Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 12 de Diciembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL

CIRCUITO JUDICAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, doce (12) de diciembre de dos mil siete (2007)

197º y 148º

ASUNTO: AP21-R-2007-001390

SENTENCIA

Parte Demandante: J.E.H., venezolano y titular de la cedula de identidad N° 6.413.353.

Apoderado Judicial de la Parte Demandante: A.Á., abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N°. 68.031.

Parte Demandada: INSTITUTO UNIVERSITARIO DE MERCADOTECNIA, C.A. (ISUM) Sociedad Mercantil inscrita, en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de abril de 1997, bajo el N° 52, tomo 209- A-SGDO.

Apoderado Judicial de la parte Demandada: A.F., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 17.069.

MOTIVO: Diferencia de Prestaciones Sociales

SENTENCIA: Definitiva

CAPÍTULO I

DEL MOTIVO DE LA PRESENTE APELACIÓN

Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión publicada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de agosto de 2007

En fecha tres (3) de octubre de dos mil siete (2007), se dio por recibido el expediente, siendo fijada el día y hora de la audiencia de apelación para el día cuatro (04) de diciembre de dos mil siete (2007) a las 2:00 p.m.

En la oportunidad fijada para la realización de la audiencia, concurrieron los apoderados judiciales de las partes, quienes expusieron sus alegatos en forma oral y pública.

Cumplidas con las formalidades en esta alzada y llegada la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto, este Juzgado Superior lo hace previa las siguientes consideraciones:

CAPITULO II

DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La parte accionante señaló que, comenzó a prestar servicios en fecha 06-10-1997, hasta el 27-09-2004, fecha en la cual se produjo la terminación de la relación de trabajo de manera injustificada; que en la fecha de ingreso tuvo 2 contratos individuales de trabajo, comprendido el primero de ellos entre el 06-10-1997 y el día 06-03-1998, por 5 meses y el segundo de ellos entre el día 20-04-1998 y el día 21-08-1998, cuatro meses hasta que al mismo se le dio ingreso en nómina de personal de la accionada, en fecha 01-10-1998, que la parte demandada no procedió a la cancelación de las prestaciones sociales originadas de cada uno de los contratos de trabajo por tiempo determinado, que desde el ingreso al instituto como personal docente, dictó varias cátedras al alumnado de dicha institución tanto en el diurno como en el nocturno y en algunas oportunidades los días sábados, que pago recibido como contraprestación de sus servicios como docente se realizaba por horas clases aun cuando el respectivo recibo de pago refleja pagos quincenalmente, también señaló que, el las horas tanto diurna como nocturna tenían el mismo valor económico, sin recibir el recargo legal por el trabajo nocturno, que esta situación se mantuvo así hasta el mes de abril de 2004, fecha en la que el Instituto comenzó a pagar a sus docentes el bono nocturno por laborar jornada nocturna, y que se le pagó un concepto por bono nocturno de los años anteriores, pero que dicho pago no es representativo de lo que se le adeuda, que el demandado no pago en ningún momento el beneficio del cesta ticket o su equivalente, que desde el inicio de la relación de trabajo la empresa le pagaba a los trabajadores 60 días por concepto de utilidades, más 60 días por concepto de bonificación de utilidades, la cual no está prevista en la convención colectiva, que así el trabajador recibió en el año 2000 120 días por utilidades, al igual que en los años 2001 y 2002, pero que el año 2003 solo pagó 60 días, lo que produjo una reclamación del personal ante la Inspectoría del Trabajo, que la relación de trabajo terminó por despido injustificado el 27-9-2004

Con base en lo expuesto demanda diferencias de prestaciones sociales de la forma siguiente: 1) Prestación de antigüedad, días adicionales, intereses con motivo de la incidencia del bono nocturno que la demandada no tomó en consideración para el cálculo de estos conceptos; 2) diferencia en el pago de las horas laboradas en jornadas nocturnas; 3) diferencias en el pago del bono vacacional desde 1998 a agosto de 2004; 4) diferencia en la bonificación prevista en la cláusula 20 de la convención colectiva de trabajo 1998-2001; 5) diferencias en el pago de la utilidades convencionales, y en aporte patronal de la caja de ahorros; 6) Pago del cesta tickets desde 1999 al 2004; 7) aumentos de salarios no pagados por la empresa en los años 2002, 2003 y 2004. Todos estos conceptos fueron cuantificados por la parte actora en Bs. 12.726.053,52 más intereses de mora, corrección monetaria y costas.

Estando dentro de la oportunidad legal la demandada dio contestación en los siguientes términos:

Niega rechaza y contradice:

La parte demandada negó y rechazó la fecha de ingreso alegada del 6-10-1997 por cuanto fue a partir del 1-10-1998, por cuanto inicialmente se celebró un contrato de trabajo a tiempo determinado desde el 6-10-1997 al 6-3-1998. Que no le haya pagado al trabajador las prestaciones sociales generadas en cada contrato de trabajo celebrado. Que haya impartido clases los días sábados, por cuanto su representada no labora los días sábados. Que se le adeude bono nocturno, puesto que ya fue pagado por su representada. Que le adeude el beneficio del cesta tickets, toda vez que la jornada de trabajo del actor era parcial, por cuanto no estaba a disposición del patrono todo el día de acuerdo a lo dispuesto en los artículo 189 y 195 de la LOT. Que los docentes por su naturaleza son profesionales a disposición de varios patronos, ya que dictan clases en varios institutos universitarios. Que se le adeude la demandante los montos reclamados por utilidades, por cuanto fueron pagados en su oportunidad legal para ello, y según lo dispuesto en la convención colectiva, 60 días por año. Que si cierto que durante tres años la empresa le concedió a los trabajadores una bonificación especial de 60 días debido a que en esos períodos obtuvo beneficios líquidos en sus ejercicios anuales, pero que esa situación en ningún caso compromete a la empresa a seguir pagando a sus trabajadores 4 meses de utilidades, ya que no constituye menoscabo a los derechos y principios laborales. Niega y rechaza que su representada haya incumplido con un supuesto aumento salarial indicado en la cláusula 20 de la convención colectiva, y que supuestamente ascendiera a un 40%, por cuanto la empresa cumplió con lo dispuesto en la convención colectiva en sus cláusulas 19 y 20 respectivamente, y no dejó de cumplir con los años posteriores al vencimiento de la convención, años en que el actor confiesa haber recibido aumentos, pero que no puede pretender que sean en el mismo porcentaje que el establecido en la citada convención que ya no estaba vigente.

Finalmente, negó y rechazó que se le adeuden las diferencias demandadas por prestaciones sociales.

CAPITULO III

DEL OBJETO DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN

En la audiencia de apelación, la representación judicial de la demandada fundamentó su recurso, en los siguientes términos: 1.- Bajo la premisa del pago de utilidades como un derecho adquirido que lo que se pague en un ejercicio continua pagándose con posterioridad, en el caso, existe una Convención Colectiva que prevé 60 días de utilidades de manera independiente al 15%, y se demandó 90 días porque en los años anteriores existió utilidades que dio lugar a ese pago de 90 días, pero ello no es así si en el ejercicio no existe ganancia. 2.- Son horas académicas que la Juez consideró que por la nocturnidad debía tener el recargo, por tanto, si el valor hora académica es por 45 minutos y se pacta de una vez, y nunca fue reclamado durante 3 años. 3.- El ticket de alimentación, el docente tiene una carga horaria de 45 minutos, en la Ley se establece que es por jornada laboral trabajada, pero, en el Reglamento del 2006, se establece un mecanismo fraccionado, pero ello no es aplicable porque los hechos sucedieron antes de diciembre de 2004, es injusto que a una persona que labora 1 hora se le cancele lo mismo que aquella que labora las 8 horas, y en ningún caso exceda del 30% del salario, por tanto es injusto que se condene como si hubiese laborado 8 horas.

La parte demandante como argumentación expresó que, en la empresa desde el año 2000 al 2002 cancela 120 días de utilidades, si durante 3 años se le pagó se convirtió en uso y costumbre. El pago de bono nocturno es admitido por la empresa y que lo pagaba siempre que haya dinero o flujo en caja, es por ello que los trabajadores acudieron a la Inspectoría, pero entre 1997 y 2004 no se le canceló. Existe jurisprudencia de la Sala de Casación Social N° 307 del 23/02/2006 que el cesta tickets se cancela independientemente a la unidad de tiempo.

CAPITULO IV

DEL PESO DE LA PRUEBA

Corresponde ahora a este juzgador, de conformidad con la controversia planteada realizar la distribución del peso probatorio, con lo expuesto le corresponde a la parte demandada la carga de la prueba de los hechos que afirmó en aplicación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con la presunción prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé la distribución de la carga de la prueba, al disponer: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.

En interpretación de la citada disposición legal, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que en el proceso laboral el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, y que, el régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción; con esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión. En consecuencia, en el proceso laboral, la circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Juez deberá tenerlos como admitidos.

Cuando la parte actora tenga la carga de probar la existencia de la prestación personal del servicio en virtud de que la parte demandada negase y rechazare que el actor le hubiese prestado servicios personales, y durante el período probatorio el demandante demuestre plenamente la prestación personal del servicio, sobre la base de ello el Tribunal debe aplicar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y declarar demostrada la existencia de la relación de trabajo, al tiempo que se considera admitidos por la demandada los demás hechos alegados por el actor, que fueron negados en forma pura y simple en la contestación, en aplicación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, pues en relación con las alegaciones del trabajador relativas a: preaviso, antigüedad, compensación por transferencia, indemnización por despido, vacaciones, utilidades, intereses sobre prestaciones sociales, entre otras, si el patrono niega y rechaza las mismas en forma pura y simple, no demuestra nada que le favorezca y la petición del trabajador no es contraria a derecho, se debe considerar que ha incurrido en confesión ficta sobre estos particulares conforme al artículo 135 eiusdem.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Igualmente, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil), a los fines particularmente de establecer si dicha prueba desvirtúa o no la presunción de carácter laboral que vincula a las partes.

A continuación se interpretaran y valorarán las pruebas que consten en el expediente relacionadas con el objeto del presente recurso de apelación.

PRUEBAS CURSANTES A LOS AUTOS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES

Las cuales corren insertas a los folios N° 38 al 103 del presente expediente, las cuales se analizan a continuación: Del folio 39 al 57 rielan recibos de pago de salarios y otros conceptos, marcados, C, D, E, F, G, H e I, copias de las solicitudes formuladas por los profesores al Instituto y ante el Inspector del Trabajo, Ministerio de Educación Superior en reclamo del pago del bono nocturno y del cesta tickets, así como las actas levantadas en la sede de la Inspectoría del Trabajo el 7-7-2004 y 20-7-2004, en el que el actor en nombre de un grupo de trabajadores exigen al patrono el cumplimiento del pago del bono nocturno, pago de utilidades, cesta tickets, y otros beneficios previstos en la convención colectiva de trabajo, y la segunda en la que intervino el patrono dio respuesta a la reclamación intentada por los trabajadores, comprometiéndose a honrar los compromisos del bono nocturno que falta por pagar y las utilidades del ejercicio 2003 de acuerdo al flujo o la disponibilidad de caja, y que con relación al cesta tickets dicha petición debía ser consultada con la directiva del Instituto. Por cuanto estos instrumentos no fueron objeto de impugnación ni desconocimiento, los mismos se valoran conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, desprendiéndose de los mismos, que el actor solo en el año 2004 recibió pago del bono nocturno, que con relación a dicho bono el demandado se comprometió en la Inspectoría del Trabajo a pagar lo que faltaba, y a honrar el pago de las utilidades en el año 2003 de acuerdo a la disponibilidad de fondos, no estableciendo compromiso alguno respecto al pago del cesta tickets.

Del folio 92 al 103, riela la convención colectiva de trabajo 1998-2001 que ampara a los trabajadores de la demandada, la cual será valorada como fuente de derecho y no de hechos, dado su carácter normativo.

Prueba de Exhibición: Relacionados con recibos de pagos de salarios, comunicaciones emanadas de la demandada de fecha 25-11-2003 en la que se hace del conocimiento al personal docente que labora en el turno de la noche el pago del bono nocturno docente, así como la bonificación adicional de 60 días por utilidades.

En la audiencia de juicio el apoderado judicial de la accionada no presentó los instrumentos solicitados, y visto asimismo que las copias de los instrumentos constan en autos, este Juzgado conforme a lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que se tendrán como exacto las copias promovidas por la parte actora, las cuales fueron objeto de valoración ut supra, dándose por lo tanto reproducido el mérito probatorio que se desprenden de las mismas.

Prueba de experticia contable: En virtud de la renuncia de los expertos, la parte promovente desistió de dicha prueba, razón por la que no hay nada que valorar y así se establece.

Prueba de informes: al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, cuyas resultan no constan en autos, razón por la que no hay nada que valorar y así se establece.

Prueba testimonial: Fue promovida la declaración de la ciudadana Z.P.M., para el reconocimiento de documentos. Este medio de prueba no puede ser objeto de valoración por la incomparecencia del testigo.

De la parte Demandada:

Prueba Documental:

Las cuales que corre inserta al folio N° 109 al 153 del presente expediente. Por cuanto estos instrumentos no fueron impugnados ni desconocidos, se valoran conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos los hechos siguientes: que el día 6-10-2997 el Instituto celebró con el hoy accionante, contrato de trabajo por tiempo de determinado por 10 horas de clases semanales hasta el 6-3-1998, fijándose una contraprestación por horas de clases efectivamente dictada, pagaderos quincenalmente, que en fecha 4-3-1998 recibió el actor pago prestaciones sociales por Bs. 65.084 por el contrato de trabajo antes valorado; que el 20-4-1998 celebró otro contrato de trabajo por 18 horas semanales hasta el 21-8-1998, y que el 2-9-1998 recibió Bs. 179.214 por prestaciones sociales; que el 22-9-2004 el demandado le notificó al actor su decisión de dar por terminado el contrato de trabajo que hasta la fecha lo había vinculado con el trabajador, recibiendo el 21-9-2004, el pago de Bs. 2.987.819,77 por prestaciones sociales, dejándose constancia del pago de bono nocturno sin especificar a que período correspondía. Del folio 138 al 142 cursan instrumentos sin firma, emanados de la demandada, los cuales se desechan por no ser oponibles al actor. Del folio 143 al 148 cursan horarios de clases emanados de la demandada correspondiente al año 2004, en los que se evidencia que el actor cumplía jornada diurna y nocturna. Del folio 149 al 153 rielan copias de instrumentos relacionados con solicitudes de retiro de prestaciones sociales y préstamos, los cuales se desechan del proceso por no constituir un hecho controvertido que el actor solicitó adelantos a cuenta de sus prestaciones sociales.

Pruebas ordenadas de Oficio:

Copias selladas como recibidas por el Seniat de las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta de los años 2002, 2003 y 2004.

En la prolongación de la audiencia de juicio, se procedió a la evacuación de las pruebas acordadas y ordenadas de oficio, las cuales rielan en autos del folio 191 y siguientes de la pieza principal, consistentes en copias de la declaración del impuesto sobre la renta de los ejercicios fiscales 2002, 2003 y 2004, los mismos se aprecian conforme lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Adjetiva Laboral, desprendiéndose de los mismos que los ejercicios 2003 y 2004 el demandado reportó ganancias, y que en el año 2003 reportó pérdidas. Y que en relación con el informe de auditoria el mismo también se aprecia aún cuando emana de un tercero que no es parte en el juicio ni ha sido ratificado mediante la prueba testimonial, pero constituye un indicio que junto a las planillas de declaración de impuesto ya analizadas, se constata que en el año 2003 no hubo ganancias.

DE LA DECLARACIÓN DE PARTE:

El actor manifestó que la jornada convenida con la demandada fue primero para impartir clases en la mañana y en la noche, que tenía una carga académica diarias de 8 a 9 horas diarias promedio. Que el valor de la hora diurna era igual al de la nocturna. La parte demandada afirmó que no era cierto que el trabajador laborara 8 a 9 horas diarias, pues eran 2 o 3 semanales, nunca fue regular y permanente. Que los aumentos fueron honrados según lo dispuesto en la convención colectiva. Que la obligación convencional del pago de utilidades son 60 días de salario anual y que hasta el año 2001 se pagaron 120 días porque había utilidades.

Queda en los términos expuestos analizado el material probatorio promovido y aportado en el presente asunto.-

CAPITULO V

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El apoderado judicial de la parte demandada fundamentó su recurso de apelación sobre tres puntos, entre ellos:

1. - Al pago de utilidades

   La Convención Colectiva de Trabajo 1998-2001 suscrita entre el Instituto Universitario de Mercadotecnia –ISUM- y el Sindicato de Trabajadores del Instituto Universitario de Mercadoctecnia –SINTRAISUM- establece a la cláusula 22 lo siguiente:

   Las partes convienen en este particular en acogerse a lo previsto en el capítulo relativo a la participación de los trabajadores en los beneficios económicos de la empresa previsto en los artículos 174 y siguientes de la vigente Ley Orgánica del Trabajo. En todo caso, la empresa garantiza el pago de 60 días de salario por concepto de utilidades, aun cuando el quince (15%) de los beneficios líquidos de la empresa en un ejercicio determinado no arroje la cantidad suficiente para cancelar esta suma.

   La cláusula antes transcrita –lo que lee- no coloca un tope máximo, sino, un tope mínimo; es decir, la obligación de la Ley Orgánica del Trabajo del artículo 174 para el pago de utilidades establece por lo menos el 15% de la utilidad líquida ante el Impuesto distribuida entre la totalidad de los trabajadores. Ahora bien, si ese 15% está por debajo de lo que establece el tope mínimo de la Ley –y que son 15 días- se pagan sólo 15 días. Esta cláusula de la convención colectiva lo que está es elevando ese tope mínimo de 15 días a 60 días; si ese 15% está por debajo de 60 días se paga 60 días, no establece un tope máximo, lo que significa que, todavía se somete entonces, la distribución de utilidades a lo establecido en el artículo 174, es decir, mínimo 60 días o al menos el 15% . En el caso de autos la ganancia establecida en el ejercicio del año 2004 tal como consta a los folios 258 del presente expediente estuvo en la cantidad de 388.675.453,00 (sobre esa cantidad de 388.675.453,00 se debe extraer el 15%, y ese 15% debe distribuirse entre el total de sueldos y salarios o remuneraciones canceladas a los trabajadores para poder determinar si ese 15% en realidad tuvo por debajo de los 60 días y en consecuencia lo que corresponde es únicamente los 60 días de convención colectiva, si está por encima de los 60 días le corresponderá el 15% de lo que se calcule, es decir, el 15% de 388.675.453,00 ese 15% a su vez se divide entre el total de sueldos y salarios resultando una proporción, y esa proporción se multiplica por el total de sueldos, salarios, remuneraciones percibidos por el actor, para verificar justamente si ese 15% que le hubiera correspondido al trabajador estuvo igual a los 60 días, por debajo, o por encima de los 60 días.

   Ahora bien este Juzgador pretendió hacer el cálculo correspondiente e hizo un estimado de la sumatoria de los salarios devengados por el trabajador, (así ver recibos de pago del folio 39 al 54) 61.085,70+64.373,40+63.614,70+58.167,00+58.167,00+58.167,00+58.167,00+61.960,50

   +56.200,00+ +56.200,00+ +56.200,00+ +56.200,00+ +56.200,00+ +56.200,00= Total Salario 2004 1.065.245,10. De las pruebas que cursan a los autos faltan algunos meses como febrero y marzo del año 2004, y también falta la constancia de la quincena de julio, y sin embargo haciendo un estimado conforme a las remuneraciones anteriores se puede verificar que en ese año 2004 el accionante devengó 1.065.245,10, pero la pregunta que se hace este Juzgador ¿sobre que, se va a calcular los sueldos y salarios de todo el personal?, ¿sobre los gastos operativos que da 2.725.611.139,00? No, no es posible, porque justamente no se sabe en que consiste el gasto de dirección administrativa, se sabe en que consiste docente –se entiende que ello es remuneración- pero no se sabe en que consiste dirección académica, y en consecuencia esos gastos operativos implican mucho mas allá que simplemente remuneraciones, hay otros gastos adicionales que también se engloban como gastos operativos, entonces, la pregunta que se hace nuevamente este Juzgador para poder determinar si esa ganancia era por debajo de los 60 días y solamente pagar el mínimo de 60 días, a quien le corresponde demostrarlo? De quien era carga probatoria de traer esas pruebas al proceso de cuanto fue lo que se canceló por gastos de personal o lo que es remuneraciones para poder determinar ese porcentaje, de acuerdo a las porciones de distribución de utilidades, pero, por otro lado también lo que se le pagó al trabajador por concepto de salarios durante ese periodo de ejercicio para hacer el cálculo correspondiente que pretendió hacer este Juzgador? La respuesta es; de la parte demandada; y la parte demandada no aportó las pruebas al proceso para hacer esos cálculos; en consecuencia, la parte demandada no cumplió con su carga probatoria de demostrar que efectivamente la ganancia que obtuvo fue por debajo del 15% de ganancia distribuida, que estuvo por debajo de los 60 días y que lo único a distribuir entre los trabajadores eran los 60 días conforme la cláusula 22,- en consecuencia la parte demandada no cumplió con su carga probatoria, siendo procedente lo dicho por la Juez a-quo, toda vez que, la sentenciadora estableció que hubo una ganancia en el año 2004, y en consecuencia, sobre esa ganancia procede, entonces, la bonificación adicional que tradicionalmente dio la empresa; bonificación adicional que dio la empresa, inclusive, con perdidas. Efectivamente observa este Juzgador que, para el año 2003 por ejemplo se habla de un beneficio ante el Impuesto de apenas 16.614.151,00 comparado con los 388.675.453,00 y sin embargo existe y cursa a los autos una comunicación de fecha 25 de noviembre de 2003, la cual, notificó al personal docente que los 60 días de bonificación adicional de todos los trabajadores se constituiría en pasivo con la finalidad de cancelarlos en la medida que el flujo de caja permitiera en el transcurso del año 2004, -está hablando de bonificación adicional de 60 días- se entiende que esa bonificación adicional de 60 días es adicional a la de la convención colectiva, es decir, si en el año 2003 que hubo una ganancia tan pobre se redistribuyó los 60 días, mucho mas con la ganancia mas alta que ocurrió en el año 2004; y en todo caso, era la demandada la que tenia la carga de probar que efectivamente no tenia la obligación de distribuir esa ganancia, porque el 15% fue menor a lo establecidos en la convención colectiva, en consecuencia considera este Juzgador que con respecto a este punto no es procedente lo dicho por la parte demandada, y así se decide.

2. -De las Horas académicas no es posible el recargo del bono nocturno

   De las pruebas al proceso cursantes a los recibos de pago de los folios 39 al 45 del año 2004 se evidencia que, se canceló en todos los recibos bono nocturno docentes, en consecuencia observa este Juzgador que si se canceló un bono nocturno.

   La demandada hizo el reconocimiento de dicho concepto con el pago, además que, la Ley no hace diferencia alguna cuando se labora y la jornada puede ser de 4, 5, 6 u 8 horas completas, lo importante es el momento en que se realiza dicha prestación de servicio, y si se estipula el monto establecido para pagar las labores en hora diurna, se puede perfectamente calcular las labores en hora nocturna, tanto es así que, la parte demandada no solamente lo reconoció puesto que lo pagó, pero independientemente de ello, señala este Juzgador que, perfectamente establecido el pago de la hora diurna puede establecerse el recargo de la jornada nocturna y efectivamente la prestación de servicio en la hora nocturna por el desgaste que tiene a la salud del trabajador implica el pago del recargo del 30% y la Ley no hace distingo o diferencia alguna, y así se decide.

3. - Tickets de alimentación en una jornada menor a las 8 horas

   Coincide este Juzgador por lo señalado por la Juez de Juicio invocando la sentencia del Juzgado Quinto Superior del Trabajo de este Circuito de fecha 30 de julio de 2007 R-2007-734, en la cual, interpretando el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo señaló, que corresponde el cesta ticket a la jornada, siendo que la jornada puede variar conforme a la prestación de servicio de cada trabajador. Allí no se habla de jornada completa ni se distingue de jornada parcial, sino simplemente la Ley en el artículo 189 como efectivamente lo reconoce hoy en día el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, debe atender –y recordemos que el reglamentista de alguna manera esta atendiendo a lo que es la jornada efectiva de trabajador- y como lo afirmó la Juez a-quo el parámetro a utilizar es el 0,25% de Unidad Tributaria conforme a la jornada efectivamente laborada, entiende este Juzgador que, no solo es algo que se cancela dentro del Instituto Universitario de Mercadotecnia, sino que se cancela en otras Universidades, como lo es la Universidad J.M.V., donde los docentes también disfrutan del beneficio de alimentación no obstante que su jornada es por hora en ciertos momentos de la semana, de alguna manera entiende este Juzgador que aquellas Universidades que, no cumplen con esa obligación simplemente están incumpliendo con la Ley, pero no puede establecerse como parámetro el incumplimiento de la Ley de otras instituciones universitarias para desmerecer la pretensión del trabajador, en consecuencia coincide este Juzgador con la obligación del pago del cesta ticket al accionante independientemente del número de horas prestadas, su jornada de trabajo es el número de horas justamente en que estuvo a disposición del patrono, puesto que es un beneficio que va en función de mejorar la condición de vida del trabajador y no cabe diferencia alguna, siendo justa la determinación de la Juez aquo respeto al 0.25 UT que establece y así se decide.

   Agotados así los tres puntos recurridos, este Juzgador declara Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, y se confirma la decisión publicada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de agosto de 2007,

   CAPITULO VI

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: Sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión publicada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de agosto de 2007, todo ello con motivo al juicio incoado por el ciudadano J.G.E.H. contra Instituto Universitario Mercadotecnia, C.A, (ISUM); en consecuencia, se confirma la decisión publicada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de agosto de 2007, todo ello con motivo al juicio incoado por el ciudadano J.G.E.H. contra Instituto Universitario Mercadotecnia, C.A, (ISUM), TERCERO: Se condena en costas del recurso de apelación a la parte demandada.

   REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE, DEJESE COPIA Y REMITASE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los doce (12) días del mes de diciembre del año Dos Mil Siete (2007). Años: 197° y 148°.-

   H.V.F.

   JUEZ TITULAR

   SECRETARIO

   Nota: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   SECRETARIO

   EXP Nº AP21-R-2007-0001390

   BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALÍSIMO FRANCISCO DE MIRANDA Y DE LA PARTICIPACIÓN PROTAGÓNICA Y DEL PODER POPULAR