Decisión nº 002 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 7 de Enero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 07 de Enero de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2009-005801

ASUNTO: NP01-R-2009-000211

PONENTE: Abg. D.M.M.G.

Mediante decisión de fecha 11 de Octubre de 2009, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado J.C.S.J., titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.902.293, en el proceso penal que se ventila signado con el asunto principal Nº NP01-P-2009-005801, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en los artículos 374, 80 del Código Penal Venezolano, 42 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mueres a una V.L. deV., en perjuicio de la ciudadana (ADOLESCENTE DE IDENTIDAD OMITIDA).

Contra la resolución judicial emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 16 de Octubre de 2009, la ciudadana Abogada A.J.M., Defensora Privada de imputado J.C. SALZAR JIMENEZ, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05-11-09, se designó Ponente a la Juez Superior quien con tal carácter suscribe ésta decisión y en fecha 06-11-2009, se le dio entrada en los libros respectivos de esta Corte, siendo recibidas en este Tribunal de Alzada, en esa misma fecha.

Ahora bien, en fecha 10/11/2009 esta Corte de Apelaciones ADMITE el recurso interpuesto ante esta alzada y se acordó solicitar al tribunal de origen el asunto principal, las cuales fueron recibidas en fecha 24/11/2009, se procede a revisar las actas que conforman el asunto en referencia, determinándose que cumplido como fue el procedimiento pautado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal (relativo al emplazamiento de las partes), dejándose constancia que el mismo no fue contestado; luego de haber sido admitido el presente recurso el 10/11/2009 este Tribunal de Alzada, seguidamente procede a emitir el pronunciamiento que corresponde:

-I-

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En fecha 16 de Octubre de 2009, la ciudadana Abogada A.J.M., Defensora Privada de imputado J.C. SALZAR JIMENEZ, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada el 11/10/2009, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el proceso penal que se ventila en el asunto Nº NP01-P-2009-005801; escrito recursivo que corre inserto a los folios del 01 al 29, del presente asunto en apelación, en el cual se evidencia, entre otros particulares, que señaló lo siguiente:

“…es importante que observemos e invoquemos las formas y condiciones previstas en la normativa penal adjetiva (artículo 08 Principio y Garantía supra legal y/o Constitucional PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, así como también el artículo 125 ejusdem sobre LA COMPUERTA DE DERECHOS QUE SE LE APERTURAN AL IMPUTADO UNA VEZ PROCESADO y artículo 102 DE LA BUENA FE DE LAS PARTES O DE LOS OPERADORES DE JUSTICIA PENAL), la Constitución y Acuerdos Internacionales suscritos por la República, rindiéndole de ese modo honor al artículo 49 de nuestra Carta MAGNA el cual avala el “Derecho a la Defensa” que posee mi representado como ciudadano; con ocasión a la imputación realizada por la Fiscalía Novena del Ministerio Público en fecha 11-10-2009, por presuntamente estar incurso en la comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA el cual se encuentra previsto y sancionado en los artículos 374, 80 Código Penal Venezolano, 42 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia…MOTIVOS FUNDAMENTALES DE LA INTERPOSICIÓN DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN… RECHAZAR CATEGÓRICAMENTE LA MEDIDA DE COERSION (sic) PERSONAL PRIVATIVA DE LIBERTAD decretada en desfavor y en contra del ciudadano J.C.S. JIMÉNEZ…por parte del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS; PREVIA IMPUTACIÓN FISCAL Y OÍDA DE IMPUTADO la cual se llevo a cabo en fecha: DOMINGO 11/10/2009, CONFORME AL ARTICULO 130 DEL COPP. Como es bien sabido la referida imputación provino DE LA FISCALÍA NOVENA DEL MINISTERIO PUBLICO CON COMPETENCIA ESPECIAL EN MATERIA DE ADOLESECENTES, quien consigno el escrito de presentación en contra del CIUDADANO J.C.S.J.U. supra identificado y al cual represento legalmente; por considerar con todo respeto, el mismo abrupta e impropiamente, sin contar aun con todos los suficientes elementos serios de convicción o medios de prueba o sin tomar en consideración que existe DEBILIDAD PROBATORIA O INSUFICIENTES ELEMENTSI DE CONVICCIÓN, entre otros aspectos relevantes como las diversas DUDAS RAZONABLES, CONTRADICCIONES Y AMBIGÜEDADES que una vez analizadas exhaustivamente estoy segura que determinaremos todo lo cual constan y cursan en las actas procesales y esgrimiremos y analizaremos en el fondo del presente recurso de .apelación; la representación fiscal considero que mi representado había presuntamente bajo las circunstancias de tiempo, modo y lugar perpetrado dicho delito en contra de la CIUDADANA: (ADOLESCENTE DE IDENTIDAD OMITIDA); PRECALIFICANDOLO: Presunta comisión o del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, el cual esta previsto y sancionado en el articulo 374 del Código Penal Venezolano Vigente, concatenado con el articulo 80 de la normativa penal sustantiva vigente (CPVZLO). A pesar de todas estas circunstancias aludidas el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de control, acogió dicho pedimento fiscal decretándole la medida privativa de libertad, vulnerándosele sus Derechos y Garantías de carácter supra legal y/o Constitucional establecidos y consagrados por un lado en Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y por otro lado no menos relevantes en los Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela con otros Países resguardando el ESTADO DE LIBERTAD, en este caso considera la Defensa Técnica Jurídica Privada. Articulo 20 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con los artículos 44-09 DEL PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS CIVILES. 20: DE LA LIBERTAD PERSONAL. PRINCIPIO INDUBIO PRO-REO TODO LO QUE LE FAVOREZCA A MI REPRESENTADO COMO DERECHO Y GARANTÍA CONSTITUCIONAL. Articulo 08 del COPP PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. II DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO MODO Y LUGAR DE LAS ACTAS PROCESALES- I.I.-Tal y como consta y cursa en EL ACTA POLICIAL que riela y cursa marcado bajo el número UNO (01), CICPC DENUNCIA COMÚN, EXPEDIENTE I-250-431. “En fecha 09/10/2009, día viernes, siendo las 03:30 horas de la tarde compareció la señorita (ADOLESCENTE DE IDENTIDAD OMITIDA)…la misma formulo denuncia en base al Art. 78 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Art.: 10,11, 85 y 86 9 Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas, y Adolescentes y 70, 71 y 72 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV.. C.T.: “ Hoy cuando venia de la casa de mi hermana A. deP.S., nos encontramos con un amigo de ella que es policía estadal y entonces mi hermana le pidió el favor que me diera la cola para mi casa que queda en la Invasión en sigo, entonces yo me monte en la moto del policía y cuando íbamos por el semáforo de M acciona], este se desvió hacia el Parque la Guaricha y se metió por un puente y cuando me di cuenta que no íbamos para la vía donde queda mi casa, le pregunte que para donde íbamos y el me dijo que lo acompañara a buscar un dinero, entonces llegamos a un lugar QUE CREO QUE ES UN HOTEL, v el se metió en un garaje, cerro un portón, apretó un botón v se abrió una puerta, yo le volví a decir que me llevara a mi casa y el me dijo que me quedara tranquila, que ya nos íbamos, PASAMOS A LA HABITACIÓN, yo me senté en la cama y el se quitó la camisa y cuando me pare de la cama , el trato de desvestirme me rompió el cierre del pantalón Y ME AGARRO A LAS FUERZAS, se me acostó encima y me rompió el cierre del pantalón, se me encimo y trato de meterme el pene en la vagina luego salimos de allí v EL ME DEJO EN UN MODULO POLICIAL que no se donde queda V ALLÍ ESTABA UN FUNCIONARIO QUE YO CONOZCO DESDE HACE TIEMPO YA QUE ES ALLEGADO A MI CASA DE NOMBRE N.M. Y CUANDO ME VIO ME PREGUNTO QUE ME PASA............................LUEGO EL FUNCIONARIO N.M. ME LLEVO............ FIN DE CITA........ LUEGO MISMA FUE PERSONAL Y EN PLENO GOCE DE SUS FACULTADES MENTALES Y RAZOCINIO CON SUFICIENTE CAPACIDAD DE DISCERNIMIENTO AL ORGANISMO POLICIAL IDÓNEO A FORMULAR LA DENUNCIA EN CONTRA DE MI REPRESENTADO...Según su dicho no se percato de que alguna persona haya visto el hecho, dice además que era la primera vez que veía a J.C.J., que no lo conocía pero su hermana si, señala que el mismo la agarro por el brazo, trato de meterle el .... Y le quedo según su dicho sangre en la ropa interior, señaló además que nunca ha mantenido relaciones sexuales, la misma consigno las ropas portaba para el momento del supuesto hecho. DEL TESTIMONIO DE LA PRESUNTA VICTIMA. Ahora bien respetados Magistrados de la honorable Corte de Apelaciones, lo Hiriente trascrito se sustrajo de la referida acta policial aludida, tomando en consideración el dicho como testimonio con sus propias palabras, desde la fase inicial y/o linar por parte de la presunta victima motivo por el cual se apertura la correspondiente investigación circunscrito a un proceso penal. De lo subrayado y/o ido en negrita y cursiva se desprende lo siguiente: Me permito solicitar su valiosa intervención en el presente caso ya que es una injusticia lo que se esta cometiendo con mi representado ya que el mismo es inocente de los hechos que se le imputan y en ningún momento ha tenido la intencionalidad de violar a una adolescente o menor de edad, ya que por el aspecto físico de ella y el hecho de que la misma le señalara que era mayor de edad este se confundió y quiso quizás emprender un juego amoroso con la misma el cual dicho preámbulo del acto sexual fue interrumpido desde el mismo momento que determino su minoridad de edad y salieron del lugar inmediatamente. Ahora bien retomando un poco algunas consideraciones relevantes extraído del testimonio de la presunta victima todo lo cual a esta representación de Defensa Técnica Jurídica Privada, llama poderosamente la Atención: Es de hacer notar necesariamente que la presunta victima de acuerdo a lo que plasmo y confirmo en su denuncia por ante el Cicpc, parece poco probable mi representado haya pretendido introducir su miembro sexual en la vagina de la presunta victima a través de CIERRE ROTO SIN BAJARLE EL PANTALÓN YA QUE NO LA LOGRO DESVESTIR EN NINGÚN MOMENTO DICHO POR ELLA MISMA; Y PARECE MENOS PROBABLE AUN, QUE UNA PERSONA DESPUÉS DE HABER SIDO VICTIMA DE UNA VIOLACIÓN ASI HAYA SIDO EN GRADO DE TENTATIVA SE HAYA DEVUELTO CON EL PRESUNTO AGRESOR EN EL MISMO MEDIO DE TRANSPORTE DE TIPO MOTO, DE FORMA VOLUNTARIA. Es menester que sea tomado en consideración que el hecho presuntamente acaecido fue DE DÍA, PLENA LUZ DEL DÍA. EL MEDIO DE TRANSPORTE VEHÍCULO DE TIPO MOTO PROPIEDAD DE MI REPRESENTADO. LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO POLICIAL EN EL CAMPO POLICIAL CON SIETE ANOS DE EXPERIENCIA CON SUFICIENTE PERICIA, y con suficiente conocimiento previo del procedimiento a seguir en caso de que exista la comisión de un hecho punible de los tipificados, en la Ley especial la cual posee la peculiar connotación adjetiva del lapso extensivo de la flagrancia a 24 horas, es decir no obstante de este tener conocimiento se presento ante la autoridad voluntariamente el mismo día de que se suscitara el hecho, desprendiéndose de tal forma su buena fe y correcta conducta ya que el esta plenamente consiente no estar incurso en ningún delito de los tipificados en las normativas penales adjetivas y sustantivas aplicables. Acostumbrado el mismo a ver y a observar COTIDIANAMENTE HECHOS DELICTIVOS DE OTROS SUJETOS ACTIVOS DE HECHOS PUNIBLES LOS CUALES REALMENTE POSEEN Y MANTIENEN SU CONDICIÓN DE DELINCUENTES NATOS. EN CASO DE HABER PRETENDIDO O TENIDO EL CIUDADANO J.C.J. LA INTENCIONALIDAD DE COMETER COPIANDO LA CONDUCTA DE UN VERDADERO DELINCUENTE, TAN ABOMINABLE HECHO PUNIBLE, CONSIDERA LA DEFENSA TÉCNICA JURÍDICA PRIVADA que lo hubiese realizado bajo otras condiciones, sin dejar rastros ni huellas y no tan a la vista de la colectividad o simplemente lo hubiese hecho bajo otras circunstancias utilizando tanto el medio como las herramientas necesarias para cometer el hecho punible en caso de ser este un delincuente consuetudinario, o habitual en este caso no obro bajo ninguna de las circunstancias descritas ya que ambos fueron al lugar (hotel) voluntaria y conscientemente y dejamos asentado que el ciudadano J.C.J. al momento de su aprehensión el mismo se encontraba en las inmediaciones del CICPC, es decir no fue capturado sorpresivamente dentro del lapso legal, el mismo se presento voluntariamente al saber que la muchacha injustificadamente lo fue a denunciar por ante el CICPC (esta circunstancia automáticamente desvirtúa el PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACIÓN TIPIFICADO EN EL ART 250 COPP. EL TERMINO DE LA DISTANCIA QUE EXISTE entre el Barrio Pinto Salinas a Macdonald hasta el sitio del suceso reitero desde ese punto en especifico de partida existen semáforos de desde varios ángulos, Puntos de control de la Policía del Estado Monagas específicamente en el Puente del Bajo Gunrapiche, otro punto de control de la Policía Estadal en la Avenida A.U.P. frente a la Estación de servicio BP DIGECOM/ a la altura del Elevado de Boquerón esta un trailer de Operatividad permanente, si continuamos el recorrido hacía el Parque la Guaricha, en ese momento la presunta victima se percata o se da cuenta que no iba o que mi representado supuestamente no iba para su destino el cual aparentemente era su casa. Resalto categóricamente que para ella hasta ese momento supuestamente el Ciudadano J.C.J. era un desconocido o lo que es lo mismo un extraño, ya que de su dicho se desprende que era primera vez que lo veía, otro punto muy importante es que la misma poseía para ese momento su teléfono celular con saldo de donde pudo llamar a su hermana manifestándole lo que estaba aconteciendo. Si continuamos esbozando y analizando exhaustivamente todo lo que ase desprende del acta policial antes aludido donde consta y ríela el testimonio de la presunta victima, nos percatamos el que ambos realizaron antes de llegar al lugar o al hotel la fuente, lo consideramos un trayecto no corto sino largo, reitero donde existen rayados, paso peatonal, intercepciones, personas transitando peatonalmente o en sus medios de transporte, existen organismos de seguridad y alcabalas viales, paradas de autobuses, pues existen a todo evento bajo la luz del día y vía publica totalmente transitada y poblada diversas intercepciones, que le permitieron al conductor de la moto por un lado paralizarse momentáneamente su recorrido y luego proseguir, y por otro lado A LA PRESUNTA VICTIMA, para el momento del supuesto hecho de clamar, llamar a su hermana, correr, pedir auxilio, oponer resistencia instintivamente como consecuencia de imaginarse que estaba siendo simplemente llavada por un extraño a unas inmediaciones supuestamente desconocidas para ella, manifestar pánico, miedo, depresión posterior al hecho, estar en posibles estado de show antes del evento o después del evento dentro de haber estado en habitación de un hotel con un extraño o con un hombre desconocido, entre otras posibles conductas típicas asumidas por una victima en cualquier hecho sospechoso o de temor o de terror a un daño o peligro inminente proveniente de un extraño. La misma profiere “LLEGAMOS A UN LUGAR CREO QUE ES UN HOTEL”, es decir que ella tuvo y mantuvo la idea clara y contundentemente lucida que el sitio era un hotel o un motel y la actividad que se practica dentro del mismo por los usuarios ya que la presunta victima según y lo que se desprende de las actas procesales misma sabe leer y escribir NO ES ANALFABETA CON CAPACIDAD MENTALY DISCERNIMIENTO, dejamos claro y asentado que no es nuestro animo como representación legal del Ciudadano J.C.J. en defensa técnica jurídica de sus derechos como ciudadano y como imputado, la de ofender o ir en detrimento de la reputación o condición moral de la Señorita…como presunta victima en el presente caso, ya que en todo momento respetamos su condición e integridad como persona y como ser humano con su condición de adolescente, pero se hace imperioso de que la misma a través de su representación consigne a las actas procesales referencias dadas por personas de reconocida solvencia moral, dando fe de su intachable conducta moral y de honestidad dentro de la sociedad; asi como también, constancias de estudios emitida por el director del plantel en el cual la misma cursa estudios). Resaltamos y reiteramos categóricamente que la Ciudadana (ADOLESCENTE DE IDENTIDAD OMITIDA), en su condición de presunta victima, NO ES ANALFABETA y por ende posee la suficiente CAPACIDAD MENTAL Y de DISCERNIMIENTO y deducimos por lógica de acuerdo a la edad de las personas y la capacidad de discernir, o a la capacidad mental de ella que por su edad cronológica por no ser una adolescente de doce (12) anos de edad o menos, sino que su edad, supera los doce anos de edad, la misma psicológicamente esta determinado que a esa edad existe la posibilidad de EMANCIPARSE civilmente hablando ya que gozan para esa edad en específicamente de capacidad de discernimiento o de discernir y de tomar ciertas desiciones en su vida, con capacidad de discernir dicho discernimiento supera la capacidad de una niña que tenga menos de doce anos de edad. Todo lo anteriormente analizado aunado a las circunstancias que prosiguen: Ahora bien la ciudadana (ADOLESCENTE DE IDENTIDAD OMITIDA), señala textualmente que mi representado se metió en un GARAGE, CERRO UN PORTÓN, APRETÓ UN BOTÓN Y SE ABRIÓ UNA PUERTA.... El fiscal del Ministerio Publico a pesar de las dudas razonables que han surgido y contradicciones existentes en fas actas procesales sostiene que el Ciudadano J.C.J. CONMINO U OBLIGO A LA SEÑORITA (ADOLESCENTE DE IDENTIDAD OMITIDA) A ADENTRARSE AL MOTEL PARA SOSTENER A LAS FUERZAS RELACIONES SEXUALES O ABUSAR SEXUALMENTE DE ELLA SUSBSUMIENDO DE FORMA ABRUPTA Y APRESURADA, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el delito de violación en grado de tentativa, situación que llama poderosamente la atención y dichas circunstancias dentro del aludido tipo penal no están Henos los extremos para encuadrarlo dentro del hecho punible tan abominable. DEL PORQUE LA NO OPOSICIÓN O LA NO RESISTENCIA DE LA PRESUNTA VICTIMA. COMO INSTINTO EN EL SER HUMANO Ahora nos preguntamos y en todo ese ínterin de tiempo no hubo nadie que viera la supuesta conminación (QUE ES LO MISMO DECIR INTIMIDACIÓN, BRAVATA, ULTIMATUN O AMENAZA) por parte del Ciudadano J.C.J. hacia la señorita… que hacia la Ciudadana en ese tiempo, por que no se quedo afuera por que espero llegar a las instalaciones del motel, por que no solicito auxilio por que no opuso resistencia, porque no se bajo de la moto en todo el trayecto con las intercepciones señaladas, por que no grito, no lloro o simplemente por que no manifestó antes de sentarse en la cama su desconcierto o por que tuvo que entrar a la habitación, todo desvirtúa el delito o hecho punible que le quiere atribuir el Ministerio Publico a mi representado, ya que ambos entraron voluntariamente al lugar tal y como se desprende tácitamente de las actas procesales. Además si mi representado hubiese tenido realmente la intención de violarla lo hubiera hecho en otro sitio mas clandestinamente y sin dejar tantas evidencias ambos entraron armónica y voluntariamente al motel, no hubo en ningún momento tal coacción, ni amenaza y mucho menos el animus de cometer dicho hecho punible en su contra como lo pretende hacer ver el Representante de la Vindicta Publica; o simplemente lo hubiese consumado bajo cualquiera de las circunstancias, mi representado de forma voluntaria suspendió el hecho.. Simple y llanamente el hasta el momento de entrar al hotel tal y como se desprende de lo dicho por mi representado en el acto de oída de imputado, el mismo estaba convencido de que con la mujer que estaba yendo a dicho sitio era mayor de edad y al determinarlo dentro de la habitación el mismo interrumpió el acto y no prosiguió, saliendo inmediatamente del lugar ambos y la señorita le profirió que no le había dicho que era menor ya que tenia miedo de que el la rechazara, dicho extraído por m¡ representado en el acta de oída de imputado. Por todo lo anteriormente y exhaustivamente analizado esta defensa técnica jurídica privada, disiente y rechaza categóricamente de la posición fiscal debido a que de acuerdo a lo dicho por la presunta victima de acuerdo al acta policial que se desprende del folio Nro 01, en análisis de todo el trayecto, de todo el recorrido, de lo pausado del recorrido, por vía publica y bajo la luz del día, de acuerdo a todas estas circunstancias aunado a que en ninguna parte de los dicho por la presunta victima la misma señala O DICE QUE EL CIUDADANO J.C.J. ANTES DE ENTRAR A LA HABITACIÓN, LA CONMINO LA AMENAZO O QUE LA OBLIGO A TRAVÉS DEL ARMA DE FUEGO, A ENTRAR AL HOTEL, PREÁMBULO AMOROSO POR CIERTO INTERRUMPIDO EN FORMA INMEDIATA POR PARTE DE MI REPRESENTADO EN EL MOMENTO DE DETERMINAR QUE ERA MENOR DE EDAD, solo señala que la agarro por un brazo pero resalto ya estaban dentro de la habitación. DE LAS CONCLUSIONES FINALES DEL ACTA POLICIAL DEL FOLIO NUMERO UNO. Cabe destacar que en el trayecto antes de llegar al lugar o al motel la fuente, la Ciudadana: (ADOLESCENTE DE IDENTIDAD OMITIDA), no opuso resistencia, de ninguna manera, no hubo una reacción que repeliera en todo caso el hecho de adentrarse a un sitio desconocido para ella y con un hombre totalmente extraño para el, sabiendo de antemano que era un hotel ya que fue dicho por ella misma en las actas procesales constado. Era plena luz del día, y con todas las intercepciones señaladas en el termino de la distancia, no clamo insisto, no pidió auxilio, no grito NO REACCIONO. Siendo imposible además que una persona que conduzca un vehículo de tipo moto, pueda maniobrar e ir simultáneamente acosando, conminando u obligado a su compañera a realizar un acto en contra de su propia voluntad, y mucho menos a través de su arma de reglamento seria UNA UTOPIA ALGO TOTALMENTE DE FICCIÓN INJUSTO TOTALMENTE Y CRUELMENTE IRREAL EN DESFAVOR DE MI REPRESENTADO. Además es imposible e irrealizable que dichas circunstancias que señala la presunta victima y de lo cual se avala la representación haya sucedido ya que existe una congruente contradicción y ambigüedad en dichas circunstanciad de tiempo, modo y lugar. Ahora bien si se hubiese tratado de otro tipo de vehículo, o hubiesen ido ambos caminando, por supuesto que las circunstancias variarían serian otras y encuadrarían cabalmente en el tipo penal sustentado escuetamente por la respetada Representación Fiscal, pero en el presente caso muy respetuosamente guardando la imparcialidad y la buena fe; dichas circunstancias consideramos QUE NO ENCUADRAN EN EL TIPO PENAL INVOCADO POR LA VINDICTA PUBLICA. DEL ACTO VOLUNTARIO MANIFIESTO ENTRE LOS CIUDADANOS: 3EAN C.S.J. Y DE LA SEÑORITA MARIANNY DELVALLE CAMPOS APARICIO. A la luz de las circunstancias de hechos se puede evidenciar y denotar que hubo VOLUNTARIEDAD DE AMBOS PARA IR EN TOTAL ARMONÍA Y CONSENSUALIDAD AL LUGAR. Habría que seguir investigando y determinar que actos realizo la PRESUNTA VICTIMA con el agente policial N.M. el cual aparece identificado en las actas procesales FOLIO 37, quien luego de salir del sitio (hotel) la misma se quedo con el ciudadano antes señalado, ya para ese momento no se encontraba con mí representado, DEJANDO ASENTADO Y DESTACAN DO. QUE LA HORA EN LA CUAL LA HERMANA DE LA PRESUNTA VICTIMA LE PIDIÓ EL FAVOR A MI REPRESENTADO QUE LA LLEVARA FUE TAL Y COMO CONSTA ACTAS PROCESALES FUE A LA (1: 30PM), A LA 01:08 PM ENTRAN AL HOTEL Y SALEN DEL HOTEL (FOLIO 35) A LAS 01:28 PM, Y A LAS 03:30 PM LA PRESUNTA VICTIMA FORMULA LA DENUNCIA ANTE EL CICPC A SOLAS; ES DECIR EXISTE OTRA CONTRADICCIÓN EN LO DECLARADO POR LA HERMANA DE LA VICTIMA Y LA EVIDENCIA DEL FOLIO NRO 35, DONDE CONSTA LOS DETALLES DEL BAUCHERS EXPEDIDO POR EL HOTEL E INCORPORADO POR EL CICPC COMO MEDIO PROBATORIO. ES SUMAMENTE RELEVANTE ^CONNOTAR, QUE ENTRE LA HORA DE SALIDA ESTABLECIDA EN EL BAUCHERS ES DECIR 01:28 PM Y LA HORA EN QUE LA VICTIMA INTERPONE LA DENUNCIA, ES DECIR 03:30 PM HAY UN LAPSO DE DOS (02) HORAS DE LAS CUALES POR LO MENOS HORA Y MEDIO ESTUVO EN COMPAÑÍA N.M., QUE MENCIONA LA PRESUNTA VICTIMA EN SU DENUNCIA. A través de la investigación POSTERIOR dando fehacientemente con todo y cada y cada uno todo lo cual lo que hace es contradecir y hacer que surjan dudas razonables en cuanto al hecho de que mi representado haya cometido en su contra tan abominable hecho punible de violación. Una vez recabados los suficientes elementos de convicción posteriores, verificar asi lo dicho por la presunta victima y asi determinar si la misma esta presionada por su padre y por ese miedo que le tiene ya que el mismo es violento y agresivo con ella (se puede determinar a través de testigos) en ese mismo sentido poder asi a ciencia cierta determinar si mi representado FUE LA PERSONA QUE SUPUESTAMENTE DEJO RESTOS DE SEMEN EN LA PARTE DE SU ROPA INTERIOR O SI POR EL CONTRARIO, EL SEMEN PERTENECE A OTRA PERSONA DEL SEXO OPUESTO POR SUPUESTO O EN SU DEFECTO AL SEÑOR N.M., QUIEN FUE LA PERSONA CON LA QUE SE QUEDO LA PRESUNTA VICTIMA AL SALIR DEL HOTEL, MOMENTOS DESPUÉS QUE MI REPRESENTADO INTERRUMPIERA LA CIRCUNSTANCIA O EL PREÁMBULO AMOROSO, ANTES DESCRITA Y EL MISMO LA TRASLADARÍA AL LUGAR SEÑALADO (ES DECIR FALTAN LA RECABACION DE MÚLTIPLES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SURGIENDO OTRA DUDA RAZONASES Y CONTRADICCIONES) I.II.- Como podemos observar y de acuerdo a lo que se desprende del Folio marcado con el Numero 08 de las actas procesales que componen el presente expediente, que se hizo efectiva la remisión al CICPC al jefe de laboratorio Criminalística, material para hacer experticia de reconocimiento legal y hematología, seminal ( a prenda de vestir, intima de uso femenino, tipo hilo, de marca sensación, talla s, color beig, con dibujos alusivos...)/ reconocimiento legal al pantalón largo de uso femenino, marca exon de color azul marino, talla s. DE LA COMPARECENCIA VOLUNTARIA DEL CIUDADANO 3EAN C.J. AL CUERPO DE INVESTIGACIONES PENALES CIENTÍFICAS Y CRIMINALÍSTICAS CON SEDE EN MATURIN PARA ACLARAR LOS HECHOS I. III.- Como podemos observar y de acuerdo a lo que se desprende del Folio marcado con el Numero 10 de las actas procesales que componen el presente expediente, se denota en acta de entrevista penal realizada el día viernes 09/10/2009, a la Señora Campos A.A. delvalle, quien es hermana de la presunta victima en su ultima parte señala cita textual: “ Yo conozco de vista, trato y comunicación al señor J.C.J.”, este dicho denota que existe amistad plena y manifiesta entre ellos y desde hace ya un tiempo y al decir que lo conoce de vista trato y comunicación esta dando fe de que no es una mala persona, ya que de ser lo contrario presumimos no habría mandado a su hermana con mi representado. Asi mismo de acuerdo a lo que se desprende del folio Nro: 12 en acta de investigación penal CICPC, de fecha viernes 09/10/2009, que siendo las 5 y 15 pm, comparece por ante este despacho J.C., funcionario adscrito al CICPC, se encontraba de servicio, en el despacho luego de haber rendido entrevista a la hermana de la presunta victima ampliamente identificada en las actas procesales, por ser testigo del hecho denunciado en conversación sostenida con el funcionario de guardia Jr Castellanos, esta le MANIFESTÓ QUE EN LAS ADYACENCIAS O LO QUE ES LO MISMO EN LA PARTE DE AFUERA DEL CICPC, SE ENCONTRABA EN UN VEHÍCULO TIPO MOTO, COLOR ROJO Y AMARILLO, el Señor J.C.J., se apoyo de otro funcionario de nombre M.K., salieron y dieron personalmente con mi representado, le solicitaron al mismo que los acompañara a la parte interna del despacho el mismo acepto y voluntariamente entro, manifestando ser policía adscrito a la Policía Estadal de Comisión de Servicio en Polimaturin del Estado Monagas, inmediatamente los funcionarios del CICPC, pasaron la novedad a la superioridad de la presencia del ciudadano quien nos indico que procediéramos a la Aprehensión del mismo ajustados a todas los extremos legales del articulo 93 Ley Novísima, 49 Carta Magna, 125 y 205 del COPP, DECOMISÁNDOLE su arma de fuego, su medio de transporte. Con dicha circunstancia la cual se desprende del aludido folio, se denota LA BUENA F.D.M.R. de presentarse por la falta quizás cometida pero nunca Imagino que lo iban a aprehender tan grotesca y soezmente por haberlo encontrado incurso en un hecho tan abominable como lo es una violación sexual, que ; hasta sus pertenencias, credencial no respetándosele su investidura como funcionario -policial tildándolo de una vez y vejándolo y tratándolo injustamente como un vil y delincuente de rapiña. (ES DECIR NO FUE CAPTURADO SORPRESIVAMENTE EL SE PRESENTO VOLUNTARIAMENTE, ESTA CIRCUNSTANCIA DESVIRTÚA EL PELIGRO DE FUGA O DE OBSTACULIZACIÓN DEL IMPUTADO. I. IV.- Como podemos observar y de acuerdo a lo que se desprende de los Folios marcados desde el Nro: 17 al 22, de las actas procesales que componen el presente expediente, se denota que faltan la complementación de estos medios probatorios en cuanto a los Registros policiales de ambos, Experticia de Reconocimiento Legal y Técnico vaciado de mensajerías de texto a ambos teléfonos celulares, Remisión por parte del Ente Policial al Cual esta adscrito mi representado, la hoja de vida y record de conducta del Ciudadano J.C.J., Como funcionario adscrito desde hace siete (07) anos al mencionado Cuerpo Policial. I. V.- Como podemos observar y de acuerdo a lo que se desprende del Folio marcado con el Nro: 23, de las actas procesales que componen el presente expediente, se desprende lo siguiente: DEL EXAMEN MEDICO GINECOLÓGICO. NOMBRE (ADOLESCENTE-IDENTIDAD OMITIDA…FECHA DEL SUCESO: 09/10/2009, HORA 01:OOPM, FECHA DE EXAMEN: 09/10/2009 HORA: 07: 00 PM EN EL CICPC. RESULTADO: “No se observaron Lesiones visibles. GINECOLÓGICO: Vagina de aspecto NORMAL, inflamación del INTROITO VAGINAL (Del latín íntroitus, significado según diccionario Pequeño Larouse ilustrado Pag. 589, entrada de la vagina, prologo) Y LASCERACIONES DEL ÁNGULO POSTERIOR DE LA VULVA A NIVEL DEL PERINÉ. EL HIMEN ESTA INTACTO, NO HAY DESFLORACION, VIRGINIDAD CONSERVADA, NO SE OBSERVARON SECRESIONES NI FLUIDOS VAGINALES, RECTO: NORMAL. REALIZADO POR EL Dr. R.U. Internista Forense Y Jefe de las Medicatura Forense. I. V.- Como podemos observar y de acuerdo a lo que se desprende del Folio marcado con el Nro: 31, de las actas procesales que componen el presente expediente, se desprende lo siguiente Experticia de Reconocimiento Técnico, Hematología) y Seminal a la ropa interior de la presunta Victima, se observaron pequeñas manchas de color pardo rojizo y sustancia de forma almidonada (semen). NOS PREGUNTAMOS A QUIEN PERTENECE EL SEMEN? A CUAL DE LAS DOS PERSONAS QUE APARCEN EN EL ESCENARIO DE LOS SUPUESTOS HECHOS PERTENECE, SI AL CIUDADANO JEAN ‘C.J. O AL CIUDADANO N.M.? .I.VI.- Como podemos observar y de acuerdo a lo que se desprende del Folio marcado con el Nro: 32 Y 35, de las actas procesales que componen el presente expediente, se desprende lo siguiente: Acta de investigación penal el funcionario C.R., adscrito al CICPC, deja constancia que siendo las 4;30 pm se traslado en compañía de la Ciudadana (ADOLESCENTE – IDENTIDAD OMITIDA) como presunta victima hacia un motel de nombre la Fuente, en la Calle Principal del sector las pinas, de la Parroquia Boquerón, la misma señalo la habitación Numero 10, la cual aparentemente NO PUDO SER INSPECCIONADA YA QUE SE ENCONTRABA OCUPADA (LA INPSECCION Técnica esta escueta o no terminada) Solo inspeccionaron fachadas y tomaron fotografías tal y como se desprende de las actas procesales, igualmente se consigno un Bauchers (FOLIO 35), firmado y sellado donde consta la hora de entrada( 01:08 PM) y la hora de salida (01:28 PM) ES DECIR TIEMPO DE DURACIÓN DENTRO DE LA HABITACIÓN VEINTE (20) MINUTOS AL QUE HAY QUE RESTARLE EL TIEMPO TRANSCURRIDO II.EL TIEMPO EN QUE TE ABREN LA HABITACIÓN, a nombre del Ciudadano J.C.J.. No habiendo mas nadie en el lugar que diera mayor información al respecto, (FALTARÍA AVERIGUAR O RECABAR OTROS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN EN RELACIÓN ALAS TRABAJADORES QUE ESTUVIERON DE GUARDIA EN EL REFERIDO HOTEL PARA EL MOMENTO QUE INGRESARON LOS MISMOS AL MOTEL). Otras consideraciones no menos relevantes es que como una persona de sexo femenino VIOLADA, aparentemente debe ser valorada mentalmente o psicológicamente, debiendo la misma estar en show o padecer en la actualidad una posible depresión severa a consecuencia de ser victima de un hecho tan abominable, el cual fue denunciado por la misma victima; Ahora muy bien en las actas procesales no consta INFORME MEDICO PSICOLÓGICO, de la ciudadana (ADOLESCENTE DE IDENTIDAD OMITIDA)/ LA MISMA como podemos observar ha tenido un desenvolvimiento MUY COHERENTE DESDE AL MISMO MOMENTO EN QUE SE DIRIGIÓ SOLA AL CICPC. (Análisis de la Corte- Justicia penal la otra mirada publicada capitulo criminológico/ Vol. 30, Nro 03, Sept. 2002). Honorables Magistradas y Ponentes de tan distinguida Corte de Apelaciones como es su costumbre velar siempre por la incolumidad del debido proceso y de que se respeten los Derechos y Garantías Constitucionales, solicito muy respetuosamente que se sirvan de adoptar una mirada o actitud valorativa de acuerdo a lo planteado, que solo obedece a la configuración del marco mental y capacidad de discernimiento de la presunta victima. Entonces tal PRECALIFICACION POR PARTE DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL, REFERIDO AL DELITO DE VIOLACIÓN , siendo el mismo el hecho de tener acceso carnal con mujer privada de sentido en todo caso si es menor de doce (12) anos/ la cual carecería de discernimiento para consentir el acto de tal trascendencia para ella. Ill GENERALIDADES SOBRE LA IMPORTANCIA DE LA PRUEBA GENÉTICA EN EL DELITO DE VIOLACIÓN. Cuando nuestros estudiosos del derecho, de la criminología o de la criminalística o de otros aspectos relevantes en cuanto a los elementos probatorios técnicos científicos. se refieren a la prueba genética o prueba de ácido desoxírribonucleico ADN la cual es utilizada como la técnica máxima para el esclarecimiento de las investigaciones y establecimiento de la responsabilidad penal en el delito de violación sexual, en los países desarrollados. El ADN es una prueba igualitaria porque no difiere entre clases sociales siendo capaz de dar a conocer la identificación genética de cada ser humano, único e irrepetible, y en el delito de violación sirve para comparar los marcadores genéticos de la víctima de violación con el sujeto activo de la misma. El uso de la prueba genética o de ADN sirve para potenciar el aspecto del imputado como objeto de prueba ya que éste, en ocasiones -y en el delito de violación sexual muy frecuentemente puede traer consigo evidencias, así como haber quedado evidencias en la víctima, que pueden comprometer la responsabilidad penal del sujeto agente del delito, se autoriza el examen corporal para descubrir la verdad. De tal manera que las muestras pueden haber quedado en el cuerpo, en las ropas, etc., de la víctima y/o del sujeto activo del delito. Para realizar la prueba es necesario el material biológico tal como: esperma, pelos, saliva, sudor, etc., que permita su análisis. En algunos supuestos, para hacerse con esas muestras, es preciso actuar sobre el cuerpo del sujeto destinatario de la prueba en una especie de rastreo. De cualquier manera la recogida de las muestras debe hacerse con algunas previsiones con la finalidad de no contaminarlas. La molécula de ADN, concebida como una doble hélice, es larga, grande y fina. La estructura de la misma se da a través de un grupo fosfato, un azúcar y una base nitrogenada. Las bases nitrogenadas pueden ser divididas en púricas y pirimidicas. Toda esa información es para indicar que las bandas de ADN son únicas para cada persona como es la huella dactilar, logrando realizar una identificación individual clara y precisa (Hernández, 2002: 17). Los(as) médicos(as) forenses tienen la tarea de valorar a los pacientes -víctimas, realizando la historia médico legal, examen físico, toma de muestras y referencias a otros(as) especialistas cuando el caso lo amerita. Su trabajo es de una gran importancia. en el área judicial -penal pues garantiza el reconocimiento y documentación de las lesiones y recolección de la evidencia que podría pasar desapercibida y en el caso particular debe necesariamente que complementarse este elemento de convicción para dar )n la verdad de los hechos a través de las vías jurídicas idóneas. Es en este escenario que la prueba genética o de ADN cobra toda su importancia pues el (la) médico(a) forense recolectará las muestras o material biológico que el sujeto activo del delito hubiese dejado sobre la víctima y ordenará el análisis correspondiente para determinar si existe correspondencia entre el ADN de dicho material biológico y el ADN del imputado o imputados; y de encontrarse correspondencia, la prueba sería irrefutable. En este mismo orden de ideas esta representación de defensa técnica jurídica privada considera respetados jueces de la Corte de Apelaciones que es menester que a ambos ciudadanos tanto mi representado JBAN C.J.; asi como también N.M., A AMBOS SE DEBE SOMETER A DICHAS PRUEBAS NO SOLAMENTE A MI REPRESENTADO, TODA VEZ DE QUE DE LAS ACTAS PROCESALES SE DESPRENDE LA POSIBILIDAD DE QUE LOS HECHOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO SEÑALADO POR LA VINDICTA PUBLICA, PUEDEN SER ATRIBUIDOS A UN TERCERO EN ESTE CASO AL CIUDADANO N.M. TAL Y COMO SE EXPLICO UT SUFRA, YA QUE EL MISMO ESTUVO Y MANTUVO UN RANGO DE TIEMPO CON LA PRESUNTA VICTIMA SUPERIOR AL RANGO DE TIEMPO QUE ESTUVO Y SE MANTUVO MI REPRESENTADO CON LA MISMA CIRCUNSTANCIAS CLARAMENTE EXPRESADAS EN LAS ACTAS PROCESALES ESPECIALMENTE EN LA DENUNCIA FORMULADA Y QUE NO DEBIERON NUNCA SER IGNORADAS POR EL ÓRGANO DE INVESTIGACIÓN YA QUE TODO ESTAS CIRCUNSTANCIAS HA IDO EN DETRIMENTO DE SU CONDICIÓN TANTO COMO CIUDADANO; ASI COMO TAMBIÉN COMO FUNCIONARIO POLICIAL DE EXTRAORDINARIA Y CONDUCTA INTACHABLE POR SIETE ANOS CONSECUTIVOS E ININTERRUMPIDOS (ES DECIR RESPETADAS JUEZAS DE LA DISTINGUIDA CORTE DE APELACIONES SURGEN NUEVAS DUDAS RAZONABLES Y CONGRUENTES CONTRADICCIONES). El informe Medico Ginecológico realizado por el Respetado Dr. Urbaneja carece de sustento técnico científico/ es necesaria que también sea ampliados o implementado y es urgente y necesario que se vuelva a realizar a la Ciudadana (ADOLESCENTE DE IDENTIDAD OMITIDA), ya que ante esta presunta víctima de delito de violación, siendo el médico(a) forense debió tomar de la víctima lacónica la narración de tos hechos, de manera breve y sucinta, sin emitir juicio o criterio de valoración pues sabemos que la tarea de tipificar le corresponde al Fiscal del Ministerio Público y en última instancia, alfa) Juez(a). Debió el tan respetado medico forense, en ese momento, hacer un rastreo de la parte externa de la víctima, de sus ropas, etc., en búsqueda de material biológico que hubiera podido dejar el sujeto activo del delito, tal como: saliva, esperma, pelos, sudor, etc. Cabe destacar que en otros países y sin ir muy lejos en ciertos Estados Venezolanos el Estado Zulia por ejemplo, aquí mismo en el Estado Monagas sabemos que el delito de violación, el examen pericial que dará como resultado el informe médico forense, recae -por lo general sobre la persona de la víctima. Ello porque la situación de detención en flagrancia o casi flagrancia en la comisión del delito de violación es poco usual y sólo en contadas ocasiones es posible detener al(os) presunto(s) responsable(s), lo que permitiría realizar el informe pericial sobre éste(os) y hallar ciertas alteraciones en los órganos sexuales, en las ropas, hacer la recolección de semen, sangre, etc., para la prueba de ADN o DNA, que pudieran despejar el quid probatorio. Se En este caso en particular y muy peculiar el Ciudadano Se puso a derecho desde un primer momento y de forma voluntaria se presento a las instalaciones del CICPC a aclarar la situación y hasta los actuales momentos se encuentra con una Medida Privativa de Libertad. IV- FUNDAMENTACIONES JURÍDICAS Y DOCTRINARIA. 1.. CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA: artículos:. 20 DE LA LIBERTAD PERSONAL. 26 Del acceso a la justicia. 49 De las Garantías Judiciales: “’ La Defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables””. 257 Eficacia Procesal (Seguridad Jurídica). 2.- Articulo 44 y 09 del PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS CIVILES.3.- CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL: ARTICULO 447 De las Decisiones Recurribles: (ORD 4), 448 Plazo para la INTERPOSICIÓN DEL Recurso de Apelación 08: Principio y garantía legal y/o Constitucional “de la presunción de inocencia””... ARTICULO 12 DEFENSA E IGUALDAD ENTRE LAS PARTES. ARTICULO 13 FINALIDAD DEL PROCESO. ARTICULO 19 CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD O LA INCOLUMIDAD. DE LA CONSTITUCIÓN EN EL PROCESO PENAL. ARTICULO 22 APRECIACIÓN DE LAS PRPRUEBAS. 102: De la Buena Fe de los operadores de justicia. ARTICULO 125 DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO. ARTICULO 251 PARÁGRAFO PRIMERO. 5. CÓDIGO PENAL VENEZOLANO VIGENTE ARTICULO 82 . 4.. LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA V.L.D.V. EN SU EXPOSICIÓN DE MOTIVOS señala que las mujeres como ciudadanas tienen el pleno derecho y reconocimiento de cada uno de sus derechos humanos, sociales y políticos con respeto a su dignidad, pero hace la salvedad asi como también la hace el Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto a que no debemos menoscabar los derechos del imputado ya que también es un sujeto de derechos amplísimos con ciertas prerrogativas concedidas por la ley de forma insoslayable. Manual de Derecho Pena), Parte Especial, ultima edición puesta al día, De H.G.A. y A.G.F., en su pagina 409 y sgtes, se señala que cita textual: “ El Delito de violación, esta tipificado en el Código Penal Venezolano en su articulo 374 en los siguientes términos: ((((((El que por medio de violencia o amenazas haya constreñido a alguna persona del uno o del otro sexo a un acto carnal, será castigado con prisión de cinco a diez anos})))). Como puede evidenciarse el legislador no define el mencionado delito, ni tenia por que hacerlo, pues un conocido aforismo jurídico enseña que ((( lex Imperat, non docet))))Pero del texto de la primera parte del articulo se desprende que consiste en la realización del acto carnal con persona de cualquier sexo a la cual se le haya constreñido mediante violencia o amenazas, según el, ponderado tratadista argentino S.S., (((la violencia real o presunta muestra dentro de los delitos de honestidad, la característica especifica de esta figura como atentado a la libertad sexual, carácter que la diferencia del estupro. Para que exista el delito de violación es necesario que el agente haya constreñido a la victima mediante violencia y/o amenazas, para la realización del acto carnalLa Violencia ha de ser la necesaria para vencer la resistencia de la victima.... (((((Vencer una resistencia seria y constante de la Victima mientras se halle en situación de resistir)))) la idoneidad de la violencia mide el grado de resistencia de la victima COMPROBABLEMENTE HONESTA.. Ahora en cuanto al problema relativos si este delito admite tentativa como lo quiere hacer ver la representación fiscal; en este sentido dice la doctrina que debe resolverse por la afirmativa, pues, si se comprueba el dolo, del agente ósea, la determinación de cometer ese delito de violación en nuestro caso y que el agente ha iniciado su perpetración por medios adecuados, sino puede luego alcanzar su propósito por causas ajenas a su voluntad habrá tentativa NUNEZ SOLER. AHORA EL ACTO CARNAL CON UNA VIRGEN MAYOR DE DOCE ANOS MENOR DE DIESISEIS ANOS CONSTITUYE SIN DUDA UN MEDIO MANIFIESTO DE CORRUPCIÓN, LA EJECUCIÓN DEL MISMO SE COMPROBARA MEDIANTE EL CORRESPONDIENTE EXAMEN GINECOLÓGICO DE LA MENOR LOS CUALES ESTÁN EN CONDICIONES DE ADVERTIR LOS DESGARROS DE LA MEMBRANA HIMEN O CUALQUIER OTRO SIGNO CARACTERÍSTICO DE LA INTRODUCCIÓN DEL MIEMBRO VIRIL EN LA VAGINA, ASI CIMO TAMBIÉN LA PRESENCIA DE SEMEN...Fin de citas textuales (PAGINAS 410 Y SGTES). Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Ultima Edición de Dr. E.L.P.S., Editorial Hermanos Vadell OTRAS REFERENCIAS DOCTRINARIAS. APONTE, Elida. La violación en los consorcios sexuales. Tratamiento jurídico en España y Venezuela. En Capítulo Criminológico. Vol. 29, No. 1, Maracaibo, Instituto de Criminología, Universidad del Zulia. Marzo, 2001. APONTE, Elida. Justicia Penal: la otra mirada. En Capítulo Criminológico, Vol. 30, No. 3. Maracaibo, Instituto de Criminología, Universidad del Zulia. Julio-Septiembre, 2002. APONTE, Elida. Los cuerpos de las mujeres. En Violencia, Salud y Mujer, E.A.S. (Ed.), Maracaibo, Instituto de Filosofía del Derecho, Universidad del Zulia, 2002. DE VEGA RUIZ, José. La violación en la doctrina y en la jurisprudencia. V. PROPOSICIÓN DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN OBTENIDOS DE ACUERDO A LA LICITA. LIBRE Y LEGALIDAD PROBATORIA EN ESTE CASO EN PARTICULAR EXISTE IRRISORIEDAD EN CUANTO A LA COMPLEMENTACION DE LOS ELEMENTOS TÉCNICOS CIENTÍFICOS DE CONVICCIÓN PARA PODER ACREDITAR SU COMISIÓN. Los subsiguientes elementos de convicción promovidos por ser útiles, necesarios y pertinentes, para lo cual anticipo la solicitud de su APRECIACIÓN. Y AMPLIACIÓN O COMPLEMENTO DE LOS MISMOS A FAVOR DE MI DEFENDIDO a los fines de dar con la finalidad del proceso, que no es otra cosa que dar con la verdad de los hechos a través de las vías jurídicas idóneas (Art. 13 COPP) 1.- ACTA POLICIAL por ante el C.IC.P.C. (Folio Nro: (01) DENUNCIA COMÚN expediente 1-250-431, donde deja asentado la entrevista en calidad de denunciante a la Ciudadana: (ADOLESCENTE DE IDENTIDAD OMITIDA). 2 Examen Medico Psicológico de la Adolescente (No consta en el expediente).3. Material Experticia de Reconocimiento Legal Hematológica y Seminal a las prendas de vestir intima de la presunta victima: (la cual es de TIPO HILO, DE LA MARCA LINEA SENSACIÓN. Es menester que se amplié o complemente dicha prueba a los fines de determinar a quien pertenece los restos de semen encintrados aparente y supuestamente en la ropa interior de la Ciudadana Mariannys Campos .4.- ACTA POLICIAL o DE ENTREVISTA PENAL FOLIO Nro: 10 realizada a la hermana de la presunta victima Ciudadana: A.C.A., suscrita por El Agente adscrito al CICPC CARLOS BARRIOS. 5. ACTA POLICIAL O DE INVESTIGACIÓN PENAL CICPC, LA CUAL RIELA CURSA Y CONSTA EN EL FOLIO Nro: 12, donde se deja constancia de que el Ciudadano J.C.J. se presento voluntariamente a las instalaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a aclarar y a ponerse a derecho, desvirtuándose categóricamente el peligro de fuga o de obstaculización previsto en el Art.250 del Código Orgánico Procesal Penal. 6.-Es menester ampliar o complementar dejándose constancia en igualdad de condiciones de los posibles REGISTROS POLICIALES de ambos Ciudadanos tanto mi representado Ciudadano: J.C.J.; como la presunta victima Ciudadana: (ADOLESCENTE DE IDENTIDAD OMITIDA). 7. Experticia de Reconocimiento legal y técnico vaciado de mensajerías de textos a ambos teléfonos DE J.C.J., DE la Ciudadana: MARIANNYS CAMPOS, DE la Ciudadana: A.C. Y DEL CIUDADANO N.M. celular de contacto; Teléfono Celular: 0416-295-85-73. FALTAN ELEMENTOS DE CONVICCIÓN. 8. Falta que se haga efectiva por parte de su Superior Jerárquico inmediato a través de la Secretaria de Seguridad Ciudadana la remisión de la hoja de vida y Record de Buena Conducta del Ciudadano J.C.J.. 9. Ampliar y complementar el Informe Medico Legal Ginecológico realizándoselo nuevamente a través de otro Medico Forense, respetando su pudor. 10. Ampliar y o complementar Experticia De Reconocimiento Técnico, Hematológico y Seminal, realizarlo nuevamente y determinar a quien de los hombres involucrados de forma directa o indirecta en la presente causa pertenece dicho semen como método de certeza jurídica probatoria. 11. Acta de Investigación penal donde consta la inspección técnica realizada en la Posada La Fuente Calle Principal de las Pinas, Nro 80 Maturín Estadio Monagas, deben necesariamente profundizarla y ampliarla ya que no se adentraron a las instalaciones de la habitación Numero 10 donde supuestamente estuvo la pareja. 12. FIRMAS DE LA JUNTA COMUNAL, REFERENCIAS PERSONALES, CONSTANCIAS DE ESTUDIOS, ENTRE OTROS A FAVOR DE MI REPRESENTADO .DEL ACTA DE ENTREVISTA PENAL FOLIO 37 MATURÍN SÁBADO DIEZ DE OCTUBRE 2009, SUSCRITA POR EL FUNCIONARIO CARLOS BARRIOS AL CIUDADANO N.E.M.V.:1.-NACIONALIDAD: Venezolana. 2. Mayor de edad.. 3.—Natural Caracas. 4.- Edad: 29, Cédula de Identidad: 14.047.623. 5- Fecha de Nacimiento: 15/01/1980. 6.- De Estado Civil: Soltero. 7- De Profesión Funcionario Publico (Policía Municipal). 8.- Residencia: Avenida EL Ejercito, Calle Fe y Alegría, Casa S/N. 9.-Teléfono Celular: 0416-295-85-73. C. textual: “ Resulta que el día de ayer viernes 09/10/2009, como ala 01 con cuarenta minutos de la tarde, yo me encontraba de servicio en el modulo policial del Sector Boquerón de Ciudad, cuando de repente se detuvo una moto, de color roja frente al modulo a bordo iba un funcionario del a Policía del Estado Monagas acompañado de una muchacha que conozco, desde pequeña, de nombre…quien se encontraba uniformada de liceísta, el funcionario y la muchacha se bajaron de la moto yo le pregunte a ella que hacia por el sector respondiéndome la misma que nada, yo le dije a ella que yo me trasladaría al centro de la ciudad a hacer unas diligencias y que si quería yo le podía dar la cola Y ella aceptó y se vino conmigo, fin de cita. textual. Allí se deja claro y asentado que mi representado la dejo en el modulo policial y luego la presunta victima estuvo o se mantuvo por un lapso de casi una hora y media o de casi dos horas con el otro funcionario policial de nombre N.E.M.V., una pregunta para la reflexión ¿Por qué SI LA SEÑORITA VENIA DE SUFRIR UN ACTO DE VIOLACIÓN EN SU CONTRA SIENDO ESTE OTRO FUNCIONARIO SU AMIGO DESDE HACIA TIEMPO/ ESTANDO DE EL MISMO DE GUARDIA Y SIENDO UN MODULO POLICIAL MAS CERCANO A DONDE SUPUESTAMENTE SE HABÍA SUSCITADO EL HECHO PUNIBLE ¿????POR QUE LA PRESUNTA VICTIMA NO DENUNCIO DE UNA VEZ, POR QUE ESPERO HASTA LAS TRES Y MEDIA??????????. VI DEFINICIÓNESDICCIONARIO JURÍDICO ELEMENTAL. A) CONMINAR: OBLIGAR, INTIMIDAR, AMENAZAR... B) DISCERNIR: DISTINGUIR, SENTIDO. C) FACULTADES: LA VOLUNTAD, LA INTELIGENCIA, Y LA SENSIBILIDAD SON LAS TRES FACULTADES MAESTRAS DEL HOMBRE. D) CAPACIDAD: INTELIGENCIA, ACTITUD, EFICIENCIA, TALENTO. E) OLACIÓN: CONSTREÑIMIENTO ACTO CARNAL F) ACTOS LASCIVOS: INCLINACIÓN A LOS DELEITES CARNALES 1.- UN HECHO PUNIBLE QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD,CUYA ACCIÓN NO SE ENCUENTRE EVIDENTEMENTE PRESCRITA. 2.- FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE EL IMPUTADO HA SIDO AUTOR O PARTICIPE EN LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE. 3.- UNA PRESUNCIÓN RAZONABLE, POR LA APRECIACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS, DEL CASO PARTICULAR, DEL PELIGRO DE OBSTACULIZO DE FUGA O DE OBSTACULIZACIÓN…… C.T. DEL Articulo 251 COPP: “ Para decidir acerca del PELIGRO DE FUGA SE TENDRÁN EN CUENTA LAS SIGUIENTES CIRCUNSTANCIAS: 1.- ARRAIGO EN EL PAÍS 2.- LA PENA QUE PODRÍA LLEGAR A IMPONERSE EN EL CASO .3.-LA MAGNITUD DEL DAÑO. 4.-EL COMPORTAMIENTO DEL IMPUTADO DURANTE EL PROCESO. 5.-LA CONDUCTA PREDELICTUAL DEL IMPUTADO PARÁGRAFO PRIMERO: SE PRESUME EL PELIGRO DE FUGA EN CASO DE HECHOSM PUNIBLES CON PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD, CUYO TERMINO MÁXIMO SEA IGUAL O SUPERIOR A LOS DIEZ ANOS……Articulo 82 CÓDIGO PENAL VENEZOLANO VIGENTE: “ En el delito…….; y en la TENTATIVA DEL MISMO DELITO, SE REBAJARA DE LA MITAD A LAS DOS TERCERAS PARTES…..RESALTO DE LA APLICACIÓN DE LAS PENAS- ARTICULO 37 DE LA DOSIMETRÍA PENAL Ahora bien respetadas Juezas de la Distinguida Corte de Apelaciones; No obstante del hecho de no estar de acuerdo con la PRECALIFICACION JURÍDICA DEL : respetado FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO EN EL DELITO ANTES REFERIDO, manifestamos y resaltamos que el delito de violación, en los términos esgrimidos por la vindicta publica, dicho delito estamos claros impone de acuerdo al Código penal venezolano vigente una pena de prisión de cinco a diez años en su limite máximo y según la ley especial sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia novísima según en su articulo 43, en cuanto a la violencia sexual establece una pena de prisión en su limite máximo de quince anos que al darle la precalificación de GRADO DE TENTATIVA DICHO LIMITE MÁXIMO BAJARÍA AUTOMÁTICAMENTE, DESAPARECIENDO CONSECUENCIALMENTE DE FORMA INMEDIATA EL TERCER ELEMENTO ESENCIAL EXIGIDO POR EL ARTICULO 250 DEL COPP, ES DECIR ME REFIERO AL PELIGRO DE FUGA, SOBRE LA BASE DE LO ESTABLECIDO EN EL PARÁGRAFO PRIMERO DEL ARTICULO 251 EJUSDEM. DICHAS NORMATIVAS JURÍDICAS YA FUERON ANTERIORMENTE RESALTADAS. De tal manera es necesario destacar que para estimar el límite máximo de la pena, del delito precalificado, a los efectos de determinar la presunción del peligro de fuga de Inconformidad con la norma antes mencionada, hay que aplicar la Dosimetría Penal, establecida en el artículo 37 del Código Penal; es decir que si tomamos como base la pena establecida en el artículo 43 de la Ley Orgánica del Derecho a la Mujer a una V.L. deV. que impone una pena de Diez (10) a Quince (15) años de prisión superior a la que establece el Código Penal, entonces tendríamos que sumar ambos extremos y dividir entre dos (2), para aplicar el término medio, a cuyo resultado posteriormente habría que aplicar la rebaja establecida en el artículo 82 del Código Penal por e! grado de Tentativa, y en consecuencia desaparece automáticamente el último de los elementos esenciales del artículo 250 de COPP, sobre la base de los establecido en el Parágrafo Primero del articulo 251 del mencionado Código. VIII DE LA FUNDAMENTACION DE LA SOLICITUD DE QUE SE LE RESPETE EL ESTADO DE LIBERTAD DEL CIUDADANO J.C.S.J.. 20 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARINA DE VENEZUELA, DE LA LIBERTAD PERSONAL. ARTICULO 09 Y 44 DEL PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS CIVILES. ARTICULO 08 PREUNCION DE INOCENCIA y ARTICULO 09 AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, del COPP. ANEXOS. 1.- REFERENCIAS PERSONALES LAS CUALES HABLAN POR SI SOLAS.(A). 2.- CARTA DE BUENA CONDUCTA A FAVOR DEL CIUDADANO J.C.S.J., LA CUAL FUE EXPEDIDA POR EL CONSEJO COMUNAL DE BRISAS DE MORICHAL (LUGARV DE RESIDENCIA DE MI REPRESENTADO).(B). 3.- CONSTANCIA DE ESTUDIO. (C). 4.- COPIA FOTOSTATICA DEL CARNET ESTUDIANTIL. (D). 5.- OCHENTA Y CUATRO (84) FIRMAS DE PERSONAS DE RECONOCIDA SOLVENCIA MORAL DANDO FE QUE CONOCEN DE VISTA TRATO Y COMUNICACIÓN DANDO AL CIUDADANO J.C.S.J., DE SU INTACHABLE CONDUCTA, RESIDENCIADOS EN BRISAS DEL MORICHAL SU LUGAR DE RESIDENCIA. (E). DEL PETITORIO. Ahora bien respetado Jueces de la honorable Corte de Apelaciones de acuerdo a su sano juicio, libre arbitrio, máximas de experiencia, sana critica, la lógica razonable y aportes de los conocimientos científicos, actuando con suficiente ética y la buena fe que prevé el articulo 102 COPP, le solicito como defensa privada se sirvan intervenir ajustados a derecho para que DECLARANDO CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN QUE FORMAL Y MUY RESPETUOSAMENTE FORMULAMOS ANTE SU COMPETENTE AUTORIDAD, y como consecuencia inmediata dejen sin efecto la MEDIDA DE COERSION PERSONAL PRIVATIVA DE LIBERTAD DECRETADA POR EL TRIBUNAL QUINTO EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS en contra del Ciudadano J.C.J.U. supra identificado en las actas procesales, tomen en consideración que el mismo se presento voluntariamente por ante el CICPC no fue capturado en flagrante delito, además que tomen en consideración la BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL. De acuerdo al análisis minucioso de las actas procesales en cuanto a las circunstancias de hecho, de derecho, doctrina y Fundamentación jurídica probatoria resaltando categóricamente que aun faltan la complementación y recabación de elementos técnicos científicos probatorios que coadyuve a dar con la verdad de los hechos a través de las vías jurídicas Idóneas, ya que con lo constatado y lo que cursa en las actas procesales considera esta representación legal o defensa técnica privada es insuficiente, esta escueto es irrisorio careciendo asi y debilitando de ese modo el tipo penal a través del cual imputo la Representación Fiscal y a través del cual se decreto dicha medida privativa de libertad, del mismo modo se reitera la ausencia del último de los elementos esenciales del artículo 250 de COPP, sobre la base de los establecido en el Parágrafo Primero del articulo 251 del mencionado Código, toda vez de que el Juez Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, la cual obvió aplicar la adecuada Dosimetría Penal y la correspondiente rebaja por el grado de tentativa. Es necesario que de acuerdo a su autonomía funcional, Investidura y jueces garantes de que se restablezcan y se salvaguarden los derechos y las garantías supra legales y/o constitucionales de los ciudadanos, velando por dicha Incolumidad Constitucional sea CAMBIADA LA CALIFICACIÓN JURUIDICA POR ESTAR A LA LUZ DE DERECHO DICHAS CIRCUNSTANCIAS EN EL DELITO DE CORRUPCIÓN PREVISTO, TIPIFICADO Y SANCIONADO EN MUESTRO CÓDIGO PENAL VENEZOLANO y como consecuencia inmediata sea decretada a favor de mi representado una Medida de Coerción Personal Cautelar Sustitutiva de libertad, por no estar cubiertos los extremos del articulo 250 del COPP en cuanto al Peligro de Fuga o de Obstaculización y en cuanto a la pena de prisión no excede en su límite máximo. Muy respetuosamente solicito a ustedes se sirvan de DESESTIMAR LA IMPUTACIÓN FISCAL en cuanto a la PRECALIFICACION JURÍDICA Y ENCUADRAR LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR EN EL TIPO PENAL AJUSTADO A DERECHO; DECRETÁNDOSELE UNA MEDIDA DE COERSION PERSONAL CAUTELAR SUSTITUTIVA y el mismo seguirá inmerso en el proceso penal colaborando y coadyuvando con la finalidad del proceso penal, que no es mas que dar con la finalidad del proceso mediante la verdad de los hechos. Es Justicia que esperamos merecer en la Ciudad de Maturín a la fecha de su presentación.…”(Sic) (Cursiva Nuestra).

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 11 de Octubre de 2009, el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, (De Guardia) dictó decisión en el asunto principal NP01-P-2009-005801, de cuyo texto se lee -en copia certificada corre inserta a los folios del 36 al 41 de la presente causa- entre otros particulares, lo siguiente:

“…Corresponde a este Tribunal emitir Resolución Judicial Fundada conforme a lo previsto en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en esta misma fecha se efectuó la Audiencia de Presentación del imputado J.C.S.J., actuaciones estas presentadas por el Fiscal Noveno del Ministerio Público, precalificando el hecho el delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en relación con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, con las circunstancias especificas agravantes del artículo 77 ordinal 8° eiusdem, en perjuicio de la adolescente – identidad omitida-. Previamente considera quien decide que la aprehensión del imputado fue realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas sub. Delegación Maturín, en fecha 09 de octubre de 2009 al recibir denuncia común formulada por una adolescente –identidad omitida- quien denunció que en fecha 09-10-09, cuando venía de la casa de mi hermana ANDREINA en Pinto Salinas, nos encontramos a un amigo de ella que es Policía Estadal y entonces mi hermana le pidió el favor que me diera la cola para mi casa que queda en la invasión de SIGO, entonces yo me monté en la moto de ese policía y cuando íbamos por el semáforo de Mac Donald, el se desvió hacía el Parque La Guaricha, y se metió por un puente y cuando me dí cuenta que no íbamos para la vía donde queda mi casa, le pregunté que para donde íbamos y el me dijo que lo acompañara a buscar un dinero, entonces llegamos a un lugar que creo que es un hotel, y el se metió en un garaje, cerró el portón apretó un botón y se abrió una puerta, yo le volví a decir que eme llevara a mi casa pero el dijo que me quedara tranquila que ya nos íbamos, cuando pasamos a la habitación yo me senté en la cama, el se quitó la camisa, y cuando me paré de la cama, el trató de desvestirme, me rompió el cierre del pantalón y me agarró a la fuerza, se me acostó encima y trató de meterme el pene en la vagina pero yo lo empujé porque sentí que me dolía mucho, luego Salimos de allí y el me dejó en un modulo de la policía que no se donde queda y allí estaba un funcionario que conozco desde hace tiempo N.M., y cuando me vio me preguntó que pasaba y yo no le quise decir nada, porque le otro funcionario me había amenazado que si yo decía algo el iba a negar todo y nadie me iba a creer, luego el funcionario MARQUEZ, me llevó en una moto hasta la esquina de la gobernación donde agarre un microbús (…) llamé pro mi telefono a mi hermana ANDREINA y le dije que venía para la PTJ (…); al recibir la denuncia los funcionarios de investigación recibieron la declaración de la ciudadana CAMPOS A.A.D.V., quien afirmó que como a la 1:30 horas de la tarde, se encontraba en compañía de su hermana -identidad omitida- por la calle que se encuentra adyacente al caño de Pinto Salina, cuando de repente venía pasando un amigo de nombre J.C.S., funcionario policial a bordo de una moto, color roja, yo le metí la mano para que se detuviera, cuando se detuvo yo le pedí el favor si podía darle la cola a mi hermana hasta el semáforo de Mac Donald, y como a las 2:20 horas de la tarde recibí un mensaje del telefono de mi hermana MARIANNIS, donde decía Andrea tu amigo me forzó , Continuando con la investigación la declarante informó al funcionario que en las adyacencias de la institución policial se encontraba un vehículo tipo moto, color rojo y amarillo, y que el ciudadano que vestía una chemisse amarilla y un pantalón largo blue jean era el ciudadano que había abusado de su hermana, obtenida la información la comisión se le acercó y lo trasladó a la parte interna de la institución, informándole de la denuncia en su contra quedando identificado como S.J.J.C., quien quedó detenido conforme a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR FLAGRANTE LA APREHENSIÓN DEL IMPUTADO, ya que la victima acudió a interponer la denuncia dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible y en el mismo ente a las fuera se encontraba el presunto agresor, lo cual hizo posible practicar su detención, sin vulnerar ese lapso de ley. Y así se decide. Considera esta Juzgadora que en el caso en particular luego de revisar y analizar todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, corroboran sin lugar a dudas la existencia de un hecho punible, merecedor de pena privativa de Libertad de prisión cuyo termino máximo es superior a diez (10) años y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ello quedo demostrado con los siguientes elementos: Acta de Denuncia Común de fecha 09 de octubre de 2009, formulada por la victima y acta de entrevista rendida por la hermana de la víctima, el acta de Investigación Penal, en la cual dejan constancia de las circunstancia de modo tiempo y lugar de cómo se produjo la aprehensión del imputado y de que la testigo indicó que en esa sede a las afueras estaba la persona a quien ella le pidió la cola para su hermana victima en este asunto. Resultando evidente que la víctima y la testigo son claras en afirmar que J.C.S.J., fue la persona a quien A.C. le pidió la cola para su hermana adolescente, que la victima observó el mismo nombre en el uniforme que portaba en ciudadano, que no existe duda que era funcionario policial y que se desplazaba en una moto, color roja, vehículo moto que fue trasladado con la cadena de custodia al Cuerpo de Investigación y se le efectuó Inspección Ocular, no dejando dudas que el vehículo presenta las siguientes características, MOTOCICLETA, MARCA BERA, MODELO JAGUAR 200, TPO PASEO, COLOR ROJO, SIN PLACA, vehículo este que estaba en posesión del imputado al momento de su detención, y que coincide con las características aportadas por la testigo y la victima, que el imputado reconoció en audiencia como de su propiedad y que en ella se desplazaba al momento que le dio la cola a la adolescente victima, en ese orden, fue colectada y trasladada con la debida cadena de custodia UN ARMA DE FUEGO MARAC WALTER CON SU RESPECTIVO CARGADOR y UN CARNET A NOMBRE DEL CIUDADNAO J.C.S. con inscripción de Policía del Estado Monagas, a la cual se le realizó la respectiva EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL NRO. 9700-074-465, la cual no deja duda de la existencia de esos instrumentos y de 15 balas calibre 9mm. Riela al folio 33 Inspección Técnica Nro. 5375, de fecha 09 de octubre de 2009, practicada a un sitio de suceso cerrado, ubicado en la AUTOMOTEL LA PUENTE, HABITACION NRO. 10, UBICADO EN LA CALLE PRINCIPAL SECTOR LAS PIÑAS DE BOQUERON MATURIN, la cual tiene como acceso un portón tipo corredizo, con una ventanilla tipo caja, dictamen que evidencia la existencia del sitio del suceso, que corresponde con los datos que aportó la victima y el imputado en la audiencia de que ese lugar es un hotel, y al folio 35 de las actuaciones consta recibo donde se lee POSADA LA FUENTE, cuya dirección corresponde con la existente en la inspección técnica y se lee monto 100, habitación 10, placa o CI 15.902.293, Apellido SALAZAR J, JEAN C, Cobrador… Turno 2do, Fecha 09-10-09. Hora de Entrada 1:08 PM, Hora de Salida 1:28 PM, datos que coinciden con los aportados tanto por la victima como por el imputado, de que hubo ingreso a una habitación de un hotel, que se desplazaban en una moto color roja, que el tiempo dentro de la habitación no fue mucho, lo que no genera dudas a quien decide de que juntos ingresaron a la habitación del Motel La Fuente. Riela al folio 25 de las actuaciones Experticia de Reconocimiento Legal Nro. 9700-074-763, de fecha 09-10-09, realizada a UNA PRENDA DE VESTIR DE USO FEMENINO PANTALON COLOR AZUL OSCURO, QUE PRESENTA CIERRE FRACTURADO dicha prenda se aprecia en estado regular de conservación, lo que coincide con lo expuesto por la victima de que al momento de quitarle la ropa el agresor le rompió el cierre y ese dictamen deja clara constancia de que el cierre de esa prenda presenta fractura; riela al folio 23 de las actuaciones Informe Forense realizado a la victima por el Dr. R.U. quien deja constancia que la victima presentaba inflamación de introito vaginal y laceración del ángulo posterior de la vulva … el himen esta intacto no hay desfloración, virginidad conservada, lo cual no deja dudas que la victima aún conserva su virginidad, pero que presenta lesiones en su vulva; en ese orden al folio 31 de las actuaciones riela Informe Pericial Nro. 9700-128-M0623-09 de fecha 10-10-09, EXPERTICIA RECONOCIMIENTO TECNICO, HEMATOLOGICA Y SEMINAL a una prenda intima HILO, marca LINEA SENSACION TALLA S, cuyas condiciones y adherencias son PEQUEÑAS MANCHAS DE COLOR PARDO ROJIZO, MANCHAS DE COLOR BLANQUESINO DE ASPECTO ALMIDONADO, cuyas conclusión es LAS MANCHAS DE COLOR PARDO ROJIZO SON DE NATURALEZA HEMATICA –SANGRE-, SE ENCONTRO MATERIAL DE NATURALEZA SEMINAL – SEMEN-, lo cual acredita que en esa evidencia que consignó la victima el mismo día de los hechos, coincide con su dicho de que las manchita que tenía en la pantaleta era de sangre, siendo claro en informe de que también presentaba semen, vale decir, que si había la presencia masculina generadora de esa sustancia que quedó impregnada en la pantaleta de la victima, y que incriminan al hoy imputado en los hechos investigados, ya que fue la personas a quien la hermana de la victima se la encomendó para darle la cola, que fue la persona que en una moto roja la llevó al Hotel La Fuente y así quedó registrado, que no duraron mucho tiempo en la habitación Nro. 10, que existe un mensaje de texto que la victima envía de su telefono celular a su hermana A.C., informándole que su amigo la forzó, todo lo cual soporta el tipo penal precalificado por el Ministerio Público como VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en relación con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, con las circunstancias especificas agravantes del artículo 77 ordinal 8° eiusdem, en perjuicio de la adolescente – identidad omitida-. Siendo evidente que este delito doloso, va acompañado de la situación de menor de edad la víctima quien presentaba para el momento como vestimenta su uniforme escolar, y el agresor estaba uniformado como funcionario policial, por ende tría su arma de reglamento, lo que la imposibilitaba resistir y oponer resistencia por parte de la victima para ingresar al motel, quedando establecido el propósito del agente de acceder al acto, pues se determinó la existencia de semen en la pantaleta de la victima, por lo que surge hasta esta etapa procesal los fundados elementos de convicción ya detallados y concatenados, para estimar que el imputado J.C.S. ha sido autor del referido hecho punible. En ese orden existe la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 251 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero eiusdem, la cual viene dada por: La pena que podría llegar a imponerse en el caso que nos ocupa, cuya sumatoria es superior a diez (10) años, circunstancia esta que refuerza lo previsto en el Parágrafo Primero del Artículo 251 antes citado, al establecer que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con pena privativa de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años. Por las motivaciones anteriormente expuestas considera quien aquí decide, que lo procedente y lo ajustado a derecho en el presente caso es, decreta LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano J.C.S.J. titular de la Cédula de Identidad Nro. 15.902.293, por la presunta comisión del delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en relación con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, con las circunstancias especificas agravantes del artículo 77 ordinal 8° eiusdem, en perjuicio de la adolescente – identidad omitida-, por considerar que se encuentran satisfechos los presupuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 251 ordinales 2°, 3° Parágrafo Primero eiusdem, como corolario se declara sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad requerida por la defensa, por cuanto los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad no pueden ser razonablemente satisfecho con la aplicación de otra medida menos gravosa. La presente investigación se rige por las reglas del Procedimiento Ordinario conforme a lo previsto en el cuarto aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo se ordena expedir las copias solicitadas por la defensa. ASÍ SE DECIDE. DECISIÓN En merito de de los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia, en Nombre de la Republica, por autoridad de la ley, DECRETA: PRIMERO: FLAGRANTE LA APREHENSIÓN DEL IMPUTADO J.C.S.J., por cuanto la misma fue realizada sin vulnerar el contenido del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consonancia con lo previsto en los artículos 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV.. SEGUNDO: LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano J.C.S.J. titular de la Cédula de Identidad Nro. 15.902.293, por la presunta comisión del delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en relación con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, con las circunstancias especificas agravantes del artículo 77 ordinal 8° eiusdem, en perjuicio de la adolescente – identidad omitida-, por considerar que a esta etapa procesal se encuentran satisfechos los presupuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 251 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero y 252 eiusdem. En consecuencia se declara sin lugar lo peticionado por la defensa referente al otorgamiento de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, por cuanto los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad no pueden ser razonablemente satisfecho con la aplicación de otra medida menos gravosa, debiendo ser recluido en la Comandancia General de Policía del Estado Monagas, a la orden del Tribunal Quinto de Control. TERCERO: La presente investigación se regirá por las reglas del Procedimiento Ordinario conforme a lo previsto en el cuarto aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; remítanse las actuaciones en su oportunidad legal a la Fiscalía Primera del Ministerio Público. CUARTO: Se ordena expedir las copias certificadas solicitadas por la defensa. El presente fallo tiene como fundamento las disposiciones previstas en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 1, 13, 19, 104, 250, 251, 282, y 532 del Código Orgánico Procesal Penal. Art. 77, 80 del Código Penal y 93, 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV.. Publíquese y déjese copia cerificada de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, a los 11 días del mes de Octubre de 2009.….-“ (Sic) (Cursiva de esta Alzada).

-III-

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

Precisadas y citadas como han sido, las normas penales de necesaria revisión y análisis en la presente incidencia en apelación, y a los fines de emitir nuestro parecer sobre los argumentos recursivos expuestos en actas, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Alzada pasa a resumir aquellos, para así dar cumplimiento a lo dispuesto en la norma adjetiva, antes resaltada, todo lo cual se hace de la manera siguiente:

1. Arguye la recurrente que el Ministerio Público imputó a su representado abrupta e impropiamente, sin contar aun con todos los suficientes elementos serios de convicción o medios de prueba, o sin tomar en consideración que existe debilidad probatoria, o insuficientes elementos de convicción, entre otros aspectos relevantes como las diversas dudas razonables, contradicciones y ambigüedades que –a su criterio- constan y cursan en las actas procesales, y consideró el representante de la Vindicta Pública que el mismo había presuntamente bajo las circunstancias de tiempo, modo y lugar señaladas, perpetrado el delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, contra la adolescente victima (identidad omitida); precalificándolo como violación en grado de tentativa; que a pesar de todas las circunstancias que ella alude el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, acogió dicho pedimento fiscal decretándole la medida privativa de libertad, vulnerándosele sus Derechos y Garantías de carácter supra legal y/o Constitucional establecidos y consagrados por un lado en Nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y por otro lado, no menos relevantes en los Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela con otros Países resguardando el ESTADO DE LIBERTAD, que aun faltan la complementación y recabación de elementos técnicos científicos probatorios que coadyuve a dar con la verdad de los hechos a través de las vías jurídicas Idóneas, ya que con lo constatado y lo que cursa en las actas procesales considera dicha defensora es insuficiente, esta escueto, es irrisorio careciendo así y debilitando de ese modo el tipo penal imputado por la Representación Fiscal y por el cual se decretó dicha medida privativa de libertad, del mismo modo reitera la ausencia del último de los elementos esenciales del artículo 250 de COPP, sobre la base de los establecido en el Parágrafo Primero del articulo 251 del mencionado Código, toda vez que la Juez de Control obvió aplicar la adecuada Dosimetría Penal y la correspondiente rebaja por el grado de tentativa.

B.- Continua señalando que es necesario destacar que para estimar el límite máximo de la pena, del delito precalificado, a los efectos de determinar la presunción del peligro de fuga de Inconformidad con la norma antes mencionada, hay que aplicar la Dosimetría Penal, establecida en el artículo 37 del Código Penal; es decir que si tomamos como base la pena establecida en el artículo 43 de la Ley Orgánica del Derecho a la Mujer a una V.L. deV. que impone una pena de Diez (10) a Quince (15) años de prisión superior a la que establece el Código Penal, entonces tendríamos que sumar ambos extremos y dividir entre dos (2), para aplicar el término medio, a cuyo resultado posteriormente habría que aplicar la rebaja establecida en el artículo 82 del Código Penal por e! grado de Tentativa, y en consecuencia desaparece automáticamente el último de los elementos esenciales del artículo 250 de COPP, sobre la base de los establecido en el Parágrafo Primero del articulo 251 del mencionado Código.

C.- Requiere además la aludida profesional del derecho se declare con lugar el recurso de apelación formulado, y que se deje sin efecto la medida de coerción personal privativa de libertad decretada por el Tribunal Quinto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra de su representado, y se tome en consideración que el mismo se presentó voluntariamente por ante el CICPC y no fue capturado en flagrante delito, además que se tome en consideración la buena conducta predelictual de este; rrequiere en su petitorio sea cambiada la calificación jurídica por estar a la luz de derecho dichas circunstancias en el delito de corrupción previsto, tipificado y sancionado en muestro Código Penal venezolano y como consecuencia inmediata sea decretada a favor del supra mencionado imputado una Medida de Coerción Personal Cautelar Sustitutiva de libertad, por no estar cubiertos los extremos del articulo 250 del COPP en cuanto al Peligro de Fuga o de Obstaculización y en cuanto a la pena de prisión no excede en su límite máximo.

Para decidir esta Corte de Apelaciones estima:

En cuanto a lo alegado por la recurrente en lo sintetizado por esta Alzada, como el primer argumento, planteado de una forma extensa por la recurrente, no existen todos los elementos de convicción suficientes para atribuirle a su representado el delito de violación en grado de tentativa, atribuido por la representación fiscal y acogido por el Tribunal Quinto de Control, decretándole la medida privativa de libertad sin considerar las diversas dudas razonables, contradicciones y ambigüedades que constan en la causa, observa esta Corte de Apelaciones, que no le asiste la razón a la recurrente, dada la etapa primigenia en que se encuentra el proceso, y la Jueza de Instancia fundamento su decisión argumentando lo siguiente:

“…Considera esta Juzgadora que en el caso en particular luego de revisar y analizar todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, corroboran sin lugar a dudas la existencia de un hecho punible, merecedor de pena privativa de Libertad de prisión cuyo termino máximo es superior a diez (10) años y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, ello quedo demostrado con los siguientes elementos: Acta de Denuncia Común de fecha 09 de octubre de 2009, formulada por la victima y acta de entrevista rendida por la hermana de la víctima, el acta de Investigación Penal, en la cual dejan constancia de las circunstancia de modo tiempo y lugar de cómo se produjo la aprehensión del imputado y de que la testigo indicó que en esa sede a las afueras estaba la persona a quien ella le pidió la cola para su hermana victima en este asunto. Resultando evidente que la víctima y la testigo son claras en afirmar que J.C.S.J., fue la persona a quien A.C. le pidió la cola para su hermana adolescente, que la victima observó el mismo nombre en el uniforme que portaba en ciudadano, que no existe duda que era funcionario policial y que se desplazaba en una moto, color roja, vehículo moto que fue trasladado con la cadena de custodia al Cuerpo de Investigación y se le efectuó Inspección Ocular, no dejando dudas que el vehículo presenta las siguientes características, MOTOCICLETA, MARCA BERA, MODELO JAGUAR 200, TPO PASEO, COLOR ROJO, SIN PLACA, vehículo este que estaba en posesión del imputado al momento de su detención, y que coincide con las características aportadas por la testigo y la victima, que el imputado reconoció en audiencia como de su propiedad y que en ella se desplazaba al momento que le dio la cola a la adolescente victima, en ese orden, fue colectada y trasladada con la debida cadena de custodia UN ARMA DE FUEGO MARAC WALTER CON SU RESPECTIVO CARGADOR y UN CARNET A NOMBRE DEL CIUDADNAO J.C.S. con inscripción de Policía del Estado Monagas, a la cual se le realizó la respectiva EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL NRO. 9700-074-465, la cual no deja duda de la existencia de esos instrumentos y de 15 balas calibre 9mm. Riela al folio 33 Inspección Técnica Nro. 5375, de fecha 09 de octubre de 2009, practicada a un sitio de suceso cerrado, ubicado en la AUTOMOTEL LA PUENTE, HABITACION NRO. 10, UBICADO EN LA CALLE PRINCIPAL SECTOR LAS PIÑAS DE BOQUERON MATURIN, la cual tiene como acceso un portón tipo corredizo, con una ventanilla tipo caja, dictamen que evidencia la existencia del sitio del suceso, que corresponde con los datos que aportó la victima y el imputado en la audiencia de que ese lugar es un hotel, y al folio 35 de las actuaciones consta recibo donde se lee POSADA LA FUENTE, cuya dirección corresponde con la existente en la inspección técnica y se lee monto 100, habitación 10, placa o CI 15.902.293, Apellido SALAZAR J, JEAN C, Cobrador… Turno 2do, Fecha 09-10-09. Hora de Entrada 1:08 PM, Hora de Salida 1:28 PM, datos que coinciden con los aportados tanto por la victima como por el imputado, de que hubo ingreso a una habitación de un hotel, que se desplazaban en una moto color roja, que el tiempo dentro de la habitación no fue mucho, lo que no genera dudas a quien decide de que juntos ingresaron a la habitación del Motel La Fuente. Riela al folio 25 de las actuaciones Experticia de Reconocimiento Legal Nro. 9700-074-763, de fecha 09-10-09, realizada a UNA PRENDA DE VESTIR DE USO FEMENINO PANTALON COLOR AZUL OSCURO, QUE PRESENTA CIERRE FRACTURADO dicha prenda se aprecia en estado regular de conservación, lo que coincide con lo expuesto por la victima de que al momento de quitarle la ropa el agresor le rompió el cierre y ese dictamen deja clara constancia de que el cierre de esa prenda presenta fractura; riela al folio 23 de las actuaciones Informe Forense realizado a la victima por el Dr. R.U. quien deja constancia que la victima presentaba inflamación de introito vaginal y laceración del ángulo posterior de la vulva … el himen esta intacto no hay desfloración, virginidad conservada, lo cual no deja dudas que la victima aún conserva su virginidad, pero que presenta lesiones en su vulva; en ese orden al folio 31 de las actuaciones riela Informe Pericial Nro. 9700-128-M0623-09 de fecha 10-10-09, EXPERTICIA RECONOCIMIENTO TECNICO, HEMATOLOGICA Y SEMINAL a una prenda intima HILO, marca LINEA SENSACION TALLA S, cuyas condiciones y adherencias son PEQUEÑAS MANCHAS DE COLOR PARDO ROJIZO, MANCHAS DE COLOR BLANQUESINO DE ASPECTO ALMIDONADO, cuyas conclusión es LAS MANCHAS DE COLOR PARDO ROJIZO SON DE NATURALEZA HEMATICA –SANGRE-, SE ENCONTRO MATERIAL DE NATURALEZA presencia masculina generadora de esa sustancia que quedó impregnada en la pantaleta de la victima, y que incriminan al hoy imputado en los hechos investigados, ya que fue la personas a quien la hermana de la victima se la encomendó para darle la cola, que fue la persona que en una moto roja la llevó al Hotel La Fuente y así quedó registrado, que no duraron mucho tiempo en la habitación Nro. 10, que existe un mensaje de texto que la victima envía de su telefono celular a su hermana A.C., informándole que su amigo la forzó, todo lo cual soporta el tipo penal precalificado por el Ministerio Público como VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en relación con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, con las circunstancias especificas agravantes del artículo 77 ordinal 8° eiusdem, en perjuicio de la adolescente – identidad omitida-. Siendo evidente que este delito doloso, va acompañado de la situación de menor de edad la víctima quien presentaba para el momento como vestimenta su uniforme escolar, y el agresor estaba uniformado como funcionario policial, por ende tría su arma de reglamento, lo que la imposibilitaba resistir y oponer resistencia por parte de la victima para ingresar al motel, quedando establecido el propósito del agente de acceder al acto, pues se determinó la existencia de semen en la pantaleta de la victima, por lo que surge hasta esta etapa procesal los fundados elementos de convicción ya detallados y concatenados, para estimar que el imputado J.C.S. ha sido autor del referido hecho punible. En ese orden existe la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en su ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 251 ordinales 2°, 3° y Parágrafo Primero eiusdem, la cual viene dada por: La pena que podría llegar a imponerse en el caso que nos ocupa, cuya sumatoria es superior a diez (10) años, circunstancia esta que refuerza lo previsto en el Parágrafo Primero del Artículo 251 antes citado, al establecer que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con pena privativa de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años. Por las motivaciones anteriormente expuestas considera quien aquí decide, que lo procedente y lo ajustado a derecho en el presente caso es, decreta LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano J.C.S.J. titular de la Cédula de Identidad Nro. 15.902.293, por la presunta comisión del delito de VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en relación con el artículo 80 primer aparte del Código Penal, con las circunstancias especificas agravantes del artículo 77 ordinal 8° eiusdem, en perjuicio de la adolescente – identidad omitida-, por considerar que se encuentran satisfechos los presupuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 251 ordinales 2°, 3° Parágrafo Primero eiusdem, como corolario se declara sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad requerida por la defensa, por cuanto los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad no pueden ser razonablemente satisfecho con la aplicación de otra medida menos gravosa. La presente investigación se rige por las reglas del Procedimiento Ordinario conforme a lo previsto en el cuarto aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo se ordena expedir las copias solicitadas por la defensa…-“ (Sic) (Cursiva de esta Alzada).

El anterior razonamiento expresa en forma clara los elementos de convicción que llevaron a la Juez de instancia a considerar, en esta etapa inicial del proceso, que habían elementos suficientes para presumir que el ciudadano J.C.S.J., quien se desempeña como funcionario policial, se encuentra incurso en la comisión del delito de Violación en grado de tentativa, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en relación con el primer aparte del artículo 80 y ordinal 8º del artículo 77 del Código Penal Venezolano Vigente; al emerger de las actas denuncia común formulada por la adolescente –identidad omitida- quien señaló que en fecha 09-10-09, cuando venía de la casa de su hermana ANDREINA en Pinto Salinas, se encontraron a un amigo de su hermana que es funcionario policial a quién su hermana le pidió el favor que le diera la cola hasta su casa que queda en la invasión de SIGO, la adolescente se montó en la moto de ese policía y cuando iban por el semáforo de Mac Donald, el funcionario se desvió hacía el Parque La Guaricha, y se metió por un puente y cuando la adolescente se dio cuenta que no iba para la vía donde queda su casa, le preguntó al funcionario para donde iban y el le dijo que lo acompañara a buscar un dinero, entonces llegaron a un hotel, se metió en un garaje, cerró el portón apretó un botón y se abrió una puerta, la adolescente le volvió a decir que la llevara a su casa, pero el le dijo que se quedara tranquila que ya se iban, cuando pasaron a la habitación la joven indica que se sentó en la cama, el se quitó la camisa, y cuando ella se paró de la cama, el trató de desvestirla, le rompió el cierre del pantalón y la agarró a la fuerza, se le acostó encima y trató de meterle el pene en la vágina, pero la adolescente lo empujó, porque sintió que le dolía mucho, salieron de allí y el la dejó en un modulo de la policía donde estaba un funcionario que conoce la denunciante de nombre N.M., y cuando la vio, le preguntó que pasaba y no le quiso decir nada, porque el otro funcionario la había amenazado que si decía algo el iba a negar todo y nadie le iba a creer. Al concatenar esta denuncia con la declaración de la ciudadana A.D.V.C.A., la cual cursa a los folios 69 y 70 de la presente incidencia recursiva, quien señaló que como a la 1:30 horas de la tarde, se encontraba en compañía de su hermana -identidad omitida- por la calle que se encuentra adyacente al caño de Pinto Salinas, cuando de repente venía pasando un amigo de nombre J.C.S., funcionario policial a bordo de una moto, color roja, a quien le pidió el favor de que le diera la cola a su hermana hasta el semáforo de Mac Donald, y como a las 2:20 horas de la tarde recibió un mensaje del teléfono de su hermana donde decía Andrea tu amigo me forzó, con esta declaración se puede corroborar lo señalado por la denunciante al indicar que se encontraba con su hermana cuando pasó un policía estadal que era amigo de su hermana, quien le pidió que le diera la cola, aunado a esos elementos, consta en actas, al folio 77, Experticia de Reconocimiento Legal Nro. 9700-074-763, de fecha 09-10-09, realizada a pantalón color azul oscuro, donde se deja expresa constancia que el pantalón que portaba la víctima al momento del hecho presentó el cierre fracturado, dicha prenda se aprecia en estado regular de conservación, lo que coincide con lo expuesto por la victima de que al momento de quitarle la ropa el agresor le rompió el cierre; Igualmente consta en acta, al folio 76 de la presente incidencia recursiva, Informe Forense realizado a la victima por el Dr. R.U., quien deja constancia que la victima presentaba inflamación de introito vaginal y laceración del ángulo posterior de la vulva … el himen esta intacto no hay desfloración, virginidad conservada, lo cual no deja dudas que la victima aún conserva su virginidad, pero que presenta lesiones en su vulva; en ese orden al folio 31 de las actuaciones riela Informe Pericial Nro. 9700-128-M0623-09 de fecha 10-10-09, EXPERTICIA RECONOCIMIENTO TECNICO, HEMATOLOGICA Y SEMINAL a una prenda intima HILO, marca LINEA SENSACION TALLA S, cuyas condiciones y adherencias son PEQUEÑAS MANCHAS DE COLOR PARDO ROJIZO, MANCHAS DE COLOR BLANQUESINO DE ASPECTO ALMIDONADO, cuyas conclusión es LAS MANCHAS DE COLOR PARDO ROJIZO SON DE NATURALEZA HEMATICA –SANGRE-, SE ENCONTRO MATERIAL DE NATURALEZA SEMINAL – SEMEN-, lo cual acredita que en esa evidencia que consignó la victima el mismo día de los hechos, coincide con su dicho de que las manchitas que tenía la ropa interior consignada por la víctima el mismo día de los hechos era de sangre, siendo claro en informe de que también presentaba semen, vale decir, que si había la presencia masculina generadora de esa sustancia que quedó impregnada en la prenda intima de la victima, y que incriminan al hoy imputado en los hechos investigados, y como lo señaló la Juez de instancia en la recurrida “… fue la persona que en una moto roja la llevó al Hotel La Fuente y así quedó registrado, que no duraron mucho tiempo en la habitación Nro. 10, que existe un mensaje de texto que la victima envía de su teléfono celular a su hermana A.C., informándole que su amigo la forzó, todo lo cual soporta el tipo penal precalificado por el Ministerio Público, ya que los distintos elementos analizados entre si, fueron suficientes para la Juez de instancia para presumir la responsabilidad penal del imputado de autos en esta etapa del proceso y así lo dejó asentado en la recurrida; y de tal argumentación jurisdiccional, en nuestro criterio, emergen, para esta etapa primigenia del proceso, razonables elementos de convicción que acreditan la presunta participación del ciudadano J.C.S.J. en el hecho punible atribuido, por lo que se desestima tal argumento recursivo. Así se declara.

Por otro lado señala la recurrente que es necesario destacar que para estimar el límite máximo de la pena, del delito precalificado, a los efectos de determinar la presunción del peligro de fuga de Inconformidad con la norma antes mencionada, hay que aplicar la Dosimetría Penal, establecida en el artículo 37 del Código Penal; es decir que si tomamos como base la pena establecida en el artículo 43 de la Ley Orgánica del Derecho a la Mujer a una V.L. deV. que impone una pena de Diez (10) a Quince (15) años de prisión, superior a la que establece el Código Penal, entonces tendríamos que sumar ambos extremos y dividir entre dos (2), para aplicar el término medio, a cuyo resultado posteriormente habría que aplicar la rebaja establecida en el artículo 82 del Código Penal por e! grado de Tentativa, y en consecuencia desaparece automáticamente el último de los elementos esenciales del artículo 250 de COPP, sobre la base de los establecido en el Parágrafo Primero del articulo 251 del mencionado Código, solicita se declare con lugar el recurso de apelación formulado, y como se deje sin efecto la medida de coerción personal privativa de libertad decretada por el Tribunal Quinto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra de su representado, y se tome en consideración que el mismo se presentó voluntariamente por ante el CICPC y no fue capturado en flagrante delito, además que se tome en consideración la buena conducta predelictual de este; en relación a este argumento recursivo, observa esta Alzada que lo que pretende la recurrente es que se deje sin efecto la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a su representado, al considerar que por ser el delito tentado, desaparece la presunción legal del peligro de fuga, por lo que se pasa a revisar la decisión recurrida, observándose que en relación a la existencia del peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, ha constatado esta Alzada, que la medida privativa de libertad fue decretada al imputado de autos por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, en perjuicio de una adolescente de quince años, lo que de conformidad con el tercer aparte del artículo 43 de la Ley especial, -Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión- . el cual, establece una agravante de la pena que la hace suficientemente alta, y que si bien no activa la presunción legal del peligro de fuga (parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal), tal como lo señala la recurrente, se observa de la recurrida que la Jueza de instancia fundamentó la medida de privación preventiva de libertad decretada en los artículos 250 ordinales 1º, 2º y 3º, 251, ordinales 2º y 3º , además del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, considerando la magnitud del daño (art. 251 ordinal 3º) causado a la víctima quien es una adolescente de 15 años de edad, cuya condición de adolescente se deriva del artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece que es adolescente aquel cuya edad está comprendida entre los doce hasta los dieciocho; y por otro lado, la posibilidad de obstaculizar las investigación, dado que el imputado es funcionario policial (al citar al artículo 252 del COPP, en el particular segundo de su decisión), por lo cual considera esta Corte de Apelaciones, al decretarse la medida hoy cuestionada, el imputado estaría a disposición del órgano jurisdiccional a fin de someterse al proceso incoado en su contra, sin evadir la acción de la justicia; no entendiéndose esto como una condena anticipada, ya que bien es sabido que la medida privativa de libertad es un medio de aseguramiento para el procesado, sin que esto menoscabe sus derechos como persona; aunado a esto, encontramos la posible obstaculización en la averiguación de los hechos, dada su condición de funcionario policial, por ende, en el presente caso se cumplen con todos los presupuestos previstos en el artículo 250 ibidem, para que sea posible el decreto de la medida privativa de libertad apelada, estimándose acreditado la presunción de peligro de fuga, por la pena a aplicar, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización, por ello que carece de importancia entrar a analizar el quantum de dicha pena y si el imputado poseen una residencia fija en la localidad; por ser estas circunstancias que en forma alternativa pueden ser estimadas para acreditar presunción de peligro de fuga, pero de verificarse dicha presunción por alguna otra causa de las previstas en el artículo 251 del COPP, ésta de igual manera puede dar por satisfecha la exigencia prevista en el ordinal 3° del artículo 250 del COPP, debiendo en consecuencia ser desestimado tal argumento. Y así se decide

Prosiguiendo con la presente resolución, tenemos que la recurrente de autos requiere sea cambiada la calificación jurídica, por estar a la luz de derecho dichas circunstancias en el delito de corrupción previsto, tipificado y sancionado en nuestro código penal