Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Diciembre de 2009

Fecha de Resolución 3 de Diciembre de 2009
EmisorJuzgado Septimo Superior Del Trabajo
PonenteWilliam Gimenez
ProcedimientoEnfermedad Profesional, Daño Moral Y Otros

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 3 de diciembre de 2009

199° y 150°

PARTE DEMANDANTE: E.J.F., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° 4.940.149.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: J.M.F., abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 42.335.

PARTE DEMANDADA: IMPREGILO S.P.A, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 11 de diciembre de 1990, bajo el No. 60, Tomo 96-A-Sgdo, siendo su última modificación el día 01 de febrero de 1995, por ante la misma oficina de registro bajo el No. 20, Tomo 32-A-Sgdo y CONSORCIO CONTUY MEDIO (CCM), sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 13 de abril de 1992, bajo el No. 27, Tomo 1-C-Sgdo, parcialmente modificado mediante documento inscrito por ante la misma oficina de registro el día 03 de marzo de 1997, por ante bajo el No. 2, Tomo 3-A-Sgdo

APODERADOS JUDICIALES DE LAS PARTES CODEMANDADAS: R.P., P.D.R.D.S. y OTROS, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 9.298 y 69.324, respectivamente.

MOTIVO: ENFERMEDAD PROFESIONAL Y DAÑO MORAL.

EXPEDIENTE No. AP21-R-2009-000857

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2009, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar demanda incoada por el ciudadano E.J.F. contra las sociedades mercantiles Impregilo S.P.A. y Consorcio Contuy Medio (CCM).

Recibido el expediente, mediante auto de fecha 02 de junio de 2009, se dejó constancia que al Quinto (5to.) día hábil siguiente se fijaría por auto expreso la oportunidad para que tenga lugar la respectiva Audiencia Oral.

Mediante auto de fecha 09/07/2009, se fijó para el día 30 de septiembre de 2009, la oportunidad para que tuviese lugar la Audiencia Oral y Pública, circunstancia que se cumplió, solicitando las partes la suspensión de la causa por el 20 de octubre de 2009, inclusive, lo cual fue acordado por este Tribunal; siendo que vencido el lapso de suspensión, las partes no llegaron a acuerdo alguno y por auto de fecha 23 de octubre de 2009, se fijó para el día 05 de noviembre de 2009, la oportunidad para la lectura del dispositivo oral del fallo, ocasión en que las solicitaron una nueva suspensión por diez (10) días hábiles, lo cual fue acordado por este Tribunal y visto que las partes no llegaron a acuerdo alguno, mediante auto de fecha 23 de noviembre de 2009, se fijó para el día 26 de noviembre de 2009, la oportunidad para dictar el dispositivo oral del fallo, circunstancia que se cumplió, por lo que este Juzgador pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los términos siguientes:

La representación judicial de la parte actora adujo que su representado fue contratado por la empresa Impregilo SPA, subsidiaria del Consorcio Contuy Medio, (C.C.M.) en fecha 25 de agosto de 2003; que ejercía funciones de Maestro de Obra de Primera y Maestro de Voladuras; que en fecha 11 de octubre de 2005 fue despedido por el Jefe de Relaciones Industriales de la empresa IMPREGILO en forma injustificada; que realizaba las siguientes actividades, se ocupaba de dirigir al personal obrero que efectuaban perforaciones con maquinarias pesadas en los túneles que se hacían dentro de las montañas o cerros, lo cual conllevaba hacer voladuras con dinamita, explosivo de alta potencia y perforaciones con martillo hidráulico, de lunes a sábado de cada semana, de día y de noche a una altísima densidad de ruido continuo, ya que prestaba sus servicios una semana en turno de noche y una semana en el turno diurno, de 7 am hasta 7 pm, de lunes a sábado; que durante la realización de dichas actividades, éste permanecía en el radio de preparación, operación y explosión; que no utilizaba equipos de protección personal, específicamente protectores auditivos, incumplimiento las codemandadas con lo establecido en el artículo 62, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio ambiente del Trabajo; que se les habían realizado varias inspecciones por parte de INPSASEL, donde se les ordenaba corregir las irregularidades de seguridad en la empresa, no corrigiendo las irregularidades laborales detectadas y señaladas en las actas de inspección; que el actor como consecuencia de las actividades laborales que efectuaba diariamente sufre de las siguientes enfermedades ocupacionales y profesionales: Hernia umbilical asintomática, pérdida auditiva bilateral propensita de aproximadamente un año de evolución, Hipoacusia Neurosensorial y Trauma Acustici Bilateral, de origen ocupacional, como consecuencia de haber sometido al trabajador a actividades de altos riesgos y altos niveles de ruidos durante más de dos (02) años de trabajo, sufriendo una discapacidad parcial y permanente, cuya lesión va incrementándose, por lo que reclama los siguientes conceptos y cantidades: 1.- Indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo las cuales se demandan (por responsabilidad objetiva del patrono): Bs. 7.680.000,00 de conformidad con lo establecido en el literal “d” del artículo 566 eiusdem y Bs. 36.820.130,00 de conformidad con lo establecido en el literal “e” del artículo 566 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo previsto en el artículo 575 eiusdem. 2.- Lucro cesante: Bs. 223.989.144,00; 3.- Responsabilidad subjetiva del patrono: Bs. 186.657.625,00 y 4.- Daños materiales y morales: Bs. 300.000.000,00; lo cual arroja un total de Bs. 755.146.879,00 (Actualmente Bs. F. 755.146,88). De igual manera demandó que las empresas demandadas fueran condenadas a pagar los gastos clínicos de hospitalización, intervención quirúrgica, medicina, curetaje y rehabilitación del trabajador accionante para su intervención quirúrgica como consecuencia de la hernia umbilical, patología derivada de enfermedad ocupacional. Finalmente demandó el pago de los intereses de mora de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la indexación de las cantidades condenadas a pagar, desde la fecha en que el trabajador fue certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad laborales de los trabajadores del Estado Carabobo del padecimiento de la enfermedad ocupacional hasta el efectivo cumplimiento por parte de las demandadas.

De conformidad con lo establecido en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, solicitó al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, decrete sobre los bienes muebles e inmuebles propiedad del Consorcio Tuy Medio e Impregilo SPA.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada IMPREGILO, S.P.A., dio contestación a la demanda en los siguientes términos (Ver folios 180 y 181 de la 1ª pieza del expediente): Negó que el demandante cumpliera un horario mixto; que la jornada fuese de lunes a sábado, una semana en el turno de día y otra en el turno de noche, señalando que la jornada es la establecida en al Convención Colectiva de la Construcción con vigencia del 01/12/2003, en su Cláusula 8 que es de 9 horas diarias y no mayor de 44 horas semanales; negó que su representada fue subsidiaria del Consorcio Contuy Medio (CCM), que el accionante ejerciera funciones de maestro de voladuras; negó que cumpliera actividades diarias de construcción en la obra de los túneles; niega que el demandante estuvo expuesto continuamente durante 11 horas de lunes a sábado de cada semana de una altísima densidad de ruido continuo, negó que el demandante soportara lo que denominó “costillas” de 70 a 80 kilos de peso, negó que nunca entregara al accionante equipos de seguridad y protección; que su representada crease condiciones inseguras de trabajo; que causara daños severos a los trabajadores en el órgano auditivo; negó que el INPSASEL haya ordenado corregir violaciones de la Ley a su mandante; negó los resultados médicos del demandante, que reflejan medidas entre 98y 100 d.b.; negó que el INPSASEL haya detectado irregularidades con relación a la seguridad industrial de la empresa; negó que el demandante haya perdido su capacidad auditiva parcialmente en ambos órganos auditivos y que padezca hernia discal, así como desequilibrio horizontal e inestabilidad e implicaciones de tipo psicológico. Finalmente negó que tuviese derecho a ninguna de las indemnizaciones que reclamó en su escrito libelar.

Por su parte la representación judicial de la empresa co-demandada CONSORCIO CONTUY MEDIO, dio contestación a la demanda (Ver folios 183, 184 y sus vueltos), en los mismos términos de la empresa IMPREGILO, S.P.A., los cuales fueron reproducidos supra.

El a-quo en fecha 15 de junio de 2009, declaró sin lugar la demanda, en los siguientes términos: “…En cuanto al fondo de la demanda, la cual se circunscribe a la acción de indemnización por enfermedad profesional, daño moral causante de una relación laboral, la cual debe tramitarse por ante los Tribunales del Trabajo por cuanto son los competentes para conocer de esta materia tan especial como son los infortunios laborales en protección de los intereses del trabajador accidentado, por ello, se podrá demandar la indemnización tanto de los daños materiales como de los morales, ejerciendo conjuntamente las acciones previstas tanto en la Ley Orgánica del Trabajo (responsabilidad objetiva), la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por incumplimiento de la empresa o patrono de las disposiciones ordenadas en dicha Ley, o las provenientes del hecho ilícito del patrono de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil, por cuanto ésta última no está prevista en las leyes especiales, por lo que se aplica supletoriamente la normativa prevista en el Derecho Común.-

(Omissis)

De la sentencia precedentemente transcrita, se delimitan los requisitos exigidos para dar contestación a la demanda en los juicios laborales, señalando que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

De la sentencia señalada ut supra, se constata que la carga de la prueba en materia de accidentes y enfermedades profesionales acogiendo el criterio de la Sala de Casación Civil, según la cual, si se demanda la indemnización de daño moral de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil (responsabilidad subjetiva), deberá el actor probar los extremos que conforman el hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1.354 del Código Civil, es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio, si la enfermedad se produjo por intención, negligencia, o imprudencia de la empleadora. A su vez, para la procedencia de las indemnizaciones establecidas en el Parágrafo Primero del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que concibe la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de la empresa de sus disposiciones legales, le corresponde demostrar al actor que el accidente se produjo por intención o culpa de la empleadora por no cumplir con las normas sobre las condiciones en que se desarrolla el trabajo.

Ahora bien, esta responsabilidad objetiva por accidente de trabajo o enfermedad profesional sólo comprende los supuestos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, en los artículos 560 y siguientes, pues, aun cuando la legislación especial del Trabajo prevé indemnizaciones tanto en dicho cuerpo normativo como en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo en su artículo 33, ésta última difiere en cuanto a la responsabilidad que da lugar al resarcimiento, al prever, que en esos supuestos de indemnización deben comprobarse los extremos señalados en la norma, es decir, la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente, que sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad subjetiva.

Lo antes afirmado se desprende del propio texto normativo de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que preceptúa:

Artículo 33: Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores y se ocasionase la muerte por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley serán castigados con pena de prisión de 7 a 8 años. (...).Parágrafo Primero: Dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el 31 de la presente Ley, cuando se hubiere ocasionado la muerte del trabajador, el empleador queda obligado a pagar a los parientes del difunto que aparecen en el artículo 148 de la Ley del Trabajo y en el mismo orden establecido en la citada disposición, una indemnización equivalente al salario de 5 años contados por días continuos.

El fundamento de la responsabilidad civil, por hecho ilícito es la noción de culpa y por ende, la responsabilidad subjetiva, que requiere a los fines de su verificación, del análisis de la conducta del causante del daño, de tal manera que en aquellos casos en los cuales se demanda la indemnización por daños materiales por hecho ilícito del patrono (lucro cesante, daño emergente), corresponde al sentenciador decidir la procedencia de dichas pretensiones aplicando el derecho común.

Ahora bien, esta juzgadora que es muy importante destacar que al ser declarada con lugar la tacha de documento propuesta y al verificarse que no se trata de los mandantes de las codemandadas, es forzoso para esta juzgadora declarar sin lugar la presente demanda. Así se decide.-…

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, el apoderado judicial de la parte actora, circunscribió su apelación en los siguientes términos: que la sentencia del a-quo violó el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que las codemandadas se limitaron a realizar una contestación parcial; que los hechos negados lo hicieron de manera pura y simple; que el a-quo incurrió en un silencio de pruebas; que al resolver la incidencia de tacha, en la Audiencia correspondiente, le señaló a la Juez que no constaba en autos, las resultas de la prueba promovida por la parte actora y que él mismo, designado como correo especial había hecho las gestiones ante los Tribunales Laborales en Valencia, para que oficiaran al INPSASEL y que al decidir violentó su derecho a la defensa; asimismo señaló que en la misma audiencia de tacha, había tachado los testigos, ya que la tacha de los folios 12 al 39, había sido fundamentada en el artículo 86 numeral 4 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y que la misma prohíbe que el firmante del documento, sea quien le quite valor al mismo; que ya están incorporadas al expediente las pruebas de la tacha y solicita a la Alzada las tome en cuenta; que se promovió en la audiencia de juicio un cotejo, cuyas resultas rielan en el expediente, que del mismo se desprende que la firma que contiene el documento impugnado no es la del trabajador, que ese documento es la notificación de riesgo al trabajador; que su representado era maestro de obras y tiene una incapacidad parcial y permanente, de carácter auditivo; que tenía bajo sus órdenes a un grupo de trabajadores; que perforaban con explosiones de dinamita; que también demandó por una hernia; que ésta es motivada al esfuerzo que hacía para levantar las piezas de concreto; que además demandó responsabilidad objetiva, subjetiva, daño moral, lucro cesante; que tenía laborando dos (2) años y un (1) mes; que solo le dieron un protector auditivo en el año 2005; que esto se evidencia de los informes del INPSASEL; que incumplía con todas las normas de seguridad industrial de manera reiterada y ello está probado con documentos públicos; que el dispositivo de la sentencia es confusa, que en relación a la tacha señaló que los testigos promovidos fueron por parte de su representado, siendo de las empresas demandadas; que el a-quo tenia la obligación que una vez evacuadas las pruebas de la tacha, el juzgador debía dictar también el dispositivo del fallo con relación al fondo de la causa y se tomó cinco (5) días, lo cual no es ajustado a derecho, que esto violó el artículo 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, creando así un procedimiento inexistente; que en la sentencia definitiva no hubo pronunciamiento alguno sobre las pruebas promovidas por las partes y en especial las emanadas del INPSASEL.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, hizo sus observaciones a la apelación de la parte actora señalado que se quería referir a los límites de la apelación de la parte actora, señalando que se había referido a la violación del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relativo a la contestación de la demanda y la carga de la prueba, que la tacha de testigos no la fundamentó en la ley adecuada, se refirió a una experticia derivada de un desconocimiento de firma, habló de las actividades del actor y del artículo 85 al hacer referencia a la obligación de la juez de dictar sentencia de manera inmediata; solicitando que se declare sin lugar la apelación y se confirme la sentencia de primera instancia.

En virtud de lo anteriormente establecido, queda circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204, de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social) a determinar si en el presente asunto la decisión del a-quo actuó está ajustado a derecho. Así se establece.-

En tal sentido, este Juzgador pasa de seguidas a analizar las pruebas aportadas a los autos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil.

Pruebas de la parte actora.

Pruebas documentales

Promovió marcada “A” que riela inserta de los folios 12 al 39, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 1, copia certificada del informe de evaluación de puesto de trabajo realizado a la empresa Impregilo, S.P.A., en el caso del ciudadano E.F., contentivo de las Actas levantadas por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) en fechas 24/04/2006, 27/04/2006 y 02/05/2006, estas documentales fueron tachadas (Ver folios 96 y 97 de la Pieza No. 1 del expediente) y el a-quo abrió la respectiva incidencia, sobre la cual se pronunciará esta Alzada como punto previo en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.-

Promovió marcado “A” que riela inserto de los folios 40 al 63 del Cuaderno de Recaudos No. 1, copia simple de los Estatutos del Consorcio Contuy-Medio, las cuales fueron impugnadas por la parte a la que se les opone, por ser copias simples y la parte promovente no insistió en su valor probatorio, en consecuencia, se desecha del presente asunto. Así se establece.-

Promovió marcado “B” que riela inserto de los folios 64 y 67 del Cuaderno de Recaudos No. 1, original y copia simple de Certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) de fecha 18 de julio de 2006, suscrita por la Dra. S.C. – Médica Ocupacional – Diresat Carabobo – Cojedes, las cuales fueron impugnadas por la parte a la que se les opone, por ser copias simples; estas documentales fueron tachadas por la parte demandada, (Ver folios 96 y 97 de la Pieza No. 1 del expediente) y el a-quo abrió la respectiva incidencia, sobre la cual se pronunciará esta Alzada como punto previo en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.-

Promovió marcado “C” que riela inserto al folio 68 del expediente, original de “Hoja de Consulta” (Forma 15-30) del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 25/11/2005 y suscrita por la Dra. S.A. (Otorrinolaringóloga); la cual es un documento público administrativo, que goza de una presunción de veracidad y legitimidad, que no fue desvirtuado por elemento alguno de los traídos a los autos, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el mismo se describe los hallazgos significativos observados por la médico en el caso del trabajador accionante, en los siguientes términos: “…El p.E.F. de 54 años de edad presenta pérdida auditiva bilateral progresiva de aproximadamente 01 año de evolución (…) IOX: TRM Acústico Bilateral leve…” Así se establece.-

Promovió marcado “D” que riela inserto al folio 69 del expediente, copia simple de la forma 14-03 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, referida a “Participación de Retiro del Trabajador”, con sello húmedo de recibido de fecha 29/11/2006, el cual es un documento público administrativo, que goza de una presunción de veracidad y legitimidad, que no fue desvirtuado por elemento alguno de los traídos a los autos, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende que en la fecha indicada supra, la empresa IMPREGILO, S.P.A., consignó ante el Seguro Social, la participación de retiro del trabajador accionante, señalando que el cargo que desempeñaba era “Maestro de Obra de 1era”, que devengaba un salario semanal de Bs. 235.489,00; que había ingresado el día 25/08/2003, la fecha de retiro fue el día 11/10/2005 y la causa por despido. Así se establece.-

Promovió marcados “E”, que riela inserto al folio 70 del Cuaderno de Recaudos No. 1, original de Informe Médico emanado del Servicio Médico de la empresa IMPREGILO (Proyecto Ferroviario Pto. Cabello – La Encrucijada), de fecha 07/11/2005, referido al trabajador accionante, esta documental no fue impugnada por la parte a la que se le opuso, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende que en la fecha indicada supra, emanó un informe médico de egreso, referido al demandante, donde se señala que se desempeñaba como maestro dinamitero y se detallan sus condiciones físicas en los términos que a continuación se describen: “…Se evalúa trabajador con dos años aprox de trabajo, en el cual su estadía no presentó lesiones traumáticas incapacitantes ni reposos (…) con abdomen blando no se palpan viceromelias Rs Hs (+) con pequeña hernia umbilical de aprox 0,5 cms de diámetro asintomática (…) audiometría hipoacusia leve bilateral…” Así se establece.-

Promovió marcados “E1” y “E2” que rielan insertos a los folios 71 y 72 del Cuaderno de Recaudos No. 1, pruebas médicas relativas a audiogramas realizadas al trabajador accionante en fechas 01/11/2005 y 15/03/2006, en el Centro Policlínico Valencia y suscritos por el Dr. O.R. (Otorrinolaringólogo), documentales que emanan de un tercero ajeno al juicio y no fueron ratificadas a través de la prueba testimonial, en consecuencia, se desechan del presente asunto. Así se establece.-

Promovió marcado “F” que riela inserto al folio 73 del Cuaderno de Recaudos, copia simple de liquidación de prestaciones sociales del accionante, del Consorcio Contuy-Medio (IMPREGILO) Ferrocarril Pto. Cabello – La Encrucijada, documental que no fue impugnada por la parte a la que se le opuso, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En la misma se evidencia que al trabajador accionante se le cancelaron sus prestaciones sociales, de acuerdo a los siguientes conceptos y cantidades: 1.- Antigüedad, Artículo 108, Parágrafo 1, (112 días) a razón de un salario diario de Bs. 102.278,15, lo que da un total de Bs. 11.455.152,80; 2.- Vacaciones fraccionadas (48,3 días) a razón de un salario diario de Bs. 33.641,25 lo que arroja un total de Bs. 1.624.872,38; 3.- Utilidades, 68,3 días a razón de un salario diario de Bs. 84.074,78 lo que arroja un total de Bs. 5.742.307,47; 4.- Artículo 125 (60 días), a razón de un salario diario de Bs. 102.278,15 lo que arroja un total de Bs. 6.136.689,00; 5.- Preaviso Artículo 125, 60 días a razón de un salario diario de Bs. 102.278,15 lo que arroja un total de Bs. 6.136.689,05; 6.- Fideicomiso, Bs. 462.403, 7.- Semana de Fondo, Bs. 235.488,75; y se le hicieron las deducciones de ley, más los anticipos de prestaciones y se le pagó un total de Bs. 26.843.939,04. Así se establece.-

Marcado “G” que riela al folio 74 del Cuaderno de Recaudos No. 1, copia simple de la cédula de identidad del trabajador accionante, la cual se desecha por cuanto no aporta elementos para la solución del presente asunto. Así se establece.-

Promovió marcado “H”, “H1” y “H2”, que rielan insertos de los folios 75 al 77, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 1, instrumentales referidas a partida de matrimonio del trabajador accionante y la partida de nacimiento de sus hijos, Wilmery Coromoto y W.J., nacidos en los años 1994 y 1993, a los cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió de los folios 78 al 83, del Cuaderno de Recaudos No. 1, marcados originales de facturas de gastos médicos y resultados de laboratorio referidos a una espirometría, los cuales se desechan del presente asunto, por cuanto no aportan elementos para la solución del presente asunto. Así se establece.-

Promovió marcado “J” que riela inserto de los folios 84 al 118 del Cuaderno de Recaudos No. 1, original de ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos, que al haber cumplido con los parámetros legales de conformidad con sentencia del 27 de septiembre de 2004, (Tribunal Supremo de Justicia – Sala de Casación Social) “debe considerarse derechos y no simples hechos sujetos a las reglas generales de las cargas de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración.” Así se establece.-

Promovió marcado “J” que riela inserto de los folios 119 al 130 del Cuaderno de Recaudos No. 1, Anexo al Contrato Colectivo relativo a los Tabuladores de Trabajadores de la industria de la construcción, similares y conexos de Venezuela (SINTRACONSTRUCCION), que al haber cumplido con los parámetros legales de conformidad con sentencia del 27 de septiembre de 2004, (Tribunal Supremo de Justicia – Sala de Casación Social) “debe considerarse derechos y no simples hechos sujetos a las reglas generales de las cargas de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración.” Así se establece.-

Promovió original de libreta de ahorros del Banco Mercantil, correspondiente a la cuenta No. 0105-0662-01740-4, la cual se desecha del presente asunto, por cuanto no aporta elementos para la solución del presente asunto. Así se establece.-

Promovió marcados “K” que riela insertos de los folios 141 al 256, ambos inclusive, del Cuadernos de Recaudos No. 1, originales de recibos de pago del trabajador accionante, de los pagos semanales de los años 2003, 2004 y 2005, documentales que al no ser impugnadas por la parte a la que se le opone, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En las mismas se describe las asignaciones y deducciones que se realizaban al salario del accionante, durante los años señalados supra. Así se establece.-

Promovió copias simples de Acta de Asamblea de la sociedad mercantil “OTAOLA INGENIERÍA, C.A.”, que corre inserta del folio 257 al 262, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 1, instrumental que si bien no fue impugnada y se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, su mérito probatorio no aporta elementos para la solución del presente asunto y en consecuencia se le desecha. Así se establece.-

Promovió marcado “C” que riela inserto de los folios 263 al 270, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 1, copia simple de los estatutos de la sociedad mercantil IMPREGILO, SPA, instrumental que si bien no fue impugnada y se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, su mérito probatorio no aporta elementos para la solución del presente asunto y en consecuencia se le desecha. Así se establece.-

Promovió marcado “D” que riela insertos de los folios 271 al 281, ambos inclusive, del Cuaderno de Recaudos No. 1, copia simple de los estatutos de la sociedad mercantil GHELLA SOGENE, C.A., instrumental que si bien no fue impugnada y se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, su mérito probatorio no aporta elementos para la solución del presente asunto y en consecuencia se le desecha. Así se establece.-

Promovió documental que riela inserto al folio 282 del Cuaderno de Recaudos No. 1, original de la forma 14-08 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, referida a “Evaluación de Incapacidad Residual – para solicitud o asignación de pensiones - de fecha 31/10/06, el cual es un documento público administrativo, que goza de una presunción de veracidad y legitimidad, que no fue desvirtuado por elemento alguno de los traídos a los autos, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende que en la fecha indicada supra, se le realizó al trabajador accionante una evaluación en la cual se indicó el siguiente diagnóstico: “…HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL LEVE EN OIDO DERECHO – HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL MODERADO EN OÍDO IZQUIERDO”, indicando igualmente que el accionante necesita prótesis auditiva, toda vez que la limitación está referida a la interrelación socio-ambiental y que requiere de controles sucesivos. Así se establece.-

Promovió la prueba de exhibición de los recibos de pago de salarios 2005 y 2004, los cuales no fueron exhibidos por la parte demandada, sin embargo éstos fueron promovidos por la parte actora como documentales, en virtud de ello, aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y se tienen por exacto el contenido de los mismos y sobre su mérito probatorio ya se pronunció esta Alzada dentro las documentales promovidas por el accionante. Así se establece.-

Pruebas de la co-demandada CONSORCIO CONTUY MEDIO (CCM):

Invoca el mérito favorable de autos, de las todas las documentales que haya promovido la co-demandada IMPREGILO, S.P.A., al respecto este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo. Así se establece.

Pruebas de la co-demandada IMPREGILO S.P.A. Sucursal Venezuela:

Promovió marcado “A” que riela inserto al folio 285 del Cuaderno de Recaudos No. 1, copia simple de la forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, referida a “Registro del Asegurado”, con sello húmedo de recibido de fecha 27/08/2003 por el I.V.S.S. de Chacao, el cual es un documento público administrativo, que goza de una presunción de veracidad y legitimidad, que no fue desvirtuado por elemento alguno de los traídos a los autos, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende que en la fecha indicada supra, la empresa IMPREGILO, S.P.A., consignó ante el Seguro Social, la participación de registro del trabajador accionante, señalando que el cargo que desempeñaba era “Maestro de Voladuras”, que devengaba un salario semanal de Bs. 130.760,00 y que había ingresado a la empresa el día 25/08/2003. Así se establece.-

Promovió que riela inserto a los folios 286 y 287 del Cuaderno de Recaudos No. 1, original de formato denominado “ENTREGA DE LOS UNIFORMES DE TRABAJO”, firmado por el trabajador accionante, documentales que fueron impugnadas por la parte a la que se le opone, en consecuencia no se le otorga valor probatorio y se desechan del presente asunto. Así se establece.-

Promovió documentales que corrían insertas a los folios 288, 290, 291 y las cuales se desglosaron con objeto de practicar la prueba de cotejo que promovida en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, en el caso de las documentales insertas a los folios 290 y 291 (copia de liquidación de prestaciones sociales y copia de cheque fueron utilizadas como el documento indubitado) y la que corría al folio 288 está referida a formato denominado “Notificación de Riesgos”, las resultas del informe grafotécnico con sus respectivos anexos, corren insertas de los folios 161 al 169 de la pieza No. 1 del expediente, en el cual el experto concluyo: “La firma que se visualizan en el Documento denominado “NOTIFICACION DE RIESGOS” con membrete impreso de texto “IMPREGILO” “Ferrocarril Pto Cabello-La Encrucijada”, de fecha “En Valencia a los 25 días del mes de Agosto del 2003”, marcado “B” y cursa a los folios Doscientos Ochenta y Ocho (288) y Doscientos Ochenta y Nueve (289), no ha presentado al estudio trazos y rasgos homólogos del automatismo escritural en calidad y cantidad suficientes con respecto a los que se observa en la firma de origen conocido lo cual no permite obtener una conclusión satisfactoria”. Así se establece.-

Promovió que riela inserto a los folios 292 y 293 del Cuaderno de Recaudos No. 1, original de recibo de pago y copia simple de voucher de cheque de pago realizado al trabajador por parte de la empresa IMPREGILO, por la cantidad de Bs. 3.656.535,29 estas documentales fueron impugnadas por la parte a la que se le opone, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y se desechan del presente asunto. Así se establece.-

Promovió documental que riela inserto a los folios 294 y 295 del Cuaderno de Recaudos No. 1, original de formatos denominado “Registro del Comité de Seguridad e Higiene” y “Recepción de Documentos del Comité de Higiene y Seguridad Industrial” de fecha 29/01/2004, la cual fue impugnada por la representación judicial de la parte actora, sin embargo, observa este Juzgador que se trata de un documento público administrativo, que goza de una presunción de veracidad y legitimidad, que no fue desvirtuado por elemento alguno de los traídos a los autos, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende que en la fecha indicada supra, los representantes de la empresa, en este caso, el Asesor Técnico del Comité realizó los trámites para el Registro del Comité de Higiene y Seguridad de la empresa IMPREGILO, S.P.A. Así se establece.-

Consideraciones para decidir:

PUNTO PREVIO

Se hace necesario transcribir lo consagrado por el legislador en los artículos 83, 84 y 85 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que regulan el procedimiento de la incidencia de tacha:

.Artículo 83. La tacha de falsedad de los instrumentos públicos y los privados, reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, se puede proponer incidentalmente en el curso de la causa, por los motivos siguientes:

1. Que no haya habido la intervención del funcionario público que aparezca autorizándolo, sino que la firma de éste haya sido falsificada.

2. Que aún cuando sea auténtica la firma del funcionario público, la del que apareciere como otorgante del acto haya sido falsificada.

3. Que es falsa la comparecencia del otorgante ante el funcionario público, certificada por éste, sea que el funcionario público haya procedido maliciosamente a que se le haya sorprendido en cuanto a la identidad del otorgarte.

4. Que aún siendo auténtica la firma del funcionario público y cierta la comparecencia del otorgante ante aquél, el primero atribuya al segundo declaraciones que éste no ha hecho; pero esta causal no podrá alegarse por el otorgante que haya firmado el acto, ni respecto de él.

5. Que aun siendo ciertas las firmas del funcionario público y del otorgarte, se hubiesen hecho, con posterioridad al otorgamiento, alteraciones materiales en el cuerpo de la escritura capaz de modificar su sentido o alcance.

6. Que aún siendo ciertas las firmas del funcionario público y los otorgantes el primero hubiese hecho constar falsamente y en fraude de la ley o perjuicio de terceros, que el acto se efectuó en fecha o lugar diferentes de los de su verdadera realización.

Artículo 84. La tacha de falsedad se debe proponer en la audiencia de juicio.

El tacharte, en forma oral, hará una exposición de los motivos y hechos que sirvan de soporte para hacer valer la falsedad del instrumento.

Dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la formulación de la tacha, deberán las partes promover las pruebas que consideren pertinentes, sin que admitan en algún otro momento, debiendo el Juez, en ese momento, fijar la oportunidad para su evacuación, cuyo lapso no será mayor de tres (3) días hábiles.

Artículo 85. La audiencia para la evacuación de las pruebas en la tacha podrá prorrogarse, vencidas las horas de despacho, tantas veces como fuere necesario, para evacuar cada una de las pruebas promovidas, pero nunca podrá exceder, dicho lapso, de cinco (5) días hábiles, contados a partir del inicio de la misma. En todo caso, la sentencia definitiva se dictará el día en que finalice la evacuación de las pruebas de la tacha y abarcará el pronunciamiento sobre esta.

Parágrafo Único: La no comparecencia del tachante a la audiencia en la que se dicta la sentencia se entenderá como el desistimiento que hace de la tacha, teniendo el instrumento pleno valor probatorio. Así mismo, con la no comparecencia en la misma oportunidad del presentante del instrumento se declarara terminada la incidencia y quedará el instrumento desechado del proceso. En ambas situaciones se dejará constancia por medio de auto escrito.

.

Resulta pues perentorio para esta alzada traer a colación las nociones sobre el procedimiento de tacha de instrumentos, y concretamente de la tacha de instrumento público, como establece la doctrina que tradicionalmente se ha seguido a este respecto.

Según el artículo 83 de la Ley adjetiva laboral, la tacha de falsedad de los instrumentos públicos, se puede proponer incidentalmente en el curso de la causa, siendo la misma una incidencia del juicio principal, cuya finalidad es la de lograr la anulación del instrumento aducido como prueba en lo principal de la discusión.

Sostiene la doctrina que “...la fe pública desprendida del documento y sus plenos efectos probatorios, sólo pueden ser enervados mediante la tacha de falsedad, que es una acción cuyo propósito esencial es destruir la certeza del instrumento, en relación a los hechos jurídicos que certificó el funcionario haber visto, oído o efectuado, dentro del ámbito de su competencia. La falsedad es, en su esencia, un hecho delictuoso que no sólo afecta a los interesados, sino a la comunidad, en cuanto irroga grave ofensa a la fe pública”.

Ahora bien, en cuanto al sentido y alcance de las normas que regulan el procedimiento de tacha incidental, la doctrina de casación ha establecido que éstas constituyen un verdadero procedimiento especial, y deben entenderse siempre como de interpretación restrictiva, ya que estas normas sobre tacha de instrumentos públicos constituyen un verdadero procedimiento especial que regula la incidencia de tacha, aun cuando aparezca dentro del contexto del juicio ordinario, por lo que, tales normas son de excepción, y conforme con la doctrina y jurisprudencia, deben entenderse siempre como de interpretación restrictiva.

En tal sentido, debe esta Alzada señalar que de la revisión de la incidencia de tacha se constata que la juzgadora de primera instancia no aplicó correctamente los artículos 83, 84 y 85 de la Ley adjetiva laboral, toda vez que la misma fue realizada de manera genérica sobre un conjunto documentos públicos administrativos, los cuales si bien constituían un mismo legajo, no obstante, denotaban o describen cada uno, circunstancias de tiempo modo y lugar, disímiles entre sí, aunque en su contexto formen un solo cuerpo, siendo que de los mismos se constata que unos sólo están refrendado por el funcionario correspondiente, y otros, por éste y terceros presuntamente representantes del patrono y por el hoy accionante, siendo que el tachante tenía la carga de exponer de forma oral, los motivos y hechos, concretos y específicos que le sirvan de soporte para hacer valer la falsedad de los instrumentos en cuestión, pues solo así procedía esta incidencia, es decir, debía la parte promovente al momento de su promoción especificar y determinar razonadamente el documento que se pretendía tachar, lo cual no se hizo, no quedando duda en tal sentido de la veracidad de los mismos pues resultando ser la base suficiente para determinar el infortunio de trabajo ocurrido y su consecuencia, de acuerdo a la legislación laboral pertinente. Así se establece.-

En abono a lo anterior, vale indicar que constata esta alzada, que dentro del procedimiento Incidental de tacha anteriormente descrito, se alteraron normas legales que determinan las condiciones que deben regir al trámite del mismo, siendo que tal como se explicó, la tacha incidental de instrumento público, debe observar en cuanto a su sustanciación, las reglas que contemplan los artículos 83 y siguientes de la ley adjetiva laboral, así como, de conformidad con el artículo 11 ejusdem, lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, para tal fin, constituyendo un verdadero procedimiento especial, cuyas normas, conforme a la doctrina y jurisprudencia, deben entenderse siempre como de interpretación restrictiva, por vinculadas estrechamente al derecho a la defensa de las partes, y por supuesto al afectar al orden público.

Este Juzgador considera inoficioso pronunciarse sobre las pruebas promovidas en la incidencia de tacha, en virtud de lo establecido anteriormente. Así se establece.-

Consideraciones al fondo:

Ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; que por cuanto las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra, el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica, requiriendo una mayor protección el trabajador cuando es victima de un infortunio laboral. De allí que los Tribunales del trabajo cuentan con el Derecho Procesal del Trabajo, el cual es el instrumento para hacer efectivo el derecho sustantivo del Trabajo, el mantenimiento del orden jurídico, económico y asegurar la igualdad de las partes en el proceso; es por ello que E.C. define el Derecho Procesal del Trabajo; como el mecanismo para “establecer la igualdad perdida por la distinta condición que tienen en el orden económico los que ponen su trabajo y los que se sirven de éste para satisfacer sus intereses”.

Vale igualmente señalar que la Sala de Casación Social ha establecido, que es posible para un trabajador incoar una acción por indemnización de daños materiales derivado de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: 1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, que derivan de la responsabilidad objetiva del patrono; 2) las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que devienen de la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de sus disposiciones legales; y 3) las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador, prevista, no en la normativa específica del derecho del trabajo, sino en el derecho común.

Es así como la doctrina de la responsabilidad objetiva, denominada también “del Riesgo Profesional” en materia de infortunios de trabajo, propugna que ante la ocurrencia de un accidente o enfermedad profesional, ya provenga del servicio mismo o con ocasión de este, emerge la responsabilidad del empleador, con independencia de la culpa o negligencia de éste en la ocurrencia del daño; ello, siempre que se demuestre un vínculo de causalidad entre el hecho del trabajo y el daño sufrido.

Ahora bien, en la resolución del presente caso es necesario precisar quien tiene la carga de probar los extremos a lo que contrae la doctrina de casación, en casos como este, a saber; cuando se produce un infortunio de trabajo, proveniente del servicio mismo o con ocasión de él, el patrono responde por responsabilidad objetiva, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los Reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, siendo que el patrono quedara exceptuado, solo cuando el infortunio se produzca por actuación intencional de la victima, se produzca por una causa no imputable al trabajo, y no exista riesgo especial preexistente, cuando se ejecuten trabajos ocasionales y en el caso de los trabajadores a domicilio, (ver artículos 560 y 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente). Así las cosas, para que prospere la reclamación por enfermedad profesional bastaría que el accionante (el trabajador) demostrara que el acaecimiento de tal circunstancia se produjo en la prestación del servicio mismo o con ocasión de él, y que el patrono no logre excepcionarse.

En el presente caso, tenemos que de la Certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales del Estado Carabobo y Cojedes, documento público administrativo que fue tachado en el curso de la presente causa, tacha esta que ha sido declarada improcedente por las razones que este Juzgador ha expuesto en el punto previo, siendo que de la misma se evidencian los siguientes hechos: que el accionante asistió a la consulta del Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de los Trabajadores Carabobo-Cojedes, -DIRESAT- del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales INPSASEL y que a los efectos de complementar la evaluación médico –ocupacional un funcionario del INPSASEL se había trasladado a las instalaciones de la empresa y realizó las mediciones de ruido, así como los datos del expediente y la historia clínica del demandante, resumiendo su informe en cuatro aspectos: 1.- Criterio ocupacional: destacando que el trabajador accionante había prestado servicios para la demandada como “Maestro de voladura” durante 7 meses y “Maestro de Obra de primera” durante 16 meses; que pudo constatar la existencia de altos niveles de ruido; desde 90 y hasta 104 d.b. al momento de realizar las perforaciones; que tiene antecedentes laborales en otras empresas para las cuales se desempeñó como capataz de túnel, jefe de frente de excavación, capataz minero y maestro de obra de primera. 2.- Criterio clínico y paraclínico: “Tiene exámen médico de pre-empleo con fecha 13-08-2003 con resultado APTO para el empleo. Tiene dos (02) estudios de Capacidad Auditiva (Audiometría) de fechas 01-11-05 que reporta: HIPOACUSIA LEVE BILATERAL Y TRAUMA ACUSTICO BILATERAL y 15-03-06 que reporta: HIPOACUSIA BILATERAL DE CARÁCTER NEUROSENSORIAL LEVE EN OÍDO DERECHO Y LEVEMENTE MODERADA EN OIDO IZQUIERDO DONDE LA FRECUENCIA 4.000 C/SEG. LLEGA A NIVEL DE 65 db. RESULTADO COMPATIBLE CON LESIÓN COCLEAR PRODUCTO DE EXPOSICIÓN CRONICA AL RUIDO. Tiene además una evaluación médica de egreso con fecha 07-11-05 que concluye: trabajador egresa en aparentes buenas condiciones generales para el momento del egreso” sin embargo se observa que durante el exámen físico se le detecta Hernía Umbilical asintomática de 0,5 centímetros de diámetro y al evaluar los Paraclínicos (Audiometría) se determina Hipoacusia leve bilateral. Al exámen físico del trabajador en esta dependencia se le consigue, uso de lentes correctivos, obesidad leve y anillo umbilical permeable y el análisis de los paraclínicos muestra Hipoacusia Neurosensorial leve bilateral y Trauma Acústico bilateral. 3.- Criterio Higiénicos Epidemiológico; indica que de informes emanadas de la empresa se observa que para el 27-07-05 se habían atendido 12 casos por otitis, 123 casos de hipertensión arterial y 273 casos de cefaleas. 4.-Criterio Legal: “…de la investigación realizada por el Ing. B.d.I. se determinó que la empresa no cuenta con Servicio de Seguridad y salud laboral de acuerdo a la legislación vigente. No tiene un Comité de Seguridad y Salud laborales vigente, no cuenta con mediciones ambientales de ruido, ni una adecuada notificación de riesgos a los trabajadores…” Así se establece.-

En virtud de lo anteriormente expuesto, ha demostrado el accionante que la enfermedad que padece de HIPOACUSIA BILATERAL DE CARÁCTER NEUROSENSORIAL LEVE EN OÍDO DERECHO Y LEVEMENTE MODERADA EN OIDO IZQUIERDO DONDE LA FRECUENCIA 4.000 C/SEG. LLEGA A NIVEL DE 65 db. RESULTADO COMPATIBLE CON LESIÓN COCLEAR PRODUCTO DE EXPOSICIÓN CRONICA AL RUIDO, se produjo en la prestación del servicio mismo. Así se establece

Así mismo, vale advertir que las precitadas circunstancias; es decir, origen de la enfermedad y su relación con la labor prestada con el accionante, igualmente se evidencian de las documentales cursantes a los autos en los folios 68 y 282 del Cuaderno de Recaudos Nº 1 del presente expediente, las cuales fueron valoradas supra. Así se establece.-

En tal sentido, debe tenerse como cierta la relación de trabajo que existió entre el demandante y la demandada, así como la fecha de ingreso fue el 25/08/2003 y de egreso fue el 11/10/2005, el cargo que ocupaba de maestro de obras de primera, que su salario normal era de Bs. 33,641,25 diarios, es decir, Bs. F. 33,64 y que en el presente caso se produjo un infortunio de trabajo, a saber, una enfermedad profesional (ocupacional) que llevó a una perdida auditiva bilateral progresiva, que conlleva a una incapacidad (discapacidad), parcial y permanente. Así se establece.-

En consecuencia, el patrono responde por responsabilidad objetiva, y en tal sentido debe pagar, una indemnización equivalente a un (01) año de salario, calculados en base al salario normal, cuya cantidad es de Bs. 1.009.237,50 mensuales; es decir, Bs. F. 1.009,24; que multiplicados por 12 meses da un total a pagar de Bs. F. 12.110,85, de conformidad con el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Así mismo, vale indicar que no se evidencia de las funciones realizadas por el actor y probadas a los autos, que con ocasión de la relación laboral, hubiere desarrollando una hernia umbilical, padecimiento este que la doctrina denomina como multifactorial, en sentido que su origen deviene de varios factores, algunos de ellos no necesariamente vinculados a la relación de trabajo, razón por la cual el accionante a debido probar la relación de causalidad entre la enfermedad y la labor realizada, lo cual hizo, por lo que declara la improcedencia de este pedimento. Así se establece

Resuelto lo anterior, los puntos a resolver se refieren a si el infortunio de trabajo sufrido por el actor, abarca, a demás de lo preceptuado por el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo previsto en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como por daños y perjuicios conforme al derecho civil.

Ahora bien, esta responsabilidad objetiva por enfermedad profesional, sólo abarca los supuestos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, en sus artículos 560 y siguientes, pues, aún cuando la legislación igualmente prevé indemnizaciones por infortunio de trabajo en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como por daños y perjuicios conforme al derecho civil, se exige en éstas últimas, la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente; presupuesto éste que no quedó demostrado en el caso bajo estudio, por cuanto no se evidencia el hecho ilícito patronal, generador de la enfermedad (responsabilidad subjetiva), ni consta en autos tampoco que la enfermedad alegada se produjera por la no corrección del patrono de una condición insegura, previamente, advertida y conocida por éste, supuestos éstos necesarios, para que prospere la indemnización consagrada en dichos instrumentos normativos y cuya prueba corresponde a la parte actora; es decir, tenía la parte actora que probar que la incapacidad in comento se produjo como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, sabiendo el empleador que su trabajador corría peligro en el desempeño de su labor, no corrigiendo las situaciones riesgosas (Sentencia N° 722 de fecha 02/07/2004, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece. Así se establece.-

Como corolario de lo anterior, se desprende que el accionante en el presente caso solo le asisten las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, concernientes a la aludida responsabilidad objetiva del patrono. No obstante, es menester dejar sentado que es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), es a quien atañe pagar dicha indemnización, ya que el empleador se subroga en el Sistema de Seguridad Social y sólo le correspondería cubrir dicha indemnización subsidiariamente, en caso que el trabajador no hubiese estado debidamente inscrito en el Seguro Social, lo cual no se suscita en el asunto in comento, tal y como se desprende de autos, pues el demandante ha sido inscrito por el precitado instituto y, asimismo dispusieron a lo largo de este asunto, de una serie de reposos expedidos y conformados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se establece.-

Finalmente, debe acotar este Juzgador que el trabajador que sufre de una enfermedad profesional puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.

Por otro lado, es importante resaltar, que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a los hechos objetivos que el Juez debe analizar en cada caso en concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral, así como de su cuantificación, ha sostenido lo siguiente: “… En general, la doctrina y Jurisprudencia patria han señalado que se debe dejar al Juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral. Pertenece a la discreción y p.d.J. la calificación, extensión y cuantía de los daños morales…Igualmente se ha asentado que el Juez para fijar la cuantía de los daños morales debe tomar en cuenta el grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, así como la participación de la victima en el accidente o acto ilícito que causó el daño…” (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de febrero de 2002).

Lo señalado anteriormente, tiene su base en que el pago que se dispone como reparación de los daños morales, no tiende a compensar el perjuicio extra-patrimonial sufrido, sino que este sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar al damnificado una suma de dinero “…que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos”.

Ahora bien siendo que en el presente asunto se produjo un infortunio de trabajo, procede la indemnización por daño moral, la cual será estimada luego de la ponderación de las siguientes circunstancias:

  1. La entidad del daño sufrido. Del análisis de las pruebas quedó establecido que el demandante padece una incapacidad parcial y permanente, la cual le impide desempeñarse en las labores que venía realizando antes de la ocurrencia de la enfermedad, puesto que no debe exponerse a elevados niveles de ruido, toda vez que su dolencia es progresiva, necesitará controles sucesivos y una prótesis auditiva, lo que altera sustancialmente su forma de vida.

  2. La importancia tanto del daño físico como del daño psíquico. En cuanto al daño físico se observa que de la documental que riela inserto al folio 282 del Cuaderno de Recaudos No. 1, original de la forma 14-08 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, referida a “Evaluación de Incapacidad Residual – para solicitud o asignación de pensiones - de fecha 31/10/06, se le realizó al trabajador accionante una evaluación en la cual se indicó el siguiente diagnóstico: “…HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL LEVE EN OIDO DERECHO – HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL MODERADO EN OÍDO IZQUIERDO”, indicando igualmente que el accionante necesita prótesis auditiva, que requiere controles sucesivos y que la limitación está referida a la interrelación socio-ambiental, lo que evidencia secuelas funcionales, que traen como consecuencia un menoscabo espiritual por la alteración de su vida normal desde el punto de vista laboral y social, puesto que está afectado por una deficiencia auditiva en ambos oídos, lo que incide en todas las áreas de su vida.

  3. La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. Se evidencia de las actas del expediente que se desempeñaba en calidad de “Maestro de Obra de Primera”, siendo su nivel de instrucción medio, con una familia que mantener.

  4. Grado de participación de la víctima. Se considera que no hay ningún indicio de autos que indique participación del demandante en la ocurrencia de la enfermedad profesional.

  5. Grado de culpabilidad de la accionada. En el presente caso debe concluirse que no quedó demostrada la responsabilidad directa e inmediata del patrono en la ocurrencia de la enfermedad profesional.

Ahora bien, este Juzgador considera como retribución satisfactoria para el accionante, con miras a todos los demás aspectos analizados, aunado al hecho de que todavía debe someterse a otros tratamientos médicos, acordar por equidad la indemnización por daño moral en la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES Bs. 50.000.000,00). Así se establece.-

Finalmente, corresponde el pago de la indexación, para lo cual el Tribunal Ejecutor deberá designar un (1) solo experto, cuyos honorarios serán sufragados por la demandada, quien deberá determinar la indexación de las cantidades condenadas -exceptuando lo que concierne al daño moral- desde la fecha de notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Todo ello de conformidad con establecido por la Sala de Casación Social en sentencia Nº 1841, de fecha 11/11/2008. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2009, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la tacha opuesta por la demandada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano E.J.F. contra Impregilo S.P.A. y Consorcio Contuy Medio (CCM). CUARTO: SE CONDENA a la demandada a pagar al accionante los conceptos y cantidades condenados conforme a los términos y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 15 de junio de 2009, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los tres (03) días del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009). Años: 199º y 150º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ

WILLIAM GIMÉNEZ

LA SECRETARIA,

Abog. XIOMARA GELVIS

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA

WG/XG/adra.

Exp. N°: AP21-R-2009-000857

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