Decisión nº As-2328 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 5 de Agosto de 2004

Se recibe en fecha 28 de mayo de 2004, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 03 de este Circuito Judicial, causa signada con el N° 3U-51-3, constante de trescientos dos folios útiles, contentiva de apelación de sentencia planteada por la defensa de los ciudadanos: ESMEL TEÓFILO BEJARANO GONZÁLEZ, J.R.F.; T.R.G., y J.L.R.D..

El 31 de mayo de 2004, se llevo a cabo el sorteo de las distintas causas a distribuir, correspondiéndole el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión J.A.G.V., según consta del acta levantada a tal efecto con nomenclatura N° 22 del Libro de Distribución de Ponencias llevada por este Tribunal Colegiado, asimismo, se acordó mediante auto de igual data, abrir otra pieza, que se denominó SEGUNDA PIEZA, que comenzó con la copia certificada del mismo.

En fecha siete (07) de julio de 2004, se admite cuanto ha lugar en derecho, el Recurso de Apelación, asimismo, los recaudos presentados, conforme al artículo 437 del Código Adjetivo Penal en concordancia con el artículo 455 y 456 Eiusdem y en consecuencia, se acordó fijar para el día de julio de 2004, a las 10: 00 horas de la mañana para que tenga lugar la Audiencia Oral y Pública. Librándose las correspondientes boletas de notificación a las partes y boleta de citación al acusado de autos.

El veintiuno (21) de julio de 2004, se llevó a cabo la Audiencia Oral y Pública, con la asistencia del recurrente abogado D.G., defensor de los acusados de autos, asimismo, el abogado E.J.M.N., representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, donde cada una de los intervinientes esgrimió sus alegatos proferidos en sus escritos de apelación y contestación respectivamente, reservándose la Sala, el lapso de diez (10) días hábiles para dictar sentencia por la complejidad del asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 456, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, corresponde a esta Sala conocer, la apelación interpuesta por el recurrente abogado D.G. en fecha 27 de mayo del año 2004 contra la decisión dictada en fecha 13 de mayo del 2004 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio Nº 03 de este Circuito Judicial Penal.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene la Causa Nº 2328, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Observa la Sala que, la representación de la defensa en el escrito de interposición del recurso de apelación invoca el motivo contenido en el numeral 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando violación de un precepto legal por errónea aplicación del artículo 84, ordinal 3° ultimo supuesto del Código Penal, el cual –según la defensa- vulnera en el caso planteado el principio de legalidad, según los términos que se transcriben a continuación:

1. - Que el fallo impugnado, vulnera el principio de legalidad, al sostener una condena penal en contra de sus patrocinados, en obvia violación de las normas del debido proceso. Artículo 49.6 Constitucional.

2. - Que la resolución judicial recurrida, acertadamente da por probada la comisión del delito previsto en el artículo 71 ordinal 2° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público y como autor del ilícito penal por la admisión de los hechos imputados por la representación fiscal, lo constituye el ciudadano G.M., así –dice la defensa- “…quedo plenamente demostrado a lo largo del proceso y ratificado en el juicio oral y público que la persona penalmente responsable por la comisión del delito a que se refiere la norma transcrita….quien a través de actos fraudulentos y tal como da por demostrado el fallo apelado, en su condición de representante de la empresa Yenny C.A.,…”

3. - Que fue la condición de ciudadano ajeno a la función pública que asintió la calificación jurídica de los hechos dados por la representación fiscal.

4. - que de lo anterior, deviene la violación del principio de legalidad, toda vez que bajo la forma de participación a título de cómplice, deben trasladarse todas y cada una de las previsiones del tipo penal invocado en la persona del partícipe.

5. - Que para el momento de los hechos, sus defendidos eran ediles activos, por tanto funcionarios públicos.

6. - Dice la defensa-“ha reiterado la doctrina y la jurisprudencia patria que las circunstancias de los tipos penales en delitos especiales no son comunicativas a los partícipes o coautores de la comisión de hechos punibles, motivo por el cual el tratar de trasladar una condición subjetiva del autor material del hecho…hacía los presuntos cómplices…constituye desde el punto de vista jurídico una violación de la ley por errónea aplicación de una norma en el fallo impugnado…”

7. - Que las condiciones subjetivas que operan en la persona de G.M., no son traslativas hacía sus patrocinados, por no existir consonancia con los elementos que se desprenden del tipo penal por el cual fueron injustamente sus defendidos condenados.

8. - Que constituye una violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica el considerar la complicidad necesaria de manera aislada, sin tomar en cuenta la traslatividad de los elementos del tipo penal aplicado al autor material o directo del hecho.

9. - Que las condiciones subjetivas son intransferibles hacía las personas de sus patrocinados, dada sus condiciones de funcionarios públicos, no representantes, administradores o principales de la empresa de la empresa Inversora Y.C.A.

10. - Que sus defendidos sean absueltos, por ausencia subjetiva de tipicidad, pronunciamiento que pretende que el Tribunal Colegiado le otorgue a sus defendidos.

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE IMPUGNACIÓN

El Fiscal del Ministerio Público en tiempo hábil, contestó el Recurso de impugnación interpuesto por la defensa, y entre otras cosas, dice: “…quedo plenamente demostrado en el juicio oral y publico…, que la participación de los acusados en los hechos, fue facilitar la comisión del delito al autor principal, no fue una participación directa en el hecho, donde las condiciones “las circunstancias personales” deben comunicarse a todos los partícipes del hecho, no es que los acusados hayan participado de una forma directa en el mismo, porque de haber sido así los hubiese hecho Co-Autores o Cooperadores Inmediatos, conforme a las reglas de participación establecidas en el Código penal, en donde quizás si se requería la condición especial de la cual habla la Juez disidente y que es seguida por el abogado defensor.

Hay que tener presente, que la forma de participación atribuida por el Ministerio Público a los acusados…fue la de COMPLICE NECESARIO y no la de CO-ACTOR o COOPERADOR INMEDIATO.

…

Siendo así, considera esta Representación Fiscal, que para la configuración de la forma de participación como cómplice de un hecho punible, no se requiere, que las circunstancias personales del tipo penal que se le ha atribuido al autor principal, se trasladen a los cómplices, lo que hace necesario para ello, es establecer que efectivamente hay un autor directo, no haya sido posible sin la participación de autores secundarios, bajo la figura de la complicidad, prevista en el Código Penal.

….

…este representante del Ministerio Público, solicita con el respeto debido, a los Jueces integrantes de la Corte…., declaren SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado defensor…., en contra de la Sentencia dictada por el Tribunal Tercero….de Juicio…” (Cursivo de la Corte)

DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL RECURRIDA

….PRIMERO

DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

El 14 de abril de 2004, el Fiscal…, presentó de manera oral acusación…, atribuyéndole el siguiente hecho: que el día 28 de octubre de 1998, actuando como concejales del Municipio A. delC., en comisión permanente de cámara, firmaron y expidieron un memorando con la misma fecha, cuyo contenido es autorizar al Alcalde cancelar la orden de pago N° 23717 de Inversiones Yenny C.A., la cantidad de Bs. 53.990.001,17 del 14 de octubre de 1998, retenida por el departamento de contraloría sin ninguna objeción presupuestaria, según el artículo 95 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

Que la orden de pago, fue elaborada el 14 de octubre de 1998, luego que la empresa contratada Inversiones Yenny, presentara la primera valuación de obra, con el objeto que le fuera cancelada esa cantidad descrita en el memorando Esta orden de pago elaborada el 14 de octubre de 1998, fue objetada por la Contraloría Municipal, el 23 de octubre de 1998, mediante memorando N° CMAC-131-98, departamento que le indicó a la Administración que no se puede procesar la referida orden, hasta tanto no se hiciere una inspección a la obra, para determinar si efectivamente se habían realizado los trabajos presentados en la valuación por Inversiones Yenny C.A. cuya empresa fue contratada para realizar la obra pública Centro Cívico La Plaza, y que su representante legal G.M. había recibido anteriormente la cantidad de Bs. 77.779.527,51 por concepto de anticipo de un 30% del monto del contrato N° 39-2-98.

Que dicho memorando, fue enviado directamente por los cuatro concejales a la Tesorería Municipal, omitiendo las observaciones de la Contraloría Municipal que objetó la orden de pago, tal situación evidencia que la empresa Inversiones Yenny C.A, recibió de la Alcaldía del Municipio A. delC., dos pagos, uno por la cantidad de…(Bs. 77.779.527,51) y otro por la cantidad de…(Bs. 53.990.001,17) para la construcción del Centro Cívico…, la cual nunca realizó en su totalidad tal y como se obtiene de la propia inspección ordenada por la Ingeniería Municipal en fecha 23 de noviembre de 1998, obteniéndose así, que obtuvo un provecho en beneficio propio por el dinero que le fuera otorgado, ocasionándole un daño al patrimonio público del Municipio, por el monto antes indicado y aprovechándose Gustavo José…, del dinero que le fuera confiado para la ejecución de la obra.

El Fiscal atribuyó al hecho narrado la figura de Aprovechamiento de Dinero Concedido por Organismos Públicos, en grado de complicidad necesaria con Gustavo José…,

Como fundamento de su imputación el fiscal ofreció los siguientes medios de prueba: Declaración de los expertos Tibisay…, Lila… y Badih…, de los funcionarios Carlos José…, Agustín José…, Delfín…, Rogelio…, Wilmore… y Adriel…, de los ciudadanos Braulio Antonio…, Alejandro Manuel…, Simón Bautista…, F.S.…, Deleita Del Valle…, Luisauris José…, Pedro Antonio…, Milagros… y Cecilio Antonio…. Exhibición y lectura de la experticia contable de fecha 16 de agosto de 2001…, del informe de fecha 5 de junio de 200…, copia del Memorando de fecha 28 de octubre de 1998, suscrito por los cuatro concejales y acusados copia certificada del expediente de la sociedad Mercantil Inversora Yenny C.A. y copia del poder otorgado por el ciudadano Cecilio Antonio…a Gustavo José…, con la expresión oral de los fundamentos de su pertinencia por ser todas las pruebas útiles, necesarias para el objeto del debate y los testigos y expertos tener conocimiento directo del hecho punible ocurrido en la Alcaldía del Municipio A. delC..

Y solicitó la autorización para el enjuiciamiento de los acusados y la recepción de las pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal

Por su parte, la defensa…, indicó en su inicio, que rechaza… la imputación, la relación de hechos derivan de una situación política que se presentó para el año 1998 en la Alcaldía del Municipio A. delC., cuando se desincorporó de su cargo el Alcalde titular ciudadano Eddy, y se incorpora en sustitución el ciudadano Pedro…, ya que el sustituto del Alcalde tenía que derivar del órgano legislativo, y no por decisión unilateral del Alcalde saliente, es cuando el órgano legislativo designa como alcalde interino a F.S., lo cual generó problemas, así como en líneas políticas conocidas en el ente público.

Adujo que el fiscal indicó que se procedió a autorizar el pago, lo cual, parte de un falso supuesto pues sus defendidos no autorizan el pago, sino que existe una comunicación que está en copia simple, en la cual, se le informa al alcalde que estaba autorizado, pero la ejecución de ese pago estaba sujeto a las sesiones de cámara que nunca se realizaron, pues los cuatro concejales fueron destituidos de sus cargos, lo que impidió la posibilidad de discutir en sesión el contenido del memorando, como lo establece el artículo 95 de la Ley

Orgánica del Régimen Municipal.

Luego opuso las incidencias, las cuales fueron resueltas en el punto previo de este fallo.

….

ESMEL TEOFILO,…, indicó: que la obra Centro Cívico La Plaza se contrató a beneficio de la comunidad y que se le está acusando por una obra que iba a beneficiarlos, que en el 98 se licitó, en una primera oportunidad para un monto de Bs. 300.000,oo, pero luego por disposiciones nacionales del FIDE, se le hizo una rebaja sustancial, pero no supo el monto exacto de cómo fue dada la evaluación de la obra, luego se presentó la situación enojosa políticamente del alcalde titular, quien fue a competir por la gobernación del Estado y dejó encargado a Pedro…, y la cámara decidió por mayoría elegir al concejal Felipe…, esas decisiones afrontaron resoluciones del Tribunal Contencioso Administrativo y se decidió como alcalde interino finalmente al ciudadano Felipe…. El artículo 47 del Reglamento Interno de Debate, señala que las comisiones de trabajo son órganos asesores, y en esa comisión los 4 concejales se dieron el estudio necesario, se determinó que no era por disponibilidad presupuestaria, que la orden de pago cumplió los trámites legales en Ingeniería Municipal, y se autorizó a través del informe de la comisión para que procediera a la cancelación de esa orden…, que ese pago no era para la terminación de la obra sino es decir II etapa, se emite un memo a la Tesorería donde no se le ordena cancelar la orden de pago, el meno es de carácter informativo, que el 11 de noviembre de 1998, Eddy… se instaló de nuevo en la Alcaldía y los cuatro concejales fueron suspendidos, es decir, estuvieron 10 meses fuera de la Cámara Municipal.

En el interrogatorio el Fiscal, le mostró el memorando de fecha 28 de octubre de 1998, para el reconocimiento de firma y contenido, y entre otros aspectos relevantes contestó: que reconoce el contenido del memorando y también reconoce su firma; que el alcalde interino emite por escrito que esa orden de pago fue objetada y les manifestó que podían realizar la información a través de un informe interno. A la pregunta: ¿Por qué el memorando fue enviado a la Tesorería y no a otra dependencia? Contestó: que el memo podía ser enviado a la Tesorería o a presupuesto de la misma administración. Que el informe no subió a la cámara porque no se hicieron las sesiones para su aprobación; que el memo se envió a la tesorería.

Mientras que a la defensa le respondió así: que las comisiones de concejales son órganos de carácter asesor, donde se discuten y aprueban los informes, que la alcaldía puede no pagar el pago ordenado por la comisión, que incluso se puede aprobar en Cámara Municipal y no acatar su ejecución, que la tesorera no estaba obligada a pagar, que recibió ordenes del alcalde que hicieran el estudio del pago objetado, que la orden de pago llegó a la comisión con todos los soportes, que no tuvo la objeción de la Contraloría Municipal a su vista, que conoce a G.M. de vista y de poco trato, que en ningún momento G.M. lo conminó a pagar.

Al Tribunal le contestó: que el trámite de las ordenes de pago se hace a través de la Administración y de allí sube a presupuesto, luego a contabilidad, contraloría, tesorería y después a administración, que cuando se objeta una orden de pago se debe aplicar el artículo 95 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, que desconoce por qué causa fue objetada la orden de pago, que esa orden de pago estaba avalada por la Ingeniería Municipal.

JESÚS…, luego de aportar sus datos personales, expresó: que para 1998, ocupó la Vicepresidencia de la Cámara Municipal, que en esa oportunidad en comisión se autoriza al alcalde para el pago,…, que se aplica cuando los pagos son objetados por la Contraloría, luego el informe es llevado a la Cámara Municipal, generalmente este punto de los informes es previsto en el orden del día como el punto quinto, pero en ningún momento se pudo dar ese requisito por los conflictos que se presentaron en la Alcaldía, ellos los concejales no podían entrar a la Cámara Municipal, pero sesionaban, después regresó el alcalde Eddy… y ellos fueron destituidos.

Durante el interrogatorio del Fiscal: reconoció el memorando en su firma y contenido; que el artículo 95 se aplica cuando los pagos son objetados sin disponibilidad presupuestaria, que ellos revisaron los soportes los cuales fueron: 1) Si existe disponibilidad presupuestaria, 2) Los soportes estaban avalados por el Ingeniero Municipal y 3) En ningún momento había objeción, pues consideró que tal objeción era por un conflicto que existía entre la parte del ejecutivo y del legislativo, que se entera que la objeción era porque el contralor necesitaba una inspección, que eso lo oyó de la exposición del Fiscal, en el juicio, que la objeción se le envía al administrador. A la pregunta: ¿Por qué envía el memorando a la Tesorería? Contestó; Que por lo general pueden informarle a los diferentes departamentos, que la obra bajó en su reciente presupuesto a 165 millones de bolívares, que no les informaron al Contralor Municipal el por que habían ordenado el pago ya que había conflictos en la Alcaldía.

En cambio a la defensa le contestó así: que no autorizó el pago, que el memorando se envió a la Tesorería porque el Alcalde le ordenó que lo mandaran a la Tesorería, que la Ingeniería Municipal es quien debe vigilar la obra, que conoce a G.M. porque son vecinos de Antolín, que en el momento de la salida de la Alcaldía veía a personal obrero trabajando en la obra.

TARSICIO RAMÓN…,manifestó: que existe una mala interpretación del texto… memorando, a quien se autoriza a pagar es al alcalde, que Felipe… por escrito le notifica a la comisión que estudien el caso de una objeción de pago, que eso se hace a través de una reunión permanente, y los 4 concejales para su estudio redactan el memo, para cumplir con los requisitos legales necesitaban unos pasos, previos el informe es un requisito pero no una legalidad, de tal forma que el memo no era un requisito legal para que se cancelara la orden de pago, luego deben hacerse 4 reuniones para discutir, si se aprueba o no, el Ingeniero Municipal avalaba los requisitos de la orden de pago, y Felipe… les dicen que el memo lo manden a la tesorería.

En el interrogatorio del Fiscal el acusado:… dijo que siempre ha reconocido ese memorando, que lo mandaron a tesorería porque lo mandó el Alcalde, que esa orden se la dio a la comisión permanente de los 4 concejales, el Alcalde tenía potestad para remitir a la comisión, el estudio, de ese pago, al parecer la objeción era porque no había disponibilidad presupuestaria, que dicho informe de la cámara no subió a la Cámara Municipal.

A la defensa le respondió, así: que el memorando estaba avalado por el Ingeniero Municipal, que es un requisito técnico y ese es el aval, que no sabe quien es el propietario de Inversiones Yenny, que dicho informe y la orden de pago reunía las características para su aprobación por la comisión.

Intervino después de las conclusiones, haciendo conjeturas personales y valorativas, que no tocan el objeto del debate.

JOSÉ LUIS…, indicó: que no son cómplices necesarios de nadie, cuando se firmó el memorando por la Alcaldía pasaron tres Alcaldes, pero cuando firmó el Memorando estaba Felipe… de Alcalde Interino, la orden de pago era por la cantidad de 53 millones de bolívares, actuaron conforme el artículo 95, el Alcalde cumplió con lo establecido y la Cámara Municipal decidió hacer un análisis, y observaron… que la valuación estaba firmada por el Ingeniero Municipal y que la obra tenía retraso por falta de pago a una empresa para continuar, que en ningún momento la Cámara Municipal aprobó el pago, y tampoco fue sometida a la reunión o sesión tampoco la Cámara Municipal firmó orden de pago alguna.

Durante el interrogatorio del fiscal, el acusado reconoció el memorando en su firma y contenido, que si tiene conocimiento que la objeción de la contraloría era por falta de inspección, que estaba bien claro en los soportes que estudiaron que había una nómina de empleados y obreros, que tenía facultad para enviar el memorando a cualquier órgano interno de la Alcaldía, por ejemplo si la comisión analiza materia de ambiente debe enviar el informe al órgano competente, que el 11 de noviembre de 1998 fue desconocido como concejal, que el informe de la comisión se elaboró por escrito y se imagina que está en la cuenta para ser llevado a la reunión de Cámara.

A la defensa le contestó: Que conoce a Gustavo… por los predios de la Alcaldía, que se decía que él era el propietario de la empresa Inversora Yenny C.A. que no es cómplice de Gustavo…

Al Tribunal le contestó: que la obra Centro Cívico La Plaza, quedaba a más o menos 80 metros de la Alcaldía, y que podía trasladarse hasta allá caminando desde la Alcaldía.

Posteriormente intervino al final del debate, después de las conclusiones, donde entre otros aspectos se declaró inocente y ratificó parte de su testimonio anterior.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal, se oyeron los argumentos de ambas partes en el acto de las conclusiones,…, al igual… la réplica.

El Fiscal concluyó así: Ha quedado establecido que efectivamente la Alcaldía del Municipio A. delC., procedió a licitar y contratar los servicios de la empresa Inversora Yenny C.A., cuyo propietario en forma ficticia según el acta constitutiva es Cecilio…, pero era manejada por el ciudadano Gustavo…. Esta compañía recibió el pago por una obra que supuestamente había ejecutado, recibió un primer pago por la cantidad de bolívares 77.779.527,51 pago éste que no ha sido objeto de éste debate, y recibió un segundo pago por la cantidad en bolívares de 53.990.001, 17 pago éste que originó el desarrollo de éste debate en contra de los cuatro concejales.

Asimismo, quedó demostrado que Gustavo… se apropió de ese dinero, tal como lo indicaron las expertas contables y el Ingeniero tasador…, cuya experticia arrojó en la obra que se ejecutó 32 millones de bolívares, lo que equivale a que la empresa contratada a través de G. medina se apropiara de más de 100 millones de bolívares.

¿Cómo obtiene G.M. ese dinero? Quedó demostrado con las propias declaraciones de los acusados cuando reconocen en el memorando su contenido y firmas,…

El Contralor Municipal objeta el pago porque falta una valuación, …, sin embargo tanto el Alcalde y los Concejales decidieron no tomar en cuenta esa objeción, sino que asumieron que por problemas políticos el Contralor había objetado la orden, pero da la casualidad que en 5 días a la objeción deciden autorizar al alcalde a cancelar esa orden de pago y ese mismo día además, remiten el memorando a la Tesorería, y por si fuera poco, también ese mismo día se expidió el cheque, entonces tales trámites y acciones no pueden ser casualidades, sino intención y dolo de los concejales.

Los concejales en sus declaraciones dejaron oír que era procedente por ser facultativo enviar la ratificación de la orden de pago a la Tesorería.

Cierto es que ellos no son expertos, pero son funcionarios públicos, y al saber la objeción del pago por el Contralor, lo más lógico era que pidieran auxilio y no lo hicieron y tan sencillamente firmaron el memorando. El Alcalde interino asume el cargo, porque es nombrado por los cuatro concejales, y éste Alcalde se reúne únicamente con los 4 concejales, con su actuación facilitaron a Gustavo… que se apropiara de la cantidad de 53.990.001,17 millones de bolívares.

… sostiene y soporta la calificación jurídica que ha dado a los hechos desde el inicio de este juicio, vale decir, la complicidad necesaria de los acusados con G.M., quien no es funcionario público, como lo establece el artículo 71 ordinal 2° de la Ley orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

Así las cosas, los acusados Jesús… y José Luis… expresaron… y reconocieron que recibieron instrucciones del Alcalde para enviar el memorando a la Tesorería.

En tal sentido, solicitó se declaren culpables y se les imponga la pena contenida en el artículo 71 ordinal 2° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público. Por su parte la defensa concluyó así: Cuando se trata de delitos de Salvaguarda el Juez se siente con la necesidad de castigar…, sus defendidos, han sido burladas y engañadas, fueron producto de la cadena de participación de otras personas y Gustavo… participó de manera fraudulenta y engañosa, para la defensa hubiere sido fácil que los cuatro acusados desconocieran el memorando, eso debe significar algo, que ellos actuaron legítimamente…, este no es un juicio sencillo de entender.

La acusación parte de un falso supuesto, que los concejales autorizan a la tesorería de hacer entrega de los cheques por el monto de 53.990.001,17 millones….

Adujo que ciertamente existe una objeción al pago por parte de la Contraloría, pero lo que no es cierto es que los cuatro concejales ordenaran el pago.

Seguidamente se refirió a cada una de las pruebas oídas en el juicio, y sobre las cuales refutó que las expertas contables en el punto C de sus conclusiones parten también de un falso supuesto, que cree es el punto del error y del falso supuesto en que a su vez, parte el Fiscal.

Los expertos contables, basaron su informe en una denuncia presentada por José Luis…, porque consideró a pesar que había librado el momo, existían irregularidades. (Sic)

Sobre la ética profesional de las expertas indicó que no cumplieron con tales exigencias, se demostró que Tibisay… se encuentra vinculada familiarmente con Eddy…

Los expertos Carlos… y Agustín…, afirmaron que sobre el terreno dispuesto para la obra si había obra ejecutada, y que el que pasara por allí sabía que se había ejecutado una obra, y ciertamente los 4 concejales apreciaron lo mismo.

Quedó establecido que Cecilio… fue utilizado por Gustavo…, y la firma que aparece al pie del acta constitutiva de la empresa Inversora Yenny C.A. no es su firma.

Felipe… indicó claramente que no es cómplice de los concejales, y asumió públicamente su responsabilidad sobre los hechos.

Sobre el cambio de calificación jurídica advertida por el Tribunal, afirmó… que se viola el debido proceso con ella, por cuanto para atribuir el delito de Peculado Doloso Propio en grado de Complicidad es necesario, que el delito principal esté demostrado, y ni el Alcalde Felipe… ni mucho menos la Tesorera fueron tratados como imputados en las fases anteriores a la de juzgamiento, por lo cual no se llevó investigación previa respecto a este delito advertido.

No ha quedado demostrado en la audiencia que los concejales actuaran a sabiendas de los pasos posteriores que iban a ejecutar las demás personas, por las cuales se les asigna complicidad.

Se refirió a la cláusula quinta del acta constitutiva, la cual es totalmente desconocida por los cuatro concejales, en tal sentido, escapa del proceso el haber demostrado la complicidad de sus defendidos con Gustavo…, si bien suscribieron el memorando no pueden ser cómplices necesarios…

Por último indicó que la complicidad con Gustavo… no puede establecerse porque es un delito, previsto sólo para particulares no para funcionarios públicos y sobre la base de sus conclusiones solicitó el veredicto de no culpables y la Absolutoria para ellos.

En la Réplica el Fiscal, argumentó: que… no parte de un falso supuesto, nunca ha dicho que se ordenó el pago al tesorero, sino que se autorizó al alcalde a cancelar la orden de pago previamente objetada.

Sobre las expertas indicó que ambas actuaron con objetividad, a pesar que Tibisay reconoció tener parentesco afín con Eddy…, dijo… que eso no afectaba su imparcialidad, y Lila…, dijo que no es margariteña y que no conoce a Eddy… sino por la prensa, sin embargo la defensa pretende desvalorar el testimonio de la experta, pero no el de Alejandro…con quien si tiene amistad manifiesta y trabajan juntos.

Efectivamente el memo no es vinculante, pero si fue necesario para la tramitación del pago

En cambio la defensa: refutó que ciertamente tiene relación de amistad con Alejandro…, pero que al contrario la declaración de él fue considerada por el Fiscal para la culpabilidad.

SEGUNDO

DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIAS DE LOS HECHOS ACREDITADOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Con los medios de pruebas recibidos en el debate oral y público, y el voto de la mayoría del Tribunal Mixto, se pudo acreditar la existencia del delito de APROVECHAMIENTO DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMO PÚBLICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA,…

Cabe destacar que el voto salvado de este fallo es del Juez Presidente, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 166 y 362 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde fundamentarlo al final de este fallo.

El hecho acreditado por el Fiscal en la audiencia oral y pública, y que se describe en la señalada norma 71 ordinal 2°, es precisamente que el día 28 de octubre de 1998, cuatro concejales actuando en comisión permanente de cámara, decidieron unilateralmente autorizar al alcalde interino ciudadano F.S.…, a través de un memorando firmado por ellos, y remitido a la Tesorería Municipal, a cancelar la orden de pago N° 23717, por la cantidad de… (BS. 53.990, 001,17)…

Dicha orden de pago, fue elaborada el 14 de octubre de 1998, y objetada previamente por escrito, por la Contraloría Municipal, según memorando N° CMAC-131-98 dirigida a la Administración Municipal, con la objeción que previamente a la procedencia de ese pago debía hacerse una inspección a la obra, para verificar si efectivamente la valuación presentada por la empresa contratada Inversora Yenny C.A., había realizado las obras allí plasmadas en esa valuación que ascendían al pago objetado y posteriormente al pago anterior de la cantidad…(BS. 77.779.527,51)

Que la comisión permanente de cámara, integrada por los cuatro concejales, remitieron a Tesorería Municipal el memorando en cuestión, por orden verbal del propio alcalde interino, y es precisamente este memorando el origen de la emisión de dos cheques, el primero, expedido en la misma fecha del memorando, por la cantidad de…, (Bs. 43.650.000,oo) para cancelar parte de la orden de pago N° 23717 a Inversora Yenny C.A., y un segundo cheque expedido el 5 de noviembre de 1998, por la cantidad de… (Bs. 8.720.301,13).

Que para ordenar el pago no se llevó a cabo el procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Régimen Municipal en su artículo 95 ni tampoco se cumplió con el Reglamento Interno de debate.

Que los cuatro concejales no prestaron la debida atención a la objeción de pago previamente realizada por la contraloría Municipal ni procedieron a verificar como órgano asesor y auxiliar de la Cámara Municipal, si las obras de la valuación fueron efectivamente realizadas, antes de expedir el Memorando.

Que la obra pública contratada por la Alcaldía del Municipio A. delC., y la empresa Inversora Yenny C.A, no fue ejecutada de conformidad con el pago realizado.

Que la cantidad de… (BS. 53.990,001,17), fue cobrada por el ciudadano GUSTAVO…, aprovechándose así de dinero del patrimonio municipal, teniendo como acción previa e inequívoca la expedición del memorando por parte de los cuatro concejales, acción esta sin la cual, no se hubiera aprovechado.

Tales afirmaciones y circunstancias de hecho, quedan demostradas con el análisis de los siguientes medios de prueba:

A) DE LA EXISTENCIA MATERIAL DEL DELITO DE APROVECHAMIENTO DE

DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMO PÚBLICO:

1) Declaración de las expertas contables ciudadanas TIBISAY… y LILA ,…

2) TIBISAY…, dijo: que fue contratada para realizar una experticia contable en el Municipio A. delC. acerca de la construcción de una obra denominada Centro Cívico La Plaza, y se detectó que hubo una orden de pago por 53 millones de bolívares que el Contralor objetó por no llevar la Inspección del Ingeniero Municipal y por un informe interno autorizaron a realzar dicha orden de pago. Al ponerle de manifiesto el informe lo ratificó en contenido y firma.

A preguntas realizadas por el Fiscal, la experta contestó: que las pruebas o soportes para realizar esa experticia fueron obtenidas directamente en la sede de la Alcaldía; que hubo un memorando que envió el administrador B.G. objetando la cancelación del pago en vista que no estaba bien sustentada, que no se realizó la inspección a la obra y se procedió a pagar; que los concejales dieron la orden, donde autorizan ese pago y está firmado el memorando por los cuatro concejales.

3) La defensa la examinó así: Que la experticia procede sobre la base de una denuncia que hace J.L.R., que el memorando es enviado a la Tesorería Municipal. La defensa le puso de manifiesto el texto del memorando, donde textualmente se lee “… autoriza al ciudadano Alcalde cancelar la orden de pago N° 23717 de Inversora Yenny C.A. la cantidad de Bs. 53.990.001,17 del 14.10.98…” Y la interroga, si el texto anterior guarda coherencia con el texto del informe cuando éste establece en el punto 4 del capítulo III Análisis de los recaudos, lo siguiente: “… el día 28 de octubre de 1998, la Cámara Municipal especialmente los concejales J.F., Esmel Bejarano, J.R. y T.R., le giran instrucciones a la Tesorera Luisauri Arismendi para que procediera a la entrega del cheque, ya que en reunión de comisión, autorizan al Alcalde encargado ciudadano F.H. a cancelar la orden de pago antes mencionada…” Tanto la experta como el Fiscal hablaron al mismo tiempo, el Fiscal objetó y dio su respuesta no pudiendo el Tribunal captar con exactitud debido a que todos intervinieron al mismo tiempo, por lo cual, hizo uso del artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar la objeción y conminando a la experta a contestar la pregunta, quien dijo sobre otro particular contestó que si es pariente afín de un familiar de E.M.; pero a pesar de ello nunca le ofreció nada a cambio y no por ello, se consideró afectada en su imparcialidad

LILA…, sobre los hechos se le puso de manifiesto el informe contable, el cual reconoció y prefirió contestar directamente las preguntas de las partes.

El Fiscal se abstuvo de interrogarla, en cambio la defensa la examinó agregando la experta lo siguiente: que trabajó de acuerdo a las irregularidades previstas y también sobre la base de la investigación del Ministerio Público, que las expertas fueron juramentadas por un Tribunal de Control, que el primer elemento que tomó en consideración fue la denuncia realizada por el concejal, que la primera etapa de la obra no se analizó en el informe contable porque no está dentro de la denuncia, que la primera evaluación de la obra asciende a 165 millones de bolívares, que los 77 millones de bolívares es el primer pago que se hace de la obra; que todo contrato de obra debe estar en los archivos municipales por siempre, eso es público, que para el pago objetado no hubo aprobación de Ingeniería Municipal, tampoco existe la orden de inspección Municipal.

Al igual que a la anterior experta la defensa le puso de manifiesto tanto el memorando como el texto del informe, y la experta contestó: no lo dice exactamente pero el memorando autorizaba al ciudadano alcalde a cancelar, entonces tiene un instrumento administrativo que posteriormente autorizó el cheque.

Del mismo modo, la defensa trató de invalidar a la experta al interrogarla sobre si es familia de la ciudadana L.B., quien es esposa de uno de los presuntos implicados en el caso, y la experta contestó que no porque ella tenga el apellido Boadas todos los Boadas son su familia, que no conoce a la ciudadana L.B., y sobre E.M. lo conoce por referencia en la prensa porque es una persona pública, que ella no nació en Margarita sino en Puerto Ordaz donde se crió, y no conoce a todos los Boadas de la Isla.

Al ser interrogada por la Juez, agregó: que no basta el sello de la Ingeniería Municipal para dar por avalada la valuación es necesario el soporte constituido por el informe del Ingeniero de la inspección a la obra, el cual, se agrega a la valuación de la empresa contratada, pues ese sello puede ser un sello de recibido o de cualquier naturaleza.

2) Declaración de los expertos…

C.J. ,…, sobre la inspección realizada en la obra Centro Cívico La Plaza, la cual se le puso de manifiesto, afirmó: que se trata de un terreno ubicado en las adyacencias de la Alcaldía de A. delC., cercado de paredes de bloque, como medio de acceso un portón que carece de una de sus partes, del lado derecho no presenta cerca, que habían unas columnas de concreto con sus cabillas.

En el interrogatorio del Fiscal le contestó: que la obra queda más o menos entre 20 ó 30 metros de la Alcaldía, es relativamente cerca, que la obra se encuentra cercada excepto del lado derecho, donde está específicamente un tanque o donde iba a ser un tanque; que las columnas tienen aproximadamente unos 70 metros; es obvio que cualquier persona que pasara por el lugar podría percatarse de lo que estaba construido.

Durante el interrogatorio de la defensa agregó: que habían unas columnas como para dar inicio a una edificación; que no puede dar con exactitud las medidas de longitud, pero eran grandes; eran más altas que él; que la inspección se realizó el 17 de octubre de 2002.

AGUSTÍN JOSÉ…, acerca de la inspección adujo que sirvió de auxiliar a C.R..

A la defensa entre otros particulares de interés para el objeto del debate le contestó: que del lado de la plaza se encontraba un portón, que apreció que existen fundaciones con cabillas paradas en ese lugar, que su medición oscilan más o menos entre 1,80 metros y las paredes levantadas le llegan por el pecho.

Declaración del experto BADIH,…El Fiscal lo interrogó, y el experto contestó: que realizó un informe sobre inversión, es decir sobre la valoración de lo que se había invertido en la obra, existen obras que no pueden ser mensurables, estas pueden ser obras preliminares, a su vez, las comparó con el plano y el presupuesto anexo al contrato que se le facilitó, que se basó en los precios presupuestados por la empresa contratada por la Alcaldía, que las obras que pudo medir ascienden a 20 millones de bolívares, que otras obras como por ejemplo el limpiado, relleno, excavación tiene lógica de haberse ejecutado pero no se pueden medir, y eso suman más o menos 12 millones de bolívares, teniendo un total ejecutado de 32 millones de bolívares, esas son partidas que por lógica deben ejecutarse las consideró ejecutadas en un 100%.

Mientras que a la defensa le contestó: que tiene 9 años haciendo tasación y valuación ha servido de auxiliar a muchos Tribunales, que no es posible tener un número exacto de la valuación de obra.

A la Juez Presidenta le contestó: que la partida de 10 millones de bolívares presupuestada para la limpieza del terreno no le fue presentada para el informe, por lo cual no está incluida en este informe, que no está reflejado en la tasación 140 millones de bolívares.

5) Declaración del ciudadano FELIPE SANTIAGO…, Alcalde Interino del Municipio A. delC. en el año 1998,…sobre los hechos refirió: que el 2 de octubre de 1998, fue designado Alcalde Interino por la Cámara Municipal en sustitución de E.M., la Cámara consideró una irregularidad por unanimidad lo designaron, que al tomar posesión del cargo consiguió unas ordenes de pago y la orden de pago de Inversiones Yenny por 53 millones de bolívares.

Durante el interrogatorio del Fiscal, agregó: que estuvo de Alcalde Interino hasta el 11 de noviembre de 1998, que sí autorizó el pago, firmó la orden de pago porque consideró que estaba dentro de lo normal, porque para el momento de la observación (objeción) existía un problema político en el Municipio y eso se había convertido en una costumbre y consideró que la objeción era por un problema político que el contralor dispuso para objetar la obra, que él observó que habían camiones, materiales y consideró que era una traba para obstruir la obra, que él desconocía que se había pagado otro dinero a la empresa, como era concejal no tenía ese conocimiento, no consideró prudente que la Contraloría tuviera razón, que Tarcisio era su primer suplente y él se incorporó a la Cámara Municipal, cuando lo designaron Alcalde Interino, que le pasó por escrito una convocatoria a los concejales para que procedieran al estudio, y le hizo una recomendación que se le pasara a la tesorera el pago para que ésta considerara el pago que se estaba dando, que la comisión estaba integrada por Tarcisio, J.R., J.F. y Esmel Bejarano, que él firmó el cheque, que firmó el cheque en la misma fecha del memorando, que el error lo hizo el mismo día, que se reunió con los cuatro concejales para eso, que se pensó que era un problema político y no se atendió a los motivos de la objeción, que la tesorera le pasó el cheque para su firma con la orden de pago y sólo estaba acompañada con dos papeles.

A la defensa le contestó: que la objeción se debía a verificar lo que se había hecho, y la cámara se acogió al artículo 95 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, en ese artículo se basó para reunir a la cámara, que él les hizo saber a la comisión de la objeción pero también del problema político, que él hizo eso por voluntad propia, él pagó sin que los demás tuvieran participación en eso, que él firmó la orden de pago y si es su responsabilidad él la asume, que en ningún momento actuó con anuencia de los concejales, tampoco actuaron como cómplices, que no cree que ellos actuaron para delinquir, que se le mandó al tesorero para que ella supiera el paso que estaban dando, pero ella no estaba en la obligación de pagar, se le informa al tesorero porque es un órgano auxiliar de la dirección de Hacienda, que la tesorera no le consultó y debió hacerlo

Durante el interrogatorio del Tribunal contestó: que se enteró de la objeción por la comunicación que envió B.H., que la comunicación no se la mostró a la comisión permanente, que la comisión permanente debía averiguar de que manera se podía hacer el pago, que no apeló de la objeción del pago, que no conoce el trámite que debe hacerse cuando se objeta el pago.

6) Declaración del ciudadano BRAULIO ANTONIO…, sobre los hechos, señaló: que conjuntamente con el Síndico Municipal, realizaron una denuncia por cuanto se detecto una presunta irregularidad administrativa por el pago de una orden.

Contestó el interrogatorio de las partes así: que al observar la obra presumió que el monto no concordaba con lo ejecutado, que siempre pasaba observando porque quedaba a menos de 6 metros y sobre la base de esa observación él percibió que no se estaba ejecutando, y por tal razón sugirió la elaboración de la inspección, pero no tiene conocimiento si esta inspección se realizó, que la objeción se la hace a Hacienda Municipal, que no tiene conocimiento si se ejecutó el pago, que el paso a seguir con la objeción era participarle al Alcalde y éste a la Cámara, que después no le volvió a pasar ese pago por sus manos, que los pasos para la elaboración de la orden de pago son: la valuación se consigna en Ingeniería Municipal, luego Hacienda Municipal, y ésta la dirige a presupuesto, se elabora la orden de pago, se regresa a Administración y luego a Contraloría hasta ser aprobada por el organismo contralor y finalmente a tesorería donde el beneficiario acude a buscar su pago, que si la Contraloría no aprueba el pago no se hace, que no recuerda los mecanismos a seguir cuando existe objeción ya que no es un caso común sino de excepción, que en este caso Ingeniería debe hacer la inspección, que posteriormente le hicieron llegar una inspección que arrojó el resultado que él presumía la obra no ejecutada, que en el Municipio quien paga es el Alcalde, que el memorando fue dirigido a Tesorería, que hubo mala redacción o mala interpretación del memorando.

7) Declaración de PEDRO ANTONIO…, sobre los hechos afirmó: que hasta finales de julio de 1998, era el administrador y para esa fecha el Alcalde solicitó un permiso y él fue designado y estuvo como interino, que salió en septiembre y regresó en el mes de noviembre, que para ese mes pasó un informe de las cuentas bancarias y observó que se pagó una orden que había sido objetada por la Contraloría.

En el examen que hicieron las partes sobre este testigo agregó: que él tuvo a su vista la orden de pago y en el informe se señaló que fue objetada, que el Contralor pedía un informe más completo, luego había un informe de Cámara donde aprobaba el pago, que este informe se puede dirigir a la Cámara y ésta es quien autoriza el pago, que el Alcalde puede no ejecutar a pesar de la orden de cámara de pagar, entonces se presenta un conflicto de intereses que lo resuelve el Contencioso Administrativo, que cree es el único caso de objeción durante tres años que estuvo en la Alcaldía, que los pasos a seguir son se contrata la obra y se realiza la parte legal, luego se hace las valuaciones la cual se consigna en Ingeniería Municipal, quien responde si es cierta la valuación, luego al Administrador, presupuesto, contraloría, que el cheque lo firma el Alcalde y una segunda persona que puede ser el administrador, que el cuentadante en la Alcaldía es el Alcalde quien responde, que el superior jerárquico del tesorero es el Administrador, que la tesorera no estaba obligada a hacer el pago de acuerdo al memorando

8) Declaración de SIMÓN BAUTISTA…, sobre los hechos afirmó: que apenas asumió el cargo el Alcalde le solicitó un informe de las obras que se estaban ejecutando, dentro de las cuales estaba el Centro Cívico La Plaza.

Durante el interrogatorio del Fiscal contestó: que dentro del informe se detalla obra ejecutada y dentro de esas hay partidas que no estaban ejecutadas, que no sabe si la valuación fue cancelada pero dentro de esa valuación hay diferencias con lo ejecutado, cuando el ingeniero hace la valuación y si hacen un control previo a la inspección puede objetarse, lo cual puede hacer otro ente de la Alcaldía.

A la defensa le contestó: que en el informe se constató la obra ejecutada, pero en este caso era notable porque las partidas al compararlas con lo realizado era notable que las columnas eran superficiales, y aparecía en la valuación como ejecutadas y no estaban ejecutadas, que el Ingeniero Municipal va al sitio constata que las partidas estén ejecutadas, eso es de acuerdo a las mediciones, y le da el visto bueno, que la inspección conforma la valuación

9) Declaración del ciudadano CECILIO ANTONIO…, sobre los hechos indicó que es albañil y trabajó como tal en la obra, que es empleado de G.M..

En el interrogatorio de las partes, dijo: que no fue representante de inversiones Yenny C.A, que G.M. para que los contratos de la Alcaldía salieran a su nombre, ya que es primo del Alcalde, lo usó para aparecer como presidente y propietario de esa empresa, que no llegó a retirar ningún cheque por concepto de pago, que esos cheques los retiraba G.M., que no tiene ni idea como salían esos cheques.

La defensa le puso de manifiesto al testigo, el contrato de obra, el acta constitutiva y por último el retiro de parte del pago de la orden de pago N° 23717, a los fines de que reconociera la firma que se encontraban en ellas, las cuales desconoció.

10) Declaración de G.J.... indicó: que hizo el trámite de la valuación y que a los días le dijeron que había salido el pago y se lo hicieron en dos partes.

En el interrogatorio de la defensa, señaló: que se ejecuta parte de la obra, que la valuación fue presentada ante la Ingeniería Municipal, que él supone que ingeniería hizo los trámites internos, que no actúo en complicidad con los concejales, que puso a C.H. como presidente y propietario de la empresa, y le sirvió de testaferro.

Al Tribunal le contestó: que más o menos dos semanas se tardó para que le saliera el cheque, y le avisó la secretaria de la tesorería para que lo fuera a retirar.

11) La lectura y exhibición del informe contable, …en el cual concluyen entre otros aspectos relevantes para el objeto de este debate lo siguiente: en el capítulo del análisis de los recaudos el cual fue debatido con las expertas se puede apreciar: “… Revisión y comprobación de los cheques emitidos y cobrados, con los respectivos estados de cuenta y libros bancarios llevados por la Alcaldía, donde se pudo verificar que a la empresa encargada de realizar los trabajos de construcción de dicha obra se le cancelaron varios cheques por este concepto, el mismo se detallan a continuación:…7 de julio de 1998, se elabora la orden de pago N° 0023137 a nombre de Inversora Yenny C.A., …cancelada según cheque N° 84559479 de fecha 13 de julio de 1998 del Banco Federal, por un monto de…(BS. 77.779.527,51)… El día 14 de septiembre de 1998, se emite orden de pago N° 0023575, por la cantidad de bolívares…( BS. 10.000.000,oo) para la cancelación de trabajos iniciales de la obra Centro Cívico La Plaza…El 18 de septiembre de 1998, se elaboró una orden de pago N° 0023623, a nombre de la contratista INVERSORA YENNY C.A, por un monto de bolívares… (BS. 10.000.000,oo)…Para el día 14 de Octubre de 1998 se procedió a la elaboración de la orden de Pago N° 0023717, por la cantidad de… (BS. 53.990.001,17) para la cancelación de la primera valuación de la obra Centro Cívico La Plaza de Paraguachí, previa a la retención del impuesto, se emiten dos cheques del Banco Federal, signados con los números 09375580 y 4937558; el primero de fecha 28 de octubre de 1998, por un monto de… (BS.43.650.000,00) y el segundo, de fecha 5 de noviembre de 198, por la cantidad de… (BS.8.720.301,13).Es de hacer notar que la orden de pago N° 0023717, fue objetada por el Contralor Municipal, según Memorandum de fecha 23 de octubre de 1998, ya que se debía realizar una inspección sobre la base de la valuación consignada; no obstante a la objeción hecha por el Contralor Municipal, el día 28 de octubre de 1998, la Cámara Municipal, especialmente los Concejales…, le giran instrucciones a la Tesorera Luisauri Arismendi para que procediera a la entrega del cheque, ya que en reunión de comisión, autorizan al Alcalde encargado ciudadano F.H. a cancelar la Orden de Pago antes mencionada… 4.-EJECUCIÓN DE GASTOS PRESUPUESTARIOS…c.- La valuación presentada, no se corresponde con el presupuesto aprobado a través del cual se elaboró el contrato de la obra. La valuación presenta cantidades que difieren de las originalmente contratadas, además se incluyen tres (3) partidas, correspondientes a obras adicionales. La valuación no presenta la planilla de medición de obra que avalen las cantidades pagadas en las mismas…5.- INFORMACIÓN COMPLEMENTARIA...Posterior ala cancelación de la primera valuación presentada por la empresa Inversora Yenny C.A. y vistas las irregularidades en la misma, al regreso y retomar posición de su cargo como Alcalde el ciudadano E.M., ordena en fecha 23 de noviembre de 1998, a que se efectúe por parte del Ingeniero Municipal una inspección a la obra El Centro Cívico La Plaza de Paraguachí. Al concluir la inspección solicitada por el Alcalde se procedió a elaborar un informe donde se pudo verificar que existen partidas que están relacionadas y no fueron ejecutadas. Las mismas se detallan a continuación: 1.- Construcción provisional convencional de oficinas sin frisos, cielo raso, incluye acometida provisional dentro del área de construcción (no ejecutada). 2.-Concreto acabado corriente para la construcción de vigas de riostras ( no ejecutada).3.-Acero de refuerzo ( relacionado en su totalidad y no ejecutada). 4.- Encofrado de madera, en pedestales, vigas de riostra y columnas, ( solo se ejecutó pedestales y relacionada en su totalidad)Según el Ingeniero Municipal en su informe presentado al ciudadano Alcalde, certifica que las partidas relacionadas y no ejecutadas, alcanza un monto aproximado de… (BS. 45.000.000,00)…IV.-CONCLUSIONES… c.- Que fue cancelada una valuación presentada por la empresa Inversora Yenny C.A., para la construcción del Centro Cívico La Plaza de Paraguachí, mediante orden de pago N° 0023717 por la cantidad de …(BS. 53.990.001,17) orden esta que fue objetada por el Contralor Municipal, ya que se debía realizar una inspección a la obra, sin embargo los Concejales J.F., Esmel Bejarano, T.R. y J.R., en reunión de comisión autorizan al Alcalde encargado F.H. a cancelar dicha orden, por lo que se presume se está en presencia de un pago indebido, por cuanto toda materia discutida en reunión de comisión en la cual se produzca un acuerdo, debe ser recogida en un informe que posteriormente se somete a consideración en sesión ordinaria o extraordinaria de Cámara para su respectiva aprobación o improbación, según los establece el Reglamento Interior y de Debate del Concejo Municipal…”

12) Lectura y exhibición de la Copia Certificada del Acta Constitutiva de la Empresa Inversora Yenny C.A, donde se deja constancia que el Director General y Propietario de la misma es el ciudadano C.H., según su cláusula quinta, décima y Décima Quinta.

13) Lectura y Exhibición de la copia del Memorando de fecha 28 de octubre de 1998, suscrita por los cuatro concejales que integraron la comisión permanente de cámara Municipal, en el cual textualmente se observa: “…PARA: T.S.U LUISAURIS ARISMENDI-TESORERA MUNICIPAL DE CÁMARAMUNICIPAL…FECHA: 28.10.98… La cámara Municipal en reunión de comisión, AUTORIZA AL CIUDADANO ALCALDE CANCELA LA ORDEN DE PAGO N° 23717 DE INVERSORA YENNY C.A. LA CANTIDAD DE 53.990.001,17 del 14.10.98 retenida por el Departamento de Contraloría sin ninguna objeción presupuestaria según el Artículo 95 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal. Atentamente, Por la Cámara Municipal, J.F., Esmel Bejarano, J.R., T.R.…” Firma ilegible y sello en copia de la Alcaldía…”

Luego de la relación de las pruebas recibidas en el debate, a continuación corresponde el análisis coherente en su conjunto, entrelazadas entre sí, que estos medios de prueba dan certeza y convicción de la comprobación del delito atribuido, ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto:

El delito principal atribuido por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, ha quedado demostrado en el presente debate, vale decir, el Aprovechamiento de dinero Concedido por Organismo Público, en este caso del Patrimonio Público Municipal, el cual se circunscribe a la cantidad de… ( BS.53.990.001,17) dinero recibido y distraído de la Alcaldía por el ciudadano G.J.…, cuya disposición era para la continuación de la construcción de la obra pública contratada denominada Centro Cívico La Plaza, la cual, no guarda correspondencia con la obra ejecutada y el dinero recibido para su continuación, razón por la cual la orden de pago fue objetada por el Contralor Municipal, sin que para ejecutar este pago, los entes públicos cumplieran con el procedimiento legal previamente establecido para hacer efectivo el pago, de allí, que los cuatro concejales en comisión permanente expiden un Memorando, dirigido a Ingeniería Municipal, en fecha 28 -10-98, donde autorizan al Alcalde cancelar ese pago objetado, lo que permitió la complicidad necesaria con el particular beneficiado, y se llevara a cabo el delito principal en desmedro del patrimonio público municipal.

Cabe destacar entonces, que con las declaraciones de oídas de los testigos calificados, que percibieron los hechos en forma directa como funcionarios públicos adscritos a la Alcaldía del Municipio A. delC., para el período 1998, en que se sucedieron los hechos entre el 14 de octubre hasta noviembre de 1998, tales como el Alcalde Interino ciudadanos F.S.…, el Ingeniero Municipal, Simón Bautista…, el Alcalde Interino Pedro Antonio…, y el Contralor Municipal, Braulio Antonio…, el representante de la empresa Inversora Yenny C.A. ciudadano Gustavo José…, y la persona que usó éste último para sus propósitos Cecilio Antonio…, se colige que:

El Contralor Municipal, Braulio Antonio…, siguiendo los canales legales regulares, al recibir la orden de pago N° 23717, elaborada el 14 de octubre de 1998, procedió el día 23 de octubre de 1998, a objetar la orden de pago N° 223717, por el monto en bolívares de 53.990.001,17, adujo que la objeción atendía a que por instinto natural y por experiencia, siendo que la obra Centro Cívico La Plaza, es fácil observarla todos los días al entrar a la Alcaldía debido a la cercanía de esta con el órgano Municipal, pudo percatarse por su percepción personal, que era obvio que en esa construcción no estaba reflejada la valuación presentada por la empresa Inversora Yenny, para esa cantidad que debía pagarse y que debía en consecuencia realizarse una inspección previa para luego proceder a pagar si era necesario. La objeción siguió el canal regular, se le informó al Alcalde Interino ciudadano F.S.…, quien así lo reconoció, y de acuerdo a su facultad como Órgano Ejecutivo Municipal, procede a exigir a la comisión permanente averiguara, estudiara o investigara la causa de la objeción del Contralor, dijo claramente que no tomó en consideración la opinión del Contralor pues, consideró que era un problema político, pero claramente advirtió que el Contralor exigía un estudio completo para poder proceder a la orden de pago y además reconoció conocer que la objeción del Contralor era para verificar lo que se había hecho en la obra.

Por su parte, Simón…, realizó un informe que le exigió el Alcalde entrante E.M., en el cual, evidentemente resaltó en posición coherente con el Contralor, que era notable de las partidas asignadas y relacionadas como ejecutadas y a simple vista de la obra en construcción que estas no se habían ejecutado que dentro de la valuación de la empresa hay diferencias con lo ejecutado, a la pregunta de la defensa, claramente contestó que era fácil notar al comparar de vista la obra, que las columnas eran superficiales, mientras que aparecían en la valuación como ejecutadas y no estaban ejecutadas. Refuerza la declaración de estos testigos con la del Alcalde Interino P.A.M.R., quien señaló que como administrador pasó un informe donde dejó claro que se pagó una orden de pago objetada por la Contraloría, que tuvo a su vista la orden de pago con el informe del Contralor quien solicitaba un estudio más completo y también le consta que había un informe de cámara donde se aprobaba el pago.

Así las cosas, se demuestra plenamente la irregularidad en que se encuentra imbuida la orden de pago N° 23717, y ante esta gama de testimonios, se suma la declaración del ciudadano Cecilio Antonio…, quien afirmó claramente que fue usado por G.M.R., para que aparentara ser propietario y presidente de la empresa Inversora Yenny C.A, ya que su primo E.M. era Alcalde y en vista de esto no sería contratado para cualquier obra, reconoció que no firmó el retiro de ningún cheque, que eso lo hizo G.M., y tampoco firmó el Acta Constitutiva de la Empresa, a los que se le adminicula la declaración del propio Gustavo José…, quien reconoce haber presentado el trámite de la valuación ante Ingeniería Municipal, sobre la cantidad de bolívares 53.990.001,17, y que el pago fue tramitado en no más de dos semanas, que él mismo retiró dos cheques, cuando la secretaria de la tesorera le avisó que ya estaban listos.

Las primeras declaraciones analizadas, vale decir, las de Braulio Antonio…, F.S.…, Simón Bautista… y Pedro Antonio…, se encuentra en perfecta armonía con las declaraciones de los expertos Tibisay…, Lila…, Badih…, Carlos… y Agustín…, pruebas técnicas que refuerzan la afirmación de los testigos y dan convicción y certeza a la mayoría de los miembros del Tribunal, que efectivamente hubo un aprovechamiento de dinero concedido por organismo público.

Específicamente los testigos de oídas Braulio Antonio… y Simón Bautista…., quienes admitieron el primero in sito y el segundo posteriormente mediante informe presentado al Alcalde E.M., quedó demostrado plenamente que no se corresponde la valuación presentada por la empresa Inversora Yenny C.A., con la obra efectivamente construida, ello, frente a las pruebas técnicas pesquisadas, así el ingeniero tasador Badih Salmen dijo claramente al confirmar su informe que sólo se ejecutó un total de la obra mensurable la cantidad de…, ( Bs.20.964.096,00) y que de la obra inmensurable de… (BS. 12.713.708,82).

Bajo este parámetro, no puede dejar de obviar esta Juzgadora, el análisis global esencial de una circunstancia que se trajo al debate, cuando a la pregunta del Tribunal el Ingeniero explicó que dio por ejecutada en un 100% las obras no medidas y que por lógica de construcción, estas son la limpieza del terreno, excavaciones previas a lo ya ejecutado, y que tomó en consideración el material aportado, como fue el presupuesto de la propia empresa contratada anexo al contrato y el plano de la obra, pero que dentro de los recaudos no aparecía relacionada la cantidad de 10 millones de bolívares previamente aportado por la Alcaldía a la empresa contratada para realizar la limpieza del terreno.

Por lo cual es necesario, globalizar que para la fecha en que se realizó el informe sobre inversión de obra, la empresa había recibido previamente los siguientes pagos:…(Bs.77.779.527,57),…(BS.10.000.000,00) y el pago objeto de este debate representado en… (BS. 53.990, 001,17) haciendo un total de… (BS. 141.769.528,74)

De esta última cifra quedó claro no sólo con el informe del ingeniero tasador sino también con las declaraciones de las expertas contables, que en el terreno donde se iba a construir la obra solo estaba ejecutado… (BS. 32.995.247,48).

En tal sentido y aún cuando los pagos realizados con anterioridad no le es atribuida responsabilidad penal a los acusados, tanto por estos primeros pagos, así como por el último pago, que es precisamente el objeto de este debate, se demuestra que la cantidad en bolívares de la obra mensurable y ejecutada no se corresponde con el pago total realizado y recibido por la empresa contratada, ni mucho menos guarda correspondencia con el último pago objeto de este proceso.

Sobre la relación matemática del monto total de lo pagado, se percibe un aprovechamiento de dinero concedido por organismo público aproximado de… (BS. 108.774.281,26) de cuyo monto puede deducirse el aprovechamiento para el objeto de este debate, la cantidad de… (BS. 53,990.001,17).

Ello sin sumar otra orden de pago de fecha 18 de septiembre de 1998, por la cantidad de… ( BS.10.000.000) que consta en el informe contable, por cuanto en él se establece que a pesar que se emitió el cheque para esta cantidad, para Inversora Yenny, se presentó a retirarlo el ciudadano A.A., sin dejarse constancia que el mismo fuera efectivamente cobrado por G.M. y realmente esta situación no fue debatida en el juicio.

La declaración del tasador BADIH… y su informe, aunada a las declaraciones de las expertas contables y el respectivo informe sobre esta materia, puede perfectamente concatenarse con las declaraciones de los expertos CARLOS… Y AGUSTÍN…, quienes realizaron inspección ocular en el terrero donde se comenzó a construir la obra cuestionada, refleja las características ciertas de lo ejecutado, dejan constancia de la fundación ejecutada sobre el terreno con columnas de concreto y cabillas sin terminar, sin verificar la medida exacta de ellas, pero afirmaron que son grandes, y que se trata de columnas y cabillas para construir un edificio, que el terreno se encuentra cercado de paredes de bloque y tiene como medio de acceso un portón que carece de una de sus puertas y del lado derecho no presenta cerca, que dicho terreno se encuentra relativamente cerca de la Alcaldía del Municipio A. delC., más o menos entre 20 ó 30 metros, lo cual se relaciona con el informe de inversión quedando probado que la obra comenzó a construirse, y lo allí presente es lo último ejecutado.

Sin embargo, el Tribunal percibe que fue determinante la oída del experto C.R., cuando afirmó que la obra queda relativamente cerca de la Alcaldía y que cualquier persona que pasara por allí podía percatarse de lo construido, así pues tenemos, probada la percepción del Contralor cuando dijo claramente que de acuerdo a sus sentidos y por su persuasión y experiencia natural del valor de las cosas, presumió que la valuación presentada por la empresa no corresponde a lo allí construido, por lo cual era puntal la inspección para verificar lo ejecutado, y que generó la objeción, fundada y no por motivos políticos, lo cual obviaron los funcionarios públicos, permitiendo la consumación del delito principal, de igual forma se concatena con la declaración de S.B.Z. cuando dijo claramente que era notable a simple vista que el presupuesto valorado como ejecutado no correspondía a la realidad de la construcción.

Como último punto a valorar y concatenar con los demás medios de prueba, las declaraciones de las expertas Tibisay… y Lila…, y su respectivo informe contable, frente a la copia simple del Menorando (Sic) de fecha 28-10-98, suscrito por los cuatro acusados, tal circunstancias constituyó punto álgido ampliamente debatido.

El Tribunal considera como hecho acreditado, la expedición del memorando de fecha 28 de octubre de 1998, suscrito por los cuatro acusados y que el mismo fue dirigido a la Tesorería Municipal, y así lo aprecia.

Tal hecho fue acreditado no solo por el testimonio de los cuatro acusados sino por las declaraciones de las expertas y de los ex Alcaldes F.S.… y Pedro Antonio…; así tenemos que los cuatro acusados reconocieron la firma y contenido del memo y haberlo expedido el día 28 de octubre de 1998, cuyos testimoniales serán analizados en el siguiente capítulo de esta sentencia, el Alcalde Interino F.S.…, expresó claramente que indicó a los cuatro concejales que remitieran el memorando a la Tesorería, y el ex Alcalde Pedro Antonio…, dijo que cuando realizó el informe administrativo, tuvo en sus manos el memorando del Contralor donde objetaba la orden de pago y luego a través de un informe de la comisión se ordena al Alcalde cancelar esa orden ya objetada.

Por otro lado y sumado a lo anterior, las declaraciones de las expertas contables Tibisay… y Lila…, plasmadas en el informe se relacionan perfectamente con las declaraciones, de los testigos Braulio Antoni…z, F.S.…, Simón Bautista…, Pedro Antonio… y Gustavo José… cuando tanto éstos y el informe afirman que se pago una orden de pago previamente objetada por el Contralor.

Mientras que, en el informe y de las declaraciones de las expertas se detalla, que la orden de pago N° 23717 por la cantidad de 53.990.001,17 bolívares teniendo como beneficiario a Inversora Yenny C.A., fue objetada por el Contralor Municipal, bajo la advertencia que debía realizarse una inspección para verificar lo ejecutado, la vinculación estrecha del memorando de fecha 28 de octubre de 1998, dirigida a la Tesorera Municipal ciudadana Luisauris José…, firmada por los cuatro concejales donde autorizan al Alcalde Felipe… cancelar esa orden de pago, fue determinante para que en esa misma fecha se elaborara el cheque N° 09375580 por la cantidad de 43.650.000,00 bolívares, y un segundo cheque N° 4937558 de fecha 5 de noviembre de 1998, por la cantidad de 8.720.301,13 bolívares, hecho que a su vez corrobora G.M. cuando reconoció haber recibido el pago de la valuación presentada en dos cheques. Tal como se evidencia y se corrobora con el informe.

Las declaraciones de Braulio Antonio…, Simón Bautista…, y Badih… se combinan con las declaraciones de las expertas y el informe para dejar probado que al concluir el informe del Ingeniero Municipal solicitado por el Alcalde E.M. se pudo verificar que existen partidas que están relacionadas y no fueron ejecutadas las cuales

se identifican en el respectivo informe.

De la misma forma las expertas detallan que se presume estar en presencia de un pago indebido, por cuanto toda materia discutida en reunión de comisión en la cual se produzca un acuerdo debe ser recogida en un informe que posteriormente se somete a consideración en sesión ordinaria o extraordinaria de Cámara para su respectiva aprobación o improbación, según lo establece el Reglamento Interior y de Debate del Concejo Municipal.

Y en tal sentido, con todas las declaraciones aquí analizadas, se colige que no se llevó a cabo el procedimiento legal previsto en el artículo 95 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, cuando se trata de objeción de pago por parte del Contralor Municipal, lo que evidencia que al no seguir el canal legal se percibe las irregularidades con el único fin probado del aprovechamiento de dinero concedido por el Órgano Municipal, y la complicidad necesaria, punto en el cual volverá con este análisis en el capitulo siguiente.

Cabe verificar que si bien es cierto la experta Tibisay…, cuando la defensa sometió a examen el texto del memorando respecto a la frase “…se autoriza al ciudadano Alcalde cancelar la orden de pago N° 23717 de Inversora Yenny C.A…” con el texto del punto 4 del Capítulo III del informe, cito: “…los concejales… le giran instrucciones a la Tesorera Luisauri Arismendi para que procediera a la entrega del cheque, …” y el Tribunal la instó a contestar si evidentemente guarda semejanza o si es ese el texto exacto del meno, la experta contestó que sí, no es menos exacto que se debatió suficientemente en el juicio, que el texto expuesto en el memorando y reconocido por los concejales, es la autorización al Alcalde cancelar el pago objetado, y así quedó perfectamente reflejado en las conclusiones del informe en forma semejante y exacta al memorando.

Por lo cual, obvió la defensa que seguidamente al contenido contradicho, del informe con el del memorando, seguidamente se aclara que, cito: “ …ya que en reunión de comisión autorizan al Alcalde encargado ciudadano F.H. a cancelar la Orden de Pago antes mencionada…” Así como también obvió la defensa las conclusiones las cuales guardan armonía con el memorando.

Siendo entonces facultad, del Juzgador apreciar total o parcialmente el informe, se infiere que la contradicción expuesta no es capaz ni suficiente para invalidar el informe en su totalidad, por cuanto en los puntos tratados todos los demás guardan perfecta armonía con las declaraciones de los testigos y las demás pruebas técnicas vaciadas en el juicio. Y solo acerca de la afirmación que los concejales giraron instrucciones a la tesorera para que elaborara el cheque, la misma no es apreciada por el Tribunal puesto que esta situación no fue probada en el debate, ni fue atribuido por el Fiscal.

El Tribunal considera que la defensa no logró inhabilitar a las expertas, puesto que no probó que el grado de parentesco de la ciudadana Tibisay… con el ciudadano Alcalde E.M., quien en el proceso de investigación resultó favorecido con una sentencia de Sobreseimiento, afectara su imparcialidad, ya que silenció la defensa que en el literal d de las conclusiones leídas en el debate textualmente se señala: “…Existen medios y elementos probatorios que demuestran la desviación de fondos públicos para financiar la campaña política del ciudadano E.M.E.A. delM.A. delC., en concordancia con los Ex directores de esta Municipalidad y el representante legal de la Empresa Inversora Yenny C.A., encargada de realizar la obra del Centro Cívico La Plaza de Paraguachí…” Punto que no fue el objeto de este debate, de lo cual podemos inferir, que las expertas actuaron con objetividad al realizar su informe y no subjetivamente Tibisay… se sintió afectada por el grado de parentesco.

Con el análisis en forma conjunta de los medios de prueba percibidos en el juicio oral, se puede establecer que el ciudadano G.M. utilizó actos simulados tales como la valuación engañosa que no correspondía a lo ejecutado y usó al ciudadano C.H., para hacerlo aparecer propietario y Presidente de la empresa Inversora Yenny C.A. tal como se aprecia del Acta Constitutiva de la empresa, con los fines ya indicados, este es un elemento descriptivo del tipo principal atribuido y que se demostró en el debate.

Ahora bien, en resumen se demostraron los extremos fácticos descritos en el tipo penal de Aprovechamiento de dinero Concedido por Organismo Público Municipal, vale decir: 1) Un particular que no siendo funcionarios público, actuó como representante de la empresa Inversora Yenny C.A., como quedó probado ser G.M., 2) Utilizó dos actos simulados, fraudulentos y engañosos, como lo fueron el Acta Constitutiva de la empresa, donde dolosamente usó al ciudadano C.H. para ocultar el parentesco con el Alcalde E.M., y así la Alcaldía pudiera contratarlo para la obra, y la valuación engañosa presentada a Ingeniería Municipal, donde lo presentado como ejecutado no se correspondió con la realidad construida, 3) Recibió dinero irregularmente y dolosamente concedido por funcionarios públicos perteneciente al patrimonio público del Municipio A. delC., 4) Dicho dinero fue distraído en beneficio propio, pues no le dio el destino para el cual le fue concedido es decir, para ejecutar la II etapa de la obra Centro Cívico La Plaza, 5) Fue contratado por la Alcaldía para realizar esa obra pública, hecho aceptado por las partes y que aparece reflejado en las declaraciones de los expertos, de los testigos y de las ordenes de pago, así como la relación de obra y trabajo de la Alcaldía con G.M. y 6) Se lesionó el Patrimonio Público Municipal.

B) DE LA CULPABILIDAD DE LOS ACUSADOS ESMEL TEÓFILO BEJARANO GONZÁLEZ, J.R.F., T.R.R. y J.L.R.D., COMO CÓMPLICES NECESARIOS DEL DELITO DE APROVECHAMIENTO DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMO PÚBLICO.

La mayoría de los miembros del Tribunal Mixto, concluyeron que también está demostrada la culpabilidad de los identificados acusados, en el hecho punible atribuido por el Fiscal

Probado entonces, como ha quedado el Aprovechamiento de Dinero Concedido Por Organismo Público, a un particular como lo es G.M., corresponde ahora establecer el grado de participación de los acusados en el hecho, que ha criterio de la mayoría del Tribunal Mixto actuaron con conocimiento de causa y con dolo específico para que un tercero se aprovechara del patrimonio público.

Los acusados colocan en el inter criminis (Sic) una condición necesaria, sin la cual, el autor del delito principal, no se hubiera aprovechado del dinero público, procedieron aun cuando sin tener dominio del acto principal, a expedir el memorando de fecha 28 de octubre de 1998, que fue la causa necesaria para el pago posterior.

¿Cuáles son los hechos y circunstancias puntuales acreditadas para establecer y probar la complicidad necesaria de los acusados en el Aprovechamiento de Dinero Concedido por Organismo Público?

La función principal de los Concejales, dentro de la administración pública Municipal, es legislar, como tales, se le exige conocimiento amplio y específico de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, del Reglamento Interno de Debate y sobre todo del procedimiento legal a seguir, cuando el Contralor Municipal objeta una orden de pago.

Es principio reconocido que el desconocimiento de la Ley no excusa de su cumplimiento.

Tanto la Constitución de 1961 vigente para el momento de los hechos, así como la de 1999, establecen la posibilidad de no cumplir ordenes o recomendaciones que atenten

contra el interés público o individual.

La Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, tiene como uno de sus objetivos principales tutelar la probidad, fidelidad, rectitud de la función pública, es por ello, que al concatenarla con la Constitución, en aquella se atribuye responsabilidad penal personal, aún cuando también se establece responsabilidad personal, para la persona que emite ordenes irritas, existe al mismo tiempo responsabilidad penal para el que recibe y cumple la orden indebida.

Si la orden es superable, el que la recibe y la cumple responde penalmente, siempre que el acto cambie el mundo social en forme relevante, en cambio si la orden es insuperable o insalvable y el que la recibe la cumple, no hay responsabilidad penal, sino inculpabilidad, por ser este un acto involuntario, que generalmente es bajo amenaza.

De allí, genera el dolo específico de los Concejales Esmel… Teófilo…, Jesús…, Tarcisio… y José Luis…. Al recibir sus declaraciones, se evidencia:

1) El conocimiento previo a la expedición del Memorando, de la objeción a la orden de pago del Contralor Municipal.

2) El incumplimiento de sus obligaciones como funcionarios públicos, lo que originó la complicidad necesaria y violación de la Ley.

3) El incumplimiento del procedimiento descrito en el artículo 95 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal.

4) El conocimiento del beneficiario de la orden de pago N° 23717 por la cantidad de 53.990.001,17 bolívares, Inversora Yenny C.A.

5) Que integraron la Comisión Permanente de Cámara, y el 28 de octubre de 1998, expidieron y firmaron el Memorando dirigido a Tesorería Municipal, donde deciden autorizar al Alcalde cancelar esa orden de pago, previamente objetada.

6) Que la Comisión Permanente integrada por los acusados, no hizo el debido estudio, averiguación o investigación, de la causa de la objeción al pago por parte del Contralor Municipal, en cambio en 5 días siguientes a la objeción, procedieron a autorizar al Alcalde cancelar ese pago.

En sus testimonios los acusados Esmel…, Jesús…, Tarcisio… y José Luis…, explicaron que no es condición necesaria, la expedición del Memorando, para que se procediera al pago, pues se requería otros pasos, como las cuatro reuniones o sesiones de Cámara Municipal para aprobar o desaprobar el pago, que estas reuniones no fueron posibles debido a la situación política de la Alcaldía y a sus destituciones del cargo, el 11 de noviembre de 1998.

Además indicaron que el Alcalde Interino Felipe…, los comisionó para realizar el estudio necesario a la objeción del pago presentada por la Contraloría Municipal, que el Alcalde Interino verbalmente les recomendó enviar el Memorando a la Tesorera Municipal.

En algunos aspectos legales, los acusados explicaron que el Reglamento Interno de Debate, se establece el funcionamiento de las comisiones permanentes y que éstas fungen como asesores o auxiliares de la Cámara Municipal.

También consideraron que el Alcalde y el Tesorero, no reciben ordenes de los Concejales y que estos funcionarios no estaban obligados a pagar, es decir, pudieron no pagar a pesar del Memorando de fecha 28-10-98, del cual, afirmaron ser enviado a la Tesorería como medio de información.

Si tanto el Alcalde Interino y la Tesorera podían negarse a pagar, con más razón los Concejales han debido negarse a elaborar un Memorando irrito y mucho menos remitirlo directamente al Tesorero, puesto que su contenido escapa de las atribuciones de ellos, como Concejales.

Es así como, extralimitaron sus funciones al autorizar en el Memorando al Alcalde cancelar la orden de pago objetada por Contraloría Municipal y remitirla a la Tesorería Municipal, cuando su función es legislar, han podido recomendar el pago, luego del estudio e investigación de la comisión integrada por ellos, pero el informe que debe ser la conclusión de su estudio, incluyendo el Memorando, han debido dirigirlo ineludiblemente a la Cámara Municipal, a través de la Secretaria de Cámara, para que éste funcionario, lo colocara como punto de orden a discutir en sesión ordinaria o extraordinaria.

El Alcalde puede dar ordenes indebidas pero ellos no están obligados a acatarla, tampoco el Alcalde recibe órdenes o autorización de la Comisión Permanente de Cámara, salvo que el informe de esa comisión sea debidamente discutido en sesiones de Cámara en pleno o con el quórum reglamentario y sea aprobado, situación que conocen perfectamente los cuatro concejales acusados en este proceso.

De las afirmaciones de los acusados y del testigo Felipe…, queda probado que el Alcalde Interino Felipe…, convocó por escrito a los concejales en comisión permanente a realizar el estudio, llámese averiguación o investigación de la objeción a la orden de pago cuestionada por la Contraloría Municipal, a su vez, le recomendó que el memorando lo remitieran a la Tesorería Municipal.

Constituye una circunstancia determinante que Felipe…, afirmó haberse reunido privadamente con los 4 concejales miembros de la Comisión Permanente, además de indicar y probarse con las propias declaraciones de los acusados, que no realizó apelación a la orden de pago objetada como es el correcto proceder, pues al tratarse de función pública, la reunión con los cuatro concejales y la orden del estudio a la objeción de pago, no se entiende como apelación, ya que ésta deber hacerse ante el Cabildo, quien la decidirá dentro de las cuatro sesiones ordinarias siguientes y no ante la Comisión Permanente.

Quedó probado que el Memorando fue expedido por los cuatro concejales el 28 de octubre de 1998 y dirigido a la Tesorería Municipal, cuyo contenido y firmas fueron reconocidas uno a uno por los acusados en el debate. De su contenido se desprende: 1) El conocimiento del beneficiario de esa orden de pago, Inversiones Yenny C.A, es obvio entonces que este beneficio recae sobre su representante legal G.M.R., 2) La cantidad a pagar 53.990.001,17 bolívares y 3) La objeción a ese pago que hizo la Contraloría Municipal.

Resulta importante resaltar, y comparar la fecha en que los acusados expiden el Memorando con la fecha en que se elabora el primer pago para la orden de pago N° 23717, a través del cheque N° 09375580, por la cantidad de 43.650.000,00 bolívares, ambos tanto el Memo como el cheque tienen la misma fecha 28 de octubre de 1998, mientras que el segundo pago se expidió el 5 de noviembre de 1998, mediante cheque N° 4937558 por la cantidad de 8.720.301,13 bolívares, para completar los 53.990.001,17 bolívares que es el monto objetado por el Contralor Municipal, y obviando las reuniones de Cámara para su aprobación o improbación.

Estos hechos se desprenden evidentemente no solo de las declaraciones de G.J.M.R., cuando afirmó que el pago para la valuación presentada fue retirado por él en dos cheques, y no fue por casualidad que al día siguiente de la expedición del cheque 29 de octubre de 1998, se presentara a la Tesorería a retirar ese pago, sino que también se encuentra probado con el informe contable y las declaraciones de las expertas, según se evidencian de los anexos que sirvieron de soportes a sus pesquisas, cuyos anexos fueron recibidos directamente por las expertas en la Alcaldía del Municipio A. delC. al revisar los libros de Bancos correspondientes a las erogaciones por concepto de pago de obras a la empresa Inversora Yenny C.A. para el Centro Cívico La Plaza.

Es significativo el dicho de Braulio…, y Simón…, cuando expresaron que a simple vista a través de su percepción personal, era notable que la valuación de la obra presentada por la empresa, como ejecutada no estaba ejecutada, además de quedar probado con los testigos que la ubicación de la obra estaba relativamente cerca de la Alcaldía, así Braulio… dijo que era obligatorio el paso por la obra para trasladarse hasta la Alcaldía, pudo entonces percibir la irregularidad, así como a su vez, lo señaló el experto C.R. cuando afirmó: ser obvio que cualquier persona que pasara por el lugar podría percatarse de lo construido, ya que del lado derecho el terreno está desprovisto de cerca, y del otro lado, tiene un portón que carece de una de sus puertas, tal como lo corroboró Simón… y el acusado José… cuando a pregunta realizada por el Juez, sobre este hecho, puntualizó que la obra quedaba tan cerca de la Alcaldía que podía dirigirse caminando.

Tal situación de hecho, queda entrelazada con las declaraciones de los acusados, cuando afirmaron que aprobaron el pago, porque reunía los soportes necesarios y que dentro de estos soportes se encontraba la valuación de la empresa, sobre la cual, reposa el visto bueno del Ingeniero Municipal,, de lo cual se infiere que los cuatro acusados tuvieron a su vista la valuación de la empresa como soporte a su débil estudio sobre la objeción de pago, especialmente con el dicho de Simón…, cuando manifestó que era notable a simple vista ver la valuación de la empresa y para verificar también a simple vista en la obra que la relación presente en la valuación no se ajustaba a lo ejecutado en la obra.

Cabe concluir entonces, si conocían la obra y la valuación, pues transitaban todos los días para ir a la Alcaldía, resultando inverosímil entender que no se hubieran percatado de tal irregularidad.

No se probó en el debate que la valuación presentada por la empresa Inversora Yenny C.A., fuera efectivamente aprobada por el Ingeniero Municipal, pues por el contrario, todos los testigos indicaron desconocer que el Ingeniero Municipal, diera el visto bueno, no se trajo la valuación como prueba, y tampoco la declaración del Ingeniero Municipal, la inspección fue realizada posteriormente como consecuencia de la apertura de la investigación.

Estos hechos son determinantes, ya que dentro de las funciones públicas de los concejales actuando como comisión permanente fungen como auxiliares y asesores, y sin embargo se infiere que habitualmente la actitud de los cuatro concejales era obedecer al Alcalde, pero no por casualidad dejaron de hacerlo al omitir la debida investigación a la objeción de la orden de pago N° 23717, cuestionada por el Contralor Municipal, faltando así a sus funciones como órganos auxiliares y asesores.

Tuvieron a su cargo las acciones necesarias para impedir el pago objetado, con tan solo investigar debidamente solicitando de las oficinas públicas de la Alcaldía el contrato de obra, la carátula de esta, y los pagos ya efectuados.

Las funciones atribuidas a cada funcionario público, se encuentran debidamente señaladas en la Constitución y las leyes, por lo cual es una presunción legal, el conocimiento amplio por parte de cada funcionario de sus deberes, derechos y atribuciones legales, a quienes se le confiere la confianza de cuidar y mantener los bienes públicos.

La mayoría del Tribunal consideró que los cuatro concejales conocían ampliamente sus funciones públicas y el límite de estas y ante la objeción de la orden de pago N! (Sic) 23717 realizada por el Contralor Municipal, para pagar la valuación de la obra presentada por la empresa Inversora Yenny C.A., sobre la base de verificar lo ejecutado, con una inspección previa a la obra, desconocieron el procedimiento contenido en el artículo 95 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, intencionalmente, con el sólo y único propósito de beneficiar a la empresa Inversora Yenny C.A, de quien conocían a su vez, era el beneficiado de esa orden de pago.

En forma voluntaria omitieron realizar el debido estudio a la objeción de pago, con la única razón que se trataba de un ardit (Sic) político del Contralor, que a su vez, permitió el beneficio de dinero concedido por organismo público.

Desconocieron sus funciones al expedir el memorando de fecha 28 de octubre de 1998, dirigido a la Tesorería Municipal, donde autorizan al Alcalde a cancelar la orden de pago, ya identificada, lo que permite establecer, que actuaron con dolo específico de beneficiar a Inversora Yenny C.A., es el fundamento en el cual se explica que en la misma fecha 28 de octubre de 1998, al dirigir ese memorando a la Tesorería, se expidiera el cheque para Inversora Yenny C.A. el mismo día 28-10-98, cuya complicidad es evidente cuando G.M. al día siguiente pasó retirando el cheque y beneficiándose o aprovechándose de dinero público obtenido de la Alcaldía.

Lo necesario de esta complicidad es que la acción de los acusados al expedir el Memorando tan cuestionado, es idónea e inequívoca, representa la condición necesaria puesta por ellos en el Inter criminis, para que posteriormente se cancelara el pago a Inversora Yenny C.A., por lo cual, cabe concluir que sin la expedición del Memorando el autor principal no se hubiera beneficiado, puesto que tampoco, se hubiera expido el pago a través de los cheques ya identificados, por la cantidad de 53.990.001.17 bolívares, del Patrimonio Público Municipal, el cual, no se hubiera afectado o lesionado.

En tal sentido, todas las irregularidades cometidas en el proceso de la objeción de pago, atinentes a la actuación de los cuatro acusados, fueron desconocidas intencionalmente, para beneficiar a Inversora Yenny C.A, a través de su representante G.M., por lo cual, la mayoría del Tribunal Mixto, los considero CULPABLES y en consecuencia la Sentencia es condenatoria para ellos.

TERCERO

PRUEBAS NO APRECIADAS

Las declaraciones de los ciudadanos A.M. CANÓNICO SARABIA, MILAGROS WISTREMUNDA G.D.M. y O.R.P. PLACENCIO.

…

CUARTO

PENALIDAD

El artículo 71 ordinal 2° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del patrimonio Público, a que se contrae la figura del delito de Aprovechamiento de Dinero Concedido por Organismo Público, dispone una pena de prisión de dos (2) a diez (10) años, cuyo término medio aplicando el artículo 37 del Código Penal, la normalmente aplicable es seis (6) años de prisión.

Como quiera que se trata de cuatro acusados, que no registran antecedentes penales, se deberá aplicar la pena en su límite inferior, dos (2) años de prisión.

La participación de los acusados lo fue en grado de complicidad necesaria, tal como quedó probado en los puntos anteriores, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 ordinal 3° último supuesto, para la complicidad necesaria no procede rebaja de pena, debiendo entonces cumplir la misma pena que el autor principal del hecho punible probado, quedando en definitiva una pena de DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN, que deberán cumplir los acusados ESMEL…, JESUS…, TARCISIO… y JOSÉ…, mas las penas accesorias contempladas en el Código Penal, en su artículo16. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos de hecho y de derecho, anteriormente expuestos, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Tercero Mixto de Primera Instancia actuando en funciones de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA CULPABLES POR MAYORÍA DE LOS JUECES ESCABINOS CON EL VOTO SALVADO DE LA JUEZ PRESIDENTA, A LOS CIUDADANOS ESMEL TEÓFILO…., JESÚS…, TARCISO… y JOSE…, identificados previamente en este sentencia, y en consecuencia LOS CONDENA a cumplir la pena de DOS (2) AÑOS DE PRISIÓN como autores responsables de la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMO PÚBLICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA,…, DECLARA SIN LUGAR LAS INCIDENCIAS PLANTEADAS CON LA DEFENSA…

FUNDAMENTOS DEL VOTO SALVADO.

Quien suscribe DRA. VIRGINIA BERBIN OBANDO, Juez Presidenta del Tribunal Tercero Mixto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, disiente de la decisión tomada por la mayoría de los Jueces Escabinos que conforman este Tribunal Mixto, y en tal sentido, esta juzgadora considera:

El artículo 71 ordinal 2° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, dispone un sujeto activo determinado siendo condición que tipifica y complementa el tipo penal atribuido por el Fiscal del Ministerio Público. Los sujetos que sólo pueden cometer este delito son: los representantes, administradores o principales de personas naturales o jurídicas, tal es el caso atribuido como delito principal al ciudadano G.J.M.R., por ser este representante principal de una persona jurídica la empresa Inversora Yenny C.A., con quien el Municipio suscribió contrato de obra pública el Centro Cívico La Plaza de Paraguachí.

De acuerdo al principio de estricta legalidad de delitos y penas, a juicio de esta juzgadora las circunstancias personales del tipo analizado, es decir representantes, administradores o principales de personas naturales o jurídicas no se comunican a los funcionarios públicos, cuando se trata de complicidad necesaria, por lo cual, la acción desplegada por los ciudadanos, siendo estos funcionarios públicos Esmel Teófilo …, Jesús…, Tarcisio…, y José…, debe encuadrarse en otro tipo penal descrito para funcionarios públicos en la ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

La Juez Presidente en conocimiento de esta situación advirtió el cambio de calificación jurídica por el delito de Peculado Doloso Propio en grado de Complicidad no Necesaria, previsto en el encabezamiento del artículo 58 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en relación con el artículo 84 ordinal 3° del Código Penal, siendo estos entonces cómplices del Alcalde Interino Felipe…, quien asumió responsabilidad en los hechos y dijo que no actúo en complicidad con los conejales, siendo él el único responsable de la expedición de la orden de pago objetada que beneficio a Inversora Yenny.

A lo largo del debate, el Fiscal mantuvo su calificación jurídica inicial, y esta Juzgadora con las pruebas percibidas consideró no demostrado el peculado doloso propio en grado de complicidad necesaria, por lo cual, consideró que el pronunciamiento de la sentencia debió ser Absolutoria. Queda así fundamentado el voto salvado. Así se decide….

(Cursivas de la Corte)

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizadas, la sentencia recurrida, el escrito de apelación interpuesto por el defensor de los acusados y el escrito de contestación de la Representación Fiscal, esta Sala considera, que es necesario hacer referencia obligada de ciertos tópicos jurídicos que tanto la doctrina como la jurisprudencia han mantenido reiterada y pacíficamente, y que son coadyuvantes en la motivación del fallo. A tal efecto decimos lo siguiente:

El Texto Constitucional, en sus artículos 2 y 3, indican que nuestra República se instituye en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que defiende como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, razón por la cual sus fines esenciales son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y el bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

En tal sentido, los jueces son los llamados a ejercer la honorífica responsabilidad de asegurar y garantizar la integridad de la Carta Fundamental en el ámbito de sus respectivas competencias a tenor de lo dispuesto en los artículos 7, 23 y 334 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, la soberanía de la cual estamos investidos debe ser utilizada para interpretar y aplicar con justeza el Derecho, para lograr la finalidad del proceso penal y no desnaturalizar la intención, razón y propósito del Legislador Venezolano.

El Tribunal Supremo de Justicia, a través de la Sala Constitucional ha venido sustentando que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende lo siguiente:

….El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

También, ha reiterado pacíficamente, el derecho de acceso a la justicia en los términos que a continuación se transcriben:

…….El artículo 26 de la vigente Constitución establece con carácter constitucional, el derecho de acceso a la justicia, lo cual se logra mediante la acción.

Con el ejercicio de la acción, las personas tratan de hacer valer sus derechos o intereses. Se trata de derechos subjetivos e intereses jurídicos, requiriendo el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, norma que rige el proceso en general, que dichos intereses sean actuales.

Todo derecho subjetivo que se hace valer mediante la acción involucra un interés jurídico, el cual consiste en el interés sustancial en la obtención de un bien, que, como expresa el Profesor Calamandrei (Instituciones de Derecho Procesal Civil según el Nuevo Código. Ejea. Buenos Aires. 1973. Tomo I. p. 269), constituye el núcleo del derecho subjetivo…

Este Tribunal Colegiado considera, que el acta de debate demuestra que el Juicio Oral y Público se celebró en perfecta armonía y plena vigencia de los principios primordiales que deben regir todo debate oral y público, principios estos, que están muy bien delineados el Texto Adjetivo Penal.

El Tribunal Mixto de Primera Instancia en funciones de Juicio, en especial la Juez Presidenta, tuvo la imperiosa tarea de realizar doble decisión, debido a que los escabinos o Jueces Legos, sólo establecen la Culpabilidad o No Culpabilidad de los acusados y en el caso de autos, la Juez Presidenta salvó su voto de la decisión que la mayoría de los componentes del Tribunal Mixto, declararon culpable a los acusados de autos.

Se colige, que la Presidenta de la recurrida, estableció los hechos y circunstancias objeto del juicio y determinó de manera precisa y circunstanciada los hechos debatidos y acreditados conforme al debate probatorio, a través de la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho y con el acervo probatorio analizado, comparado, concatenado y apreciado según la sana crítica, obtuvo la plena convicción para dictar la resolución judicial recurrida y su voto salvado, cumpliendo con los requisitos exigidos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el impugnante denuncia violación de la Ley conforme lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 452 del Texto Adjetivo Penal, por violación de un precepto legal por errónea aplicación del artículo 84, ordinal 3° último supuesto del Código Penal, el cual vulnera en el caso planteado el principio de legalidad

Ha afirmado la Sala Constitucional que, la administración de justicia debe ser asumida por el estado para la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la administración misma y para que se comprometa a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el estado en cumplimiento de su objeto sea expedito para los administrados.

Corresponde a todos los Jueces de la República en el ámbito de las respectivas competencias, la honrosa pero delicada responsabilidad de asegurar y garantizar la integridad de la Constitución, por disposición del artículo 334 ejusdem y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, razón suficiente para que la soberanía de la cual estamos investidos deba ser utilizada para interpretar y aplicar con justeza y sapiencia el Derecho con el objeto de lograr la finalidad del proceso penal y no pretender suplir de manera errada la intención, razón y propósito del legislador venezolano.

Desde este punto de vista, el Derecho Penal en un Estado Democrático y Social de Derecho debe asumir y cumplir varias funciones correlativas a los distintos aspectos que en el se combinan. Así, el Derecho Penal en un Estado Social, deberá legitimarse como sistema de protección efectiva de los ciudadanos, lo que le atribuye la misión de prevención en la medida de lo necesario para aquella protección. Ello ya constituye un límite de la prevención. Pero en cuanto Derecho Penal en un Estado Democrático de Derecho, deberá someter la prevención penal a otra serie de límites, en parte legatarios de la tradición liberal del Estado de Derecho y en parte reforzados por la necesidad de llenar de contenido democrático el Derecho Penal. (Resaltado de la Corte)

En definitiva, la función que corresponde al Derecho Penal en un Estado Social y Democrático de Derecho, como el modelo que acoge nuestra Constitución, impone pues, una función de prevención limitada. Fuera de determinados límites la prevención penal perderá su legitimidad y legitimación en aquel contexto político. Por tanto, es útil y oportuno estudiar el Derecho Penal en su sentido subjetivo de facultad punitiva que corresponde al Estado, esto es, como Ius Puniendi. Y en efecto, saber dentro de qué limites puede un Estado Social y Democrático de Derecho, ejercer legítimamente su potestad punitiva, dentro de qué límites es legítimo el recurso al Ius Puniendi. Se trata de una perspectiva de Política Criminal independiente del grado de su efectiva realización por parte del Derecho Penal vigente.

Veamos, que nos indica la doctrina y la jurisprudencia en relación al principio de legalidad:

El principio de legalidad se expresa, en su aspecto formal, con el aforismo NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE, procedente, pese a su formulación latina, de Feuerbach, quien vino a reflejar y precisar una de las conquistas centrales de la Revolución Francesa (Artículo 8 de la Declaración de Derechos del Hombre de 26 de Agosto de 1789), previsto en el artículo 49. 6 Constitucional y 1 del Código Penal Vigente.

El principio que comentamos, se distinguen los siguientes aspectos:

- Una garantía criminal, la cual exige que el delito = (crimen) esté determinado por la ley (nullum crimen sine lege).

- Una garantía penal, que requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho (nulla poena sine lege).

- Una garantía jurisdiccional o judicial, exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido.

- Y por último, una garantía de ejecución, requiere que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule.

En tal sentido, en lo que respecta al principio de legalidad, ha asentado la Sala Constitucional, lo siguiente:

“…….Así, el principio de la reserva legal contiene una obligación para el legislador de regular en el texto de la Ley de que se trate, toda la materia relacionada con ésta, de tal manera que, sólo puede remitir al reglamentista la posibilidad de establecer o fijar los detalles de su ejecución, esto es, explicar, desarrollar, complementar e interpretar a la Ley en aras de su mejor ejecución, estando prohibidas, por constituir una violación a la reserva legal, las remisiones “genéricas” que pudieran originar reglamentos independientes, o dar lugar a las reglamentos “delegados”.

En este mismo sentido observa esta Sala, que el principio de la legalidad en materia sancionatoria - invocado por la parte accionante como lesionado -, está estrechamente vinculado a otro principio reconocido como el de la tipicidad de los delitos, conforme el cual, no existe delito sin ley previa que lo consagre, es decir, que toda conducta que constituya un delito, así como las sanciones correspondientes deben estar previamente estipuladas en una disposición normativa, general y abstracta (desde el punto de vista formal) que los defina, pues se entiende que tales sanciones afectan o inciden de manera directa e individual sobre la esfera jurídica de los ciudadanos, por lo que en este caso, no le estaría dado al legislador hacer remisiones “genéricas” para que, mediante un reglamento se establezcan delitos o sanciones relacionados con la Ley de que se trate.”

Si el Derecho Penal de un Estado Social se legitima sólo en cuanto protege a la sociedad, perderá su justificación si su intervención se demuestra inútil, por ser incapaz de servir para evitar delitos. El principio de necesidad, conduce a la exigencia de utilidad. Y esto plantea la interrogante si el Derecho Penal sirve para evitar delitos.

El Derecho Penal deja de ser necesario para proteger a la sociedad cuando esto puede conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto sean menos lesivos para los derechos individuales. Se trata de una exigencia de economía social coherente con la lógica del Estado Social, que debe buscar el mayor bien social con el menor costo social. El principio de la “máxima utilidad posible” para las posibles víctimas debe combinarse con el de “mínimo sufrimiento necesario” para los delincuentes.

El derecho sustantivo penal de un estado social ha de evidenciarse como sistema de protección de la sociedad. Los intereses sociales que por su importancia pueden merecer la protección del Derecho se denominan “bienes jurídicos”. Se dice entonces que, el Derecho Penal sólo puede proteger “bienes jurídicos”. Cabe distinguir, que la expresión “bien jurídico” se utiliza en este contexto en su “sentido político-criminal”, de objeto que puede reclamar protección jurídico-penal, en contraposición a su “sentido dogmático”, que alude a los objetos que de hecho protege el Derecho Penal vigente.

El derecho penal de un estado social no ha de ocuparse en respaldar mandatos puramente formales, valores meramente morales, ni intereses no fundamentales que no comprometen seriamente el funcionamiento del sistema social.

Finalmente, el Estado de Derecho, y el principio de legalidad material que impone, aconsejan que los distintos objetos cuya lesión pueda determinar la intervención penal se concreten en forma bien diferenciada en un catálogo de bienes jurídicos específicos correspondientes a los distintos tipos de delito, sin que baste cláusulas generales como “perturbación del orden social”, “perjuicio social”, etc.

De tal modo que, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos ostenta como se observa, un fundamento plural, que procede de los tres atributos de la fórmula “Estado Social y Democrático de Derecho”. (Subrayado y resaltado de la Corte)

Si el Estado de Derecho exige el sometimiento de la potestad punitiva al principio de legalidad y en el Estado Social dicha potestad sólo se legitima si sirve de eficaz y necesaria protección de la sociedad, un Estado, que además pretenda ser Democrático, tiene que llenar el Derecho Penal de un contenido respetuoso de una imagen del ciudadano como dotado de una serie de derechos derivados de su dignidad humana, de la igualdad (real) de los hombres y de su facultad de participación en la vida social.

Pero si la norma fundamental, constituye a un estado como Estado de Derecho, esto quiere decir, que al interior del mismo todo el poder está regulado por las normas jurídicas y tiene que conformarse al sentido de éstas.

Sabemos que la Constitución, es la Ley de Leyes, no sólo en sentido formal positivista, sino también en el sentido material de sus contenidos de valor, no hay ni puede haber en su seno norma alguna que valga contra los preceptos, principios y valores constitucionales, aunque también éstos deban acoger los valores de ciertos principios mínimos de validez universal (Principios Generales del Derecho, Derechos Humanos Internacionales, Derecho Internacional Humanitario).

En cuanto las normas que regulan la aplicación de otras normas, los principios jurídicos se ofrecen por definición como “supra-normas” y se presentan al intérprete con cierta jerarquía o “peso específico” con respecto a los otros principios jurídicos y a las demás normas del derecho. Se trata de normas que “pesan más” que las normas comunes y que sólo pueden sufrir excepciones por el efecto de normas que contengan principios de mayor rango, peso o importancia; lo cual no siempre está determinado a priori, pudiendo entonces el peso específico de cada principio variar según las circunstancias en que entre en conflicto con otro u otros.

Cuando se trata de principios contenidos en normas jurídicas de igual rango contra normas constitucionales, los operadores de justicia tienen que realizar una delicada tarea de para resolver los conflictos que puedan presentarse entre ellos.

El recurrente manifiesta que la doctrina y la jurisprudencia patria han reiterado, que las circunstancias de los tipos penales en delitos especiales no son comunicativas a los partícipes o coautores de la comisión de hechos punibles, motivo por el cual el tratar de trasladar una condición subjetiva del autor material del hecho –G.M.-hacía los presuntos cómplices –Los Concejales-constituye desde el punto de vista jurídico una violación de la ley por errónea aplicación de una norma en el fallo impugnado.

Igualmente, es ostensible para el impugnante, que las condiciones subjetivas que operan en la persona de G.M., no son traslativas hacía sus patrocinados, por no existir consonancia con los elementos que se desprenden del tipo penal por el cual fueron injustamente sus defendidos condenados.

Por otra parte, infiere el apelante, que constituye una violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica el considerar la complicidad necesaria de manera aislada, sin tomar en cuenta la traslatividad de los elementos del tipo penal aplicado al autor material o directo del hecho.

Asímismo, colige el recurrente en su escrito de apelación, que las condiciones subjetivas son intransferibles hacía las personas de sus patrocinados, dada sus condiciones de funcionarios públicos, no representantes, administradores o principales de la empresa de la empresa Inversora Y.C.A.

En tal discernimiento, debemos hacer referencia, a lo que establece la doctrina y la jurisprudencia sobre, la autoría y la participación en la Doctrina dominante.

El fenómeno de la participación hace referencia a la intervención de un número plural de agentes en el proceso de ejecución de una conducta delictiva.

Dentro de una acción principal, pueden estar comprendidas varias acciones o modo de participación que pueden ser concomitantes erigiéndose en coadyuvantes de la acción principal, con lo cual se absorberán tanto su tipicidad como su antijuridicidad.

Cuando hablamos de autoría, nos referimos a un sujeto en la que convergen condiciones inobjetables para determinar que estamos en presencia de un autor del hecho ilícito.

En un artículo publicado en la Revista DIREITO PENAL, en fecha 22 de julio de 2004, titulado: Violación de los Derechos Humanos por los Estados, Juzgamiento e Imputación de los Órganos de Poder: Caso Latinoamericano. Escrito por

S.M.H., Doutorando em Direito pela Universidad P. deO., Sevilha, Espanha, asentó:

“…En la mayoría de las legislaciones de nuestro entorno cultural jurídico las atribuciones de responsabilidad son a título de autoría y participación. Autor de un hecho no sólo es quien realiza el hecho por sí mismo, o en forma conjunta, sino que el legislador ha realizado una ampliación de la punibilidad de los autores comprendiendo, también, como tales, a los autores mediatos.

El autor principal es quien realiza el hecho por sí solo. El autor inmediato tiene el dominio del hecho, es decir, tiene en sus manos el curso del suceso típico; la Coautoría es entendida como “realización conjunta del hecho”. En estos dos casos de autoría se requiere una intervención objetiva en los hechos. Por último, el Autor mediato, según doctrina dominante, es quien utiliza como instrumento a otra persona que actúa inconscientemente de la plena significación fáctica o jurídica de lo que hace.

Este último, nunca debe actuar conscientemente ya que si lo hace el “hombre de atrás” no puede ser considerado como autor mediato. No puede existir un autor que determina la actuación de otro autor. Si el sujeto utilizado como instrumento actúa con dolo es posible que el “hombre de atrás” sea considerado un mero inductor, pero nunca un autor.

En cuanto a la responsabilidad a título de participación, esta es siempre accesoria de la autoría. No se puede hablar de participación sin referirse, al mismo tiempo, a aquello en lo que se participa.

Las clases de participación son la inducción y la complicidad necesaria y la complicidad no necesaria.

El inductor es un participe muy especial ya que la pena de este sujeto normalmente se equipara a la del propio autor. El inductor hace nacer en otro la decisión de delinquir mediante la persuasión. El inducido tiene que actuar con una voluntad que no es libre en sus mecanismos de formación por haber sido manipulado (inducido).

En cuanto a la complicidad necesaria o no necesaria, estos nunca realizan el acto típico, pues en tal caso constituiría un supuesto de ejecución. Estos sólo favorecen el hecho ajeno (subsidiariedad), y dependiendo del grado de utilidad se considerarán si son necesarios o no necesarios. Pero, además, por “ficción legal” los cómplices necesarios son considerados autores, en algunas legislaciones, como en la Española (Art. 28 del C.P.), pero sólo para efectos de pena…”

Por su parte A.R.E., en su obra: Tipicidad, nos enseña, los requisitos para que haya complicidad, así:

…se requiere: unidad o pluralidad de autores materiales, contribución en conducta típica ajena e identidad de tipo…

(Resaltado de la Corte)

Mas adelante en la obra que comentamos, nos indica: “…que la labor de coadyuvancia que caracteriza la función del cómplice puede ser más o menos eficaz para que el autor lleve a cabo el hecho típico; es esta consideración la que ha llevado a la doctrina y a ciertas legislaciones a distinguir dos formas de complicidad: la primaria o necesaria y la secundaria, no necesaria o accesoria.

Complicidad primaria. …es…cuando la intervención del cómplice es por tal modo importante que su ausencia coloca al autor en situación de no poder ejecutar el hecho punible…”

También, otro jurista S.M.P., en su obra: Derecho Penal. Parte General, P. 381, nos indica: “…La autoría mediata, en cuanto autoría que es, supone en el sujeto la concurrencia de las condiciones requeridas por el tipo para ser autor. De ahí que los > -los que sólo pueden cometer determinados sujetos- no pueden ser cometidos en autoría mediata por quien no reúna la cualificación necesaria. En cambio, sí cabe en tales delitos la autoría mediata por parte de un sujeto cualificado que utiliza a otro no cualificado como instrumento…”

Así de la misma manera, el autor P.A.P.P., en su obra: “Teoría del Hecho Punible”, nos señala:

…Cómplice necesario

Quien presta conscientemente colaboración al autor, de tal magnitud que sin ella no se habría podido cometer el delito.

Se entiende por complicidad necesaria la colaboración o auxilio del autor sin la cual el punible-grado de tipicidad, hecho típico inicial- no habría podido llevarse a cabo, lo cual sin duda se traduce en tomar parte o intervenir de manera necesaria en el hecho.

Por lo anterior se asume que la complicidad necesaria debe ser antecedente o por lo menos concomitante a la ejecución o perfeccionamiento de la conducta; pero de todas formas quien colabora no la realiza y quien interviene está ayudando, pero no realizando…

En consonancia, con la doctrina dominante, esta Alzada colige, de las actuaciones de las partes en el proceso, que la Representación Fiscal, al solicitar el enjuiciamiento y responsabilidad penal de los acusados de autos, esta ajustada a derecho debido a la participación de los acusados en los hechos, quienes facilitaron la comisión del delito al autor principal (G.M.), toda vez que quedó demostrado en el juicio -así se constata de la recurrida- que la participación fue indirecta en el hecho, donde las circunstancias deben comunicarse a todos los partícipes del hecho, es decir, no es que los acusados hayan participado de una forma directa en el mismo, porque de haber sido así los hubiese hecho partícipes del caso como cooperadores inmediatos, conforme a lo que señala en su artículo 83 el Código Penal, que requiere en este caso, un condición especial como lo señala en su voto salvado la Juez profesional y el defensor apelante.

Considera igualmente la Sala, que la Representación Fiscal, al afirmar “… que la forma de participación como cómplice de un hecho punible, no se requiere, que las circunstancias personales del tipo penal que se le ha atribuido al autor principal, se trasladen a los cómplices, lo que hace necesario para ello, es establecer que efectivamente hay un autor directo, no haya sido posible sin la participación de autores secundarios, bajo la figura de la complicidad, prevista en el Código Penal. (Subrayado, cursiva y resaltado de la Corte)

Lo anterior, es aceptado y afirmado por la doctrina dominante y que a esta Sala no le cabe la menor duda, que la Representación Fiscal y la mayoría de los Jurisdicentes Legos que en armonía con los hechos y preceptos legales presentes en el caso bajo examen, consideraron que los acusados de autos son culpables de los hechos ventilados en el Juicio Oral y Público.

En tal sentido, esta Corte de Apelaciones considera que la denuncia sindicada por el recurrente sobre la vulnerabilidad del principio de legalidad en el caso que se examina, nos permite deducir que al impugnante no le asiste la razón, porque estamos en presencia de un Delito contra la Cosa Pública-Municipal- toda vez, que al analizar asazmente la decisión recurrida, observamos que la responsabilidad penal de los acusados de autos, se hizo sobre la base de hechos constitutivos, que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio lo deduce de los medios probatorios que fueron alegados y valorados en el debate oral y público, que vino a dar la necesaria y suficiente convicción al Tribunal Mixto para pronunciar sentencia condenatoria a sus patrocinantes por su participación, que sin su ayuda o contribución el autor (G.M.) no hubiese cometido el ilícito penal.

Lo anterior, apunta hacia la conclusión de que no se menoscaba el principio de legalidad, percibido en el artículo 49. 6 Constitucional, porque el tipo penal, esta indicado en una Ley –Salvaguarda del Patrimonio Público- y la participación de los acusados de autos está igualmente, deducido en el precepto legal contenido en el artículo 84 de la Ley Sustantiva Penal Vigente, toda vez, que sin el concurso de los concejales acusados el autor del hecho ilícito no hubiese sido posible llevarlo a cabo, porque quedó probado que el memorando fue expedido por ellos –Concejales- en fecha 28 de octubre de 1998 y dirigido a la Tesorería Municipal, cuyo contenido y firmas fueron reconocidas por los acusados en el debate, tal como se desprende de la recurrida.

Es igualmente trascendental, tener presente que la participación ciudadana, juega un papel preponderante, al decidir en Juicio Oral y Público, -donde están presente los principios básicos o rectores del proceso acusatorio penal- que los acusados de autos son culpables de la imputación hecha por el Fiscal del Ministerio Público, así:

…Quedó probado que el Memorando fue expedido por los cuatro concejales el 28 de octubre de 1998 y dirigido a la Tesorería Municipal, cuyo contenido y firmas fueron reconocidas uno a uno por los acusados en el debate. De su contenido se desprende: 1) El conocimiento del beneficiario de esa orden de pago, Inversiones Yenny C.A, es obvio entonces que este beneficio recae sobre su representante legal G.M.R., 2) La cantidad a pagar 53.990.001,17 bolívares y 3) La objeción a ese pago que hizo la Contraloría Municipal.

Resulta importante resaltar, y comparar la fecha en que los acusados expiden el Memorando con la fecha en que se elabora el primer pago para la orden de pago N° 23717, a través del cheque N° 09375580, por la cantidad de 43.650.000,00 bolívares, ambos tanto el Memo como el cheque tienen la misma fecha 28 de octubre de 1998, mientras que el segundo pago se expidió el 5 de noviembre de 1998, mediante cheque N° 4937558 por la cantidad de 8.720.301,13 bolívares, para completar los 53.990.001,17 bolívares que es el monto objetado por el Contralor Municipal, y obviando las reuniones de Cámara para su aprobación o improbación.

Estos hechos se desprenden evidentemente no solo de las declaraciones de G.J.M.R., cuando afirmó que el pago para la valuación presentada fue retirado por él en dos cheques, y no fue por casualidad que al día siguiente de la expedición del cheque 29 de octubre de 1998, se presentara a la Tesorería a retirar ese pago, sino que también se encuentra probado con el informe contable y las declaraciones de las expertas, según se evidencian de los anexos que sirvieron de soportes a sus pesquisas, cuyos anexos fueron recibidos directamente por las expertas en la Alcaldía del Municipio A. delC. al revisar los libros de Bancos correspondientes a las erogaciones por concepto de pago de obras a la empresa Inversora Yenny C.A. para el Centro Cívico La Plaza.

Es significativo el dicho de Braulio…, y Simón…, cuando expresaron que a simple vista a través de su percepción personal, era notable que la valuación de la obra presentada por la empresa, como ejecutada no estaba ejecutada, además de quedar probado con los testigos que la ubicación de la obra estaba relativamente cerca de la Alcaldía, así Braulio… dijo que era obligatorio el paso por la obra para trasladarse hasta la Alcaldía, pudo entonces percibir la irregularidad, así como a su vez, lo señaló el experto C.R. cuando afirmó: ser obvio que cualquier persona que pasara por el lugar podría percatarse de lo construido, ya que del lado derecho el terreno está desprovisto de cerca, y del otro lado, tiene un portón que carece de una de sus puertas, tal como lo corroboró Simón… y el acusado José… cuando a pregunta realizada por el Juez, sobre este hecho, puntualizó que la obra quedaba tan cerca de la Alcaldía que podía dirigirse caminando.

Tal situación de hecho, queda entrelazada con las declaraciones de los acusados, cuando afirmaron que aprobaron el pago, porque reunía los soportes necesarios y que dentro de estos soportes se encontraba la valuación de la empresa, sobre la cual, reposa el visto bueno del Ingeniero Municipal,, de lo cual se infiere que los cuatro acusados tuvieron a su vista la valuación de la empresa como soporte a su débil estudio sobre la objeción de pago, especialmente con el dicho de Simón…, cuando manifestó que era notable a simple vista ver la valuación de la empresa y para verificar también a simple vista en la obra que la relación presente en la valuación no se ajustaba a lo ejecutado en la obra.

Cabe concluir entonces, si conocían la obra y la valuación, pues transitaban todos los días para ir a la Alcaldía, resultando inverosímil entender que no se hubieran percatado de tal irregularidad.

No se probó en el debate que la valuación presentada por la empresa Inversora Yenny C.A., fuera efectivamente aprobada por el Ingeniero Municipal, pues por el contrario, todos los testigos indicaron desconocer que el Ingeniero Municipal, diera el visto bueno, no se trajo la valuación como prueba, y tampoco la declaración del Ingeniero Municipal, la inspección fue realizada posteriormente como consecuencia de la apertura de la investigación.

Estos hechos son determinantes, ya que dentro de las funciones públicas de los concejales actuando como comisión permanente fungen como auxiliares y asesores, y sin embargo se infiere que habitualmente la actitud de los cuatro concejales era obedecer al Alcalde, pero no por casualidad dejaron de hacerlo al omitir la debida investigación a la objeción de la orden de pago N° 23717, cuestionada por el Contralor Municipal, faltando así a sus funciones como órganos auxiliares y asesores.

Tuvieron a su cargo las acciones necesarias para impedir el pago objetado, con tan solo investigar debidamente solicitando de las oficinas públicas de la Alcaldía el contrato de obra, la carátula de esta, y los pagos ya efectuados.

Las funciones atribuidas a cada funcionario público, se encuentran debidamente señaladas en la Constitución y las leyes, por lo cual es una presunción legal, el conocimiento amplio por parte de cada funcionario de sus deberes, derechos y atribuciones legales, a quienes se le confiere la confianza de cuidar y mantener los bienes públicos.

La mayoría del Tribunal consideró que los cuatro concejales conocían ampliamente sus funciones públicas y el límite de estas y ante la objeción de la orden de pago N! (Sic) 23717 realizada por el Contralor Municipal, para pagar la valuación de la obra presentada por la empresa Inversora Yenny C.A., sobre la base de verificar lo ejecutado, con una inspección previa a la obra, desconocieron el procedimiento contenido en el artículo 95 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, intencionalmente, con el sólo y único propósito de beneficiar a la empresa Inversora Yenny C.A, de quien conocían a su vez, era el beneficiado de esa orden de pago.

En forma voluntaria omitieron realizar el debido estudio a la objeción de pago, con la única razón que se trataba de un ardit (Sic) político del Contralor, que a su vez, permitió el beneficio de dinero concedido por organismo público.

Desconocieron sus funciones al expedir el memorando de fecha 28 de octubre de 1998, dirigido a la Tesorería Municipal, donde autorizan al Alcalde a cancelar la orden de pago, ya identificada, lo que permite establecer, que actuaron con dolo específico de beneficiar a Inversora Yenny C.A., es el fundamento en el cual se explica que en la misma fecha 28 de octubre de 1998, al dirigir ese memorando a la Tesorería, se expidiera el cheque para Inversora Yenny C.A. el mismo día 28-10-98, cuya complicidad es evidente cuando G.M. al día siguiente pasó retirando el cheque y beneficiándose o aprovechándose de dinero público obtenido de la Alcaldía.

Lo necesario de esta complicidad es que la acción de los acusados al expedir el Memorando tan cuestionado, es idónea e inequívoca, representa la condición necesaria puesta por ellos en el Inter criminis,(Sic) para que posteriormente se cancelara el pago a Inversora Yenny C.A., por lo cual, cabe concluir que sin la expedición del Memorando el autor principal no se hubiera beneficiado, puesto que tampoco, se hubiera expido el pago a través de los cheques ya identificados, por la cantidad de 53.990.001.17 bolívares, del Patrimonio Público Municipal, el cual, no se hubiera afectado o lesionado.

En tal sentido, todas las irregularidades cometidas en el proceso de la objeción de pago, atinentes a la actuación de los cuatro acusados, fueron desconocidas intencionalmente, para beneficiar a Inversora Yenny C.A, a través de su representante G.M., por lo cual, la mayoría del Tribunal Mixto, los considero CULPABLES y en consecuencia la Sentencia es condenatoria para ellos…

La recurrida hizo lo propio al establecer que existen suficientes elementos probatorios que configuran a la perfección la comisión del delito de Aprovechamiento de dinero concedido por organismos públicos en grado de complicidad necesaria y la responsabilidad de los ciudadanos acusados de autos.

Para la Alzada, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 257 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala Penal una vez que ha admitido el recurso y celebra la audiencia oral y público, debe revisar el fallo impugnado a efecto de constatar posibles vicios que pudieran hacer procedente un pronunciamiento distinto al ya decretado en primera instancia como lo solicita el impugnante; no significa que le es dable señalar la existencia de elementos probatorios que configuren el “perfeccionamiento” o no de delito alguno, pues tal pronunciamiento lo realizan los tribunales de instancia, a quienes les corresponde debatir si existen suficientes elementos para configurar que los hechos encuadren dentro de una norma, y por consiguiente de un delito.

Para la Corte, no debe entrarse a analizar elementos probatorios alguno, porque violentaría el principio de inmediación, previsto en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que los jueces que pronunciarán la sentencia han debido presenciar el debate y la incorporación de las pruebas, de las cuales obtendrán su convencimiento; por lo que a criterio de la Sala, el pronunciamiento de fondo, dictado por la mayoría del Tribunal Mixto, es procedente y debe mantenerse inalterable.

Es conocido, que el proceso está formado por una serie de concatenados y coordinados actos procedimentales, que tienen con fin último la solución de conflictos mediante la aplicación de la Ley al caso concreto o especifico, el cual se encuentra formado por una serie de principios que orientan no solo su tramitación, sino la forma de actuar de las partes, representantes judiciales y operadores de justicia.

Bajo la mirada del artículo 257 Constitucional, que comentamos, nos indica que el proceso tiene como finalidad la realización de justicia, la cual a tenor de lo preceptuado en el artículo 26 Eiusdem, debe ser gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos, siendo este último termino, sin duda alguna que la justicia debe prevalecer frente a las formas, tal como lo preceptúa el artículo 2 Constitucional.

Los escabinos, tienen el derecho de participar de forma directa en el ejercicio de la administración de justicia, quienes junto al Juez Presidente integran un Tribunal Mixto de Primera Instancia en funciones de Juicio, en consecuencia participan de todas las deliberaciones en lo referente a la culpabilidad o inculpabilidad de los acusados, hasta el pronunciamiento, por lo que se deduce que su operatividad no se reduce a la sola valoración y apreciación de los hechos, pero es el juez profesional, a quien le corresponde la calificación jurídica de los hechos y la aplicación de las penas.

Dice N.A. deL., en su obra: Comentarios al nuevo Código Orgánico Procesal Penal –Principios y Garantías Procesales- que:

…La inclusión de la ciudadanía en la administración de justicia penal viene a constituir el pago de la deuda que tenía nuestra democracia con la sociedad, por cuanto en una democracia la sociedad es la que acusa a un ciudadano por la comisión de un hecho punible y esa misma sociedad la que lo juzga por los hechos; por lo que cualquier ciudadano esta en capacidad de comprender los hechos y considerar que sean aprobados o no; aquí radica la esencia de juzgar. De esta forma se introduce en el proceso penal un control democrático para la correcta administración de justicia penal, cumpliendo una función de legitimación del sistema….

Concebimos la idea de que la participación ciudadana en la difícil función de juzgar constituye una ganancia social, por cuanto viene a ser un control a los excesos que han imperado en el poder judicial…, además de introducir el ingrediente del sentido común en la aplicación del derecho…

Debemos tener presente asímismo, la figura del Debido Proceso, que es de rango constitucional, artículo 49, toda vez, porque puede haber procesos indebidos y porque no todo “proceso legal” es un “debido Proceso”, ya que sólo lo es que asume determinados contenidos valorativos impuestos por o derivados de las normas, principios y valores constitucionales e internacionales relacionados con la independencia e imparcialidad del Juez, el derecho de defensa formal y material, la legalidad, publicidad y contradicción de la prueba, la igualdad de los sujetos procesales ante la Ley y ante el Juez, el juicio oral y público (contradictorio) y la inmediación, la celeridad adecuada, el derecho a un fallo justo que respete la objetividad de la Ley y dispense a todas las personas un trato igualitario, la libre (pero crítica y racional) apreciación de las pruebas, el in dubio pro reo, el favor libertatis, la libertad del procesado como regla general y la privación de ella como excepción inspirada en las necesidades de una justicia pronta, cumplida, igualitaria, democrática, transparente y eficaz, que está obligada a motivar racionalmente o fundamentar correctamente las decisiones en interpretaciones sanas que se inscriban en un verdadero sistema del Derecho Penal.

No hay qué pensar en la posibilidad de que el “debido proceso” se agote en las denominadas por la Constitución y por la Ley “formas propias del juicio”, pues el juicio penal no es un mero rito y sus formas son inútiles fórmulas sacramentales en tanto que no garanticen realmente los derechos fundamentales de la persona sometida al mismo.

La verdadera administración de justicia sólo la hay, en un Estado Social y Democrático de Derecho, cuando Jueces independientes e imparciales deciden legalmente, mediante un procedimiento amplio o generoso en garantías y en armonía con los principios y valores superiores del ordenamiento jurídico, sistemáticamente. Y en este sentido, tenemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se expresa en esos mismos términos en las normas contenidas en los respectivos artículos 7, 253, 254 y 256 en relación con las previstas en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En lo atinente al ordinal 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, -alegado por la defensa apelante- está referido a contexto de error en la aplicación de una determinada norma sustantiva o adjetiva, bien por inaplicable o bien por errónea aplicabilidad, entre otras condiciones taxativamente consagrada en el artículo que comentamos.

De manera que, el jurisdicente de primera instancia, debe limitar su decisión sólo a lo alegado, para acatar así el principio dispositivo que denomina la estructura de nuestro proceso penal y al mismo tiempo, está obligado a fallar sobre todo lo alegado, para dar cumplimiento al principio que la moderna teoría procesal ha denominado exhaustividad.

En consecuencia, el caso bajo examen el Tribunal Mixto en la decisión judicial (Sentencia) recurrida, estableció los hechos y circunstancias objeto del juicio oral y público, determinó de manera precisa y circunstanciada los hechos que estimó acreditados, así como la concisa exposición de sus fundamentos de hecho y de derecho.

Por otra parte, analizó, comparó, concatenó y valoró los elementos probatorios, en virtud de los cuales formó su convicción y convencimiento para dictar el fallo condenatorio en la presente causa y conforme la soberanía que le confieren las normas contenidas en los artículos 22, 197, 198 y 199 del Texto Adjetivo Penal, dictó decisión judicial fundada, razonada y motivada, cumpliendo cabalmente con la finalidad del proceso penal, sin que se evidencie en autos la violación de los principios básicos del sistema penal acusatorio instituido en el Código Orgánico Procesal Penal, tales como la Oralidad, Inmediación, Concentración, Contradicción y Publicidad, durante la fase Juicio.

Tampoco incurrió en violación de la Ley por inobservancia y errónea aplicación de norma jurídica alguna, motivos por los cuales el Tribunal Colegiado inexorablemente declara improcedente los argumentos de hecho y de derecho expuestos por el recurrente en el caso bajo análisis. Y así se decide.

Inferencia de todo lo antes expuesto, el Tribunal Colegiado declara sin lugar la denuncia formulada por el impugnante en el respectivo escrito de interposición del recurso de apelación, en virtud del ordinal 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, confirma la decisión judicial recurrida y ordena la remisión de la presente causa al Tribunal correspondiente a sus fines legales consiguientes. Y así se declara.

DECISION

En poderío de las razones antes expuestas la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: