Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 8 de Diciembre de 2010

Fecha de Resolución 8 de Diciembre de 2010
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteEder Jesús Solarte
ProcedimientoAcción De Amparo Constitucional

Exp. Nº 9804.-

A.C.: Apelación.

Sentencia: Definitiva

Materia: Constitucional (Mercantil)

Recurso /Sin lugar/Confirma /”D”

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL

Visto con sus antecedentes.-

Este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conoce previa las formalidades de distribución, el expediente contentivo de la demanda de a.c. interpuesta por el abogado L.A.S.C., en el libre ejercicio de la profesión, titular de la cédula de identidad Nº 1.754.205 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 1.332, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ESTACIONAMIENTO MAR-FUER, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 16 de marzo de 1973, bajo el Nº 71, Tomo I-A-Pro., contra el JUZGADO DÉCIMOQUINTO DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS; por la presunta violación de sus derechos constitucionales, contenidos en los artículos 49, ordinales 1º y y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Tal remisión obedece al recurso de apelación ejercido en fecha 18 de agosto de 2010, por el abogado L.A.S.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante, contra la decisión dictada el 17 de agosto de 2010, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró inadmisible la pretensión de a.c..

Recibido el mencionado expediente en fecha ocho (8) de octubre de 2010, se fijó el lapso de treinta (30) días continuos para dictar decisión en la presente causa.

En fecha 27 de octubre de 2010, el abogado L.A.S.C., en su carácter de apoderado judicial de la accionante, consignó escrito de fundamentación de la apelación.

Estando en la oportunidad indicada se dio cuenta al Juez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, para lo cual observa previamente:

I

ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente se desprenden los siguientes antecedentes: Que la solicitud de a.c. fue presentada en fecha 25 de marzo de 2010, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sus respectivos recaudos, por el abogado L.A.S.C., actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Estacionamiento Mar-Fuer, C.A., contra la decisión del 18 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado Decimoquinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; que la misma se ejerce con fundamento en los artículos 49, ordinales 1º y y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que sea amparado en el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales presuntamente lesionados; y, en consecuencia, se proceda al reestablecimiento de la situación jurídica infringida.

La parte accionante, fundamentó su demanda de a.c. en los siguientes hechos:

Del libelo de amparo:

  1. Alegó:

    …ESTACIONAMIENTO MAR-FUER, C.A. organiza y administra desde agosto de 1985 el negocio de estacionamiento público de vehículos en los sitios destinados al efecto del conocido centro comercial de esta ciudad denominado CENTRO PLAZA, ubicado en la Avenida F.d.M., con frente posterior a la Primera Transversal de Los Palos Grandes, Municipio Chacao; autorizado al efecto mediante contrato de arrendamiento que tiene suscrito con la propietaria de esas áreas, INVERSIONES LUBEGÁN, S.R.L., autenticado ante el Notario Público Séptimo del Distrito Sucre del Estado Miranda, el 16-08-85, Nº 20, Tomo 111. Se acompaña original ese contrato.

    La actividad que se desarrolla en dichas áreas se distribuyen en ocho niveles de la edificación, estos es, Nivel 1, Nivel 2, Nivel 5, Nivel 6, Nivel 7, Nivel 8, Nivel 9 y Nivel 10.

    El Nivel 6 corresponde a la Primera Transversal de Los Palos Grandes, por donde se accede, vía taquillas y salid/pago, a los mencionados Niveles del 5 al 10, donde se encuentran acondicionados y funcionando como tales, desde 1973, cerca de novecientos puestos para estacionar vehículos.

    A los Niveles 1 y 2, acondicionados igualmente para ello y funcionando también desde siempre, se accede por una rampa que se abre a la Avenida A.B.d.L.P.G. y otra que comunica con la Avenida F.d.M., y en ellos se encuentran cerca de 300 puestos para estacionar vehículos.

    La edificación del centro Comercial CENTRO PLAZA fue construida y sometida al régimen de Propiedad Horizontal en los artículo 1972/73, y dado el largo tiempo transcurrido de entonces a hoy, con el aumento notorio de las necesidades de procurar sitios donde colocar vehículos, sus mencionados 1.200 puestos dispuestos técnica y documentalmente al efecto, hace ya un buen número de años que resultan claramente insuficientes para cubrirlas; de modo que nuestra representada ha recurrido a todo tipo de mecanismos prácticos para dar el mejor y más amplio servicio de estacionamiento posible; es oportuno destacar que el servicio de estacionamiento público de vehículos se encuentra calificado por las autoridades competentes, desde hace muchos años, como un servicio de primera necesidad, cuya prestación, costo y condiciones permanecen regulados, implicando ello la obligación de que sea prestado con un alto nivel de eficacia, plenitud de capacidad y seguridad, verbi gracia, en condiciones de no obstrucción ni entorpecimiento en el alcance del servicio desde el punto de vista de los usuarios.

    …Omissis…

    Es el caso que el día 18 de febrero de 2010 el Juzgado Décimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión de una Acción de Deslinde propuesta por apoderados en nombre de la Junta de Condominio del CENTRO PLAZA, contra INVERSIONES LUBEGÁN, S.R.L., procedió en supuesto cumplimiento de lo previsto en el artículo 723 del Código de Procedimiento Civil, a “...fijar en forma provisional los linderos, dejándolos establecidos de conformidad con el informe presentado por el práctico T.E.R.V....”

    Sin perjuicio de la irregularidad que inficiona de nulidad tal actuación, dado que el Tribunal se remite a un informe externo al Acta cuyo contenido no se vierte en ella como era de rigor, en los hechos, quedó efectuada una demarcación con pintura roja en los pisos de estacionamiento, y con la colocación de cintas plásticas y mecatillos suspendidos, lo cual supone dejar establecido que no puede INVERSIONES LUBEGÁN S.R.L. ni, a fortiori, la arrendataria ESTACIONAMIENTO MAR-FUER, C.A., “traspasar” tales “linderos”, mientras se sustancia y decide el juicio respectivo en procedimiento pasado al del juicio ordinario por efecto de la oposición efectuada oportunamente por la primera, conforme a lo dispuesto en el artículo 725, eiusdem.

    Esa Acción de Deslinde se fundamenta en una supuesta e inexistente “confusión” que derivaría de un defectuoso señalamiento en el Documento de Condominio originales y sus Documentos Complementarios, así como en los planos acompañados a los mismos, por cuanto, se alega, “Dichos planos son confusos e ininteligibles...”, de modo que habrían de deslindarse las áreas propias y de uso exclusivo del Local Estacionamiento, de las áreas comunes de propiedad y uso exclusivos de la Comunidad de Propietarios del CENTRO PLAZA. Pretensión que en definitiva descansa en la afirmación de que la propietaria del Local Estacionamiento ocupa indebidamente áreas que serían de la Comunidad mencionada, cuya devolución es lo que en realidad persiguen los demandantes, en obsequio de lo cual, no tienen empacho en desnaturalizar, como evidentemente hacen, el instituto de la Acción de Deslinde.

    Esos “linderos provisionales” han implicado sacar del servicio 150 puestos donde colocar vehículos, locuaz ha provocado un severo agravamiento de la insuficiencia de los sitios de estacionamiento que requieren diariamente los copropietarios, usuarios y visitantes en general de los comercios, oficinas y restaurantes del CENTRO PLAZA, comenzando con el caos de tránsito ocurrido el citado día de la fijación de aquellos, atenuando luego en lo posible (no mucho) por mi representada mediante la aplicación de diversos mecanismos de urgencia.

    Y aún más, de pretender aplicarse rigurosamente la prohibición de traspaso de tales demarcaciones, en tanto ellas afectan directamente en varias zonas las vías de entrada, circulación y salida de vehículos, resultaría absolutamente bloqueado el paso de los mismos e imposible, obviamente, la actividad de nuestra representada y el servicio público de estacionamiento del centro comercial...

    .

  2. Denunció:

    ...La indicada fijación de “linderos provisionales”, con su consecuencia de impedir el uso de 150 puestos para estacionar vehículos (aproximadamente una 8va. parte del total de puestos), afecta sensiblemente los derechos y garantías de nuestra representada contemplados en las siguientes normas de la Constitución:

    Artículo 49: En cuanto se lesiona su derecho a la defensa y al debido proceso, puesto que se afecta directamente su actividad empresarial/comercial mediante una medida tomada en un procedimiento judicial al que no ha sido llamada.

    De muy relevante importancia en cuanto a la violación de esta disposición constitucional debemos insistir en que, independientemente de lo señalado, la indicada “fijación de linderos provisionales” constituye desde otro punto de vista, una evidente violación a la garantía del debido proceso, por lo siguiente:

    Como se dijo anteriormente, desde hace más de 25 años ESTACIONAMIENTO MAR-FUER, C.A. detenta de hecho en nombre de la propietaria INVERSIONES LUBEGÁN, S.R.L., como su arrendataria que es, la totalidad de los sitios o puestos de estacionamiento precisamente indicados en los respectivos sitios de los diversos niveles de la edificación a que se contrae la citada fijación de linderos, sin objeción alguna, de modo que, a través de la especialísima acción de deslinde, se pretende obtener de tal fijación los mismos efectos de las acciones previas legalmente para tales objetivos.

    En otras palabras, si como es realmente la pretensión del caso, se persigue que se le entregue a la Comunidad del Centro Plaza la tenencia y/o posesión de esos puestos, se está yendo directamente contra esas tenencia/posesión que de los mismos se ha mantenido pacífica y permanentemente desde los citados 25 años y, para ello, sin duda posible alguna, habría que ocurrirse a las acciones posesorias o petitorias previstas en nuestro ordenamiento legal, en lugar de una acción de deslinde: esto es, se intenta trastocas todo el sistema legal para obtener el citado e ilegal fin mencionado. Demostración evidente e inequívoca de ello lo constituye igualmente el contenido de la acción que también han intentado por la vía del juicio ordinario (días antes del deslinde), apoderados en nombre de dicha comunidad, en la que demandan precisamente, entre otras cosas, esa entrega.

    Artículo 112: En cuanto la restricción al uso de 150 puestos de estacionamiento de vehículos, afecta en forma grave limitación su libertad económica, tanto en ingresos como en posibilidad de cumplir su obligación de prestar un servicio óptimo al público. Esto incluye correlativamente la afectación del derecho de los visitantes del centro comercial, a disponer de bienes y servicios de calidad, consagrado en el artículo 117 constitucional.

    …Omissis…

    Adicionalmente, ha tenido lugar una amenaza de agravio inminente a través de vías de hecho, con agravio a esas mismas disposiciones constitucionales, de la forma siguiente:

    Se recibió notificación por Notaría Pública, en fecha 21 de los corriente, practicada a solicitud de apoderados de la mencionada Junta de Condominio, en cuyo numeral “Sexto” se indica que esa Junta “...ordenará que se ejecuten los trabajos para retirar las modificaciones no autorizadas en el apartamento destinado al estacionamiento de vehículos...”

    ...Omissis...

    Se recibió otra notificación de la misma fecha y la misma Notaría, en cuyo numeral “Quinto” se indica, luego de notificar que se ha decidido ejecutar trabajos urgentes en áreas que estiman propiedad de la comunidad indibidamente ocupada, que “...en un lapso perentorio de CINCO (5) DÍAS CALENDARIOS la Junta de Propietarios de la Comunidad de Propietarios del Centro Plaza ordenará que se ejecuten los trabajos para retirar cualquier bien, objeto o cosa de su propiedad, que impida, obstaculice o dificulte la ejecución de los trabajos de reparación y mantenimiento de bienes comunes...”.

    3. Pidió:

    ...Con base en las razones y consideraciones de hecho y de derecho expuestas y fundamento en los artículos 1, 2, 5 y siguientes de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en concordancia con los artículos 49, ordinales 1º y , y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por cuanto no se cuenta para su protección con otro medio eficaz e idóneo al efecto, ya que no tiene recurso de apelación la objetada medida del citado Juzgado de Municipio (art. 725 cpc.), por lo que la restricción y amenazas denunciadas habrían de permanecer durante la duración del juicio ordinario del caso; ocurro ante esa autoridad judicial y solicito se ampare a mi representada en su derecho a la defensa y al debido proceso, así como en su derecho al ejercicio libre de su actividad empresarial/comercial en la prestación al servicio público de estacionamiento en el Centro Comercial CENTRO PLAZA, de manera que se suspendan los efectos por lo que a ella respecta, de la restricción en el uso de las zonas demarcadas en la citada fijación provisional de linderos.

    …Omissis…

    Como medida cautelar, indispensable para permitir el normal desarrollo de la actividad del servicio público de estacionamiento público en el Centro Comercial CENTRO PLAZA mientras se sustancia y decide el presente procedimiento, en tanto en cuanto la restricción mencionada es un problema práctico y de urgencia diaria para los usuarios del servicio y para la actividad de su prestación por mi representada, solicito se acuerde la suspensión inmediata de los efectos de la referida “fijación provisional de linderos”.

    A estos efectos, sin perjuicio de acogernos a la doctrina del Tribunal Supremo en su fallo Nº (Sic) del 24-03-00, en cuanto a no ser indispensable en la materia la demostración por el solicitante de los conocidos requisitos del fumus boni iuris y periculum in mora, destacamos a todo evento que los mismos se encuentran presentes en el caso, desde luego que las afectaciones y restricciones mencionadas en concordancia con las necesidades diarias de sitios de estacionamiento, los llenan plenamente...

    .

    Mediante decisión del 7 de abril de 2010, el juzgado de la causa admitió la demanda y ordenó la notificación del presunto agraviante, Juzgado Décimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y, a la Dirección en lo Constitucional y Contencioso Administrativo del Ministerio Público. En fecha 15 de abril de 2010, el abogado L.A.S.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante, consignó fotostatos para la elaboración de las boletas de notificación y solicitó pronunciamiento en relación a la medida cautelar.

    En fecha 19 de mayo de 2010, el abogado L.A.S.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte quejosa, consignó copias fotostáticas de la demanda que originó la pretensión de a.c., de informe técnico y solicitó pronunciamiento en relación a la medida cautelar.

    En fecha 27 de mayo de 2010, el abogado L.E.G.S., en su carácter de juez provisorio del juzgado de la causa, se abocó al conocimiento de la causa, ordenó abrir cuaderno de medidas e instó a la parte solicitante a consignar fotostatos.

    En fecha 1º de junio de 2010, el abogado L.A.S.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante, consignó fotostatos, en fecha 04 de junio de 2010, solicitó pronunciamiento sobre la medida cautelar.

    En fecha 08 de junio de 2010, el juzgado de la causa, libró boleta de notificación, oficio y abrió cuaderno de medidas al cual ordenó agregar copias certificadas de la demanda y su admisión; en fecha 18 de junio de 2010, dictó decisión mediante la cual negó la medida cautelar peticionada por la representación judicial de la quejosa.

    En fecha 21 de junio de 2010, el ciudadano A.R., en su carácter de alguacil adscrito al Circuito Judicial de los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, consignó copia del oficio librado a la Dirección en lo Constitucional y Contencioso de la Fiscalía General de la República, firmada y sellada por dicho ente.

    En fecha 30 de junio de 2010, el abogado L.A.S.C., en su carácter de apoderado judicial de la quejosa, solicitó la fijación de la audiencia constitucional.

    En fecha 08 de julio de 2010, el abogado L.A.S.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante, consignó escrito y copias certificadas.

    En fecha 2 de agosto de 2010, el ciudadano J.F.C., en su carácter de alguacil adscrito al Circuito Judicial Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia de haber practicado la notificación del juzgado presunto agraviante y consignó boleta firmada y sellada.

    En fecha 03 de agosto de 2010, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia pública constitucional; la cual se celebró el 5 de agosto de 2010, fecha y hora acordadas, estando presentes los abogados L.A.S.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte presuntamente agraviada; y, J.L.Á.D., en su carácter de Fiscal 84º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. En la sesión se dejó constancia de la no comparecencia de la parte presuntamente agraviante; luego de la intervención de las partes, el representante del Ministerio Público, solicitó la inadmisibilidad de la demanda y consignó escrito de opinión fiscal. El tribunal, luego de un breve resumen declaró inadmisible la pretensión constitucional, conforme lo establece el ordinal 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, se reservó publicar la totalidad de la decisión dentro de los cinco (5) días siguientes y acordó agregar a los autos el escrito de opinión fiscal.

    En fecha 17 de agosto de 2010, se publicó la integridad del fallo mediante el cual declaró inadmisible la demanda de a.c., intentada por el abogado L.A.S.C., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Estacionamiento Mar-Fuer, C.A., contra el Juzgado Décimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

    El 18 de agosto de 2010, el abogado L.A.S.C., en su carácter de apoderado judicial de la querellante, apeló de la sentencia dictada el 17 de agosto de 2010, por el juzgado de la causa. En esa misma fecha, el juzgado de la causa, ordenó la notificación del representante del Ministerio Público.

    En fecha tres (3) de septiembre de 2010, el ciudadano A.R., en su carácter de alguacil adscrito al Circuito Judicial de los Tribunales Civiles, Mercantiles, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia de haber practicado la notificación del representante de la vindicta pública.

    En fecha 20 de septiembre de 2010, el ciudadano A.R., en su carácter de alguacil adscrito al Circuito Judicial de los Tribunales Civiles, Mercantiles, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia de haber practicado la notificación de la parte presuntamente agraviada.

    Por providencia de fecha 22 de septiembre de 2010, fue oído el recurso de apelación en el solo efecto, ordenándose la remisión del expediente al Tribunal Superior Distribuidor de Turno para la asignación del tribunal de alzada que conocería de la apelación interpuesta, todo de conformidad con el artículo 35 de la Ley especial que rige la materia; efectuados los trámites administrativos de distribución correspondió a este tribunal superior conocer de la presente apelación, recibida el ocho (8) de octubre de 2010, fijando a tal efecto el lapso de treinta (30) días consecutivos para dictar decisión.

    Llegada la oportunidad para decidir este tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones:

    II

    DE LA COMPETENCIA

    Debe previamente este Juzgado determinar su competencia para conocer de la presente apelación, para tal efecto observa que con fundamento en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, corresponde a este Juzgado Superior conocer de la apelación del fallo dictado en fecha 17 de agosto de 2010, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que se declara competente para conocer de la misma, y así se decide.-

    III

    DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

    En el debate oral y público las partes asumieron las siguientes posturas:

    ...En el día de hoy cinco (05) de agosto de dos mil diez (2.010), siendo las nueve de la mañana (09:00 a.m.), fecha y hora fijados por este Tribunal mediante auto del tres (03) de agosto del año dos mil diez (2010), para llevar a cabo la AUDIENCIA CONSTITUCIONAL, en la presente Acción de A.C. interpuesta por la parte presuntamente agraviada, ESTACIONAMIENTO MAR FUER C.A. (...) contra el JUZGADO DECIMOQUINTO DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, sustanciado en el expediente signado con el Nº AP11-O-2010-000039, según nomenclatura llevada por este Despacho. En este estado procediendo a la revisión de las actuaciones, se evidenció que al momento de transcribir los datos del auto en el cual quedó fijada la fecha de celebración de la Audiencia Constitucional, se cometió un error involuntario referente a la hora de celebración, siendo lo correcto las diez de la mañana (10:00 AM), tal como consta en las actuaciones del Sistema Juris 2000, por lo que a los fines de salvaguardar el derecho de las partes intervinientes en la presente acción de A.C., se concedió un lapso de espera de sesenta (60) minutos, con el fin de proceder a su celebración. la misma. En este estado, y concluido el lapso de espera concedido a las partes se anunció el acto a las puertas del Tribunal por el ciudadano Alguacil, comparecieron a la presente Audiencia Constitucional el abogado L.A.S.C. (...) actuando en su carácter de apoderado judicial del presunto agraviado, ESTACIONAMIENTO MAR FUER C.A. Asimismo, se deja constancia de la no comparecencia de la parte presuntamente agraviante. Igualmente se deja constancia de la comparecencia del Dr. J.L.A.D. (...) en su carácter de Fiscal 84º del Ministerio Público. Seguidamente y de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, se anunció el acto a las puertas del Tribunal, y comparecieron las personas anteriormente citadas. En este estado el Dr. L.E.G.S., Juez Provisorio de este despacho apertura el acto concediendo diez (10) minutos a cada parte para que expusiera sus debidos alegatos. En este estado, la parte presuntamente agraviada expone: “el objeto de esta acción, se contrae a la suspensión de los efectos de una medida de fijación provisional de linderos tomada con ocasión de una acción de deslinde de propiedades contiguas, intentada contra la propietaria de la estructura de estacionamiento de vehículos del edificio Centro Plaza. Intenta el amparo la arrendataria de la misma, quien, desde 1985 viene organizando, administrando y prestando el servicio de estacionamiento correspondiente. Al respecto considero oportuno destacar en esta oportunidad, en primer lugar, algo que seguramente habrá llamado la atención del Tribunal, como lo es el hecho de que se haya ocurrido a la especial acción de deslinde en una situación de propiedad horizontal en la que sabemos que todo lo relativo a las unidades de la edificación y sus respectivas áreas aparecen definidas en el documento de condominio y los planos detallados que acompañan al mismo, y que igualmente son situaciones regidas por la legislación especial y reglamentos consiguientes propios de la materia. Circunstancias esas que descartan a mi juicio toda posibilidad legítima y legal de ocurrir a la vía de deslinde. Sin embargo puesto que el Tribunal admitió la acción y le dio curso y la decisión definitiva deberá dictarse allí, esta solicitud de amparo la hemos limitado al problema de los efectos de la referida fijación provisional. Destaco en segundo lugar que la medida en cuestión afecta una situación posesoria y de servicio público que se ejerce como señalé, desde hace 25 años, por lo que hace de hacer a mi representada, cuestión posesoria susceptible de protección Constitucional como ha señalado, reiterado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, en cuanto su afectación intempestiva perjudica la paz social y es por ende de interés general. Me refiero en tercer lugar a las muy especiales características de la medida en referencia, en cuanto siendo de carácter preventivo no existe contra ella oposición ni recurso de apelación, de modo que, en principio, aparece destinada a permanecer en vigencia durante todo el tiempo que dure el juicio ordinario respectivo en curso, por razón de la oposición de la parte allí demandada. Y esto aun cuando como en el caso, el propio acto de establecimiento de la medida está afectado de nulidad dado que en el mismo el Tribunal no fijó realmente lindero alguno sino que se remitió a un informe previo o preliminar de un perito que había designado previamente. Estrictamente ligado a lo anterior está el aspecto ya denunciado en el libelo en cuanto se ha desnaturalizado la muy especial acción de deslinde para obtener una medida preventiva contra la cual no hay recursos ordinarios. Señalo al respecto que en realidad se trata de una denuncia de supuesta ocupación indebida de espacio y devolución de los mismos, como puede desprenderse la lectura del libelo de la acción de deslinde. Cuestión ajena a este instituto jurídico. Señalo así mismo que ello aparece ratificado en la copia certificada que se acompañó posteriormente a estos autos de la demanda absolutamente similar a esta de deslinde, pero por vía ordinaria, intentada por la misma accionante contra la propietaria del referido estacionamiento, en la cual exigen la entrega de esos espacios, demanda esa intentada incluso con anterioridad a la presente. Por ultimo en cuanto al agravio causado a mi representada ratifico que resulta evidente dado que se afecta la actividad comercial de mi representada, agravio que trasciende al publico en general que ve reducida la posibilidad de estacionar vehículos, cuestión que como es público y notorio se dificulta enormemente en muchas zonas de la ciudad, entre ellas, ciertamente, la avenida F.d.M., sector Los Palos Grandes. Adicionalmente, señalo que resulta afectada esa actividad que ha sido declarada de interés público por las autoridades y que el mantenimiento de tal medida preventiva carece de todo interés y efectos prácticos distintos a la reducción de los espacios para colocar vehículos, ya que todo lo circunscrito dentro de la medida provisional forma parte de la estructura de estacionamiento que únicamente puede ser utilizada para esos fines. Ratifico en consecuencia la solicitud de amparo a que se contraen estas actuaciones.”.

    Seguidamente, expone el Fiscal del Ministerio Público: “la presente acción constitucional pretende enervar los efectos jurídicos de la decisión dictada por el Juzgado 15º de Municipio, en fecha 18 de febrero de 2010, a tal efecto debe llenar los requisitos o los efectos exigidos en el Artículo 4º de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, que se refiere a que, el haya actuado u obrado fuera de su competencia, y que con tal actuar haya lesionado algún derecho o garantías Constitucional, entendiéndose obrar fuera de su competencia que el juez haya actuado con usurpación de funciones y abuso de derecho. En consecuencia el juzgado recurrido en una acción de deslinde fijó en forma provisional los linderos conforme a lo pautado en el artículo 723 del Código de Procedimiento Civil. El artículo 723 del Código de Procedimiento Civil establece: “la fijación de lindero provisional es inapelable, pero si hubiese formulado oposición pasaran los autos al Juez de Primera Instancia en lo Civil.” En la causa principal la parte demandada hizo oposición a la fijación provisional de los linderos, la cual tiene carácter de una verdadera contestación a la demanda, pasando los autos al Juez de Primera Instancia en lo Civil, ante quien continuara la causa por el procedimiento ordinario, considerando este representante fiscal que en el presente juicio se esta cumpliendo el iter procesal establecido en el Código de Procedimiento Civil, y es la oposición la defensa correcta ejercida por quien se considera lesionado por la precitada fijación de los linderos, no obstante a ello en caso que el recurrente se considere afectado por la medida tomada por el Tribunal de Municipio al no ser parte principal en la acción de deslinde, puede intervenir en la misma a través de la tercería prevista en el legislación procesal civil, siendo éste el recurso optimo para el reestablecimiento de la condición jurídica infringida, por lo que resulta forzoso para esta representación fiscal solicitar en virtud de lo anteriormente expuesto que la presente acción sea declarada inadmisible de conformidad con el ordinal 5º del artículo de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, consigno en este acto escrito de opinión fiscal a los fines de que sea agregada a los autos constante de seis folios útiles. El Tribunal ordena agregarlo a los autos. En este estado la representación judicial de la parte recurrente expone: “el abuso de derecho e incluso la usurpación de funciones se materializa cuando el Tribunal permite y le da curso a la desnaturalización de la acción de deslinde que promociona la parte demandante en la misma, con una medida que afecta directamente la actividad de mi representada tomada en un procedimiento al que no ha sido llamada. Por lo demás la vía de tercería no representa la posibilidad de suspender los efectos del agravio, puesto que si no hay recurso alguno para la parte allí demandada, tampoco lo hay para la tercerista”. Seguidamente la representación del Ministerio Público con autorización del Juez de este Tribunal pasa a formular la siguiente pregunta a la parte recurrente: ¿diga el accionante si la parte demandada, hizo uso de la oposición a la medida de fijación provisional de los linderos? Contesto: si. Seguidamente el Juez constitucional interroga al recurrente de la siguiente forma: ¿diga el recurrente ante que tribunal se tramita actualmente la pretensión de deslinde que dio origen a la fijación provisional de linderos a que hace referencia? Contestó: en el Juzgado Octavo de Primera Instancia, en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, y se tramita en el expediente Nº AP11-V-2010-000271, y se encuentra en el lapso de evacuación de pruebas. Acto seguido se da por terminado el debate oral y siguiendo el tramite establecido en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01-02-2000, caso J.A.M., procede a decidir en este mismo acto, lo cual hará de forma oral, exponiendo los términos del dispositivo del fallo, cuyo texto íntegro publicará dentro de los 5 días siguientes al de hoy.” Acto seguido este Juzgador actuando en sede constitucional pasa a realizar un breve resumen de las razones en las cuales fundamenta el dispositivo de la Sentencia que ha continuación se dictará: De acuerdo a la narración del recuso de a.c. contenido en estos autos y específicamente del capítulo V denominado PETICION DE AMPARO, se delatan como infringidos los ordinales 1 y 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto la garantía al debido proceso por violación del derecho a la defensa y error judicial, retardo u omisión injustificada; adicionalmente se delata como infringido el artículo 112 de la Carta Magna, esto es, el derecho constitucional a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia. Una vez analizadas las pruebas contenidas en estos autos y las exposiciones realizadas en este acto, este Juzgador, actuando en sede constitucional, realiza las siguientes consideraciones: La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de enero de 2001, estableció: “...a pesar de ser la admisión de la acción un requisito necesario para el inicio del procedimiento, ya que es a través de esta figura que el juez determina si la acción incoada debe o no tramitarse, eso no quiere decir que eses es el único momento dentro del proceso en el cual juez puede declarar la inadmisibilidad de una acción, ya que, puede darse el caso en el cual el juez al estudiar el fondo del asunto planteado, descubre que existe una causal de inadmisibilidad no reparada por él, la cual puede ser pre-existente, o puede sobrevenir en el transcurso del proceso, y es en ese momento cuando el juez debe declarar inadmisible la acción...” Adicionalmente nuestro más alto Tribunal ha establecido que las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo son de orden público. En el caso de marras considera este juzgador que no se encuentra patentizado en autos la violación de los derechos y garantías constitucionales invocadas como infringidas, por el contrario la parte recurrente podía hacer uso de las posibilidades que le otorga el ordenamiento jurídico para ejercer recursos ordinarios contra el acto que presuntamente lesiona derechos de rango constitucional, y ese hecho hace procedente la declaratoria de inadmisibilidad de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, conforme al criterio de la Sala Constitucional de nuestro m.T.d.j., establecidos en sus sentencia, entre las que se señalan: A) sentencia Nº 125 del 2 de marzo de 2005, b) Sentencia de fecha 30 de julio de 2007, con ponencia de la Magistrado Dra. C.Z.D.M., Exp.- 05-1994, (caso SUDAMTEX). Por las razones antes expuestas este Tribunal, actuando en sede constitucional, en nombre da la República y por autoridad de la Ley, DECLARA INADMISIBLE el recurso de a.c. contenido en estos autos, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. El Tribunal reitera a las partes que el texto integro de la sentencia cuyo dispositivo se dictó anteriormente, será publicado dentro de los cinco días siguientes al de hoy...”.

    IV

    DE LA OPINION DEL MINISTERIO PÚBLICO

    Por escrito presentado en fecha cinco (5) de agosto de 2010, la vindicta pública expuso:

    ...De los fundamentos esbozados por el accionante en Amparo, corresponde al Ministerio Público precisar los siguientes aspectos en atención al escrito libelar:

    Como bien ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia, en A.C. no es un correctivo ilimitado a cualquier situación procesal que afecte a las partes, ya que, no es cierto que cualquier denuncia de violación de derechos y garantías constitucionales, y menos las provenientes de la actividad procesal, está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, visto que al acceder a la vía jurisdiccional los jueces de la República, son tutores de la integridad de la Constitución, ellos deben restablecer, al ser utilizadas las vías procesales ordinarias (recursos, etc.), la situación jurídica infringida, antes que ella se haga irreparable.

    Ahora bien, por cuanto en el presente caso la solicitud de amparo ha sido interpuesta por el ciudadano L.A.S.C., Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Estacionamiento Mar-Fuer, C.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 18 de febrero de 2010, este Representante del Ministerio Público, considera que el Juzgado designado es el competente para conocer de la acción de a.c. propuesta.

    Una vez establecida la competencia, pasa este Representante del Ministerio Público a pronunciarse sobre la acción de amparo interpuesta y, en tal sentido, se observa que se evidencian varios aspectos que deben ser revisados prima facie;

    Analizados como han sido los recaudos contenidos en las actas procesales, se puede determinar que la presente acción de amparo ha sido interpuesta (...) por considerar el recurrente en amparo que viola el derecho a la defensa y al debido proceso, puesto que afecta directamente su actividad empresarial comercial mediante una medida tomada en un procedimiento judicial al que no ha sido llamado, ya que el referido Juzgado procedió en supuesto cumplimiento de lo previsto en el artículo 723 del Código de Procedimiento Civil, “...a fijar en forma provisional los linderos, dejándolos establecidos de conformidad con el informe presentado por el práctico T.E.R.V....”

    ...Omissis...

    En tal sentido, considera este Representante Fiscal que la parte demandada hizo Oposición a la fijación provisional de los linderos, la cual tiene carácter de una verdadera contestación a la demanda, pasando los autos a un Juez de Primera Instancia en lo Civil, ante quien continuará la causa por el procedimiento ordinario, considerando este Representante Fiscal que en el presente juicio se esta cumpliendo el íter procesal establecido en el Código de Procedimiento Civil, y es la Oposición la defensa correcta ejercida por quién se considere lesionado con la precitada fijación provisional de los linderos, no obstante a ello, en caso que el recurrente se considere afectado por la medida tomada por el Tribunal de Municipio, al no ser parte principal en la Acción de Deslinde, puede intervenir en la misma a través de la Tercería, prevista en la legislación procesal civil en el artículo 370, siendo esta acción, el recurso óptimo para lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida; en tal sentido el amparo que se incoare sería inadmisible a tenor de lo dispuesto en el numeral quinto del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales...

    .

    ...Omissis...

    El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho les otorga los medios adecuados para imponer sus defensas, razón por la cual es opinión del Ministerio Público que la decisión judicial dictada por el Juez Décimo Quinto de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, no atenta de manera alguna contra derechos constitucionales, por lo cual debemos concluir que el mismo no actuó fuera de su competencia, por tal motivo no incurrió en violación al derecho a la defensa como garantía al debido proceso, es decir, no se extralimitó en sus funciones ni hubo abuso de derecho en su proceder en contra del recurrente en amparo, y así pido sea declarado.

    ...Omissis...

    Vistos los fundamentos de hechos y de derecho anteriormente expuestos, solicito respetuosamente a este Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en sede constitucional que la decisión a ser dictada comprenda el siguiente pronunciamiento:

    Único: Que el Tribunal declare INADMISIBLE la presente Acción de Amparo de conformidad con lo establecido en el cardinal 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales...”.

    V

    DEL FALLO APELADO

    El fallo cuya apelación ha sido sometida a este Juzgado, declaró INADMISIBLE la demanda de amparo interpuesta por el abogado L.A.S.C., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ESTACIONAMIENTO MAR-FUER, C.A., en contra de la decisión dictada el 18 de febrero de 2010, por el JUZGADO DÉCIMOQUINTO DE MUNICIPIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS; en el juicio de deslinde de propiedades contiguas, incoado por la Junta de Condominio del Centro Plaza, contra la empresa Inversiones Lubegán, S.R.L., por la presunta violación de sus derechos constitucionales, contenidos en los artículos 49, ordinales 1º y y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fundamentado en los siguientes argumentos:

    ...la pretensión de DESLINDE JUDICIAL, se encuentra regulada en los artículos 720 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y la parte recurrente en amparo no ha alegado que el Juzgado Décimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de febrero de 2010, con ocasión de pretensión de DESLINDE propuesta por la JUNTA DE CONDOMINIO DEL CENTRO PLAZA, contra INVERSIONES LUBEGAN S.R.L., subvirtiera el orden procesal y actuado fuera de su competencia, al momento de dictar el fallo que fijó provisionalmente los linderos dictada en fechan 18 de febrero de 2010, supuesto de procedencia de la acción de amparo contra decisiones emanadas de un Tribunal de la República, consagrada en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, de modo que en principio la acción constitucional propuesta no encuentra sustento legal.

    No obstante la recurrente ha alegado que ha sido afectada por la decisión judicial dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de febrero de 2010, con ocasión de pretensión de DESLINDE propuesta por la JUNTA DE CONDOMINIO DEL CENTRO PLAZA contra INVERSIONES LUBEGAN S.R.L., sin ser llamada a ese juicio y en ese sentido este juzgador constitucional debe indicar que las personas legitimadas activa y pasivamente para sostener una pretensión de DESLINDE son los propietarios de los inmuebles cuyo deslinde se solicita, y así sucedió en la pretensión de deslinde en comento, en la que participaron los propietarios en conflicto, JUNTA DE CONDOMINIO DEL CENTRO PLAZA como actor e INVERSIONES LUBEGAN S.R.L., como demandado, hecho reconocido y alegado por la parte recurrente.

    Sin embargo esta situación procedimental no es obstáculo para que la quejosa hubiera intervenido o intervenga en ese procedimiento en forma voluntaria, con sustento en el ordinal 3 del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, esto es “por tener un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso” supuesto que se subsume en la situación fáctica de la quejosa, toda vez que la demandada, INVERSIONES LUBEGAN S.R.L., es su arrendadora y presuntamente parte del área arrendada es objeto de deslinde y así mismo la quejosa argumenta que posee la misma en condición de arrendataria desde hace más de 25 años.

    Esta intervención voluntaria que puede y pudo siempre ejercer la parte quejosa, en la pretensión de DESLINDE en comento, debe proponerse en la forma prevista en el artículo 379 del Código de Procedimiento Civil, en cualquier estado y grado del proceso, de modo que es la misma parte recurrente quien ha limitado el ejercicio del derecho a la defensa al no haberlo ejercido en la forma indicada.

    Debe destacar este sentenciador que la recurrente en amparo tiene pleno conocimiento del juicio de DESLINDE en comento, del estado en que se encuentra y de las defensas propuestas por su arrendadora, conforme se evidencia de los recaudos acompañados, de la argumentación del recurso y de las respuestas a las preguntas que le realizara en la Audiencia Constitucional, que se transcriben a continuación:

    ...Omissis...

    En criterio de este sentenciador constitucional la parte quejosa no intervino o no ha intervenido en el juicio de DESLINDE en comento, por una decisión que le es propia y no por limitación u obstáculo del Juzgado Décimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien siguió el procedimiento cumpliendo las pautas establecidas en nuestro Código de Procedimiento Civil.

    Igualmente este juzgador considera que los argumentos relacionados con la afectación de la libertad económica (Artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y el derecho de los visitantes del CENTRO PLAZA a disponer de bienes y servicios de calidad (Artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), como consecuencia de restricción al uso de 150 puestos de estacionamiento de vehículos, que presuntamente origina la sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2010, con ocasión de pretensión de DESLINDE propuesta por la JUNTA DE CONDOMINIO DEL CENTRO PLAZA contra INVERSIONES LUBEGAN S.R.L., ha debido y pueden hacerse valer a través de la intervención voluntaria de terceros antes referida, en el juicio en que se ventila el DESLINDE, como sustento a la solicitud de una medida cautelar innominada.

    ...Omissis...

    En el caso de marras considera este juzgador que no se encuentra patentizado en auto la violación de los derechos y garantías constitucionales invocadas como infringidos, por el contrario la parte recurrente podía hacer uso de las posibilidades que le otorga el ordenamiento jurídico para ejercer recursos ordinarios contra el acto que presuntamente lesiona derechos de rango constitucional e intervenir en el proceso que lo originó y en la actualidad en el juicio en que se tramita la oposición, y ese hecho hace procedente la declaratoria de inadmisibilidad de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, conforme al criterio de la Sala Constitucional de nuestro m.T.d.J., establecidos en sus sentencias, entre las que se señalan:

    ...Omissis...

    Por las razones antes expuestas este Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en sede constitucional, en nombre da la República y por autoridad de la Ley, DECLARA INADMISIBLE el recurso de a.c. contenido en estos autos, propuesto por ESTACIONAMIENTO MAR-FUER, C.A. contra el Juzgado Décimo Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

    No hay especial condenatoria en costas, toda vez que la queja no fue interpuesta contra un particular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales...

    .

    VI

    DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

    En escrito presentado por el abogado L.A.S.C., en su carácter de apoderado judicial de la quejosa-recurrente, fundamentó el recurso de apelación en los términos que siguen:

    ...La declaratoria de inadmisibilidad emitida por el a quo en fase de sentencia definitiva –pues se la había admitido inicialmente- se fundamenta en la aplicabilidad del Artículo 5º de la Ley especial, en cuanto es requisito al efecto que “no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional”, condición que no se daría en el caso de autos.

    La ausencia de esa condición o circunstancia la encuentra la recurrida, luego de indicar que se trata de suspender los efectos de una medida de fijación provisional de linderos dictada con ocasión de una Acción de Deslinde donde solo intervienen en principio los respectivos propietarios; en lo siguiente:

    ...Omissis...

    Ya se advertía en nuestra solicitud de amparo que, contra la medida de fijación provisional de linderos ex artículo 723 del Código de Procedimiento Civil, no existía recurso alguno, por expresa disposición del Artículo 725, eiusdem; y que por esa razón mi representada recurría a este recurso excepcional.

    Sin embargo, el a quo pasa por alto ese esencial aspecto de nuestra argumentación, y con contrastarla en forma alguna, sostiene pura y simplemente que mi representada tenía abierta la vía de tercería contemplada en el artículo 379 –que señala aplicable- para enervar los efectos de la referida fijación provisional de linderos; en vista de lo cual, traigo a colación aquel nuestro alegato inicial al respecto:

    ...Omissis...

    En conclusión, ratifico ante esta Superioridad:

    Puesto que la intervención voluntaria de tercero a que se refiere el a quo, se limita por definición a ejercer los medios de defensa o ataque de los que pueda a su vez hacer uso la parte principal de la causa respectiva; y esta no tiene la posibilidad de apelar la medida en referencia; es claro que para ella y, a fortiori para ese tercero (mi representada), no hay fórmula posible dentro del orden normal del procedimiento del juicio de deslinde, de ejercer algún recurso que permita restablecer la situación creada con la objetada fijación provisional de linderos.

    ...Omissis...

    Destaco en primer lugar una evidente irregularidad que, aun cuando no es cuestión a decidir como de fondo en este procedimiento, es a mi juicio de necesaria consideración en el tratamiento general del mismo.

    En efecto, el caso es que se ha ocurrido al especial procedimiento de “deslinde de propiedad contiguas” en una situación de propiedad h.l.q. sabemos se rige por las disposiciones de la Ley especial de la materia, y en la que no hay posibilidad alguna de confusión de linderos, desde luego que en ella priva ciertamente lo que se encuentra asentado en el respectivo Documento de Condominio y en los Planos correspondientes.

    En todo caso, lo cierto es que en esta materia nunca habrá cuestión de fijación de linderos conforme al derecho común, como se ha hecho en el caso de la medida contra la que se ejerce este amparo, sino, obviamente, determinación de todo lo que fuere necesario según las reglas y procedimientos del sistema legal de la Propiedad Horizontal.

    Estas consideraciones nos llevan a un aspecto del asunto que tiene incluso visos de fraude procesal, en cuanto se desnaturaliza un instituto jurídico –el deslinde- para sustituir la vía o procedimiento aplicables al problema particular –las del régimen de la Propiedad Horizontal- y obtener una medida o ventaja no contemplada en éstas.

    En efecto, se acompañó a los autos (...) copia certificada de la demanda que introdujo la parte actora en la acción de Deslinde, con anterioridad a la misma, en la que alegan y pretenden esencialmente lo mismo que plantean en ésta pero por vía ordinaria, y con petición de medidas equivalentes. Vía en la que, de ser decretadas las medidas, la parte demandada y-o el afectado por ellas, tiene posibilidad de ejercer recursos en su contra.

    Pero al utilizar el mecanismo de la Acción de Deslinde, la parte actora en la misma ha obtenido del Juez de ese caso una medida cautelar con el mismo efecto que pretendía en la demanda por vía ordinaria, pero con la particularidad de que no hay contra la misma recurso ordinario alguno, lo cual implica que habría que esperar hasta el desenlace final del juicio de deslinde, con todo el tiempo que eso pudiera llevar, para obtener su revocatoria.

    De ese modo, pues, se ha desnaturalizado el instituto de la Acción de Deslinde, con intervención del Juez imputado como agraviante.

    Destaco por otra parte, la gravedad de la medida que se impugna en perjuicio del conglomerado de visitantes y usuarios de las instalaciones del centro comercial Centro Plaza, en cuanto ocasiona la inutilización de 150 puestos para estacionar vehículos, con la consiguiente severa restricción al servicio de estacionamiento que allí presta mi representada en una situación de tenencia permanente desde hace 25 año, servicio declarado de interés público como sabemos. Todo ello, con el añadido evidente de que en nada contribuye la medida a garantizar lo que en definitiva y en cualquier sentido pudiera decidirse en ese juicio de deslinde, y de que carece por tanto de toda utilidad práctica mantener su vigencia, afectando, además de mi señalado perjuicio público, los derechos constitucionales de mi representada conforme a lo alegado en nuestra solicitud inicial.

    Ratifico, por lo demás, los planteamientos expuestos en el libelo de la presente acción, y solicito respetuosamente de esta Superioridad declare con lugar la apelación y el amparo al que se contraen estas actuaciones, con los pronunciamientos pertinentes...

    .

    VII

    DE LA DECISION DE ESTE TRIBUNAL

    Analizadas como han sido las razones por las cuales fue declarado inadmisible el Amparo instaurado por el abogado L.A.S.C., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Estacionamiento Mar-Fuer, C.A., contra la decisión dictada el 18 de febrero de 2010, por el Juzgado Decimoquinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de deslinde de propiedades contiguas, incoado por la Junta de Condominio del Centro Plaza, contra la empresa Inversiones Lubegán, S.R.L., por la presunta violación de su derecho de defensa, al debido proceso, a la libertad económica y el derecho de los visitantes de disponer de bienes y servicios de calidad, contenidos en los artículos 49, ordinales 1º y , 112 y 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este sentenciador observa que el juez de amparo para declarar inadmisible la pretensión intentada, acertó en su fundamentación jurídica acerca de las causales de inadmisibilidad contempladas en la Ley Especial de la materia, por cuanto en el amparo propuesto las denuncias que se realizaron fueron de carácter eminentemente legal mas no constitucional, para lo cual, existen los medios idóneos que prevé nuestro ordenamiento jurídico vigente para restablecer la situación jurídica que se denuncia como infringida.

    En este sentido la sentencia apelada, declaró inadmisible la demanda de amparo interpuesta, por considerar que no se encontraba patentizado en autos la violación de los derechos y garantías constitucionales invocadas como infringidos, que por el contrario la parte recurrente podía hacer uso de las posibilidades que le otorga el ordenamiento jurídico para ejercer recursos ordinarios contra el acto que presuntamente lesiona derechos de rango constitucional e intervenir en el proceso que lo originó y en la actualidad en el juicio en que se tramita la oposición, y ese hecho hacía procedente la declaratoria de inadmisibilidad de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, conforme al criterio de la Sala Constitucional de nuestro m.T.d.J., establecidos en sus sentencias.

    Al respecto, este Tribunal se evidencia de los autos, que la quejosa no es parte en el juicio por deslinde que manifiesta lesiona sus derechos constitucionales, contrario manifiesta que el 18.02.2010 el Juzgado Decimoquinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión de una acción de deslinde propuesta por apoderados en nombre de la Junta de Condominio del Centro Plaza, contra Inversiones Lubegán, S.R.L., procedió en supuesto cumplimiento de lo previsto en el artículo 723 del Código de Procedimiento Civil, a “…fijar en forma provisional los linderos, dejándolos establecidos de conformidad con el informe presentado por el práctico T.E.R. Vecchionacce…”, que la indicada fijación de linderos provisionales, con su consecuencia de impedir el uso de 150 puesto para estacionar vehículos, afecta sensiblemente los derechos y garantías de nuestra representada contemplados en normas de la Constitución.

    Ello revela, a juicio de este Tribunal que, una vez fijado los linderos, la empresa accionante contaba con la posibilidad de ejercer una tercería, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil; en razón que si bien es cierto el artículo 725 del eiusdem establece que la fijación de lindero provisional es inapelable, también establece la disposición legal, que si hubiese oposición se pasarán los autos al Juez de Primera Instancia en lo Civil ante quien continuará la causa por el procedimiento ordinario; es aquí donde deberá intervenir el quejoso, haciendo uso de la intervención señalada y resguardando sus derechos presuntamente infringidos en el Juez natural en dicho procedimiento de deslinde, que en definitiva, es guardián de la constitución y deberá en todo caso restablecer, en caso de infracción, los derechos argüidos como lesionados, máxime si tal como se manifestó en la audiencia oral y pública, tiene perfecto conocimiento del procedimiento de deslinde llevado en contra de su arrendador. En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció en decisión del 19 de mayo de 2000 (Caso: Centro Comercial Los Torres C.A.), donde se dejó sentado lo siguiente:

    ...esta vía judicial prevista de manera especial y precisa en el Código adjetivo para la defensa de los derechos e intereses de aquellas personas que sin ser partes en la causa ‘...son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos...’, requiere de un trámite que no es breve ni sumario, y por lo tanto, no puede ser considerado como un medio judicial idóneo para la protección inmediata de los derechos de un tercero ajeno a la demanda. Conforme a los artículos 373 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, quien intenta la tercería se inserta en un procedimiento largo, que no permite el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida por la violación de derechos y garantías constitucionales.

    Surge así, una contradicción entre la tercería de dominio, prevenida específicamente para que los terceros afectados por un secuestro o una prohibición de enajenar y gravar, hagan valer sus derechos sobre los bienes de su propiedad, y el a.c. que de aceptarse como vía útil para lograr el mismo efecto que la tercería contemplada en el ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, vaciaría de contenido a dicho ordinal, ya que siempre el amparo resultaría un proceso más célere, capaz de restablecer de inmediato el derecho del propiedad del tercero.

    Para esta Sala, el punto de equilibrio entre ambas opciones viene dado por la infracción de los derechos y garantías constitucionales.

    Cuando un tercero, propietario de un bien, en un proceso donde no es parte y con el cual carece de toda conexión, se le priva de una propiedad o de los atributos de dicho derecho, mediante el secuestro, la prohibición de enajenar o gravar u otra medida preventiva, ese tercero está siendo víctima de una pérdida o disminución de su propiedad, sin que exista un juicio en su contra; y ante tal infracción, que no le cercena el derecho a la defensa –ya que él tiene las vías judiciales como la tercería, para defenderse- pero si le menoscaba el derecho de propiedad al desmejorarle su situación jurídica de propietario, la acción de amparo es la vía más idónea para restablecer su situación jurídica.

    Pero, cuando los bienes del tercero tienen algún ligamen con la causa y ellos son objeto de la medida, esa conexión que hace posible que la medida erradamente se haya practicado sobre esos bienes, debe ser aclarada por el tercero, cuya situación jurídica no es diáfana, y la vía correcta para ello es la tercería prevista en el ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que dentro del “procedimiento ordinario” por el cual se tramita la tercería y que procura la plena prueba, se logre aclarar sin duda la posición del tercero”. (Resaltado de este fallo)

    En el presente caso, el tercero, celebró contrato de arrendamiento con la parte demandada en el juicio de deslinde, sobre el inmueble objeto de la fijación, el cual consta en documento autenticado el 16 de agosto de 1985, ante la Notaría Pública Séptima del Distrito Sucre del Estado Miranda, el cual quedó inserto bajo el Nº 20, Tomo 111 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría. De lo anterior, se deduce que en el presente caso el tercero es arrendatario del bien, que se pretende deslindar en un proceso donde no es parte, en el que se está estableciendo sus linderos; procedimiento que por efecto de la oposición efectuada en base al artículo 723 del mismo Código de Procedimiento Civil, deberá el Juez de la Primera Instancia en lo Civil, donde llegaron los autos del expediente principal, determinar tal como lo alega la accionante, si dicho proceso constituye un fraude procesal, en cuanto se desnaturalizó el procedimiento de deslinde, para sustituir la vía o procedimiento aplicable del régimen de la propiedad h.p.e. establecido en las normativas del derecho adjetivo común.

    En virtud de lo anterior, por considerar que en el caso sub iúdice, el tercero cuenta con la vía de la tercería prevista en el ordinal 3° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de obtener el restablecimiento de los derechos que dice violados, este Tribunal debe confirmar la decisión dictada por el a-quo, y declarar inadmisible la acción de a.c. de conformidad con el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Así se decide.

    Por lo tanto, apunta a mayor abundamiento, que la pretensión de a.c. en ningún modo puede ser sustitutiva de las vías judiciales ordinarias o de los medios y procedimientos establecidos en la ley, y ella sólo procede cuando dichos recursos no son el medio idóneo y eficaz para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, lo que determina el carácter extraordinario y residual de la acción de amparo, tal y como se ha sostenido, entre otras oportunidades, en sentencias del 8 de febrero de 2000 (Caso: Venezolana de Alquileres C.A. (VENACA), 9 de marzo de 2000 (Caso: E.E.T.C.) y 28 de julio de 2000 (Caso: L.A.B.).

    En razón de lo cual, y por cuanto resulta adverso al propósito y razón de ser de la institución del a.c., que se pretenda y que se permita sustituir las vías procesales ordinarias que el legislador otorga, por el ejercicio de la demanda de a.c., y visto que la parte accionante no recurrió a los medios judiciales ordinarios establecidos para conseguir la reparación de la situación jurídica presuntamente lesionada, a fin de discutir si el deslinde decretado en forma provisional o el propio procedimiento, se corresponde con la legalidad del juicio instaurado, este Tribunal confirma la decisión que profirió el juez de amparo en primera instancia, cuando declaró inadmisible la pretensión propuesta, y declara inadmisible el amparo, de conformidad con lo previsto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales; por lo que declara sin lugar el recurso de apelación intentado. Así se declara.

    VIII

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

    PRIMERO: Sin Lugar el recurso de apelación ejercido en fecha 18 de agosto de 2010, por el abogado L.A.S.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante, contra la decisión dictada el 17 de agosto de 2010, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró inadmisible la pretensión de a.c.; y,

    SEGUNDO: Inadmisible la demanda de a.c. interpuesta por el abogado L.A.S.C., actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ESTACIONAMIENTO MAR-FUER, C.A., en contra de la decisión dictada el 18 de febrero de 2010, por el Juzgado Decimoquinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de deslinde de propiedades contiguas, incoado por la Junta de Condominio del Centro Plaza, contra la empresa Inversiones Lubegán, S.R.L., por la presunta violación de sus derechos constitucionales, contenidos en los artículos 49, ordinales 1º y y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Por la naturaleza de la decisión recurrida no hay expresa condenatoria en costas

    Regístrese, publíquese, déjese copia y devuélvase en su oportunidad legal al juzgado de la causa.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los ocho (8) días del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

    EL JUEZ,

    LA SECRETARIA,

    E.J.S.M.

    ABG. E.J. TORREALBA C.

    Exp. Nº 9804.

    A.C.: Apelación.

    Sentencia: Definitiva

    Materia: Constitucional (Mercantil)

    Recurso /Sin lugar/Confirma /

    D”

    EJSM/EJTC/carg.

    En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y treinta post meridiem (3:30 P.M.). Conste,

    LA SECRETARIA,

    ABG. E.J. TORREALBA C.

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