son privados temporal o permanentemente de su medio familiar, ya sea porque hay ausencia total de padres, o porque estos son afectados en la titularidad o ejercicio de la patria potestad o de la guarda sobre sus hijos. Como modalidades jurídicas sustitutivas del medio familiar se menciona la colocación familiar, la tutela y la adopción.

   La familiar sustituta debe ser entendida como aquella que, no siendo la familia natural del niño o adolescente, lo acoge para que forme parte de ella, con la finalidad de suministrarle protección, afecto y educación, siendo que la familia sustituta puede estar conformada por una o mas personas.

   Para entender la importancia de la colocación familiar, debe tenerse presente que una de las figuras jurídicas que responde mejor a la doctrina de la situación irregular es la tutela del Estado, pues la misma ha sido concebida para proveer de tutor a todos aquellos niños o adolescentes que son declarados en estado de abandono. Cuando el niño o el adolescente carecen de recursos y no disponen de personas que estén dispuestas a cuidarlo y protegerlo, surge entonces el Estado como tutor, conforme lo prevé el Código Civil en sus artículos 318 al 322 y la Ley Tutelar de Menores.

   Sin embargo, el Estado no está concebido para tutelar uno o varios niños en particular, ya que su obligación es tutelar los derechos de todos los niños en general. Los niños y adolescentes requieren, para ser debidamente cuidados y protegidos, de un responsable civil y no de un ente abstracto que no tiene rostro, ni sentimientos y está ausente en los momentos más importantes en la vida de esos niños y adolescentes. Estos responsables civiles pueden ser los padres, tutores y guardadores, por lo que la tutela del Estado debe consistir en garantizar que exista uno de estos responsables para cada niño o adolescente que lo requiera y a instrumentar y promover los programas que permitan la capacitación, mejoramiento y atención a todas estas personas.

   Por todas estas razones y como respuesta a la doctrina de la protección integral, se eliminó en el proyecto la institución de la tutela del estado, así como la figura de la declaratoria del estado de abandono. Para sustituirlas, se propone acudir a las otras figuras más acordes con el nuevo paradigma, tales como la colocación familiar y la adopción, pues la tutela ordinaria de menores resulta difícil de lograr para quienes carecen de recursos económicos.

   Pues bien, debido a que en interés de los niños pueden sus padres resultar privados de la patria potestad o de la guarda, se previó un régimen de visitas, el cual puede hacerse extensivo a otros familiares y, aún a terceras personas, cuyo contacto con el niño o adolescente se repute conveniente. Estas visitas se pueden entender no solo como el derecho o la oportunidad de acceder a la residencia del niño, sino también, como la facultad de llevarlo a un lugar diferente al de su residencia habitual, por un período limitado de tiempo que se fijara entre las partes, de común acuerdo, o por el Juez competente.

   En el caso bajo estudio, se evidencia que la niña Yacksulyn Guevara atravesó por una situación de riesgo, al haber sido expuesta a pernotar en la calle o en cualquier sitio, así como a no tener una higiene y alimentación adecuada, entre otras cosas, situación a la que se le puso fin debido a la intervención de la familia González, quienes demostrando un verdadero interés en la situación de la niña, le ofrecieron un hogar seguro, cubriendo todas sus necesidades.

   Se verifica en el presente expediente que se realizaron informes sociales en ambas viviendas, tanto en la de la familia González como en la de los Abuelos paternos de la niña, siendo evidente que la situación en la que se encuentra la niña actualmente viviendo en el hogar de la familia G.R. es la mas adecuada para ella, en virtud de que las condiciones de la vivienda de los abuelos paternos no es la mas optima para el desarrollo de una niña de la edad de Yacksulyn, pues no posee un área apropiada para que la niña pueda pernotar o recrearse, ya que en el mencionado informe se describe una vivienda tipo rancho, de latón y zinc, con problemas de acceso, tomas de servicios ilegales, que se presentan de manera deficiente, sin áreas de esparcimiento. Es importante para quien decide señalar, que la niña se encuentra bajo el cuidado de la familia González, habitando en una vivienda tipo casa, de bloques frisados y platabanda, ubicada en una zona urbana, dotada de todos los servicios, que funcionan de manera regular, en la que disponen de áreas de esparcimiento, según consta en el informe realizado; lo que lleva a considerar que se estaría desmejorando la situación de la niña al hacerla pernotar en la vivienda de sus abuelos durante los períodos de tiempos establecidos en el auto de fecha 15 de diciembre del 2005. ASÍ SE ESTABLECE

   Ahora, si bien es cierto que los derechos de los padres sobre sus hijos pueden ser adquiridos por otros familiares, en este caso por los abuelos, y estos en consecuencia tienen derecho a tener contacto directo con la menor, mientras se decide, pero también es cierto, que nuestra mayor preocupación se encuentra dirigida al interés superior de la niña, y que no se la debe exponer a una situación que pueda perjudicarla.

   Por lo que considera este Tribunal, siempre proclive a la defensa de los derechos e intereses de los niños y adolescente, y en acatamiento de lo establecido en el artículo 8 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, antes citados, que el régimen de visitas debe establecerse, pero mas restringido, es decir, que se permita el contacto directo de la niña con sus familiares, sin tener ésta que pernotar o pasar amplios periodos de tiempo fuera de su hogar actual y de sus actividades habituales. ASÍ SE ESTABLECE.

   En consecuencia, los abuelos paternos gozarán de un régimen de visitas a favor de la niña Yacksulyn K.G.H., el cual se especifica a continuación:

   * F.D.S.: Los abuelos paternos podrán buscar a la niña el día sábado a las nueve de la mañana (09:00 a.m.) en casa de los ciudadanos E.R.G. y M.J.R. y reintegrarla al mismo sitio a las cinco de la tarde (05:00 p.m.), todos los f.d.s..

   * VACACIONES ESCOLARES: Se dividirán en dos lapsos iguales y corresponde a los abuelos paternos la primera mitad del período, que abarca desde el 15 de julio hasta el 15 de agosto, en el cual podrán buscar a la niña a las nueve de la mañana (09:00 a.m.) en casa de los ciudadanos E.R.G. y M.J.R. y reintegrarla al mismo sitio a las seis de la tarde (06:00 p.m.), todos los días correspondientes a dicho período; y la segunda mitad que comprende desde el 15 de agosto hasta el 15 de septiembre, corresponderá disfrutarlo con la familia G.R..

   * VACACIONES NAVIDEÑAS: Los abuelos paternos podrán buscar a la niña los días veinticuatro (24) y treinta y uno (31) de diciembre a las ocho y media de la mañana (08:30 a.m.) en casa de los ciudadanos E.R.G. y M.J.R. y reintegrarla al mismo sitio a las seis de la tarde (06:00 p.m.).

   * VACACIONES DE CARNAVAL: corresponderá este período, que comprende desde el sábado hasta el martes, a la familia G.R..

   * VACACIONES DE SEMANA SANTA: Este periodo que abarca desde el denominado día Viernes de Concilio y termina el D.d.R., corresponderá a los abuelos paternos, quienes podrán buscar a la niña a las nueve de la mañana (09:00 a.m.) en casa de los ciudadanos E.R.G. y M.J.R. y reintegrarla al mismo sitio a las seis de la tarde (06:00 p.m.), todos los días correspondientes a dicho período.

   * CUMPLEAÑOS DE CADA UNO DE LOS ABUELOS: lo pasará la niña con cada uno, desde las nueve de la mañana (9:00 a.m.) hasta la seis de la tarde (6:00 p.m.). Siempre que no sea día estudiantil, de serlo, lo disfrutaría una vez culminadas las horas educativas.

   * CUMPLEAÑOS DE LA NIÑA: Los abuelos paternos podrán buscar a la niña a las ocho y media de la mañana (08:30 a.m.) en casa de los ciudadanos E.R.G. y M.J.R. y reintegrarla al mismo sitio a las cuatro de la tarde (04:00 p.m.). Siempre que no sea día estudiantil, de serlo, lo disfrutaría una vez culminadas las horas educativas. Igualmente los abuelos paternos podrán asistir a los actos escolares de la niña y a cualquier otra actividad especial que ésta realice. En el tiempo que la niña esté con los abuelos paternos, éstos son responsables a todo efecto y ante cualquier evento.

   Por todo lo antes expuesto, resulta forzoso para quien decide declarar con lugar la apelación ejercida en contra del auto que estableció el régimen de visitas amplio a favor de la niña Yacksulyn K.G.H.d. cual gozarían los abuelos paternos, ciudadanos R.M.G.V. y H.A.G.V.. ASÍ SE DECLARA.

   DECISIÓN

   Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: