Decisión nº 133-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 17 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA CINCO DE LA CORTE DE APELACIONES DEL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 17 de Mayo de 2010

200° y 151°

Nº 133-10

PONENTE: DR. J.O.G.

CAUSA N° S5-10-2662

Corresponde a esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer de los presentes recursos de apelación interpuestos de manera separada por los Abogados Especialistas L.F.M.M.D.P. de la ciudadana D.S.F. y F.C.M., Defensor Privado del ciudadano G.E.M.A. respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de abril del año que discurre, por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, del ciudadano antes mencionado.

Por recibidas las presentes actuaciones, se procedió a designar como ponente de la presente causa, a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:

CAPÍTULO I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 21 de abril de 2010, el ciudadano ABG. L.F.M.M., en su condición de Defensor Privado de la ciudadana D.S.F., interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:

… Con base a los artículos 447 y 448 del Vigente Código Orgánico Procesal Penal. Formulo Recurso de Apelación en contra de la sentencia interlocutoria de fecha 13 de abril de 2.010; por la cual éste tribunal dictó medida privativa de libertad en perjuicio de mi defendida; en la oportunidad de la Audiencia de Presentación con base a los artículos 250, 251 y 252 del novísimo Código Orgánico Procesal Penal. El motivo del Recurso de Apelación se sustenta en el hecho de que la presente averiguación, se inicia por ante el juzgado (sic) Décimo Quinto (15°) en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial por Delitos Contra la Propiedad. El mencionado Tribunal de Control dictó una Orden de Allanamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Orden de allanamiento que debía ser practicada y dirigida por un Fiscal del Ministerio Público. Lo que debía practicarse en la siguiente dirección: Caracas, Avenida Mérida, Calle S.C., Casa No. -02-02, Sarría, Municipio Libertador, Distrito Capital. Supuesto domicilio de mi defendida. Lo que viene a demostrar que Tribunal Trigésimo Segundo (32°) de Control era incompetente, para decretar la Privación de L.P. de mi defendida. Esto se viene a Comprobar (sic) por el particular título cuarto (IV) de la decisión interlocutoria impugnada por la presente apelación que decreta ésta Privativa de Libertad, con el título “de la competencia” en donde, éste Tribunal razona de la siguiente forma: “SE EVIDENCIA QUE EL JUZGADO DECIMO (sic) QUINTO (15°) REALIZÓ UN ACTO DE PREVENCIÓN, AL ORDENAR UNA ORDEN DE ALLANAMIENTO, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 210 DEL C.O.P.P. (sic), A REALIZARSE EN LA AVENIDA MÉRIDA, CALLE S.C., CASA No02-02 (sic), SARRÍA, MUNICIPIO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL. LUGAR DE RESIDENCIA DEL CIUDADANO GABRIEL, APODADO “EL GABRIELITO”. Y LA MISMA ORIGINÓ, LA APREHENCIÓN DE LOS IMPUTADOS DE AUTOS. TENIENDO DICHO JUZGADO PARA ORDENAR DICHO ALLANAMIENTO, CONOCIMIENTO DEL INCIO DE LA INVESTIGACIÓN POR ANTE LA FISCALÍA DECIMA (sic) SEXTA (16°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS”.(sic.-)” En virtud, de este razonamiento, este Tribunal declara su competencia de conocer y envíar el expediente al Juzgado Décimo Quinto (15°) en Funciones de Control de este Circuito Judicial penal; con base a lo previsto en el artículo 72 del C.O.P.P. (sic).-”

Así trascrito los términos de la decisión impugnada, implica que este Tribunal no esta capacitado jurídicamente para emitir decisión alguna en el presente caso y menos, acordar privativa de libertad en contra de mi defendida D.S.F.. Por lo que vició de Nulidad Absoluta el presente P.P.. Por lo que esta decisión interlocutoria impugnada por la presente apelación esta viciada de Nulidad Absoluta en los términos del artículos 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que la misma debe ser declarada nula de toda Nulidad (sic) y debe reponerse la causa al estado de que se debe efectuar de nuevo el acto de presentación en flagrancia en los términos del artículo del artículo 393 de la Ley Adjetiva Penal. Con la consiguiente libertad de mi defendida o por los menos una sustitutiva de libertad en los términos de los artículos 256, 257, 258 y 259. Con lo que se pide finalmente que se declare la nulidad de las actuaciones celebradas el 13 de abril de 2.010 (sic) por éste Tribunal Incompetente…

CAPÍTULO II

DEL 2º RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 21 de abril de 2010, el ciudadano ABG. F.C.M., en su condición de Defensor Privado del ciudadano G.E.M.A., interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:

…Con base a los artículos 447 y 448 del vigente Código Orgánico Procesal Penal formulo Recurso de Apelación en contra de la sentencia interlocutoria de fecha 13 de abril del año 2010 por la cual este tribunal dictó Medida Privativa de Libertad en perjuicio de mi defendido. El motivo del presente recurso de apelación lo fundamento en virtud de que en la fecha y hora que se celebró la audiencia de presentación mi defendido mantuvo en todas y cada una de sus partes que la supuesta droga o Sustancia Estupefacientes o Psicotrópicas no tenian (sic) ningun (sic) tipo de relacion (sic) con su persona, manteniendo en todo momento a lo largo de su declaración que las matas o plantas de marihuana si eran de él por cuanto se declaró consumidor, según el artículo 70 de la Ley contra el tráfico ilicito (sic) y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Razón por la cual no esta involucrado ni en tráfico, distribución ni cultivo alguno. En consecuencia la alzada una vez analizada la presente causa y apelación segun (sic) la sana critica y máxima de experiencia deberia (sic) modificar la decisión en base a los artículos 70 y 71 de la prenombrada Ley. De igual manera la defensa alega que no cumplio (sic) con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que la decisión esta viciada de nulidad absoluta en base al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal debiéndose reponer la causa al acto de presentación en los terminos (sic) del articulo (sic) 393 de la Ley adjetiva Penal con la consiguiente libertad de mi defendido o por lo menos una sustitutiva de libertad; en virtud de que este tribunal no esta capacitado para acordar privativa de Libertad.- (sic)…

CAPÍTULO III

DE LA AUDIENCIA ORAL PARA OÍR AL IMPUTADO

En fecha 13 de abril de 2010, la Juez Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó los siguientes pronunciamientos de la siguiente manera:

…PRIMERO: En cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que el presente procedimiento sea llevado por la vía del procedimiento ordinario en virtud que aun (sic) faltan diligencias que realizar, así como cualquier otra que conlleve a la búsqueda de la verdad, y en atención a que la misma se inició en fecha 12/04/2010, en virtud del acta de investigación suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar, en consecuencia se ordena que se ventile la presente causa por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 ultimo (sic) aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se insta al Ministerio Público a los fines de recabe los elemento que considere necesarias para ver la responsabilidad o no del presente ciudadano. SEGUNDO: En cuanto a la calificación jurídica solicitada por el Ministerio Público, este tribunal, en atención a los hechos de la manera como fueron expuestos por la representación fiscal, este tribunal acoge la precalificación del delito de DISTRIBUCIÓN Y CULTIVO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículos 31 en su encabezado y 33 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dicha precalificación jurídica puede variar en el curso de la investigación y por todos los elementos que conlleven para la búsqueda de la verdad en el presente proceso; es por ello que dichos hechos encuadran perfectamente en el delito por el cual se acoge dicha precalificación. TERCERO: En relación a la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por la fiscalía, a lo cual se opuso la defensa y solicitó le sea concedida una medida menos gravosa, este tribunal, por cuanto en la presente causa están llenos las circunstancias establecidas en el artículo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, siendo el mismo DISTRIBUCION (sic) Y CULTIVO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículos 31 en su encabezado y 33 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que tiene su inició en virtud de la aprehensión de los imputados de autos, en fecha 12/04/2010, fundados elementos de convicción para estimar que los imputados MONSALVE ABBETT G.E. Y S.F.D., han sido autores o participes por la presunta comisión del ilícito punible, constituidos por: 1.-Acta de investigación de fecha 12-04-210, suscrita por funcionarios Agente de Investigación R.C., adscrito a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual dejan constancia del procedimiento realizado en virtud de la orden de allanamiento emanado por el Ju9zgado (sic) Décimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. 2.-Acta de visita domiciliaria, de fecha 12-04-2010, suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 3.-Acta de Inspección Técnica, de fecha 12-04-2010, realizada suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la dirección CALLE MERIDA, SECTOR GUAICAIPURO, QUINTA S.C., PARROQUIA EL RECREO, MUNICIPIO LIBERTADOR, CARACAS. 4.-Acta de entrevista de fecha 12-04-2010, realizado al ciudadano ARAUJO P.J., por ante la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 5.- Acta de entrevista de fecha 12-04-2010, realizado al ciudadano J.O.O.L., por ante la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 6.- Acta De aseguramiento e identificación de sustancia, suscrita por la División Nacional Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, igualmente se encuentra acreditada la presunción razonable del peligro de fuga, en relación con el numeral 2 y parágrafo primero de artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, toda vez que la pena de dicho hecho punible oscila de ocho (08) a diez (10) años de prisión, y para el segundo de seis (06) a diez (10) años, cuyo término máximo es igual a los 10 años a que hace referencia el referido parágrafo, por lo que hace presumir el peligro de fuga, así como la magnitud del daño causado, igualmente en el presente caso se da la circunstancia del artículo 252 numeral 2, toda vez que existe grave sospecha que el imputado podría influir en los testigos para que estos se comporten de manera desleal o reticente, informen falsamente o hagan nugatoria la acción de la justicia, poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad, tal y como lo estatuye el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por el cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es aplicar la excepción contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para garantizar las resultas el proceso, en consecuencia se decreta LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, a los imputados MONSALVE ABBETT G.E. Y S.F.D., ampliamente identificados. Se advierte a los imputados que de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 250, la representación fiscal cuenta con un lapso de treinta (30) días siguientes a la presente decisión mas la prórroga establecida en el cuarto aparte de dicha norma jurídica para culminar la investigación y presentar el correspondiente acto conclusivo. Artículo 251 y parágrafo primero así como el artículo 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se designa como sitio de reclusión para la ciudadana S.F.D., el Instituto Nacional de Orientación Femenina, y para el ciudadano MONSALVE ABBETT G.E. el Internado Judicial Los Teques, donde quedará recluido a la orden de este Juzgado. La presente decisión se fundamentará por auto separado. CUARTO: Visto que el presente procedimiento se inició en virtud de una orden de allanamiento emanada del Juzgado Décimo Quinto (15) en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, dando como resultado de la aprehensión de los ciudadanos MONSALVE ABBETT G.E. Y S.F.D., evidenciándose con ello un acto de prevención que realiza el referido juzgado al acordar una orden de allanamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, es por lo que se acuerda Declinar el conocimiento de la presente causa al Juzgado Décimo Quinto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, de conformidad con lo estatuido en el artículo 72 del referido texto adjetivo penal, por lo que se ordena en su oportunidad legal correspondiente remitir la presente causa…

CAPÍTULO III

DE LA DECISIÓN POR AUTO SEPARADO

En fecha 13 de abril de 2010, el Juez Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publica decisión en la cual dictó la siguiente pronunciación:

“…DEL DERECHO

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

El Juez de Control decretará la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, previa la opinión del Ministerio Público siempre que se acredite la existencia de un hecho punible, que merezca pena corporal y cuya acción no se encuentre prescrita. En esta causa se cambio la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público, en contra de los imputados MONSALVE ABBETT G.E. Y S.F.D., por los delitos de DISTRIBUCION Y CULTIVO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículos 31 en su encabezado y 33 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, una vez narradas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión, solicitando el procedimiento ordinario, y solicitando se le decretara la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, por cuanto se encontraban llenos los extremos a que se refiere el artículo 250 en sus tres numerales en relación con el artículo 251 numeral 2 y parágrafo primero y artículo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para ello fundamento cada uno de los mencionados artículos con relación a los presentes hechos; por lo que este Juzgado acordó admitir la precalificación dada por la Representante de la Vindicta Pública, observándose que no se encuentra prescrita la presente acción penal. Igualmente señala el citado artículo que debe existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o los imputados han sido autor o autores o partícipe en la comisión del hecho. Observa este despacho que existen suficientes elementos de convicción para considerar que los ciudadanos: MONSALVE ABBETT G.E. Y S.F.D., son autores o participes del hecho ocurrido en fecha 12/04/2010, e imputado por el Ministerio Público en esta audiencia, como ya se señalo su contenido expuesto en los elementos de convicción:

1. - Acta de Investigación, suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en virtud que los referidos funcionarios se trasladan a la siguiente dirección Avenida Mérida, calle S.C., casa Nro. 02-02, Sarría, Municipio Libertador, Distrito capital caracas, a fin de darle cumplimiento a la orden de allanamiento número 015-10, emanada del Juzgado Décimo quinto (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quienes una vez estando en el sector, previamente identificados como funcionarios policiales, se hacen acompañar por los ciudadanos ARAUJO P.J., y OJEDA LEON J.O., siendo atendidos por los ciudadanos MONSALVE ABBET E.G. Y S.F.D., quienes permitieron el libre acceso a la comisión, así como los ciudadanos testigos, se procedió a realizar una minuciosa búsqueda en el interior del inmueble, ubicando en la cocina sobre un mueble tipo gavetero de color verde y blanco, una tabla elaborada en material de madera, sobre la misma un cuchillo con mango de madera marca press, con residuos de restos de semillas vegetales presuntamente de la denominada “Marihuana”, cuatro (04) tubos de ensayo elaborados en material de vidrio con tapa de color azul contentivos de semillas vegetales, un envoltorio de aluminio contentivo de restos de semillas vegetales, una caja metálica color verde, contentiva de restos de semillas vegetales, en el interior del refrigerador de color blanco, se logró incautar tres (03) panelas confeccionadas en envoltorios de material sintético de color azul y cinta adhesiva transparente contentiva de semillas vegetales, un recipiente elaborado en material sintético de color rosado contentivo de restos de semillas vegetales, una b.e. marca Digiweigh, tipo digital modelo DW-250BX, en la sala comedor encima de la mesa del comedor se incautaron tres (03) teléfonos tipo celulares, dos (02) marca blacberry…, treinta y seis (36) tubos de ensayos elaborados en material de vidrio con tapas de color azul elaboradas en material sintético, una pipa múltiple denominada Arguirle, con tres boquillas, una pipa elaborada en material de cerámica denominada Bom y dos (02) pipas pequeñas elaboradas en material de metal, un frasco de alimento nitrogenado, marca plantabas, en tabletas, una concha de coco con residuos de semillas vegetales, diferentes billetes de moneda de aparente curso legal, discriminados en las actuaciones, asimismo, un vehículo tipo moto, color plata, placas AC9W98A, marca SKIGO, modelo SG-150, año 2009, serial de carrocería LF3PCKD0X9D007508, serial del motor 161fmj91368330 y en la parte posterior de de icho inmueble que funge como patio se logró incautar seis (06) arbustos de diferentes tamaños, sembrados en materos individuales, los cuales presentan olor y características en sus hojas y tallos que se hace presumir que se trata de cannabis sativa (Marihuana) y al inquirirle información a los ciudadanos antes citados de la procedencia de las evidencias incautadas no pudiendo dar respuesta alguna al respecto. 2.-A los folios (8 y 9), corre inserta acta de Visita Domiciliaria, realizada en la siguiente dirección: Avenida Mérida, casa S.C., Sarría Municipio Libertador, integrada por los funcionarios Inspectores Jefes L.G., J.G., Inspectores A.F., R.M., Sub Inspectores Francisco barreto, Yober Barrios, Detective C.R. y Agentes M.G. y R.C., en compañía de los ciudadanos J.O.O.L. y P.J.A.. 3.-A los folios 13 al 33 de la presente causa, cursa Inspección técnica, de fecha 12-04-2010, realizada por ante la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada en la siguiente dirección Avenida Mérida, casa S.C., Sarría Municipio Libertador, y en la cual cursan fijaciones fotográficas por parte de la División de Inspección Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 4.-acta de Entrevista, levantada por ante la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 12/04/2010, al ciudadano ARAUJO P.J., en la cual deja constancia de lo siguiente: “…resulta ser que yo me dirigía a mi casa a la altura de la calle merida, sector Guaicaipuro, habían varios funcionarios de este cuerpo policial, quienes se me identificaron, me pidieron la colaboración para ser testigos en la revision de un inmueble…, entonces acompañé a los funcionarios a una casa de color blanca de dos pisos, con el nombre de S.C., cuando entramos al inmueble los funcionarios policiales procedieron a revisar toda la casa en su totalidad, estando en la cocina, revisaron la nevera en uno de los tramos localizaron res panela recubiertas de plástico de color azul, una se encontraba incompleta, los funcionarios al mostrármela pude observar que era como un mote seco y me dijeron que era marihuana, luego me dirigí con los funcionarios de este cuerpo policial a la parte trasera de la casa, donde observamos seis matas en sus respectivos recipientes que emanaban un olor fuerte, uno de los funcionarios me indicó que procederían a llevarse las matas por tratarse de un pequeño cultivo de marihuana, además tambien encontraron tres pipas que utilizan para el consumo de marihuana, luego me trasladaron a la sede de este organismo policial, donde procedieron a recibirme entrevista, ES TODO…”. 5.-Asimismo, cursa al folio 41 y 42 de la presente causa, acta de Entrevista, levantada por ante la División Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 12/04/2010, al ciudadano J.O.O.L., en la cual deja constancia de lo siguiente: “…un funcionario del CICPC me pidió la colaboración para que participara como testigo de una orden de allanamiento que se hizo la avenida Merida, del sector donde reside, específicamente en la casa S.A., estos funcionarios una vez que tocan la puerta del inmueble fuimos atendidos por un ciudadano de aproximadamente 25 años, a quien le manifestaron que era un allanamiento, éste permitiéndole el ingreso a la misma…, logrando ubicar dentro del congelador de la nevera un recipiente rosado en su interior una sustancia vegetal de color marron y una b.e. en la parte del refrigerador dos envoltorios herméticamente sellados con plástico azul y otro con la misma apariencia pero este se encontraba cortado teniendo en su interior una sustancia vegetal de color marron y en el área del patio seis plantas de las cuales desconozco su nombre, además de una tabla de madera con un pequeño trozo de dicha sustancia vegetal envuelta en papel aluminio y un cuchillo, en uno de los mesones de la cocina, luego de todo esto nos trasladamos hasta la sede de este despacho con la finalidad de ser entrevistado en relación al allanamiento practicado…, ES TODO”. 6.-Al folio 52 de la presente causa, cursa acta de aseguramiento e identificación de sustancia, suscrita por funcionarios adscritos a la División Nacional Contra Hurtos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 12-04-2010.

   Considerando esta juzgadora que en ningún momento en el caso de marras se violentaron derechos o garantías constitucionales de los ciudadanos: MONSALVE ABBETT G.E. Y S.F.D., ya que a juicio de quien aquí decide, existen suficientes elementos de convicción seguidos en sus contra, tendientes a privarlos provisionalmente de su libertad y tomando en consideración las circunstancias que rodean los hechos antes señalados y dada la gravedad de los mismos, considera este tribunal que la conducta desplegada por los hoy imputados es de suma gravedad, dada la circunstancia que involucra la situación. En el caso de marras, lo procedente y ajustado a derecho es decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos: MONSALVE ABBETT G.E. Y S.F.D.. Motivo por el cual estima quien aquí decide dada la apreciación de las circunstancias que fueron expuestas al conocimiento de este Juzgado, que existe en la presente causa un inminente PELIGRO DE FUGA, previsto en el artículo 251, en los numerales 2° y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponérsele en el caso de que los mismos resulten condenados, ya que el delito de DISTRIBUCION Y CULTIVO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículos 31 en su encabezado y 33 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece una pena de ocho (08) a diez (10) años de prisión, y para el segundo de seis (06) a diez (10) años de prisión, pena esta que hace presumir el peligro de fuga, a tenor de lo contenido en el parágrafo primero del respectivo artículo; por la magnitud del daño causado a la sociedad, que dicho delito causa gran alarma en la sociedad, ya que representa una gran amenaza a la salud y el bienestar para los seres humanos, dado los fundados elementos de convicción existentes para estimar tal apreciación.

   Por todo lo anteriormente expuesto y atendiendo al principio de la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a Derecho es aplicar la excepción al estado de libertad, establecido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso, es por lo que se acuerda decretar Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad solicitada por el Ministerio Público, considerando que existen elementos suficientes de convicción para decretar la misma, como lo es un hecho punible que merece Pena Privativa de Libertad como lo es el delito de DISTRIBUCION Y CULTIVO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículos 31 en su encabezado y 33 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por cuanto considera esta Juzgadora que dicha precalificación es temporal o provisional, y dependerá de la Investigación exhaustiva que realice el Ministerio Publico, de donde se obtendrá una calificación jurídica definitiva para cada uno de los imputados, para determinar con exactitud como ocurrieron los hechos y en razón de que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, en virtud de que los hechos ocurrieron en fecha 12/04/2010, ya que analizado los hechos aquí planteados por el Ministerio Público y de lo evidenciado en actas, se observa que se trata de delitos graves y basándonos en los principios contemplados en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, el cual en su articulado nos indica de una forma categórica que debe imperar la afirmación de la libertad. Sin embargo nuestro Legislador a concebido la Medida de Privación Preventiva de Libertad como una excepción a la regla y como tal, ha sido legitimada, no analizándose como una presunción anticipada, sino como la vía más segura para llegar al fin del proceso que no es mas que la búsqueda de la verdad; verdad esta en la cual la presencia, en el proceso del sujeto o sujetos que se investigan por ser el presunto autor o autores de los hechos es imprescindible, pues en los casos donde los delitos imputados son lo suficientemente grave y acarrea la posible imposición de penas cuyo termino máximo es superior a los 10 años, lo procedente de parte del Órgano administrativo de justicia es evaluar si igualmente están dadas las circunstancias establecidas en el Artículo 251 Numerales 2 y 3 y parágrafo primero, referentes al Peligro de fuga pues aunque en el presente caso este Juzgador observa de igual manera que el imputado pudiera desvincularse del proceso, dejando ilusoria la búsqueda de la verdad tomando en consideración la pena que pudiese llegar a imponer y la magnitud del daño causado. Siendo estos instrumentos valorados por el Juez para concluir que existe un gran riesgo al otorgarse una medida menos gravosa y no proporcional al daño causado, es importante agregar que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, según lo dispone el Artículo 250 Ejusdem, podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y el periculum in mora. En el p.P., estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus boni iuris en el fumus delicti, esto es en la demostración de la existencia de un hecho en concreto con importancia penal efectivamente realizado, atribuible a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente es responsable penalmente por este hecho o pesan sobre el elementos indiciarios razonables, por lo tanto, deberá quedar recluido a la orden de este Juzgado, en tal sentido, líbrese el correspondiente oficio al organismo aprehensor respectivo.

   Considerando esta juzgadora que en ningún momento en el caso de marras se violentaron Derechos o Garantías Constitucionales a los ciudadanos: MONSALVE ABBETT G.E. Y S.F.D., ya que a juicio de quien aquí decide, hay suficientes elementos de convicción en autos en su contra tendente a privarlo provisionalmente de su libertad y tomando en consideración las circunstancias que rodean los hechos antes señalados y dada la gravedad de los mismos, considera este Tribunal que la conducta desplegada por el hoy imputado es de suma gravedad. En el caso in comento, se presume que dadas las circunstancias anteriormente señaladas, lo procedente y ajustado a derecho es decretarle la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos: MONSALVE ABBETT G.E. Y S.F.D., titulares de la cédula de identidad Nro. V.-16.525.414 y V,.17.427.164 respectivamente, Motivo por el cual estima quien aquí decide dada la apreciación de las circunstancias que fueron expuestas al conocimiento de este Juzgado, que existe en la presente causa un inminente PELIGRO DE FUGA, previsto en el artículo 251, en los numerales 2º y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponérsele en el caso de que el mismo resulte condenado, ya que el delito de DISTRIBUCION (sic) Y CULTIVO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículos 31 en su encabezado y 33 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece una pena de ocho (08) a diez (10) años de prisión, y para el segundo de seis (06) a diez (10) años de prisión, esta pena hace presumir el peligro de fuga, a tenor de lo contenido en el parágrafo primero del respectivo artículo; por la magnitud del daño causado a la sociedad, ya que estamos ante hechos delictivos que causan conmoción en nuestra comunidad, evidenciándose que sin mediar las consecuencias perpetró el ilícito penal anteriormente señalado, así como dado los fundados elementos de convicción existentes para estimar tal apreciación.

   En consecuencia y visto el contenido de cada uno de los ordinales alegados y fundamentados por el Ministerio Público, previsto en los artículos 250, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal, observándose que estamos ante un hecho que evidentemente no se encuentra prescrito, ya que ocurrió en reciente data, que se trata de un delito que merece pena privativa de libertad y existen diversos elementos de convicción para presumir la autoría o participación de los hoy imputados ciudadanos: MONSALVE ABBETT G.E. Y S.F.D., y dada las circunstancias que rodena a los presentes hechos se evidencia que los imputado de autos pudiera querer dejar irrisoria la sumisión a la presente investigación, es decir existe la razonada presunción de que no se pudiera someter a la presente investigación que lleva a cabo el Ministerio Público, si bien es cierto que una medida privativa de libertad debe ser la excepción y ser Juzgado en libertad es la regla, pero no es menos cierto que el legislador ha dado la posibilidad de que esta regla no se cumpla con la excepción de que sea dictada una medida preventiva de libertad, cuando estamos ante un hecho que merece Privativa de Libertad, que el hecho cometido corresponda a un delito cuya pena es gran magnitud, como lo es el presente caso, aunado a ello existen otras circunstancias como un inminente Peligro de fuga y de Obstaculización, como ha quedado claro del dicho de la victima, situación que refleja inminente Peligro de fuga y de Obstaculización; todo lo que conlleva a determinar que ciertamente se encuentran llenos los extremos exigidos en los Artículos 250 numerales 1, 2 y 3, Artículo 251 numerales 2 y 3 y parágrafo primero; y artículo 252 numeral 2; evidenciándose de autos elementos de convicción como los que ya fueron reseñados de manera minuciosa en la presente decisión.

   En consecuencia se hace procedente DECRETAR LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los imputados: MONSALVE ABBETT G.E. Y S.F.D., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION Y CULTIVO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículos 31 en su encabezado y 33 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo que se acordó como sitio de reclusión el Internado Judicial de los Teques, para el primero y para el segundo el Instituto Nacional de Orientación Femenina. Y ASÍ SE DECLARA.

   IV

   DE LA COMPETENCIA

   Observa este tribunal que a los folios 08 al 12 de la presente pieza, cursa Acta de Visita Domiciliaria, en virtud de la orden de allanamiento Nro. 015-10, emanada del Juzgado Décimo Quinto en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; estableciendo así un acto de prevención, conforme lo establece el artículo 72 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

   …Artículo 72. Prevención: La prevención se determina por el primer acto de procedimiento que se realice ante un Tribunal…

   Realizada la anterior trascripción, se evidencia que el Juzgado en referencia realizó un acto de prevención, al ordenar una orden de allanamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizarse en la Avenida Mérida, calle S.C., Casa Número 02-02, Sarría, Municipio Libertador, Distrito Capital, Caracas, lugar de residencia del ciudadano llamado GABRIEL apodado “EL GABRIELITO”, y la misma originó la aprehensión de los imputados de autos, teniendo dicho Juzgado para ordenar dicho allanamiento, conocimiento del inicio de las investigaciones por ante la fiscalía 16º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

   …Omissis…

   En virtud de ello, este Juzgado acuerda, DECLINAR LA COMPETENCIA, y como efecto directo, la remisión de las presentes actuaciones al Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, conforme lo estatuido en el artículo 72 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE IGUALMENTE.-

   V

   DISPOSITIVA

   En base a los fundamentos antes expuestos, ESTE JUZGADO TRIGÉSIMO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 en sus tres numerales, en relación con el artículo 251 numerales 2 y 3,y parágrafo primero, el articulo 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos MONSALVE ABBETT G.E. Y S.F.D., titulares de la cédula de identidad Nro. V.-16.525.414 y V,.17.427.164 respectivamente, siendo que se acordó como sitio de reclusión el Internado Judicial de los Teques para el primero de ellos y el Instituto Nacional de Orientación Femenina para la segunda de ellos, a lo cual quedarán a la orden de este Juzgado, todo ello por encontrar suficientes elementos de convicción en contra del imputado antes señalado, que hace presumir su participación o autoría en los presentes hechos, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION (sic) Y CULTIVO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículos 31 en su encabezado y 33 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Asimismo, se acuerda DECLINAR la competencia, de conformidad con lo estatuido en el artículo 72 del Código Orgánico Procesal Penal, al Juzgado Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y sede y como efecto directo la remisión de las presentes actuaciones al referido Juzgado…”

   CAPÍTULO V

   MOTIVACIÓN

   Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del recurso de apelación de autos interpuesto por el Abogado Especialista F.M.M., en su condición de Defensor Privado de la imputada D.S.F. en los siguientes términos:

   Del recurso de apelación in-comento se observa, que el Profesional del derecho fundamenta su escrito recursivo de conformidad con lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, sin señalar de manera precisa en cual o cuales de sus ordinales presuntamente la Juez de la recurrida incurrió en violación, así las cosas, esta Instancia Superior evidencia de única la denuncia interpuesta por el recurrente lo siguiente.

1. El recurrente de autos solicita se declare la nulidad absoluta de la decisión recurrida en atención a que la presente averiguación, se inició por una orden de allanamiento acordada por el Juzgado Décimo Quinto (15°) en Funciones de Control de esta misma Circunscripción Judicial por Delitos Contra la Propiedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y la Audiencia para Oír a los Imputados fue celebrada por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Funciones de Control, siendo este último incompetente para conocer de la presente causa y dictar la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendida, tal y como lo hizo constar la Juez A quo en su cuarto pronunciamiento al declararse incompetente de conformidad con lo establecido en el artículo 72 del Texto Adjetivo Penal.

   Respecto a esta denuncia este Tribunal de Alzada estima conveniente traer a colación lo dispuesto en el artículo 72 del Código Adjetivo Penal.

   Artículo 72. Prevención. La prevención se determina por el primer acto de procedimiento que se realice ante un tribunal.

   En atención a la institución de la prevención tenemos que desde un punto de vista jurídico esta figura nos sirve para establecer, cuando un Juez conoce de una causa con exclusión de otros que eran igualmente competentes, por habérsele anticipado el conocimiento de ella, por lo que el Tribunal atrayente será aquel donde se haya practicado el primer acto de procedimiento, por lo que la prevención significa el derecho que tiene un Juez para conocer de un asunto por ser el primero que la ha ocupado, anticipándose a otro Juez a quien pertenecía, y era igualmente competente.

   Así las cosas tenemos que el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal, por su parte estatuye, lo siguiente:

   Artículo 77. Declinatoria. En cualquier estado del proceso el tribunal que esté conociendo de un asunto podrá declinarlo, mediante auto motivado, en otro tribunal que considere competente.

   Ahora bien, en atención a la denuncia efectuada por el recurrente de auto, esta Sala es del criterio, que si bien es cierto que, cuando un Tribunal declina el conocimiento de un asunto porque se cree incompetente para conocerlo, pierde la cualidad para resolver los planteamientos que se le habían presentado, no menos cierto es que, en el presente caso tenemos que el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia en Funciones de Control, quien conoció de las actuaciones en virtud de la distribución efectuada por la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, contentivas de una causa penal de Flagrancia, la cual le fue asignada según se desprende inserto al folio (65), de Cuaderno de Apelación a las tres (3:00) horas de la tarde, del día 13/04/2010, dicho Juzgado en aras de preservar las garantías constitucionales y procesales que le asisten a las partes, celebró la Audiencia para Oír a los Imputados, dentro del lapso exigido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza que “Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, quien en audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa…”

   Así las cosas tenemos que la Juez A-quo, cuando entró a conocer de la presente causa penal de manera acertada les garantizó a las partes intervinientes, su derecho a un Debido Proceso, Derecho a la Defensa, a la Tutela Judicial Efectiva, su derecho a ser escuchados por un Juez para ese momento competente, constatándose que en aras del resguardo a estos principios fundamentales la acción ejercida por la Juez de Instancia en primer lugar estuvo dirigida a garantizar la incolumidad de estos derechos; segundo efectuó el estudio y análisis de la causa penal que se le puso en conocimiento, dictando sus pronunciamientos de ley para así después declinar la competencia de la causas penal al Juez de Instancia que dictó el primer acto de procedimiento, por lo que actuar de manera contraria, a la disposición legal contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ut supra transcrito, hubiese sido a todas luces un acto atentatorio, ya que de haberse dejado transcurrir más del lapso de las (48) horas sin escuchar a las partes, significaría una violación al estado de libertad de los sindicados de delito.

   En este mismo orden de ideas, observan estos decidores, que en la audiencia celebrada en fecha 13 de abril del año que discurre el recurrente bajo ningún concepto alega ante la Juez Trigésima Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, su incompetencia para conocer del caso, hecho donde se constata la aceptación tácita del recurrente para que dicho juzgado conociera de la presente causa penal, aunado al hecho que el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal, literalmente señala que:

   En atención a lo alegado por el recurrente, así como a lo constatado en las actas que conforman la presente causa penal estos decisores son del criterio que la declaración de incompetencia efectuada por el Tribunal Trigésimo Segundo de Primera en Funciones de Control después de haber garantizado los derechos fundamentales de las partes, así como de haber dictado sus pronunciamientos de ley, no acarrea la nulidad del acto efectuado por el Juzgado, específicamente la celebración de la Audiencia para Oír a los Imputados ni de los pronunciamientos emanados por dicho juzgado. Siendo que el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al establecer que la declinatoria se podrá efectuar en cualquier estado del proceso.

   En este mismo orden de ideas, se evidencia que en razón al derecho invocado por el recurrente de autos, este solicita a esta Instancia Superior, reponga la causa al estado de que se debe efectuar de nuevo el acto de presentación en flagrancia en los términos del artículo 393 de la Ley Adjetiva Penal.

   Asimismo yerra, el recurrente de auto al tomar como base legal el artículo 393 del Código Orgánico Procesal Penal con el fin de solicitar la reposición de la causa al estado de que se celebre un nuevo acto de audiencia para oír a los imputados cuando la norma rectora es la estatuida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual claramente señala la Flagrancia y Procedimiento para la Presentación del Aprehendido o Aprehendida. En consecuencia estiman estos decisores con base a las consideraciones de hecho y de derecho anteriormente expuesto que la razón no le asiste al recurrente de auto, y el presente recurso deberá ser declarado SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECLARA.

   En cuanto al recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho F.C.M., en su condición de Defensor Privado del ciudadano G.E.M.A., observa este Tribunal Colegiado, que el recurrente alega:

1. - “La Alzada una vez analizada la presente causa y apelación según la sana critica y máximas de experiencia debería modificar la decisión en base a los artículos 70 y 71 de la prenombrada ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas”;

   Antes de entrar a conocer la presente denuncia debe este Órgano Jurisdiccional Colegiado aclararle al recurrente que los tipos penales imputados a su representado fueron los previstos en los artículos 31 en su encabezamiento y 33 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y no los señalados por él en su escrito recursivo, ya que los artículos 70 y 71 a los cuales hacen se referencia tratan sobre el consumo y las medidas de seguridad social, así las cosas respecto a esta denuncia se observa, que el recurrente efectúa unos señalamientos escuetos, ambiguos sin fundamentar seriamente cuales son esos motivos o razones determinantes para que esta Sala modifique la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia, el recurrente no delimita en su denuncia cuales son los pronunciamientos que a su parecer menoscaban los derechos de su representado, ni mucho menos señala que derecho presuntamente le fueron vituperados, por lo que debe tener en demasía comprensión el profesional del derecho, que a penas se esta iniciando la fase preparatoria, donde se recabaran todos los elementos que puedan exculpar o inculpar a su representado.

2. - La Defensa alega que no se cumplió con lo establecido en el artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que la decisión esta viciada de nulidad absoluta en base al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal;

   Incurre nuevamente en ambigüedad el recurrente al señalar que no se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sin determinar con exactitud cual fue la presunta violación cometida por el Tribunal A quo, debe tener claro el recurrente que dicho artículo se encuentra conformado por 8 numerales, por lo que no basta invocar una presunta violación, sino que se debe ser preciso, coherente en los planteamientos que servirán de instrumentos para hacer uso de la vía recursiva.

   Ahora bien, dejando que las argumentaciones de hecho y de derecho expuestas por el recurrente de auto son demasiado escuetas esta Sala, entra a analizar los 3 supuestos contenidos en el artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal, en aras de garantizar los derechos constitucionales y procesales que le asisten al imputado Monsalve Abbett G.E., de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Código Adjetivo Penal, el cual literalmente señala:

   Artículo 6. Obligación de decidir. Los jueces no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión. Si lo hicieren, incurrirán en denegación de justicia.

   Ahora bien, de la revisión exhaustiva realizada a todas y cada una de las actas procesales que integran la presente causa, se pudo constatar que el Juez de Instancia en su decisión recurrida, así como también en el auto de fundamentación consideró que estaban acreditados los tres requisitos a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: Que estaba acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo es la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN Y CULTIVO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículos 31 en su encabezamiento y 33 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, igualmente consideró; que existían fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano MONSALVE ABBETT G.E. se encuentra inmerso en el tipo delictivo que se le imputa, por lo que también estimó, que existía una presunción razonable del peligro de fuga y obstaculización, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

   A este respecto, esta Sala, en atención a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

   En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, en este fase del proceso, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

   El Ministerio Público en la Audiencia Oral celebrada ante el Juez Trigésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, refirió las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se originó la aprehensión de los precitados imputados, tal y como se desprende de la antes aludida acta, siendo tomados en cuenta dichos elementos de convicción por el Juez de la Recurrida en la Audiencia Oral, y posteriormente en la fundamentación por auto separado cursantes a los folios 68 al 79 de cuaderno de incidencia, acogiendo los alegatos expuestos por el representante del Ministerio Público, en la Audiencia Oral de Presentación del Imputado, elementos suficientes en esta etapa procesal para sustentar tal medida.

   En ratificación a lo antes señalado, estima esta Alzada, pertinente transcribir un extracto de la decisión de fecha 6 de febrero del 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., el cual es del tenor siguiente:

   …Cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista por el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por un juez de Control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, lo fue en atención a la existencia de: a) Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o participe en la comisión del hecho punible; y c) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

   Dichos elementos fueron encontrados cumplidos por la juez de la causa…

   La Sala considera oportuno reiterar que aquellas medidas en el caso que nos ocupa, la privación provisional de cualquier ciudadano acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de la investigación durante el curso de un p.p., en observación de las normas adjetivas que lo contiene, del respecto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos facultados para ello.

   En consecuencia, de modo alguno constituyen infracciones de derechos o de garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)…

   .(Negrillas de la Sala).

   Asimismo, estableció la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro M.T. de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, lo siguiente:

   …Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en el caso.

   Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

   De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos…

   .

   Por otra parte, quienes aquí deciden, observan, que la existencia de la circunstancia que dispone el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   ... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   La referida disposición legal, nos lleva a una innovación jurídica procesal basada en trasladar el Principio de la Proporcionalidad de los Delitos y de las Penas, a las medidas de coerción personal, y así poder, hacer efectiva la detención preventiva judicial de cualquier persona, todo ello, en procura de una aplicación razonable de este tipo de Medidas Asegurativas, únicamente o específicamente, en aquellos delitos, que revistan cierto daño de relevancia social, es decir, que dicha norma requiere que el ilícito investigado produzca un verdadero daño de relevancia penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía.

   Observamos igualmente, que en dicho articulado imperan tres (03) requisitos de fundamentación básica, los cuales autorizan la práctica de la detención preventiva judicial, y estos son:

1. La gravedad del delito;

2. Las circunstancias de la comisión del hecho, y

3. La sanción probable.

   En el caso de autos, encuentran estos Juzgadores, que están dados los tres (03) requisitos señalados anteriormente, ya que el delito imputado al ciudadano MONSALVE ABBETT G.E., plenamente identificado en autos, vale decir, DISTRIBUCIÓN Y CULTIVO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículos 31 en su encabezamiento y 33 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, llena los requisitos para la fundamentación básica de la detención preventiva judicial de libertad.

3. - Se observa del escrito recursivo que incurre en el mismo error el Profesional del Derecho al solicitar la reposición de la causa al acto de celebrarse una nueva audiencia para oír a los imputados de conformidad con lo establecido en el artículo 393 de la Ley Adjetiva Penal, cuando el artículo correcto a invocar es el 373 referente a la Flagrancia y Procedimiento para la Presentación del Aprehendido o Aprehendida.

   En consecuencia, considera esta alzada que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el recurso de apelación interpuesto por los Abogados Especialistas L.F.M.M.D.P. de la ciudadana D.S.F. y F.C.M., Defensor Privado del ciudadano G.E.M.A. respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de Abril del año que discurre, por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, del ciudadano antes mencionado. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

   D I S P O S I T I V A

   Con fuerza en la motivación anterior esta SALA QUINTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARAR SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los Abogados Especialistas L.F.M.M.D.P. de la ciudadana D.S.F. y F.C.M., Defensor Privado del ciudadano G.E.M.A. respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de Abril del año que discurre, por el Juzgado Trigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de los ciudadanos antes mencionado. En consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

   Regístrese, publíquese y diarícese

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE)

   DR. J.O.G.

   LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

   DRA. M.C.V.D.. C.M.T.

   LA SECRETARIA

   ABG. TERESA FORTINO

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. TERESA FORTINO

   CAUSA N° S5-10-2662

   JOG/MCV/CMT/RCR/Btorcat.