Decisión nº XP01-R-2011-000070 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 16 de Abril de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas

Puerto Ayacucho, 16 de Abril de 2012

201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2011-004512

ASUNTO : XP01-R-2011-000070

JUEZ PONENTE: LUZMILA YANITZA MEJÍAS PEÑA

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: P.E.R.S., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.676.991.

RECURRENTE: Abogado Á.J.P.P., titular de la Cédula de Identidad N° V-7.259.980, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el N° 125.553, actuando para el momento en su condición de defensor privado del ciudadano P.E.R.S., antes identificado.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada EVELIS DEL C.M.C., Fiscal Segundo Principal del Ministerio Público adscrita a la dirección de Delitos Comunes con Competencia Plena de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA.

CAPITULO I

SINTENSIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 08NOV2011, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado Á.J.P.P., actuando para el momento en su condición de defensor privado del ciudadano P.E.R.S., antes identificados, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 11AGO2011, por la cual se declino la competencia del asunto N° XP01-P-2011-004512, en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y se declara sin lugar la solicitud realizada por la defensa del sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos J.L.N. y P.E.R., antes identificados, por la presunta comisión del delito de Contrabando, en perjuicio del Fisco Nacional, y previstos en las normas sustantivas penales antes señaladas, el cual se identificó con el Nº XP01-R-2011-000070, designándose Ponente de acuerdo con el orden de Distribución de Asuntos del Sistema de JURIS 2000, a la Juez LUZMILA YANITZA MEJÍAS PEÑA.

CAPITULO I

DEL FALLO RECURRIDO

El Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en el Acta de Audiencia de Entrega de Vehículo de fecha 11AGO2011, dictaminó lo siguiente:

…omissis…PRIMERO: De conformidad a lo establecido en el articulo 23 de la Ley sobre el delito de Contrabando, declina la competencia en el Servicio Nacional Integrado de administración Aduanera y Tributaria ( Seniat), en virtud que del Informe Técnico practicado a las mercancías retenidas, se evidencian que las mismas no alcanzan las 500 unidades tributarias, establecidas en la norma sustantiva antes referida; para que continúe conociendo del proceso instaurado en contra de los ciudadanos imputados P.E.R.S., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.767.991, de 28 años de edad, estado civil soltero, residenciado en el Sector Puente Cataniapo, calle principal casa sin número de color verde, Puerto Ayacucho, estado Amazonas y Y.L.N., titular de la cédula de ciudadanía Nº 1.115.855.033, de nacionalidad colombiana, de 22 años de edad, de estado civil, soltera, residenciada en el Barrio Aramare, calle principal, a quienes se les atribuye la presunta comisión de los delitos CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en perjuicio del Estado Venezolano. SEGUNDO: Se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones, y se decreta la libertad sin restricciones de los imputados de autos. TERCERO: Se declara SIN LUGAR, la solicitud de la defensa en que sea decretado el SOBRESEIMIENTO de la causa. CUARTO: La presente decisión se fundamentara por auto separado… omissis…

CAPITULO II

MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

En fecha 16SEP2011, el Abogado Á.J.P.P., titular de la Cédula de Identidad N° V-7.259.980, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el N° 125.553, actuando para el momento en su condición de defensor privado del ciudadano P.E.R.S., antes identificado, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:

…omissis…Ciudadanos magistrados, el presente recurso se ejerce visto a los hechos que constan en el acta de audiencia del 11 Agosto de 2011, los cuales se exponen a continuación: 1. En el acta de audiencia de fecha 11 de agosto de 2011, el Ministerio Público consigno Informe emanado del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) y solicito la declinatoria de la competencia. 2. Esta defensa, visto el Informe técnico emanado del Seniat y lo expuesto por el Fiscal del Ministerio Público, solicito en ese mismo acto el sobreseimiento de la causa a los ciudadanos P.E.R.S. y Y.L.N.. 3. El Tribunal le concedió la palabra al Fiscal del Ministerio Público quien manifestó que no tiene nada que agregar. 4. De los pronunciamientos emanados de ese Tribunal se observa Primero: Declina la competencia al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA y TRIBUTARIA (SENIAT). Segundo: Remite las actuaciones SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA y TRIBUTARIA (SENIAT)…omissis…

…De lo antes expuestos (sic) ciudadanos Magistrados, esta defensa argumenta la presente solicitud, en base a lo establecido en (sic) LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, capitulo VI, de los procedimientos, artículo 32…omissis…

Visto lo establecido en la norma, se desprende que el Tribunal Segundo de Control no es competente y de que no existe un delito como tal, aunado a esto el Fiscal del Ministerio Público solicito la declinatoria de competencia, la cual fue acordada por el Tribunal y remitiendo todas las actuaciones al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA y TRIBUTARIA (SENIAT), tal como se evidencia oficio N° 1577-11…omissis…”

El recurrente finaliza solicitando en su petitorio lo siguiente:

…De las razones anteriormente expuestas, solicito a los ciudadanos Magistrados que el presente recurso sea admitido y sustanciado conforme a derecho y en la definitiva sea declarado con lugar el SOBRESEIMIENTO de la presente causa a los ciudadanos P.E.R.S. y Y.L.N., ya que él Fiscal del Ministerio Público solicito la declinación de la competencia a la parte administrativa por no existir delito PENAL, y en la sede administrativa correspondiente aplicara los procedimientos administrativos correspondientes a que hubiera lugar y las sanciones que establezcan en la norma…omissis…

CAPITULO III

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 23SEP2011, la Abogada EVELIS DEL C.M.C., Fiscal Segundo Principal del Ministerio Público adscrita a la dirección de Delitos Comunes con Competencia Plena de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, dio contestación al Recurso de Apelación, interpuesto por la Defensa Privada, en los siguientes términos:

…Analizado lo señalado por la defensa privada resulta necesario en primer lugar, referir que si bien es cierto al Juez de Control le esta dada por ley la facultad de dictar un Sobreseimiento de oficio, bien en la Audiencia Preliminar, de conformidad con el artículo 330 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, cuando al termino de la celebración de la Audiencia Preliminar considera qu concurre una de las causales o supuestos de procedencia del Sobreseimiento, señaladas en el artículo 318 de la N.A.P., ello lógicamente a la presentación del respectivo acto conclusivo que en el caso particular es la acusación, que deviene de la terminación de la fase preparatoria o de investigación; entendiéndose en este supuesto que estamos en la Fase Intermedia. Asimismo, puede el Juez de Juicio dictar en la fase de juicio el Sobreseimiento de la causa penal, cuando igualmente estamos en presencia de un supuesto de procedencia de sobreseimiento. Solo en esos dos vasos de oficio puede el juez hacerlo, Por otra parte, el Juez de Control decretará el sobreseimiento de la causa cuando el Fiscal del Ministerio Público le solicita lo acuerde, por considerar que concurre uno de los supuestos de procedencia estipulados en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es en la Fase Preparatoria o de Investigación.

Siendo así las cosas, resulta improcedente la pretensión del recurrente solicitar que el Juez de Control a su solicitud, decrete el Sobreseimiento de la causa, en tanto y en cuanto en el caso en particular motivo de la recurrida se esta en la Fase Preparatoria o de Investigación; decretarlo sería incurrir en un Desorden Procesal, que a todas luces extinguiría el derecho que tiene la fiscalia del Ministerio Público de continuar con la Investigación, que en el caso in comento la causaría un daño irreversible al ESTADO VENEZOLANO, máxime cuando se trata del delito de Contrabando donde la victima es el Fisco Nacional, el ESTADO VENEZOLANO y en consecuencia INTERESES COLECTIVOS, que no se pueden relajar ni dejar a merced de un particular.

En este mismo orden de ideas, estima esta Representante del Ministerio Público, que la pretensión del recurrente cuando señala: “solicito a los ciudadano Magistrados que el presente recurso sea admitido y sustanciado… … y en la definitiva sea declarado con lugar el SOBRESEIMIENTO de la presente causa…” claramente configura una aberración jurídica por cuanto la Corte de Apelaciones conoce exclusivamente de situaciones de derecho, lo contrario sería darle facultades que únicamente les están conferidas expresamente por ley a los Jueces de Primera Instancia.

Por todas las razones antes indicadas ,SOLICITO a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, que le corresponda conocer, Declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por lac defensa privada de los ciudadanos P.E.R.S. y J.L.N., de la Decisión dictada en fecha 16 de Julio de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas …omissis…

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Audiencia que motivó el presente Recurso de Apelación, fue convocada para decidir sobre la devolución de objetos incautados en una investigación penal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, audiencia que fue convocada por el Tribunal A quo a solicitud de los presuntos imputados ciudadanos P.E.R. y J.L.N., ante la omisión de pronunciamiento del titular de la acción penal a su solicitud de fecha 19 de Julio de 2011 de los objetos incautados, formulada por ante aquel despacho previamente, según se evidencia a los folios Nº 101 y 102 del presente cuaderno de apelación.

Constatada por el Tribunal de la recurrida la omisión de pronunciamiento del Ministerio Público en relación a la devolución de los objetos, ante la solicitud de los imputados, el Tribunal procedió a convocar la referida audiencia, ordenando la citación del Ministerio Público y de la defensa de los imputados, omitiendo la citación de los solicitantes. Respecto a este actuar del Juez de la recurrida, debe advertirse en primer lugar que el Juez procedió a la fijación de un acto que no está expresamente establecido en la Ley, constituyendo una flagrante violación de los trámites de procedimiento que infringe el debido proceso, toda vez que la referida norma señala que el juez entregará los objetos, la norma no señala la fijación de una audiencia para la decisión de la referida solicitud, que si bien la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehículos en su artículo 10 establece la celebración de una audiencia, la misma sólo esta prevista para los casos en los que diversas personas se atribuyan la titularidad del vehículo solicitado, por tanto no aplica en el presente caso. Sumándose a ello otra violación al debido proceso, como lo fue el hecho de no librar los correspondientes actos de comunicación (citación) de los imputados y solicitantes, no obstante los mismos comparecieron a la audiencia con lo que el daño que tal omisión podía generar, no se materializó por la comparecencia de estos a la referida audiencia, resultando oportuno y de sumo interés la ocasión para advertir al Juez de la recurrida sobre el deber y obligación en la que se encuentra de garantizar el cabal ejercicio de los derechos y garantías dentro del proceso a todas las partes, ello a los fines de evitar reposiciones que impliquen dilaciones procesales que atentan contra la garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva, pues tal actuar ameritaría reposiciones que de suyo implican dilaciones procesales imputables al Tribunal, lo que debe evitarse a toda costa en un Estado de Justicia y de Derecho como el nuestro.

Respecto de la subversión del proceso, es oportuno señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 22 de junio del 2001 (caso A.M.A.H.), señaló lo siguiente:

...el juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva. Esta noción le prohíbe al Juez, subvertir el orden procesal, es decir separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley...

Atendiendo al criterio parcialmente trascrito, es evidente que el Juez como director del proceso y en aplicación de la máxima iura novit curia, es quien debe fijar los actos dentro del proceso y no sucumbir ante las peticiones y caprichos de las partes, el proceso debe desarrollarse en estricto cumplimiento de los procedimientos previstos previamente en la ley, no estar sujeto a improvisaciones de las partes menos aún del juez, los asuntos sometidos a su conocimiento deben ser resuelto en estricta sujeción a la normativa vigente y en relación a la solicitud de devolución de objetos lo procedente era la decisión conforme a las previsiones del 311 en concordancia con el artículo 173,175 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal, esto significa que dicha solicitud o incidencia debió ser resuelta mediante un auto en el lapso de tres días al tratarse de una solicitud escrita.

En cuanto a la oportunidad y forma de los actos procesales la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 80 del 01FEB2001, indicó que el proceso es “un conjunto sucesivo de actos procesales tendientes a la declaratoria final del juez para dilucidar una controversia, amerita de un ámbito especial y de un ámbito temporal para su funcionamiento, a fin de asegurar la participación de los sujetos procesales, a objeto de preservar la certeza jurídica, la igualdad de tratamiento y la lealtad del contradictorio”.

Así queda claro, que nuestro proceso esta regido por lapsos y oportunidades, por lo que la forma de resolver la actuación escrita era mediante un auto conforme a lo previsto en el artículo 1 y la oportunidad era la establecida en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal

El Criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1737 del 25JNU2003, es el de la no procedencia de fijación de audiencias orales que no están establecidas en la Ley, por que ello subvierte el orden procesal, pro lo cual, no debió el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, que conoció del presente asunto, fijar una “audiencia especial” para resolver sobre la solicitud de devolución de objetos a tenor de lo preceptuado en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, sino pronunciarse directamente sobre tal petición y, de estimarla procedente, declararla con lugar o negarla según fuere el caso, procediendo a notificar a las partes de la decisión recaída, con tal proceder en modo alguno constituiría vulneración derecho alguno al Ministerio Público, por que lo que procedía era la notificación del fallo a todas las partes, a los fines de garantizarles la doble instancia.

Expresado, lo anterior, se plantea entonces la necesidad de referir en esta fase procesal, que durante el desarrollo de la audiencia convocada originalmente para la devolución de objetos conforme a las previsiones del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de la recurrida al estar en conocimiento de la atipicidad del hecho imputado por no estar previsto como delito en nuestro ordenamiento jurídico penal, por señalamiento que hiciera en primer lugar el defensor de los presuntos imputados y posteriormente reafirmado por el titular de la acción penal, para lo que se consigno la experticia en la que se determina el valor de las mercancías retenidas y al no estar incluida en aquellas sujetas a régimen especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Ley de Contrabando se consideró incompetente para decidir en relación a la devolución de los objetos, declinando el conocimiento del presente asunto para el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), todo vez que la experticia practicada a las mercancías concluyó que las mismas no alcanzan el valor de 500 Unidades Tributarias, ordenando la remisión de la totalidad de la causa.

Ante tal conclusión, el titular de la acción penal, verificada la excepción que constituye un obstáculo de la acción penal prevista en el numeral 4 literal “c”, del Código Orgánico Procesal Penal (no lo alegó pero se infiere del estudio de las actas que conforman el presente cuaderno de apelación) es decir, verificada la atipicidad de los hechos, solicitó la culminación de la investigación iniciada en contra de los imputados con el decreto de la declinatoria de competencia por parte del Juez de la recurrida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), toda vez que no tiene razón de ser el dejarlos sometidos a una investigación por un hecho (acreditado con el informe técnico) que no reviste carácter penal, ello a fin de evitar persecuciones penales infundadas e indefinidas en el tiempo, lo que le estaba dado al Juez hacerlo bien a solicitud de parte o de oficio, toda vez, que así esta establecido en el artículo 29 y 32 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que como una consecuencia lógica del pronunciamiento referido: atipicidad del hecho y declinatoria para la administración tributaria, debió decretar el sobreseimiento de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal en su primer supuesto, relativo a que el hecho imputado no es típico, resultando en consecuencia contrario a derecho proseguir el proceso instaurado en contra de los ciudadanos J.L.N. y P.E.R..

Para la fecha de esta decisión, consta de actas por información suministrada a esta alzada por la Oficina de la Aduana Principal Ecológica de Puerto Ayacucho, que los presuntos imputados con la conducta desplegada y que ab inicio fue considerada típica, posteriormente considerada infracción tributaria, resultó no ser ninguna de ellas por cuanto en la adquisición de dichas mercancías los referidos ciudadanos cumplieron con los procedimientos de ley no constituyendo infracción alguna la conducta desplegada por los ciudadanos J.L.N. y P.E.R., procediendo a la entrega del vehículo en la que se trasportaba la mercancía, así como la mercancía que se encontraba en buenas condiciones.

Como consecuencia de ello, observada las infracciones en las que incurrió el Juez de la recurrida, las que ameritan una reposición; la misma en esta oportunidad se erigiría en inútil toda vez que esta plenamente demostrado sin lugar a dudas que el hecho imputado es atípico, por cuanto se alcanzo la finalidad del acto, siendo que la aplicación de las nulidades debe ser exclusiva o restrictiva, ello tiene su razón de ser en el hecho de que bajo un régimen garantista de nuestro proceso penal, resulta imposible anular de oficio una sentencia en perjuicio del procesado, debe entenderse entonces, que solamente debe recurrirse a la nulidad de oficio en aquellos casos en donde se beneficie al imputado, y por argumento en contrario, será improcedente la nulidad de oficio en su contra o perjuicio, con lo que se ocasionaría un daño mayor a los justiciables al mantenérseles sujetos a un proceso penal sin razón, considera esta Corte de Apelaciones, dictar la presente decisión conforme a lo establecido en el artículo 452 numeral 4, en concordancia con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, y en atención a lo antes dicho, lo ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el abogado Á.J.P.P., titular de la Cédula de Identidad N° V-7.259.980, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el N° 125.553, actuando para el momento en su condición de defensor privado del ciudadano P.E.R.S., antes identificado, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 11AGO2011, por la cual se declino la competencia del asunto N° XP01-P-2011-004512, en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y se declara sin lugar la solicitud realizada por la defensa del sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos J.L.N., de nacionalidad colombiana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° E-1.115.885.033 y P.E.R., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad N° V-16.676.991, por la presunta comisión del delito de Contrabando, en perjuicio del Fisco Nacional, tipificado y sancionado en el artículo 7 de la Ley Contra el Contrabando, por considerar que los hechos son atípicos, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 318.2 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO en la causa seguida a los ciudadanos antes mencionado por cuanto el Ministerio Público no asistió a la audiencia estando debidamente convocado, se ordena la notificación del presente fallo a dicha parte.

CAPITULO V

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, actuando en sede penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación Á.J.P.P., titular de la Cédula de Identidad N° V-7.259.980, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el N° 125.553, actuando para el momento en su condición de defensor privado del ciudadano P.E.R.S., antes identificado, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 11AGO2011, por la cual se declino la competencia del asunto N° XP01-P-2011-004512, en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y se declara sin lugar la solicitud realizada por la defensa del sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos J.L.N., de nacionalidad colombiana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° E-1.115.885.033 y P.E.R., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad N° V-16.676.991, por la presunta comisión del delito de Contrabando, en perjuicio del Fisco Nacional, tipificado y sancionado en el artículo 7 de la Ley Contra el Contrabando. SEGUNDO: Se decreta el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida a los ciudadanos J.L.N. y P.E.R., por la presunta comisión del delito de Contrabando, en perjuicio del Fisco Nacional, tipificado y sancionado en el artículo 7 de la Ley Contra el Contrabando.

Publíquese, Regístrese y Bájese el Expediente en su oportunidad Legal. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones del estado Amazonas de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Dieciséis (16) días del mes de A.d.A.D.M.D. (2012). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

Juez Presidente,

JAIBER A.N.

La Jueza La Jueza Ponente

MARILYN DE JESUS COLMENARES LUZMILA MEJIAS PEÑA

El Secretario,

JHORNAN L.H.R.

En la misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.

El Secretario,

ABG. JHORNAN L.H.R.

Asunto Nº XP01-R-2011-000070

JAN/MJC/LMP/JLHR/lymp/mamc.-