Decisión nº 173-2012 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 31 de Mayo de 2012

Fecha de Resolución31 de Mayo de 2012
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes
PonenteAna Beatriz Calderón Sánchez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

202° Y 153º

En fecha 13/08/2009; este tribunal dio entrada al presente Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con amparo cautelar, interpuesto por el abogado W.J.M.G., titular de la cédula de identidad N° V- 10.156.221, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 67.025, en su carácter de apoderado judicial de la CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., con Registro de Información Fiscal N° J- 07000478-9 y con contrato de afiliación en el Fondo de Ahorro Habitacional N° 700047890 desde el 21/01/1991, con domicilio procesal en la Carrera 3 con Calle 4, Edificio Centro Colonial Dr. Toto González, planta baja, oficina 06, San C.E.T., en contra del acto administrativo de efectos particulares N° 0076 de fecha 27/02/2009 emitido por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

En fecha 14/08/2009; se tramitó el presente expediente, ordenando las notificaciones mediante oficios al: Presidente del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH), al Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela y Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. (F133)

En fecha 03/12/2009, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y se ordenó la notificación del Presidente del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH). (F140-143)

En fecha 12/04/2011, este despacho emitió auto que ordena notificar nuevamente al Presidente del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH) del contenido de la admisión. (F144)

En fecha 04/10/2011, este despacho emitió auto que ratifica la notificar al Presidente del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH) del contenido de la admisión a solicitud del apoderado judicial de la contribuyente. (F146)

En fecha 10/10/2011, el apoderado judicial de la contribuyente CONSTRUTORA ESFEGA C.A., diligenció consignando la boleta de notificación del Presidente del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH) (F147-148)

En fecha 18/01/2012, el apoderado de la contribuyente presentó escrito de informes y anexos. (F152-162)

En fecha 13/02/2012, se dictó auto para mejor proveer. (F163)

En fecha 09/05/2012, auto que ordena agregar oficio CJ/2012-003277 de fecha 07/05/2012 proveniente de BANAVIH. (F166-169)

En fecha 31/05/2012, auto de visto. (F170)

I

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Del folio 47 al 74; se encuentra documento constitutivo de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., inscrito por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el Nro. 15-56 de fecha 09/03/1951, con modificación en fecha 28/04/2006, bajo el N° 21, tomo 9-A, desprendiéndose que el ciudadano G.E.E.P., titular de la cédula de identidad N° V- 5.653.187 y F.A.E.P., titular de la cédula de identidad N° V- 5.029.442 tienen el carácter de directores de la empresa.

Del folio 75 al 76; se desprende en original y fotocopia del poder del cual se desprende el carácter de los Apoderados Judiciales inscrito por ante la Notaria Segunda del Estado Táchira, bajo el N° 34, tomo 144, de fecha 17/11/2004.

Del folio 77 al 131; se encuentran los siguientes documentos: Oficio N° GF-2008 de fecha 02/03/2009 dirigido a la Constructora Esfera C.A.; Oficio N° 0076 de fecha 27/02/2009, tabla de deuda detectada del periodo desde enero 2002 hasta 2008 y rendimiento hasta enero del 2009, Acta de Fiscalización N° 2 de fecha 02/09/2008; tabla de cálculo de retención del 3% de fondo de ahorro obligatorio para la vivienda del año 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008; cumplimiento de la retención del Fondo de Ahorro Obligatorio, registro de usuario para importación, solicitud de autorización de adquisición de divisas para importación solicitud de autorización de adquisición de divisas para importación, declaración y acta de verificación de mercancías; planilla proforma, planilla de declaración andina del valor; planilla de declaración de aduanas; constancia de recepción de mercancía; pase de salida Sidunea; autorización de adquisición de divisas para importación; declaración andina del valor. Todos los documentos anteriores conforman el expediente administrativo de acuerdo al artículo 179 ejusdem.

Del folio 167 al 169; consta oficio N° CJ/0/2012-003277 de fecha 07/05/2012 emitido por BANAVIH y dirigido a este despacho a los fines de notificar el contenido de la sentencia N° 1771 de fecha 28/11/2011 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y de los cuales se desprende que el contribuyente fue objeto de fiscalización por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a los fines de determinar si la Constructora Esfega C.A., cumple con las obligaciones correspondientes al aporte habitacional de la cual se pudo constatar que la empresa no para lo años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 no efectuó los aportes correspondientes ya que no tomo íntegramente la base del cálculo para determinar el monto que se debe enterar al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).

II

INFORME

El abogado W.J.M.G., apoderado judicial de la Constructora Esfega C.A., presentó escrito de informes aludiendo lo siguiente:

Señalo, que del escrito recursivo se puede desprender que se invocó la nulidad del acto administrativo N° 0076 de fecha 27/02/2009, donde Banavih incurrió en la violación al principio de la verdad material bajo la modalidad del falso supuesto legal, lo que general una violación al principio de la legalidad por no aplicación de una norma no vigente que a su vez se traduce en violación al principio de jerarquía de la ley.

En análisis de la sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 03/11/2009, concluyó que Banavih contrario a los artículos 2, 137 y 203 Constitucional, 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y 133 parágrafo 2° y 4° de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia el acto admimisnitrativo impugnado es nulo de acuerdo al artículo 25 y 138 de la Constitución en concordancia con el artículo 19.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el ordinal 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario.

Por otro lado, argumentó la nulidad del acta de fiscalización como consecuencia de la incompetencia del funcionario actuante, de acuerdo a la sentencia de fecha 31/10/2000 de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en los que fue emitido el acto administrativo de efectos particulares oficio N° 0076 de fecha 27/02/2009 emitido por la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat y a razón del contenido de la sentencia N° 1771 de fecha 28 de noviembre de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y en aras que la competencia es de estricto orden público, razón por la cual siendo la oportunidad procesal correspondiente para esta juzgadora prenunciarse sobre la incompetencia de acuerdo a la naturaleza del acto administrativo.

En este sentido, cabe observar lo decidido por la Sala Constitucional en la referida sentencia:

Por tanto, en primer lugar debe destacar esta Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que esta Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara…”

En análisis al extracto citado, se desprende que al no ser el acto administrativo de contenido tributario, debe este despacho examinar de acuerdo a la naturaleza del acto administrativo impugnado a que Tribunal le corresponde conocer el presente recurso de nulidad, a razón que la Sala Constitucional no señaló a quien le correspondía la competencia.

Ahora bien, en revisión y análisis del contenido del artículo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (2010) que reza:

5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia.

(Subrayado por este despacho)

De allí, se puede deducir que al tratarse de un recurso o demanda de nulidad siendo este el caso bajo estudio, la competencia les corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de acuerdo a la estructura orgánica que señala el artículo 11 de la mencionada Ley, los cuales aún se encuentran funcionando a través de las C.P. y Segunda de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

De acuerdo a lo anterior, debe este órgano de Administración de Justicia declarar su incompetencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 5 y 60 de Código de Procedimiento Civil, en resguardo de la garantías del debido proceso y de la tutela juncial efectiva, conforme lo ha venido interpretando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Supremo de Justicia, (Sentencia Nro. 97, de fecha 02 de marzo de 2005, Con ponencia del magistrado Rondon Hazz).

En consecuencia, procede este Órgano de la Administración de Justicia a DECLINAR LA COMPETENCIA A LAS C.P. Y SEGUNDA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y ASI SE DECIDE.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA INCOMPETENTE ESTE TRIBUNAL POR LA MATERIA, se ordena remitir el presente expediente contentivo del recurso de nulidad contra el acto administrativo N° 0076 de fecha 27/02/2009, emanada por la Gerente de la Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Habitat ejercido por la CONSTRUCTORA ESFEGA C.A., constituida ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 09/03/1951, bajo el N° 15 con reforma ante el Registro Mercantil Primero en fecha 20/09/2001 bajo el N° 56, Tomo 18-A. Con Registro de Información Fiscal N° J- 07000478-9 y con contrato de afiliación en el Fondo de Ahorro Habitacional N° 700047890 desde el 21/01/1991, domicilio procesal en la Carrera 3 con Calle 4, Edificio Centro Colonial Dr. Toto González, planta baja, oficina 06, San C.E.T., representada por el abogado J.M.G., titular de la cédula de identidad N° V- 10.156.221, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 67.025, en su carácter de apoderado judicial, documento inscrito por ante la Notaria Pública Segunda del Municipio San C.E.T., bajo el N° 34, tomo 144 de fecha 17/11/2004.

Notifíquese por correo certificado, agregando su respectivo acuse de recibo, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, al Presidente del Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH) de conformidad con el artículo 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

Una vez vencido el término establecido en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, se enviara con oficio a la Corte I y II de la Jurisdicción Contencioso Administrativo con sede en la ciudad Capital. Cúmplase.

Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los treinta y un (31) días del mes de Mayo del año dos mil doce (2012). Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal. Año 202 de la Independencia y 153º de la Federación.

A.B.C.S.

LA JUEZ TITULAR

J.M.A.S.

SECRETARIO SUPLENTE

Exp. 2062

ABCS/Yorley

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