Decisión nº 1223 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 11 de Junio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, once (11) de Abril de 2006

195º y 147º

ASUNTO: AP41-O-2006-000009 SENTENCIA N° 1223

En fecha 24 de marzo de 2006 la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución, asignó a este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, el escrito y demás recaudos inherentes a la acción de A.C. CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, interpuesta por los ciudadanos J.V.M.L., E.B.A., J.D.P., M.B., M.M.R., E.B. y YOLENNY RAMOS, venezolanos, titulares de la cédulas de identidad números 4.349.358, 5.099.366, 6.975.212, 5.967.806, 6.515.820, 13.244.926 y 13.075.132 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 13.861, 15.793, 37.416, 22.618, 52.235, 80.156 y 78.305 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de SOCIEDAD CIVIL ESPIÑEIRA, SHELDON Y ASOCIADOS (PRICEWATERHOUSECOOPERS), de este domicilio, originalmente denominada sociedad civil PRICE WATERHOUSE & Co., inscrita por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal en fecha 22 de abril de 1946, bajo el No. 17, Tomo 1, folio 37, Protocolo Tercero, cuyos estatutos fueron refundidos en Asamblea Extraordinaria de Socios celebrada en fecha 16 de abril de 2001 y debidamente registrada ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, el 22 de junio de 2001, bajo el No. 13, Tomo 25, Protocolo Primero, facultados según poder autenticado ante la Notaria Pública Octava del Municipio Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, el 23-03-2006, bajo el No. 19, Tomo 23 de los Libros de Autenticaciones, fundamentada en los artículos 27 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, contra la DIRECCIÓN DE RENTAS DEL SERVICIO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA (en lo sucesivo “SEMAT”), por haber aplicado a la accionante el artículo 4º y el Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria 319-12/2005, de fecha 06 de diciembre de 2005, presuntamente violando sus derechos y garantías constitucionales a la propiedad, a la libre actividad económica y a la garantía de la reserva legal, contemplados en los artículos 115, 112 y 105 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por auto de fecha 27 de marzo de 2006, este Despacho le dio entrada a la identificada acción.

En fecha 03 de abril de 2006, este Tribunal admitió la acción de A.C. conjuntamente con Medida Cautelar Innominada cuanto ha lugar en derecho, y procedió a su trámite y sustanciación, ordenando librar las correspondientes boletas de notificación. Igualmente, en esa misma fecha, este Juzgado en ejercicio del Poder Cautelar del cual está investido, declaró CON LUGAR LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA solicitada, y consecuencialmente, suspendió los efectos del artículo 4º y el Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal Número Extraordinario 319-12/2005 del 06-12-2005, con carácter particular para la sociedad civil “ESPIÑEIRA, SHELDON Y ASOCIADOS (PRICEWATERHOUSECOOPERS)”; asimismo suspendió los efectos de los actos administrativos dictados por el SEMAT, en especial el contenido en la P.A. Nº 013/2006 de fecha 21-03-2006, por lo que se le ordenó al SEMAT, abstenerse de ejecutar contra la citada sociedad civil cualquier acto o resolución tendente a la aplicación de las normas ya mencionadas, razón por la cual no podrá exigirle para el ejercicio de sus actividades económicas profesionales, la Licencia de Actividades Económicas ni la Declaración Estimada de Ingresos Brutos, todo ello mientras dure el trámite para la decisión del procedimiento de la acción de a.c. interpuesta.

Las notificaciones de los ciudadanos (as) Procuradora General de la República; Roberto Alvizua en su carácter de Superintendente del Servicio Municipal de la Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda y del Fiscal General de la República en la persona del Fiscal 29 del Ministerio Público con Competencia Nacional en materia Contenciosa Administrativa y Tributaria, fueron debidamente practicadas e incorporadas al asunto como consta en los folios desde el 197 hasta el 202 (ambos inclusive) del respectivo expediente.

I

ALEGATOS DE LA PARTE ACCIONANTE

Los apoderados judiciales de la accionante señalan en el capítulo Primero del escrito de la acción de a.c. el contenido de la Ordenanza impugnada en relación al gravamen de los servicios con el impuesto local que allí se prevé, y que ha servido de supuesto fundamento legal al SEMAT para proceder, según afirman, de manera inconstitucional a requerir a la accionante el cumplimiento de deberes formales y materiales establecidos en la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, debido a que la presunta agraviada no es sujeto pasivo, por tratarse de una sociedad civil que presta servicios profesionales, cuya naturaleza por disposición legal expresa es esencialmente civil.

En el Capítulo Segundo del escrito de acción de amparo, los apoderados judiciales de la presunta agraviada desarrollan los supuestos legales y criterios jurisprudenciales emanados del Tribunal Supremo de Justicia para que la acción de A.C. conjuntamente con Medida Cautelar Innominada sea admitida y sustanciada conforme a derecho.

Al respecto, manifiestan que la modalidad de la acción de amparo establecida en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales “no se ejerce directamente contra el acto normativo constitucional, sino contra el acto, hecho, omisión o amenaza que tiene su origen en esa disposición normativa que es contraria a la Constitución y para lo cual, debido a la presunción de legitimidad y constitucionalidad de ésta, debe el juez previamente desaplicarla por inconstitucional al caso concreto que se denuncia, en este caso, contra los referidos Actos Administrativos de ejecución dictados por el SEMAT”.

En cuanto a la competencia, los apoderados judiciales de la presunta agraviada destacan que el Tribunal Supremo de Justicia ha diferenciado dos modalidades del artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el sentido que si la acción de amparo se ejerce conjuntamente con la acción de nulidad directa contra la ley, la competencia para conocer y decidir la acción será la Sala Constitucional del M.T., de conformidad con el artículo 335 de la Constitución; en cambio, si el a.c. se interpone de forma autónoma, la competencia se dilucida según sea la índole de los derechos fundamentales denunciados como violados, y cual sea el órgano que en aplicación del precepto constitucional, llevará los graves vicios de éste a la situación jurídica concreta del solicitante.

En respaldo a sus argumentos transcriben parcialmente sentencia de fecha 31 de julio de 2002, emanada de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia (caso: Evertson Internacional de Venezuela).

Agregan que de los criterios jurisprudenciales emanados de la Sala Constitucional sobre el artículo 3 de la “Ley Orgánica de Amparo” se desprende cuál es la labor del juez para decidir la acción de a.c. contemplada en la norma antes señalada, teniendo el Juez que verificar la contrariedad o no de los actos normativos cuestionados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para luego determinar si tal trasgresión a la Constitución por parte del acto normativo, al ser aplicado o amenazado de aplicación en la situación jurídica concreta del solicitante, representa una violación de sus derechos o garantías subjetivos fundamentales.

Alegan que el artículo 3 de la “Ley Orgánica de Amparo”, constituye una manifestación del control difuso o desconcentrado de la constitucionalidad de las leyes que en nuestro país, ejercen los jueces según prevé el artículo 334 de la Constitución y los artículos 20 del Código de Procedimiento Civil y 19 del Código Orgánico Procesal Penal.

Exponen que la comparación entre la ley cuestionada y la Constitución, en el control difuso debe hacerla el juez de forma abstracta y objetiva, aunque teniendo en cuenta la situación jurídica concreta que supone la inconstitucionalidad.

En refuerzo a sus argumentos, transcriben parcialmente sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 05 de junio de 2003.

Destacan que “…las normas cuya desaplicación se solicita mediante el presente escrito son abiertamente inconstitucionales, con carácter general. Obviamente, no es labor de este juez entrar en tales consideraciones, toda vez que el control concentrado de constitucionalidad de los actos con rango de ley es monopolio de la Sala Constitucional. Pero, es el control difuso de constitucionalidad, y por ende también esta modalidad del a.c., un instrumento perfecto para excluir de la situación jurídica subjetiva de nuestra representada la aplicación de los artículos que sirven de base para el inconstitucional actuar del SEMAT, mientras la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia resuelve definitivamente su inconstitucionalidad con carácter general, que ya le ha sido solicitada mediante una acción popular de inconstitucionalidad de las leyes…”

Señalan que “…Espiñeira Sheldon y Asociados es una persona jurídica que opera bajo la forma de asociación civil, agrupando en su seno profesionales en su mayoría Licenciados en Contaduría Pública, pero además cuenta con un equipo de profesionales de la Economía, Administración, licenciados en Ciencias Fiscales, Abogacía, Computación e Ingeniería, que prestan servicios de asesoría integral a los clientes en materia de auditoria, contaduría, tributación general, planificación financiera, sistemas y materias afines, todo de conformidad con la Base Tercera de su documento constitutivo estatutario…”

Indican que la aplicación del artículo 4º y el Grupo 20 de la identificada Ordenanza por parte del SEMAT a las actividades desplegadas por los profesionales que operan bajo el giro de la accionante, afecta sus derechos constitucionales de forma directa, violando la garantía de la reserva legal, el derecho de propiedad y el derecho a la libertad económica.

Continúan narrando que la amenaza de lesión de los derechos constitucionales de la presunta agraviada es actual, inminente y pretende convertirse en irreparable, mediante la aplicación de sanciones que podrían llevar al cierre del establecimiento donde opera la sociedad civil ESPIÑEIRA SHELDON y ASOCIADOS (PRICEWATERHOUSECOOPERS), por no presentar la Declaración Estimada de Ingresos Brutos, lo que lesionaría en forma definitiva y directa no sólo los derechos constitucionales sino que menoscabaría otros derechos como el de reputación y buen nombre.

Destacan que la sanción de clausura temporal de establecimiento prevista en el “artículo 94 de la Ordenanza”, se mantiene en el tiempo hasta tanto no se presente la Declaración Estimada de Ingresos Brutos y, siendo que la presunta agraviada no está obligada a presentar tal declaración, el cierre de la sede donde opera la accionante se configurará de manera indefinida.

En cuanto a la violación de la garantía constitucional de la reserva legal, argumentan los apoderados judiciales de la presunta agraviada que “…La Ordenanza al entrar a regular la prestación de servicios ejercida por profesionales liberales, mediante los preceptos normativos cuya desaplicación se solicita, a través del establecimiento de un gravamen municipal y la obligación administrativa de obtener una licencia para poder ejercer sus actividades profesionales de naturaleza civil, violenta lo dispuesto en el artículo 105 de la Constitución, en concordancia con lo previsto en el numeral 32 del artículo 156 eiusdem al invadir la reserva legal del Poder Nacional para regular la actividad de prestación de servicios profesionales y los requisitos necesarios para su ejercicio.

Afirman que se desprende de los artículos 156 numeral 32 y 105 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que le corresponde al Poder Nacional la legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales, así como dictar las normas que regular las condiciones y los requisitos para el ejercicio de las actividades profesionales, por lo que resulta evidente que el Poder Municipal invadió una esfera competencial que le corresponde de forma exclusiva y excluyente al Poder Nacional, incidiendo de esta manera en una materia de estricta reserva legal.

En respaldo a sus argumentos citan sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 12 de diciembre de 2002 y 04 de marzo de 2004, Casos: COVEIN y LAGO DE MARACAIBO, respectivamente.

Aducen que de acuerdo a la P.A.N.. 013/2006 del SEMAT, la accionante está expuesta conforme al artículo 103 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios de Índole similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, a una multa eventual de 50 a 200 unidades tributarias por ejercer una actividad en la jurisdicción del Municipio Baruta sin obtener previamente la Licencia de Actividades Económicas, pero además está expuesta a la imposición de una sanción más directa e inminente como la ejecución de la medida de clausura de establecimiento indefinida prevista en el artículo 94 de la antes mencionada Ordenanza, por cuanto la presunta agraviada no presentará dentro del lapso que indica el acto administrativo impugnado, la declaración estimada de los ingresos brutos por los motivos esgrimidos en el escrito de la acción de a.c..

Alegan que de la Disposición Transitoria Décimo Quinta de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se infiere que “…el Constituyente patrio dejó vigentes –sin salvedades- los textos legales que regulan el ejercicio de las actividades profesionales, por lo que indefectiblemente hay que concluir que las disposiciones de esas leyes nacionales que regulan el ejercicio de las profesiones liberales y establecen de forma expresa la no sujeción de esas actividades al impuesto de patente de industria y comercio, (hoy de actividades económicas), amparan el hecho de que los profesionales liberales no pueden estar obligados al pago del impuesto municipal que se pretende cobrar a través de la Ordenanza y los actos de ejecución de ésta…”

Manifiestan que los entes locales no pueden pretender regular la actividad de los servicios profesionales mediante el establecimiento de la obligación de adquirir licencias y mediante la imposición de un gravamen municipal para lo cual no tienen competencia, tal como lo establecen las normas que regulan el ejercicio de las actividades de los profesionales.

Destacan que la autonomía tributaria de los entes locales se encuentra constituida por la atribución conferida a los municipios de poder tributario originario que emana directamente del texto constitucional y de un poder tributario derivado otorgado por las leyes nacionales.

Con base en lo expuesto, solicitan se declare que las normas contenidas en el artículo 4º de la Ordenanza impugnada y en el Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de dicha Ordenanza aplicadas a la presunta agraviada son inconstitucionales, por violar la garantía constitucional de la reserva legal para la regulación de las actividades profesionales, conforme al artículo 105 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 32 del artículo 156 eiusdem, por invadir la esfera competencial atribuida de forma exclusiva al Poder Nacional.

Posterior a la transcripción parcial del artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de sentencias dictadas por la Sala Político Administrativa y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación al derecho de propiedad, manifiestan que la presunta agraviada no puede ejercer los atributos inherentes a la disposición material del derecho de propiedad, por cuanto no podrá disponer de una porción dineraria por la inconstitucional exacción tributaria que pretende realizar la agraviante, es decir, la violación constitucional se verifica cuando el órgano tributario municipal, pretende que la accionante pague una obligación tributaria abiertamente inconstitucional.

Argumentan que “…los Actos Administrativos de ejecución de la Ordenanza, lejos de significar una amenaza de simple modulación del derecho de propiedad, conllevan a un desconocimiento absoluto del núcleo esencial de este derecho, toda vez que constituyen en la práctica unos actos preliminares para lograr un apoderamiento o requisición forzosa por parte del Municipio del bien, propiedad privada de nuestra representada, al no tener el ente local potestad para gravar los servicios profesionales con el impuesto a las actividades económicas, privando en consecuencia a su legítima propietaria de los atributos de uso, goce, disfrute y disposición inherentes al referido derecho según el catálogo del artículo 115 de la Constitución…”

Al respecto agregan que “…Esto constituye una flagrante, grosera y directa violación del derecho de propiedad de nuestra representada toda vez que no solo se le está prohibiendo disponer libremente de su bien –una cantidad dineraria que supuestamente debe pagar como declaración anticipada de ingresos brutos- sino que adicionalmente el SEMAT, con base en los Actos Administrativos de ejecución impugnados por este medio, hacer nacer obligaciones accesorias de hacer (multas) que implican erogaciones de dinero adicionales con cargo al patrimonio de nuestra mandante, lo cual no es posible puesto que, como se ha dicho hasta la saciedad, no se puede pretender que nuestra patrocinada corra con las consecuencias de las torpes e inconstitucionales actuaciones de la Administración Tributaria Municipal…”

Del mismo modo, destacan que la relación entre el derecho de propiedad y el principio de legalidad tributaria se manifiesta cuando en ausencia de un tributo que tenga sustento constitucional se pretende una exacción dineraria de naturaleza tributaria, conllevando a una requisición forzosa de una cantidad dineraria que no tiene justificación dentro del ordenamiento constitucional, es por lo que solicitan que se declare la evidente amenaza de violación al derecho de propiedad.

Luego de la reproducción del artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la transcripción parcial de sentencia No. 2059 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de agosto de 2002, en relación a la extensión y fundamento del derecho a la libertad económica, señalan que no existe norma legal o constitucional que habilite al Municipio a cercenar el derecho a la presunta agraviada a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia “–la prestación de servicios profesionales-“, por cuanto la Administración Tributaria Municipal no tiene potestad para gravar la actividad de servicios profesionales.

En respaldo a todos sus argumentos transcriben parcialmente sentencias dictadas por la Sala Constitucional y Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Finalizan reiterando su solicitud de que se valore la inconstitucionalidad del artículo 4º de la mencionada Ordenanza y el Grupo 20 de su Clasificador de Actividades Económicas, y en consecuencia se acuerde la desaplicación de dichas normas a la supuesta agraviada con base en el control difuso o incidental de constitucionalidad conforme a “los artículos 334 de la Constitución, 3 de la Ley Orgánica de Amparo y 20 del CPC”.

II

DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

En la oportunidad fijada por este Tribunal, se llevó a cabo la Audiencia Constitucional a la que comparecieron los apoderados judiciales de la presunta agraviada, las abogadas representantes de la Alcaldía del Municipio Baruta y el Representante del Ministerio Público, exponiendo cada una de las partes sus respectivos alegatos. Dicho acto quedó plasmado en el Acta levantada a tal efecto, en la que se dejó sentado lo siguiente:

Los apoderados judiciales de la supuesta agraviada, en su exposición oral, sostienen que en sus argumentos existe un perfecto “encauzamiento” con lo dispuesto en el artículo 6 de la “Ley de Amparo”, pues esa clase de amparos se dirigen contra los actos que tienen su origen en una norma que colide con la Constitución, que se trata de uno de esos supuestos en el que el Juez debe por expreso mandato de la jurisprudencia que han consignado, revisar primero el acto a ver si se adecua con los preceptos constitucionales y posteriormente inaplicarlo, es decir, la inaplicación de la norma a ese supuesto.

Sostienen que en el escrito de la acción presentada, han demostrado contundentemente que se dan todos los supuestos de admisibilidad previstos en el artículo 3 como los del artículo 6 de la “Ley Orgánica de Amparo”.

Continúan exponiendo que el 31 de enero de este año su representada conjuntamente con la asociación que los agrupa, introdujo una acción popular de nulidad por inconstitucionalidad ante la Sala Constitucional, con solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto, por lo que a su criterio, la prudencia recomendaba esperar tal decisión, sin embargo con posterioridad a la introducción de ese escrito, surgieron los actos lesivos de los fundamentos constitucionales violados en su caso. Informan al Tribunal que el día 06 de abril de 2006, en un caso casi idéntico del Municipio Chacao, fue declarada con lugar la nulidad de la Ordenanza y de específicamente el Clasificador de Servicios para el caso de Chacao.

Aducen que las normas que fueron ya sancionadas de nulidad son de idéntica naturaleza a las normas de la Ordenanza de Baruta, y en lo que respecta al fondo del asunto, ellos se refieren al derecho a la libertad económica, propiedad y la garantía de la reserva legal. Que en cuanto a la garantía de la reserva legal, ese fue el supuesto en el que se basó la Sala Constitucional para establecer que el Municipio Chacao había invadido la esfera competencial del Poder Nacional. Que la Sala se refirió a que el vocablo servicios y de índole similar debía entenderse en el sentido que son servicios industriales y comerciales estando vedada para los Municipios la posibilidad de entrar a gravar los servicios profesionales; por lo que simplemente piden que se aplique la doctrina vinculante sobre el artículo 179.2 de la Constitución en el sentido de que la palabra servicios no comprende la gravabiblidad de los servicios profesionales, como los que ejercen los profesionales agrupados como sociedad civil.

Por su parte, las abogadas apoderadas judiciales del Municipio Baruta del Estado Miranda, argumentan que la sentencia consignada por la representación de la empresa “forma parte de un alegato nuevo y que no había sido estudiado anteriormente”.

Solicitan además, la inadmisibilidad de la acción de amparo interpuesta, fundamentadas:

Omissis

…en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo por cuanto existen otras vías procesales ordinarias idóneas como lo son el recurso contencioso tributario, previsto en el artículo 259 del C.O.T. que muy bien podría ser ejercido por los apoderado judiciales conjuntamente con una medida de control difuso, prevista en el artículo 334 de la Constitución, o con un amparo cautelar previsto en el artículo 5 de Ley Orgánica de Amparo sobre de Derechos y Garantías Constitucionales o con una medida de suspensión de efectos prevista en el artículo 263 del C.O.T. El Recurso de nulidad que podría ejercer ante el Tribunal Supremo de Justicia. Tal petición se hace a fin de no superponer la acción de amparo, que es una acción extraordinaria, sobre las vías procesales ordinarias, máxime, cuando el juez contencioso tributario tiene potestades de plena jurisdicción para suspender los efectos del acto, en caso que así lo considere. La accionante pretende someter un tema tan delicado a un lapso tan expedito como lo implica el p.d.a., siendo que, a través de la vía procesal ordinaria antes mencionada, el Juez podría tener un tiempo mayor para decidir con el análisis que merece el caso. En segundo lugar y para el supuesto de que no inadmita, solicitamos lo declare improcedente por cuanto los artículos 179, 180, 4, 156.12 de la Constitución en concatenación con el artículo 207 y 211 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal reconocen al Municipio potestad tributaria para gravar con el impuesto sobre actividades económicas los servicios profesionales, ya que son servicios donde prela la actividad intelectual y que consiste en una prestación de hacer.

La representación judicial de la Alcaldía de Baruta, continúa con sus afirmaciones, exponiendo que:

Es cierto que existen sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia específicamente los casos COVEIN y Teconconsult y en sentencia dictada por la Sala Constitucional en el día de ayer, hasta ahora sobre esa Jurisprudencia el Tribunal Supremo de Justicia venía interpretando normas Municipales, a la luz de una Ley Ordinaria (Ley de Contaduría Pública) y para ese entonces no había una norma como la que hoy existe en el articulo 211 en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal pues el análisis se había circunscrito como es la Ley del ejercicio de las profesionales liberales y en conjunto con la ordenanza dentro de un contexto donde no existía una ley como la del artículo 211. Visto esto y tomando en cuenta que la norma ha sido dictada en estricto apego al artículo 211 que define lo que debe entenderse como servicios, y tomando en cuenta adicionalmente que la Ley es superior a la ley que regula el ejercicio de la contaduría pública, no solamente porque es Orgánica por razones de jerarquía sino por cronología y por especialidad sobre la ley Contaduría Pública de 1973. Por cuanto regula la materia tributaria, es por lo que solicitamos que se desechen los argumentos de violación a la reserva legal nacional. En el caso del supuesto negado de que este tribunal desaplique el artículo 4 de la Ordenanza del Municipio Baruta se estaría generando una desigualdad y discriminación intolerable entre por un lado de los contribuyentes que ejercen actividades económicas lucrativas gracias a servicios prestados no profesionales y aquellos otros contribuyentes que ejercen actividades profesionales, en jurisdicción del Municipio Baruta. Por último queremos destacar, pues no merece en nuestro criterio ser debatida en un acción de amparo tan expedita donde se tiene que sentenciar en un lapso muy breve en comparación en un lapso que pudiese decidir un Juez en un caso de nulidad.

En la citada audiencia constitucional, en el derecho a réplica, los abogados de la supuesta agraviada, aducen que entienden las dificultades que confrontan las abogadas representantes del Municipio Baruta para ejercer su defensa, pero que el único argumento que plantean es que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal “pueda cambiar el marco constitucional”, motivo por el cual difieren totalmente de la idea de que el amparo no sea la vía adecuada para atacar este tema. Les recuerdan que el amparo ejercido es contra normas y actos administrativos, que a su juicio de los accionantes, se están ejecutando en aplicación de normas que tienen una clara colisión constitucional.

Siguen su exposición oral los apoderados judiciales de la supuesta agraviada, aduciendo que son dos los aspectos que se deben destacar, a saber:

Omissis

…primero nuestra representada agremiada en la asociación civil consejo venezolano de auditorías (CEVA), precisamente ejerció el recurso de nulidad por inconstitucionalidad, con solicitud de suspensión de los efectos del acto, repito el día 31-01-06 y quiero añadir que eso le fue debidamente notificado a la Alcaldía de Baruta el 07-02-06, sostuvimos los representantes de nuestro escritorio jurídico una reunión con el Director de Rentas Municipales a fin de exponer y solicitarle la prudencia a la cual ya me refería a fin de esperar las resultas de medida cautelar solicitada. Lo segundo que hay que destacar a lo cual no se refirió en su exposición el Municipio Baruta es que los actos administrativos origen de este amparo son posteriores a la introducción del recurso de nulidad, lo cual demuestra que la vía ordinaria diligentemente seguida por mi representada, no era la idónea para protegerse de una lesión constitucional y demuestra además que son actos sobrevenidos perfecta y necesariamente objeto de un amparo que los proteja; así que este argumento de inadmisibilidad, a pesar de estar conciente de las dificultades que tienen en la defensa, tampoco tienen asidero.

Continúan sus alegatos arguyendo que:

Omissis

…lamento profundamente que la representación de Baruta no haya entendido la dinámica de lo que es el a.c. contra normas y su absoluta pertinencia en el presente caso. El amparo se dirige contra la norma cuya desaplicación se solicita, por lo que a la vez se ataca el acto que materializa la inconstitucionalidad de ese precepto en la situación jurídica subjetiva del accionante. No existe otra vía idónea, pretender que un recurso de nulidad con solicitud de control difuso de constitucionalidad de las leyes y solicitud de suspensión de los efectos del acto es idóneo, equivale a negar la posibilidad del Amparo contra Norma. Adicionalmente, pretender que un juez de la República no pueda considerar la constitucionalidad o inconstitucionalidad para un caso concreto, significaría que el remedio procesal previsto en el artículo 3 de la Ley no podría ser ejercido…

Concluyen su réplica, indicando que:

Omissis

Si vamos al artículo 211, que supuestamente sirve de base, éste no se refiere a servicios profesionales. Referente a la potestad tributaria, la sala lo dijo en sentencia ayer, que son servicios industriales y comerciales y no profesionales, la relación entre potestad regulatoria y tributaria nadie la discute, así lo estableció y definió la propia sala en sentencia conocida como Lago de Maracaibo, todo eso esta expresamente explicado en el escrito de amparo y la sentencia de Chacao del día de ayer se sancionaron los dos elementos, invasión de la potestad regulatoria como lo hace la alcaldía de Baruta, sancionó eso en cuanto a potestad regulatoria y cuanto a potestad tributaria extinguió la interpretación de los Municipios en cuanto a la palabra “servicios” se refería a servicios profesionales. En consecuencia solicitamos que la presente acción de amparo sea declarada con lugar…

En el ejercicio de su derecho a contrarréplica, las apoderadas judiciales del Municipio Baruta tomaron la palabra para reiterar la inadmisibilidad de la acción de amparo presentada, por cuanto la accionante reconoció que forma parte de un recurso de nulidad contra la misma norma municipal interpuesto ante la Sala Constitucional.

Alegan en su exposición oral que:

Omissis

…la ordenanza sobre actividades económicas y en especial el articulo 4 se fundan en los postulados constitucionales recogidos en la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal la jurisprudencia citada por la accionante en los casos COVEIN y Tecnocolsult fueron dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia en un análisis a la luz de una ley ordinaria que no es orgánica y que no es especial por la materia tributaria contenida o como lo es la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal y en ausencia de un articulo tan claro como lo es el articulo 211 punto 3 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal con base en el articulo 180 179 4 y 156 punto 12 de nuestra constitución solicitamos en este acto la desaplicación por control difuso del articulo 2 de la Ley que regula el ejercicio de la contaduría publica petición que se hace a tenor del artículo 334 de la constitución y que en consecuencia se aplica en lasa normas constitucionales…

El representante del Ministerio Público, al tomar la palabra en la audiencia constitucional, expuso claramente que:

Omissis

… el Ministerio publico coincide plenamente con la exposición y argumentación jurídica del accionante con la desaplicación del artículo 4 ya que el amparo que se esta ejerciendo no es en contra de la ordenanza si no de la norma y con base en la sentencia consignada en esta audiencia en donde explica claramente la palabra servicio el ministerio publico solicita que del presente sea declarado con lugar asimismo solicitamos un plazo prudencial para consignar de forma escrita la argumentación que aquí se expone verbalmente es todo…

III

DEL ESCRITO PRESENTADO POR EL PRESUNTO AGRAVIANTE

En la audiencia constitucional la representación de la Administración Tributaria Municipal presentó escrito contentivo de sus alegatos, en cuyo texto solicitaron se analicen las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo, incoada por los apoderados judiciales de la contribuyente “Espiñeira Sheldon y Asociados”, por tener aquéllas carácter de orden público y ser revisables en etapa de dictar la sentencia, argumento que sustentaron transcribiendo parcialmente jurisprudencia de nuestro M.T..

Ratifican lo ya expuesto oralmente, en cuanto a que la accionante no agotó la vía ordinaria para satisfacer su pretensión, ante la existencia de medios procesales idóneos y capaces de satisfacer de manera efectiva los derechos alegados por la accionante, teniendo presente que, la acción de amparo fue interpuesta contra el acto administrativo contenido en la P.A.N.. 013/2006 de fecha 21 de marzo de 2006, por lo que es un acto administrativo de efectos particulares que debió ser sometida su impugnación mediante un medio judicial ordinario como lo es el recurso contencioso tributario de anulación o se debió solicitar conjuntamente con ese recurso ordinario la desaplicación por control difuso del artículo 4 y el Clasificador de Actividades No. 20 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda o bien, interponer el referido recurso de nulidad conjuntamente con una acción de amparo cautelar. Por tales razone requieren al Tribunal, se declare inadmisible la acción de amparo interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.5 de la “Ley Orgánica de Amparo”.

Continúan con sus argumentos, señalando que la mencionada Ordenanza, fue dictada tomando en consideración la Disposición Transitoria Cuarta de la “Constitucional Nacional”, así como los artículo 207 y 211 de la Ley Orgánica del Poder Municipal, siendo éstas de “carácter Orgánico y Especial en materia tributaria, caracteres éstos últimos que le imprimen un rango superior y prelan sobre el carácter de Ley Ordinaria que tienen la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública en la escala de jerarquía de las leyes”.

Para sustentar sus alegatos copian parcialmente extractos de sentencias dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia, en las que además, agregan, se reconoce la potestad tributaria municipal y la distinción entre ésta y la potestad regulatoria nacional.

Afirman que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no excluyó expresamente de su gravabilidad a aquellas actividades de servicios profesionales, sino que vino a armonizar lo previsto en la Constitución con respecto a la actividad económica de servicios.

Añaden que la jurisprudencia citada por la accionante, fue referida para “crear falsa convicción en el juez de que el ejercicio de las actividades profesionales no pueden ser pechadas con el Impuesto Sobre Actividades Económicas, por cuanto dichos criterios jurisprudenciales se dictaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley orgánica del Poder Público Municipal”.

Aducen que en sus criterios el Máximo intérprete de la Constitución, no ha tenido en cuenta la entrada en vigencia de la ley regulatoria de los municipios, que tampoco ha adelantado criterio alguno sobre la interpretación a que aluden los recurrentes, aún cuando media “un recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el artículo 4 y clasificador de actividades número 20 de la Ordenanza en comento (el cual no se ha admitido)”.

Sostienen que el artículo 211 de la citada ley municipal, resuelve todo el “escollo”, al definir expresamente qué se entiende por actividad de servicios, dentro de las cuales, sostienen, “caben perfectamente las actividades profesionales”.

Por todo lo anterior afirman que el Tribunal debe declarar “improcedente el A.C. ejercido”, pues el Municipio está facultado por la Constitución para gravar las actividades de servicios, entre ellas las de carácter profesional desarrollada por la recurrente, pues no es materia rentística del Poder Nacional.

En lo que respecta a la suspensión de los efectos del artículo 4º y clasificador de actividades Nº 20 de la Ordenanza, afirman las abogadas defensoras de la Municipalidad que este “Tribunal hizo un análisis muy superficial sobre el cumplimiento de los requisitos del periculum in mora y fumus bonis iuris en el caso de la accionante” que además no se manejó con equilibrio la inaplicación de la norma, que no se justificó, según ellas, suficientemente al momento de a.l.r.d. procedencia de la medida, la entidad de los daños que podría ocasionar la “aplicación del contenido normativo del texto legal impugnado

Aducen que el Tribunal no consideró la “ponderación de intereses”, ni los de terceros ni los públicos, pues no se tomó en cuenta el perjuicio que podría traer al Municipio la desaplicación de las disposiciones de la Ordenanza.

En el escrito consignado, continúan las abogadas de la municipalidad argumentando que “la inaplicación de alguna norma tiene evidentemente carácter excepcional, de allí que se exija una “verdadera y real justificación”, y sobre todo que se verifique la demostración fehaciente de la difícil reparación de los supuestos daños que podrían resultar de la aplicación de la norma impugnada”. Agregan que se tome en cuenta el análisis del artículo 179.2 de la Constitución con el artículo 211.3 de la “LOPPM”, que viene a armonizar el alcance e interpretación del artículo de la Constitución.

Exponen también en su escrito las identificadas abogadas, que de conformidad con el artículo 334 de la Constitución, se desaplique para el caso concreto el artículo 2 de la Ley que Regula el Ejercicio de la Contaduría Pública, toda vez que lo consideran, según dicen “atentatorio contra la Potestad Tributaria Municipal reconocida en el Artículo 179.2 eiusdem, el cual le permite a los Municipios gravar con el Impuesto Sobre Actividades Económicas el ejercicio de las actividades profesionales”.

Finalmente, sostienen las mencionadas abogadas, que el Municipio sí se encuentra facultado para gravar con el mencionado impuesto los servicios profesionales prestados por la accionante, pues las normas impugnadas, a su juicio, no son inconstitucionales, en consecuencia solicitan se declare inadmisible la acción, o en su defecto, improcedente la acción de amparo interpuesta por los apoderados judiciales de la “contribuyente Espiñeira, Sheldon & Asociados”.

IV

DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

En fecha 10 de abril de 2006, se recibió escrito proveniente de la Fiscalía Vigésima Novena del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativa y Tributario, a través del cual emiten su opinión conforme a las siguientes consideraciones:

Después de transcribir parcialmente el escrito de la acción de A.C., así como el contenido Acta levantada con ocasión a la Audiencia Constitucional, manifiesta el Representante del Ministerio Público que es una Acción de A.C. ejercida por los apoderados judiciales de la presunta agraviada Sociedad Civil Espiñeira, Sheldon y Asociados (PRICEWATERHOUSECOOPERS), contra la conducta desplegada por la Dirección de Rentas del Servicio Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda (SEMAT), fundamentada en aplicación de lo estatuido en el artículo 4º y el grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal del 6 de diciembre de 2005, Número Extraordinario 319-12/2005 del prenombrado Municipio, que establece el cumplimiento de los deberes formales y obligaciones tributarias municipales sobre las sociedades mercantiles y personas naturales que desarrollan actividades económicas de industria, comercio, servicios profesionales o de índole similar en dicho Municipio.

En este sentido, del artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se desprende de manera genérica lo que constituye los ingresos del poder Público Municipal, y con ocasión a la fuente de donde emanaran, siendo que entre otros particulares, el numeral 2 de dicho artículo, establece los impuestos sobre actividades económicas de “servicios”; correspondiendo a las Asambleas Legislativa de los Municipios, a través de la ordenanza correspondiente establecer los supuestos de los “servicios” susceptibles de ser gravados con impuestos.

Al respecto, afirma el Fiscal que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Carta Magna, ha establecido que esta posibilidad que tienen los Municipios de gravar la actividad económica generada con motivo de la prestación de “servicios”, está referida única y exclusivamente a actividades económicas de naturaleza mercantil y comercial, y en modo alguno comprende aquellas actividades de naturaleza esencialmente civil o derivadas de la prestación de un servicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras.

En respaldo a sus argumentos reproduce parcialmente sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de diciembre de 2002, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, caso COVEIN, y sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12 de agosto de 2004, con ponencia del Magistrado Maria Luisa Acuña López, en el caso “Tecnoconsult”.

Destaca el representante del Ministerio Público que “…resulta evidente que la DIRECCIÓN DE RENTAS DEL SERVICIO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA (SEMAT), con su obrar incurrió en la transgresión de la garantía constitucional de la Reserva Legal, al haber aperturado (Sic) un procedimiento contra la Sociedad Civil Espiñeira, Sheldon y Asociados (PRICEWATERHOUSECOOPERS), y al pretender mediante la P.A.N.. 013/2006 de fecha 21 de marzo de 2006, exigirle a dicha sociedad mercantil, derivada del “servicio” profesional que presta, que presente la Declaración Jurada Estimada de Ingresos Brutos, so pena de aplicarle la sanción de clausura del establecimiento, prevista en el artículo 94 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, siendo que de conformidad con la jurisprudencia antes transcrita, la facultad impositiva tributaria del numeral 2 del artículo 179 de la Constitución, se encuentra únicamente circunscrita a los “servicios” derivados de la actividad mercantil y comercial…”

Continúa narrando el Fiscal del Ministerio Público, que “…si bien la ordenanza que materializa la carga impositiva sobre los “servicios” a que se refiere la norma en comento, surgen con ocasión de la ejecución directa e inmediata de la Constitución, el contenido del artículo 4 y el grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de dicha Ordenanza, que grava las actividades de las profesiones liberales y en que se fundamenta la administración municipal, no se corresponde con la interpretación que en ese sentido ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los términos expuestos, quedando esa facultas (Sic) circunscrita exclusivamente al Poder Legislativo Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Carta Magna, que cita:

Artículo 105. La ley determinará las profesiones que requieren título y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas, incluyendo la colegiación

.

Considera la Representación Fiscal que “…la DIRECCIÓN DE RENTAS DEL SERVICIO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA (SEMAT), con su proceder trasgredió las garantías constitucionales de libertad económica y derecho a la propiedad, consagrados en los artículos 112 y 115 ejusdem, por cuanto dicho comportamiento representó una limitación flagrante e ilegítima por parte de la administración municipal, al libre desenvolvimiento económico y comercial del recurrente, así como de la libre disposición de los recursos derivados de la actividad profesional desarrollada por ésta..”

Finalmente, solicita la representación del Ministerio Público que la acción de A.C. con Medida Cautelar Innominada interpuesta por los apoderados judiciales de la presunta agraviada Sociedad Civil ESPIÑEIRA, SHELDON y ASOCIADOS (PRICEWATERHOUSECOOPERS) “..contra la conducta desplegada por la DIRECCIÓN DE RENTAS DEL SERVICIO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA (SEMAT), debe ser declarado (Sic) “CON LUGAR”…”

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisada y analizada, como efectivamente lo ha sido, toda la documentación que conforma el expediente contentivo de la acción de a.c. interpuesta, este Tribunal pasa a decidir previas las consideraciones siguientes:

Determinada la competencia de éste Órgano Jurisdiccional para conocer la acción de a.c. ejercida, según se desprende de la sentencia interlocutoria dictada el 03-04-2006, en cuyo texto se admite la presente acción; este Tribunal observa que el objeto de la misma, es la impugnación de la norma contenida en el artículo 4º y el Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria 319-12/2005, de fecha 06 de diciembre de 2005, pues a juicio de la accionante, la aplicación que de tales disposiciones le hiciera a través de los actos que inicialmente se identifican en este fallo, la Dirección de Rentas del Servicio Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda (en lo sucesivo “SEMAT”), presuntamente viola sus derechos y garantías constitucionales a la propiedad, a la libre actividad económica y a la garantía de la reserva legal, contemplados en los artículos 115, 112 y 105 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Antes de entrar a apreciar los argumentos expuestos en el presente caso, considera esta Juzgadora importante, realizar algunas consideraciones respecto a la figura del amparo contra normas consagrado en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el que copiado a la letra es del tenor siguiente:

Artículo 3.- También es procedente la acción de amparo, cuando la violación o amenaza de violación deriven de una norma que colida con la Constitución. En este caso, la providencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá apreciar la inaplicación de la norma impugnada…

(Negritas nuestras).

Se desprende con meridiana claridad del artículo parcialmente transcrito que efectivamente también puede ejercerse la acción de a.c. cuando una norma entre en contradicción o colisión con la Carta Fundamental, violando o amenazando con violar el goce y el ejercicio de derechos y garantías constitucionales, en donde, sin lugar a duda, prevalecerá la norma de rango constitucional.

En este punto, la jurisprudencia de nuestro M.T., ya ha señalado en reiteradas decisiones que la especificada acción de amparo, no va directamente contra el propio texto legal, sino que se ejerce contra aquellos actos que deriven o apliquen tal dispositivo legal, es decir, que por ser el dispositivo normativo de carácter general, abstracto y de aplicación indefinida, necesariamente se requiere de un acto de ejecución que lo conecte con ese supuesto de hecho específico de aquél que se dice lesionado, en otras palabras, se ha reiterado que el objeto específico del amparo no será la norma, sino aquellos actos que la apliquen o la ejecuten.

Más concretamente, en sentencia dictada el 05-06-2003, caso Colegio de Médicos del Distrito Metropolitano de Caracas, con ponencia del Magistrado: Antonio J. García García, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, afirmó nuevamente:

Omissis

Por ello, se ha concluido que en los casos de amparo contra actos normativos, la norma no es objeto del amparo, sino la causa o motivo en razón de la cual los actos que la apliquen o ejecuten resultan lesivos de derechos o garantías constitucionales.

Al respecto la Sala Político Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 12 de agosto de 1992 (caso: Colegio de Abogados del Distrito Federal), expresó que el a.c. ejercido conforme al artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, tiene “por objeto la protección de los derechos y garantías fundamentales menoscabados por los actos, hechos u omisiones derivados de la aplicación de una norma inconstitucional. En otras palabras, la Sala ha entendido que la norma impugnada por inconstitucionalidad obraría como causa, mientras que su aplicación, que constituye ‘la situación concreta cuya violación se alega’ vendría a ser propiamente el objeto del amparo”.

En esa misma decisión, la Sala precisó una vez más cuáles eran los efectos del fallo, al indicar:

Omissis

Por último, en atención al objeto de la acción de a.c. contra actos normativos, la jurisprudencia a partir de la ya mencionada sentencia de la Sala Político Administrativa de la antigua Corte Suprema de Justicia, del 6 de agosto de 1992, dejó claramente establecido respecto de los efectos de la decisión, que el juez deberá “apreciar la inaplicación de la norma impugnada” al caso concreto y sólo con efectos interpartes, dentro de los términos que señale el fallo emitido, “no teniendo poder alguno para decidir la no aplicación en forma general e indefinida del acto normativo”. Por consiguiente, la disposición cuestionada mantiene su validez y eficacia, y en modo alguno, puede entenderse anulada, pues sus efectos durarán en el tiempo hasta tanto recaiga sobre el asunto sentencia con fuerza de cosa juzgada material que declare la nulidad.

Expuesto y compartido lo anterior, este Tribunal procede a emitir pronunciamiento respecto al mérito del asunto planteado.

Las normas denunciadas de inconstitucionales, a saber, el artículo 4º y el Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, ya suficientemente identificada, establecen expresamente en el Título II “De la Licencia de Actividades Económicas”, Capítulo I “Del Procedimiento y Requerimientos para la Obtención de la Licencia de Actividades Económicas”, artículo 4º:

Toda persona natural o jurídica que pretenda desarrollar habitualmente actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar en o desde el Municipio Baruta, deberá obtener previamente la autorización por parte de la Administración Tributaria Municipal denominada Licencia de Actividades Económicas, la cual será expedida mediante un documento que deberá ser exhibido en un sitio visible del establecimiento. (Negritas nuestras)

Por su parte, el Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la misma Ordenanza, define actividades de Servicios Profesionales como:

Actividades constituidas en esencia por la prestación de servicios por personas naturales en áreas para las cuales se encuentran acreditadas por un título de educación superior. Se entenderá por título de educación superior el así clasificado por la Ley Orgánica de Educación. (Negritas nuestras).

Estás normas arriba transcritas, que sirven de basamento a los actos administrativos notificados a la presunta agraviada, son las que los apoderados judiciales de la accionante, denuncian como violatorias de sus derechos y garantías constitucionales a la propiedad, a la libre actividad económica y a la garantía de la reserva legal, contemplados en los artículos 115, 112 y 105 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

No obstante, independientemente de la variedad de defensas expuestas por los apoderados judiciales de la supuesta agraviada, para sustentar su acción, así como por las defensoras de la Ordenanza cuestionada, considera esta Juzgadora que debe con preferencia a cualquier otro alegato entrar a conocer el argumento relativo a la presunta violación de la garantía constitucional de la reserva legal, toda vez que en criterio de la accionante, la norma contemplada en el artículo 105 de la Carta Fundamental, otorga de forma exclusiva al Poder Nacional toda la regulación concerniente a la actividad de prestación de servicios profesionales y los requisitos necesarios para su ejercicio, motivo por el cual, cuando la Ordenanza entra a regular la prestación de servicios ejercida por profesionales liberales, mediante los preceptos normativos cuya desaplicación se solicita, a través del establecimiento de un gravamen municipal y la obligación administrativa de obtener una licencia para poder ejercer sus actividades profesionales de naturaleza civil, violenta, según ella, lo dispuesto en el artículo 105 de la Constitución, en concordancia con lo previsto en el numeral 32 del artículo 156 eiusdem al invadir la reserva legal del Poder Nacional.

Concatenado con lo anteriormente planteado, se encuentra el artículo 179, numeral 2 de la Carta Magna, que también es utilizado como fundamento por la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, para dictar las normas contenidas en la impugnada Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, pues según sostienen los apoderados judiciales de la supuesta agraviada, el vocablo “servicios y de índole similar” consagrado en el texto Constitucional, debe entenderse referido a los servicios industriales y comerciales, por lo que le está prohibido al Municipio, gravar los servicios profesionales.

Las referidas normas constitucionales, copiadas a la letra establecen lo siguiente:

Artículo 105. La ley determinará las profesiones que requieren título y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas, incluyendo la colegiación.

Artículo 179. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

Omissis

2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística. (Cursivas y negritas nuestras)

Considera esta Juzgadora, según lo planteado en el presente caso, que ante todo, lo primordial es determinar si efectivamente, cuando la Dirección de Rentas del Servicio Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda “SEMAT”, dictó los actos administrativos notificados a la supuesta agraviada, entre los cuales se encuentra la P.A. Nº 013/2006 del 21-03-2006, fundamentados en las normas de la Ordenanza impugnada, entre otras, por haber aplicado a la accionante el artículo 4º y el Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria 319-12/2005, de fecha 06 de diciembre de 2005, se violan los citados derechos y garantías constitucionales a la presunta agraviada, por considerarse que tales normas coliden con la Constitución.

El punto aquí planteado, ya ha sido discutido y analizado por el Tribunal Supremo de Justicia, quien de conformidad con el artículo 335 del propio texto constitucional, será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación, preceptuando también dicho artículo que las “interpretaciones de la Sala Constitucional sobre el contenido y alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremos de Justicia y demás tribunales de la República.”

Así, en sentencia dictada por la mencionada Sala Constitucional, el 12-12-2002, con ponencia del Magistrado: José Manuel Delgado Ocando, caso Compañía Venezolana de Inspección, S.A. (COVEIN), en un supuesto similar, se sostuvo que:

Omissis

…esta Sala observa que la Constitución vigente introdujo novedades en la regulación del impuesto creado por la Ordenanza parcialmente impugnada, ya que, en primer lugar, cambió su denominación, al llamarlo impuesto sobre actividades económicas, y, en segundo lugar, aparentemente amplió las actividades susceptibles de ser gravadas por este tributo, al colocar junto a las actividades industriales y comerciales, que históricamente han estado sujetas al pago de tributos locales, a las actividades de “servicios” o “de índole similar”, tal y como lo venían haciendo las Ordenanzas de Patente sobre Industria y Comercio dictadas por diferentes órganos legislativos municipales, previsión ésta que obliga a este M.T. a efectuar algunas consideraciones previas al respecto.

Continúa la Sala indicando que:

Omissis

…la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sí emplea el término “servicios” y la expresión “de índole similar”, y una interpretación como la que doctrinariamente se acepta en materia tributaria, apegada a la literalidad de la norma, podría llevar a declarar la derogación de todas las disposiciones antes referidas, si se entiende que el término “servicio” comprende toda actividad que implique el ejercicio de una profesión, técnica o arte, por parte de una persona natural o jurídica, con ánimo de lucro, en beneficio de un tercero, y que basta con que tales supuestos se den para que a través de la respectiva Ordenanza, cualquier órgano legislativo municipal pueda pechar a través del impuesto a las actividades económicas, el desempeño de tales profesiones, sin atender al carácter civil y no mercantil de las mismas.

Omissis

Las consideraciones previas permiten a la Sala arribar a las siguientes conclusiones: (I) que por razones históricas y económicas, las Constituciones y las leyes nacionales han considerado sólo a las actividades económicas de naturaleza mercantil como susceptibles de ser pechadas por vía del impuesto de patente sobre industria y comercio, hoy llamado impuesto a las actividades económicas; (II) que sólo son actividades económicas de naturaleza mercantil, y por tanto susceptibles de ser objeto del referido impuesto, aquellas actividades subsumibles en los artículos 2 y 3, en concordancia con el 200, del Código de Comercio; y (III) que los servicios profesionales prestados con motivo del ejercicio de alguna de las denominadas profesiones liberales (ingeniería, arquitectura, abogacía, contaduría, etc) son actividades económicas de naturaleza civil, no subsumibles en alguna de las disposiciones legales del Código de Comercio antes referidas, que se rigen por lo dispuesto en el Código Civil o en leyes especiales, y que, por tanto, no son susceptibles de ser objeto de imposición alguna por constituir, a pesar del ánimo de lucro que evidencian, supuestos de no sujeción en atención al objeto civil a que responden.

Al hilo de las consideraciones históricas, económicas y jurídicas precedentes, la Sala considera, en razonable interpretación restrictiva del sentido literal posible de la norma, y al mismo tiempo coherente con el resto del ordenamiento jurídico vigente, que cuando el artículo 179, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la posibilidad para los Municipios de gravar la actividad económica generada con motivo de la prestación de servicios, les confiere a éstos potestad tributaria originaria para pechar solo a aquellas derivadas del ejercicio o desempeño de actividades económicas de naturaleza mercantil, interpretación que resulta reforzada, en atención a la conexión de las palabras entre sí, por la propia norma constitucional cuando ésta advierte también son susceptibles de imposición las actividades económicas “de índole similar” a las de industria o de comercio, para lo cual, forzosamente, tienen que revestir carácter mercantil y no civil.

Así las cosas, podrán los Municipios gravar únicamente aquellos servicios cuya prestación implique el desarrollo de una actividad económica de naturaleza mercantil por parte de la persona natural o jurídica que brinde tales asistencias, quedando excluidas del hecho generador del impuesto municipal contemplado en el numeral 2 del artículo 179 del Texto Constitucional, todas aquellas actividades económicas de naturaleza civil, como las desempeñadas con motivo del ejercicio de profesiones liberales como la ingeniería, la arquitectura, la abogacía, la psicología, la contaduría, la economía, entre otras, por constituir un supuesto de no sujeción al referido tributo según las motivaciones precedentes, de manera tal que mantienen plena vigencia todas las disposiciones legales que excluyen la imposición de tributos a actividades económicas (antigua patente de industria y comercio) al ejercicio de las profesiones cuyos servicios son naturaleza de naturaleza civil. Así se declara. (Negritas Nuestras).

Observa esta Juzgadora, sin esfuerzo alguno, que muy a pesar de lo ligeramente afirmado por las abogadas defensoras de la Ordenanza cuestionada, cuando sostienen que el artículo 179, numeral 2 de la Constitución, “le permite a los municipios gravar con el Impuesto sobre Actividades Económicas el ejercicio de las actividades profesionales”, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, máxima intérprete de la Carta Fundamental, en el fallo citado, ya había realizado un análisis sobre el contenido y alcance del mencionado artículo 179, numeral 2 Constitucional.

Sin embargo, para disipar las dudas que sobre el tema hasta el presente han tenido las abogadas defensoras de la impugnada Ordenanza, se trae a colación la novísima sentencia dictada por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con fecha 06 de abril de 2006, con ponencia de la Magistrada: Carmen Zuleta de Merchán, en cuyo texto, con ocasión al recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido contra las normas y el Clasificador de Actividades contenidas en la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal Nº Extraordinario 6008 del 15-12-2005, se resolvió la alegada inconstitucionalidad por la aplicación a las profesiones liberales de las normas dispuestas en los artículos 3, 5 y 26 de la mencionada Ordenanza.

Al respecto, la Sala una vez más dejó sentado:

…los defensores del acto sostienen la constitucionalidad de la Ordenanza alegando que la máxima jurisprudencial citada se produjo dentro de un contexto distinto al hoy discutido. En aquella oportunidad se trataba de una Ordenanza previa a la Constitución de 1999, refieren, mientras que en esta se trata de una Ordenanza dictada con ocasión a la interpretación del artículo 179.2 constitucional hecha por el legislador municipal; sin embargo, se trata de un argumento que riñe con lo que ha sido la concepción histórica del aludido impuesto y con el principio de división de poderes que reserva al Poder Público nacional todo lo concerniente a la regulación de las profesiones liberales.

Omissis

No desconoce la Sala, y este fue un argumento que trajo a colación la representación del Municipio Chacao del Estado Miranda, que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal trae una definición de aquello que debe entenderse por actividad económica de servicio en el mismo sentido que lo hace la Ordenanza impugnada, pero se trata de un argumento que dilucidado a fondo implicaría excederse del objeto de esta causa, pues amerita analizar la constitucionalidad del precepto de esa Ley nacional. En todo caso, lo importante a retener aquí es que la concepción histórica del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios y actividades de índole similar obliga a entender que el término servicio se refiere a servicios conexos a actividades industriales y comerciales, pues es ese tipo de actividad, en definitiva, la que genera verdadera riqueza, al extremo que doctrinariamente el beneficio económico que se obtiene de cada una de ellas se denominan de forma diferente si se trata de una u otra. Al de las primeras se les llama ganancias; mientras que al de los servicios profesionales se les denomina honorarios.

Por otro lado, la constitucionalidad del precepto riñe también con la distribución de competencia a que alude nuestra carta Magna en su artículo 136. Toda la regulación de las profesiones liberales pertenece al Poder Público nacional por una razón fundamental: la necesidad de unificar el régimen y evitar arbitrariedades al momento de estipular los requisitos que se deben cumplir para ejercer cualquier profesión, que por sus características son indispensables para la buena marcha de la sociedad. En definitiva, el Constituyente fue previsivo al resguardar de posibles regulaciones dispares los requisitos para ejercerlas.

Al ser ello así, no le cabe duda a esta Sala de que el Municipio Chacao del Estado Miranda, al interpretar que el vocablo “servicios” que contiene el artículo 179.2 de la Constitución se refiere a cualquier tipo de servicios y no a los conexos a actividades industriales y comerciales se excedió del ámbito de sus competencias, trasgrediendo con ello la norma contenida en el artículo 136 de la Constitución, pues invadió la esfera competencial del Poder Público nacional, razón por la cual esta Sala declara la nulidad de las normas contenidas en los artículos 30, 66 y 68 la (Sic) Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda. Asimismo, declara la nulidad del Grupo XXIII del clasificador de Actividades de esa Ordenanza.

Por otra parte, la Sala, haciendo uso de la denominada interpretación constitucionalizante, declara que cuando los artículos 3 y 25 de la aludida Ordenanza se refieren a actividades de servicio está haciendo alusión a los servicios conexos a las actividades industriales y comerciales, por lo que no tiene cabida su aplicación a las profesiones liberales. (Cursivas Nuestras)

Vista la claridad y contundencia de los criterios sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máximo intérprete de la Carta Fundamental, y acatando la interpretación vinculante de los fallos parcialmente copiados, compartidos por demás por quien dicta esta decisión, estima esta Juzgadora que ciertamente, cuando la Dirección de Rentas del Servicio Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda “SEMAT”, aplica a la accionante el artículo 4º y el Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria 319-12/2005, de fecha 06 de diciembre de 2005, exigiéndole con fundamento en tales normas, que obtenga previamente la autorización por parte de esa Administración Tributaria Municipal de la denominada Licencia de Actividades Económicas, para poder ejercer su actividad económica, por considerar tal actividad como un servicio de naturaleza comercial o de índole similar, sometiendo de esta forma a la SOCIEDAD CIVIL ESPIÑEIRA, SHELDON Y ASOCIADOS (PRICEWATERHOUSECOOPERS), al cumplimiento de unos requisitos adicionales a los previstos por la Ley del Ejercicio de la Contaduría Pública, obligándola además al pago de un impuesto, so pena de aplicarle la sanción de multa y ejecución de la medida de clausura a que se refiere el artículo 94 de la misma Ordenanza, sin duda alguna, está violando la garantía de la reserva legal, consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como ya lo ha reiterado nuestro M.T. de la República, motivo por el cual, este Tribunal actuando en sede Constitucional, inaplica al caso concreto, de manera particular a la accionante en amparo, las normas aquí impugnadas de la identificada Ordenanza. Así se declara.

No obstante, considerar esta Juzgadora que es inoficioso entrar a conocer y emitir pronunciamiento sobre el resto de los alegatos esgrimidos por los accionantes en amparo, dada la colisión de las normas cuestionadas con el Texto Fundamental, desea insistir quien decide en que, efectivamente, la acción de a.c. interpuesta con fundamento en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es la vía idónea, correcta para amparar el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales aquí denunciados de violación, pues ante una amenaza inminente como quedó claramente anunciada por la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, a través del SEMAT, al notificarle a la accionante la P.A. Nº 013/2006 del 21-03-2006, en cuyo texto le advertía expresamente que de no cumplir con las exigencias contenidas en la Ordenanza ya tantas veces mencionada, en un plazo máximo de quince (15) hábiles, a partir de la notificación de dicho acto, a saber, a partir del 22-03-2006, se le impondría la sanción de multa y se ejecutaría la medida de clausura del establecimiento; sanciones éstas que de no ser por la vía expedita, breve del a.c., se estarían materializando mañana miércoles 12 de abril de 2006, según lo anunciado y amenazado por la autoridad Municipal, o sea, un día después de resuelta la presente acción de a.c., luego, es evidente que ninguna otra vía ordinaria o medio judicial preexistente hubiese podido de forma tan inmediata amparar los derechos y garantías denunciados por la accionante, más aún cuando tal y como se ha expuesto, sobre el tema específico ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado su posición respecto a la inconstitucionalidad de ese tipo de normas impugnadas. Así se decide.

A mayor abundamiento, tampoco duda este Tribunal, contrario a lo que sostienen las defensoras del acto, que tanto la sanción pecuniaria como la clausura del establecimiento, ocasionan daños incalculables por su permanencia en el tiempo a la accionante, pues no se requiere mayor esfuerzo intelectual para apreciar que al cesar la identificada Sociedad Civil en sus labores debido a la ejecución de la medida de clausura, dejaría forzosamente de ejercer su actividad económica profesional, con el consecuente daño económico, entre otros, que tal paralización implica.

Pretender que para que exista según afirman las abogadas de la Administración Tributaria Municipal “una verdadera y real justificación y se verifique la demostración fehaciente de la difícil reparación de los supuestos daños que podrían resultar de la aplicación de la norma impugnada”, se requiere que se hayan materializado los actos administrativos amenazantes, en el sentido de esperar la efectiva imposición de la sanción más la efectiva clausura del establecimiento, actuaciones éstas de la Autoridad Municipal, fundamentadas en normas ya consideradas por este Tribunal en franca contradicción y colisión con el Texto Fundamental, significaría llegar al absurdo de dejar sin objeto la figura del amparo contra normas consagrado en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues ocasionada y cumplida la lesión o el daño, ya esa concreta acción de amparo no tendría sentido. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, actuando en sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la acción de a.c. interpuesta por los abogados J.V.M.L., E.B.A., J.D.P., M.B., M.M.R., E.B. y YOLENNY RAMOS, actuando en su carácter de apoderados judiciales de Sociedad Civil ESPIÑEIRA, SHELDON Y ASOCIADOS (PRICEWATERHOUSECOOPERS), contra la Dirección de Rentas del Servicio Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda “SEMAT”, por haber aplicado a la accionante el artículo 4º y el Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria 319-12/2005, de fecha 06 de diciembre de 2005.

SEGUNDO

Se INAPLICAN las normas contenidas en el artículo 4º y el Grupo 20 del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria 319-12/2005, de fecha 06 de diciembre de 2005, con carácter particular y para el caso concreto de la Sociedad Civil ESPIÑEIRA, SHELDON Y ASOCIADOS (PRICEWATERHOUSECOOPERS), hasta tanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resuelva definitivamente la inconstitucionalidad de tales normas y declare la nulidad de las mismas con carácter general, lo cual ya le ha sido solicitado mediante una acción popular de inconstitucionalidad de las leyes, presentada para ante la citada Sala, entre otros, por los apoderados judiciales de la aquí accionante, quien a su vez es agremiada de la Asociación Civil C.V.d.A. (CEVA).

TERCERO

Se ordena al SEMAT de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, ABSTENERSE en lo adelante de ejecutar contra la citada sociedad civil cualquier acto o resolución tendente a la aplicación de las normas ya mencionadas e inaplicadas, razón por la cual no podrá exigirle para el ejercicio de sus actividades económicas profesionales, la Licencia de Actividades Económicas ni la Declaración Estimada de Ingresos Brutos y pago del tributo, según los términos del presente fallo.

CUARTO

Se levantan los efectos de la Medida Cautelar Innominada acordada, por este Tribunal, mediante sentencia interlocutoria del 03-04-2006.

QUINTO

Se ordena librar oficio a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia informándole sobre la presente decisión, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los once (11) días del mes de abril de dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

LA JUEZA TITULAR

I.C.R.

LA SECRETARIA

BEATRIZ GONZÁLEZ

En esta misma fecha, once (11) de abril de dos mil seis (2006), se publicó la anterior sentencia, siendo las tres y seis de la tarde (3:06 p.m).

LA SECRETARIA

BEATRIZ GONZÁLEZ

ICR/yag