Decisión nº 2012-111 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 30 de Mayo de 2012

Fecha de Resolución30 de Mayo de 2012
EmisorTribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
PonenteGeraldine López
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 2010-1166

En fecha 28 de junio de 2010, la abogada E.d.C.V.A., debidamente inscrita en el Instituto de prevención Social del Abogado bajo el N° 77.503, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano L.A.D.E., titular de la cedula de identidad N° 4.291.981, consigno ante este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en su carácter de Distribuidor de los órganos jurisdiccionales Contenciosos Administrativo de dicha Región, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado contra el MUNICIPIO AUTONOMO S.B.D.E.B.D.M., en virtud del acto administrativo de reincorporación contenido en la Resolución N° DA-106/2010 de fecha 10 de marzo de 2010 recibido por el querellante en misma fecha mediante oficio DRRH.N° 134/03/2010, y el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° DA-115/2010 de fecha 11 de mayo de 2011, recibido por el funcionario en fecha 17 del mismo mes y año, mediante oficio DRRH.N° 162/05/10 del 16 de mayo de 2010.

Previa distribución realizada en fecha 28 de junio de 2010, fue asignada la presente causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibido en la misma fecha.

En fecha 01 de julio de 2010, este Juzgado dictó sentencia interlocutoria mediante la cual admitió la acción principal y declaró improcedente el amparo cautelar solicitado y se ordenó librar oficios al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio S.B.d.E.M. y al ciudadano Alcalde del Municipio S.B.d.E.M..

En fecha 08 de noviembre de 2010, el Abogado C.M., inscrito por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 80.468, actuando en nombre y representación de la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.M., consignó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 11 de noviembre de 2010, se fijó para el tercer (3er) día de despacho siguiente, para la tuviera lugar la Audiencia Preliminar, la cual fue celebrada el 17 de noviembre de 2010, declarando desierta la mencionada audiencia y en esa misma fecha el Tribunal aperturó el lapso probatorio, siendo que en fecha 20 de diciembre de 2010, este Juzgado mediante auto admitió los medios promovidos por la parte querellante en lo que se refiere a la exhibición de documentos promovido y acuerda oficiar al organismo querellado para el quinto (5to) día de despacho siguiente a su notificación para que exhiba los documentos solicitado. Por otra parte, este Juzgado, admitió las documentales promovidas por la parte querellada.

En fecha 08 de febrero de 2011, este Tribunal dictó auto de abocamiento, en virtud, de en fecha 10 de de diciembre de 2010, la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia designó a la abogada Marvelys Sevilla Silva, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.347.471, como Jueza Provisoria del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en virtud del traslado de la Jueza Titular del mencionado Tribunal, abogado, M.G.S., según Resolución S/N de la misma fecha, al Juzgado Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo, con Sede en el Estado Aragua.

En fecha 21 de febrero de 2011, este Tribunal mediante acta dejó constancia de la imposibilidad de la exhibición de los documentos solicitados, por cuanto la parte querellada no compareció a dicho acto.

En fecha 23 de mayo de 2011, se fijó para el cuarto (4to) día de despacho siguiente, para que tuviera lugar la audiencia definitiva en la presente causa según lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, posteriormente en fecha 30 de mayo de 2011, esta Instancia Jurisdiccional celebró dicha Audiencia y mediante acta se dejó constancia la comparecencia de ambas partes.

En fecha 07 de junio 2011, se dictó el dispositivo del fallo, declarando la competencia de este Juzgado para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y parcialmente con lugar el recurso interpuesto.

En fecha 03 de noviembre de 2011, mediante diligencia la abogada C.L.G.G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.945, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte querellante, solicitó el abocamiento en la presente causa. Posteriormente en fecha 08 de noviembre de 2011, quien suscribe se aboca al conocimiento de la presenta causa.

Realizado el estudio de las actas procesales, pasa este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital a dictar sentencia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

PUNTO PREVIO

DE LA PUBLICACIÓN DEL EXTENSO DEL FALLO

Previo pronunciamiento al fondo de la presente querella, debe este tribunal observar lo siguiente:

Que en fecha 07 de junio de 2011, estando dentro del lapso establecido en el artículo 107 de la ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal dictó Dispositivo del presente fallo mediante el cual declaró:

1.- COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogado E.d.C.V.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 77.503, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano L.A.D.E., titular de la cédula de identidad N° 4.291.981, contra el MUNICIPIO AUTÓNOMO S.B.D.E.B.D.M.. 2.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, de conformidad con la motiva del presente fallo

Ahora bien, visto la incorporación de nueva Juez en virtud de la designación acordada por la Comisión Judicial en fecha 22 de julio de 2011, previa solicitud de la parte querellante, la abogada G.L.B., en fecha 08 de noviembre de 2011, se abocó al conocimiento de la causa ordenándose en tal sentido, notificar a las partes de conformidad a lo establecido en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en tal sentido precisó que una vez vencidos los referidos lapsos “se reanudará la causa al estado procesal en que se encuentra”

En razón de ello, se estima pertinente mencionar que siendo orden expresa de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que luego de dictado el dispositivo del fallo se decrete sentencia –extenso del fallo-, en el que se precisen los extremos de la litis y los motivos de hecho y de derecho de la decisión, a fin de cumplir con el mandato legal establecido, de seguidas, este Tribunal pasa a dictar sentencia escrita con fundamento a los razonamientos contenidos en los siguientes capítulos. Así se declara.

II

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano L.A.D.E., titular de la cedula de identidad N° 4.291.981, representado por la abogada E.d.C.V.A., debidamente inscrita en el Instituto de prevención Social del Abogado bajo el N° 77.503, actuando en su carácter de apoderada judicial contra el MUNICIPIO AUTÓNOMO S.B.D.E.B.D.M..

En tal sentido, esta sentenciadora observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que establece:

Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

(Subrayado propio de este Tribunal).

Así mismo, el ordinal 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispuso:

6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley

De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición, observa que de una interpretación literal de la misma, se atribuye la competencia a los ahora Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de los actos administrativos de efectos particulares relacionados a la función pública, es decir, de todo acto formal dictado por la Administración Pública en ejecución de la Ley del Estatuto de la Función Pública o dictado a razón de una relación establecida entre el funcionario público y la Administración.

Siendo ello así, resulta evidente que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la parte actora y MUNICIPIO AUTÓNOMO S.B.D.E.B.D.M.., visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en dicha región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Y así se declara.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

LA PARTE ACCIONANTE, FUNDAMENTÓ EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO, SOBRE LA BASE DE LOS SIGUIENTES ARGUMENTOS:

Señala la parte querellante en su escrito libelar, que ejerció funciones como Tesorero de la Alcaldía del Municipio Autónomo S.B.d.E.B.d.M., en fecha 17 de enero de 2005, mediante varios contratos renovado sucesivamente, hasta que fue incluido en nómina y quedó como personal fijo ocupando el cargo de Tesorero, desde dicha fecha; estableciendo que el funcionario querellante estuvo frente al mencionado cargo, de forma eficaz y eficiente, desde el 17 de enero de 2005 hasta el 15 de mayo de 2010 por un total de cinco (05) años y casi cuatro (04) meses de forma ininterrumpida. Lapso en el cual no fue objeto de ninguna amonestación, ni se le apertura expediente administrativo alguno, así como tampoco se generó en virtud de su desempeño, inconveniente alguno que pudiera comprometer su ética profesional que lo colocare en entredicho, en resguardo de los intereses de la alcaldía.

Por otra parte, establece la representación judicial de la parte actora, que en fecha 15 de enero de 2010, el funcionario -ahora querellante- fue perturbado en su condición de funcionario publico, mediante acto administrativo, a su entender nulo de nulidad absoluta, donde consta la decisión de revocarlo, sin fundamento jurídico que lo avale y en total ausencia de procedimiento administrativo. Asimismo, arguyó que lo mencionado “(…) se gestó cuando entró en funciones el Alcalde actual y se le solicitó la renuncia a todos los que allí trabajaban en la gestión del Alcalde anterior, situación que no es valida desde el punto de vista legal, ya que los derechos de los trabajadores son irrenunciables (…)”

En consecuencia, alegó el querellante, que acudió por ante la Inspectoría del Trabajo y se inició el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, el cual arrojó como resultado la P.A. N° 00082 donde se declaró con lugar tal solicitud; siendo que, en fecha 27 de enero de 2010 le hacen entrega del oficio DRRH.N° 057/01/0, donde se le informa que “(…) debe reincorporarse de inmediato a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones en que venia laborando, específicamente en la Dirección de Administración y Finanzas (…)”. (Subrayado propio del escrito libelar)

Ahora bien, señala el actor en su escrito libelar, que el 10 de marzo de 200 se le entregó oficio DRRH.N° 134/03/2010 donde se le informa que según Resolución N° DA-106/2010, lo reincorporan de manera efectiva al Cargo de Tesorero, asumiendo por parte de la Administración Municipal, la ejecución forzosa de la P.A. dictada por la Inspectoría del Trabajo. No obstante a ello, establece la representación judicial que en “(…) un procedimiento viciado de nulidad absoluta, RESUELVEN, mediante los Particulares (sic) denominados Segundo y Tercero, asignar nuevas atribuciones a su Poderdante, en el mismo cargo, con el fin de oscurecer o complicar su verdadera situación laboral (…) Para modificar, la naturaleza del cargo y convertirlo en adelante, en un CARGO DE CONFIANZA y denominado de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN (…)”; y por lo tanto “(…) de forma premeditada y con alevosía (…) valiéndose del débil jurídico que en este caso es el trabajador, recibir DOS (02) MESES después, (…) Oficio signado con la Nomenclatura Interna de la oficina de Recursos Humanos DRRH.N°162/05/10 (…) y donde le informan a su Poderdante, que según resolución Nro. DA 115/2010, lo REMUEVEN de manera definitiva del Cargo de Tesorero (…)” (Subrayado y mayúsculas propias del escrito libelar).

En tal sentido, arguye el demandante que le fueron violentados sus derechos constitucionales “(…) por cuanto, su situación no fue restituida tal como se indicó, sino que mediante un procedimiento viciado, en la Resolución se le otorga un nuevo nombramiento, por demás innecesario, le asignan nuevas funciones, de forma ilegal e incluso le establece la constitución de una caución, con el fin de otorgar la legalidad a la posterior remoción, orquestado un cargo de libre nombramiento y remoción y designándolo como de confianza, cuando ya su poderdante venia ejerciendo el mismo cargo, desde hacía CINCO (05) AÑOS y CASI CUATRO (04) MESES y conocía y desarrollaba muy bien sus funciones (…)”.

Es por ello que, solicita “(…) que sean declarado nulos los Actos Administrativos donde se ordena su reincorporación con una condición distinta a la cual poseía, y como consecuencia de éste, también donde se ordena la separación del cargo; que sea REENGACHADO en su puesto de trabajo en las mismas condiciones en las que se encontraba para el momento del despido injustificado efectivamente, así como se le cancelen todos los SALARIOS CAÍDOS, BENEFICIOS Y BONIFICACIONES ADICIONALES, dejados de percibir, desde la separación del cargo hasta que se ordene y produzca su reincorporación ó (sic) se le cancele hasta Sentencia definitivamente el monto total correspondiente a sus Prestaciones Sociales que por Ley le corresponde, si la Administración Municipal persiste en la remoción (…)”. (Mayúsculas y subrayado propio del escrito libelar).

Por otra parte, el Síndico Procurador del Municipio Autónomo S.B.d.E.B.d.M., en su escrito de contestación alegó:

Establece que el ciudadano querellante ingresa a la Administración Municipal como contratado para ocupar el cargo de Tesorero, en virtud de que el mismo, manifestó la imposibilidad de tener un cargo dentro de la misma, ya que se encontraba pensionado por invalidez en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y por lo cual no podía ostentar un cargo de carrera, debido a que tenía que suspender su pensión de conformidad con el numeral 5 del artículo 17 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por consiguiente, estableció que luego de firmar varios contratos con la Alcaldía del Municipio Autónomo S.B.d.E.B.d.M., se le notificó mediante Resolución que debía de dejar el cargo de Tesorero por prohibición antes señalada; y, es cuando el ciudadano querellante decide ampararse en la Inspectoría del Trabajo y la misma dicta una medida preventiva, que a su decir, fue acatada por la municipalidad.

No obstante a ello, establece la parte querellada que “(…) dispuesto que debía cumplir con los requisitos de ley para optar al cargo de Tesorero aún cuando este cargo sea (sic) de libre nombramiento y remoción, lo que implica cumplir con la declaración Jurada de patrimonio por ante la Contraloría General de la República y firmar caución o fianza para optar al cargo de tesorero todo ello contemplado en el artículo 68 de la ordenanza (sic) sobre Hacienda Municipal y como lo establece el reglamento (sic) numero 3 de la ley (sic) orgánica de Administración financiera (sic) y (sic) del sector (sic) público (sic) (…)”.

Asimismo, establece la representación judicial del municipio que “(…) tal como lo admite en su escrito, nunca cumplió con los requisitos establecidos en la ley para ser considerado como funcionario público de carrera, si no que por una vía distinta y circunstanciada llega a ingresar a la administración pública municipal donde permanece por largo espacio sin que en ningún momento se le considerara tal condición, sino todo lo contrario el cargo de tesorero adscrito a la Dirección de administración y finanzas de la alcaldía del Municipio S.B.d. (sic) requiere un alto grado de confidencialidad, ya que está al frente de un departamento que recibe la administración de dinero en efectivo así como de egresos e ingreso de diferentes índoles, llevar control de pagos, manejo de efectivo, mantener discrecionalidad, es decir requiere de un alto grado de responsabilidad y por lo tanto considerado cargo de confianza, sujeto a libre nombramiento y remoción (...)”.

Niega y rechaza que al querellante se le haya preparado la destitución en el cargo que venía desempeñando, ya que en la resolución donde lo reincorporan, le señalan en el Considerando tercero las funciones inherente al cargo de tesorero, las cuales -a entender de la querellada- son similares al cargo de un director, por lo que rechaza las acusaciones del querellante en manifestar que se le dio una resolución “(…) amañada para lograr su posterior remoción (…)”.

A su vez, en cuanto a la denuncia realizada por la parte actora relacionada a la violación al derecho a la defensa, niega y rechaza que se le haya violado tal derecho al querellante, en virtud de “(…) que no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario que al no imputarse falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda, basta la voluntad del superior jerárquico en que cese la relación entre el funcionario y el ente administrativo para que proceda la remoción atendiendo a la naturaleza de confianza que reviste el cargo de libre nombramiento y remoción no necesariamente tiene que existir la falta del funcionario sino que, el acto administrativo que lo nombra, se remueve de igual vía, en virtud de (sic) mantiene esa disposición por parte del alcalde de nombrar a sus funcionarios en los cargos (sic) confianza y de alto nivel, es esa condición de confidencialidad a través del cual, se puede mantener una administración sana, dinámica y moderna al servicio de los particulares y de allí que, puede el funcionario se removido del cargo sin procedimiento previo, sustituyéndolo por otro funcionario, nombrado por los doctrinarios como cargos administrativos, lo cuales responden a una estructura sujeta a esta discrecionalidad (…)”

Vistas las consideraciones que anteceden este Tribunal observa:

Del análisis de las actas que conforman el presente expediente, se observa que la querellante pretende 1) la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° DA-106/2010 de fecha 10 de marzo de 2010 recibido por el querellante en misma fecha mediante oficio DRRH.N° 134/03/2010, donde se ordena la reincorporación con una condición distinta a la cual poseía el querellante, 2) la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución DA-115/2010 de fecha 11 de mayo de 2011, recibido por el funcionario en fecha 17 del mismo mes y año, mediante oficio DRRH.N° 162/05/10 del 16 de mayo de 2010; y 3) Que sea reenganchado en su puesto de trabajo en las mismas condiciones en las que se encontraba, así como se le cancelen todos los SALARIOS CAÍDOS, BENEFICIOS Y BONIFICACIONES ADICIONALES, dejados de percibir, desde la separación del cargo hasta que se ordene y produzca su reincorporación ó (sic) se le cancele hasta Sentencia definitivamente el monto total correspondiente a sus Prestaciones Sociales que por Ley le corresponde, si la Administración Municipal persiste en la remoción (…)”. (Mayúsculas y subrayado propio del escrito libelar) fundamentando su reclamo en los artículos 25, 89 numerales 1, 2, 3, 4, 5,, 93 y 94 Constitucional así como el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Con relación al primer acto administrativo impugnado, signado con el N° DA-106/2010 de fecha 10 de marzo de 2010 donde se resuelve “(…) Reincorporar de manera efectiva al ciudadano L.A.D.E., titular de la cedula de identidad N° 4.291.981, en el cargo de TESORERO adscrito a la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN y FINANZAS, de la Alcaldía del Municipio S.B., a partir del diez (10) del mes de marzo del año dos mil diez (2010)…”

Del contradictorio surgido entre ambas partes, especialmente en lo que refiere a las potestades de la administración para realizar el nombramiento como Tesorero Municipal, tal como quedara establecido líneas arriba, observa este Órgano Jurisdiccional que en aras de acatar lo ordenado por la Inspectoría del Trabajo en los Valles del Tuy, mediante P.A. N° 0082 de fecha 22 de febrero de 2010, el cual riela en expediente N° 017-2010-01-00060 llevado por esa inspectoría, la Administración Pública Municipal mediante la tantas veces mencionada Resolución, decide reincorporar de manera efectiva al ciudadano querellante y otorgarle el cargo de Tesorero Municipal, el cual venia ejerciendo en la modalidad de contratado, tal como se especifica en los contratos de trabajo a tiempo determinado, que rielan en los folios que van desde el cuarenta y cuatro (44) al cuarenta y seis (46) con sus respectivos vueltos en el presente expediente judicial; así como a los folios tres (03) al cinco (05) del expediente administrativo consignado para la parte querellada.

En este orden, del acto de nombramiento del querellante al cargo de Tesorero Municipal el cual consta al folio 59 del expediente judicial y en el cual se verifica la reincorporación del mismo al cargo de Tesorero adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas de la Alcaldía querellada, se verifica:

TERCERO: Atribuir al funcionario L.A.D.E., en virtud del cargo de Tesorero Municipal, las siguientes funciones:

1) Organizar y dirigir el servicio de Tesorería.------------------------------------- 2) Informar periódicamente al Alcalde sobre las necesidades del servicio y del movimiento de fondos.------------------------------------------------------------------3) Llevar con el concurso de los otros funcionarios de rentas, las cuentas del Tesoro.-------------------------------------------------------------------------4) Poner el páguese a las ordenes giradas contra el Tesoro, verificado los comprobantes y cuidado de que toda erogación se impute al capítulo o partida del presupuesto de gastos que realmente corresponde.------------------5) Presentar al Alcalde al final de cada uno de los primeros tres trimestres del año y antes del quince de noviembre del ultimo trimestre de cada año, un informe acerca del funcionamiento de la Administración a su cargo y las deficiencias del servicio durante el año que va a fenecer, expresando los inconvenientes que hayan notado en el funcionamiento del ramo e indicando los medios que, en su concepto pueden remediarlos.-----------------6) ejercer las demás funciones que le señalen las Ordenanzas y los Reglamentos especiales.--------------------------------------------------------------------

Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ordenanza de Hacienda Municipal.-“(Resaltado propio de este Órgano Jurisdiccional)

Cabe destacar que al respecto, en el escrito libelar se desprende que si bien el querellante alega que se le asignaron nuevas funciones también afirma que

(…) venía ejerciendo el mismo cargo, desde hacía CINCO (05) AÑOS Y CASI CUATRO (4) MESES y conocía y desarrollaba muy bien sus funciones (…)” y así se establecía en la cláusula primera de los mencionados contratos de trabajo al señalar que los servicios requeridos al querellante, eran desempeñándose como Tesorero de esa Alcaldía del municipio autónomo S.B.d.e.B.d.M..

De lo anterior se desprende que la situación en la que se encontraba el ciudadano querellante, contravenía lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica en su artículo 37 que prevé las formas excepcionales en que la administración procederá por la vía del contratado para reclutar personal; prohibiendo expresamente la contratación de personal, para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en ese Estatuto Funcionarial Ordinario. Al respecto, se ha pronunciando la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2008-1596 del 14 de agosto de 2008 con ponencia del Juez Alejandro Soto Villasmil, Expediente N° AP42-R- 2007-000731 (caso: O.A.E.Z. vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) la cual señala:

(…) Se observa claramente que la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra que sólo se podrá proceder a la vía de la contratación en casos especiales y excepcionales, es decir, cuando se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado -lo cual no es el caso de un funcionario de carrera-. Además, la misma Ley prohíbe la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley, es decir, se está refiriendo precisamente a los cargos de carrera y a los de libre nombramiento y remoción.

Esto trae como consecuencia que, al estar este personal regido por las previsiones contractuales suscritas entre ellos ya la Administración, así como por la legislación laboral, se genere entonces una especie de laboralización de la función pública.

Asimismo, prohíbe el artículo 39 supra citado, que el contrato se constituya como una vía de ingreso a la Administración Pública, cuestión que se ha verificado históricamente en los organismos públicos, donde los contratados con el tiempo pasan a formar parte de las nóminas del personal fijo.

Tal laboralización de la función pública está además restringida por el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando reserva las materias relativas a la estabilidad, el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro del trabajador al estatuto propio de la Administración que al efecto se dicte (en la actualidad, la Ley del Estatuto de la Función Pública), por lo tanto, en principio (salvo excepciones como por ejemplo, los obreros), no podría existir otro régimen en la función pública que el sistema estatutario.

Pero es el caso que, contrario a lo anterior, las normas administrativas que se han dictado para regular la prestación de servicios en la Administración no responden exactamente a la finalidad de protección del trabajador, ya que no se trata de defender la posición del empleado frente a la Administración, al menos como objetivo fundamental, sino de garantizar determinados principios consagrados en la Constitución, tal como el principio de igualdad de los ciudadanos para el acceso a los cargos públicos, que exige el establecimiento y regulación de los procesos de selección de personal, y de hacer efectivo el principio de eficacia de la actuación administrativa a través de la consagración de los principios de mérito y capacidad.(…)

(Resaltado propio de este Órgano Jurisdiccional)

Con base a lo anterior, advierte este tribunal, que si bien el ente querellado no restituyó a la situación inmediatamente anterior que tenía el querellante –antes de la p.a. emanada de la Inspectoría del Trabajo- regularizó tal anomalía imputable a la municipalidad, cuando haciendo uso de su potestad discrecional designa al ciudadano L.A.D.E. como Tesorero Municipal ajustándose a las disposiciones establecidas en la Constitución y leyes de la República

En razón de ello y teniendo en cuenta que la actividad administrativa debe fundamentarse en el principio de legalidad el cual implica conducirse en un determinado ámbito de actuación, también es cierto que la potestad discrecional permite a la administración, ante una situación concreta –como en el caso de marras- pronunciarse, decidir, ejecutar siempre y cuando ello no exceda de su ámbito de competencia y aun cuando en el presente caso no se encuentra controvertida la facultad del Alcalde para nombrar al personal al servicio del Municipio de conformidad al contenido del artículo 88 numeral 7 la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el mismo se encuentra ampliamente facultado para nombrar al funcionario querellante. Y así se declara.

Del acto administrativo contenido en la Resolución DA-115/2010 de fecha 11 de mayo de 2010, donde se le remueve del cargo de Tesorero Municipal al querellante.

Se observa que el querellante alega que la Resolución por la cual se le remueve carece de fundamento legal alguno y que con base a la Ley para personas con Discapacidad y la Ley del Estatuto de la Función Pública deben evaluarse los supuestos de hecho que deben producirse para que desemboque en una sanción, adicionalmente de argumentar que se le violó el artículo 49 constitucional por prescindencia de procedimiento

En este sentido, establece el mencionado acto administrativo de remoción el cual riela al folio sesenta y uno (61) del presente expediente lo siguiente:

(…) PRIMERO: Remover al ciudadano L.A.D.E., titular de la cédula de identidad N° V- 4.291.981, a partir del quince (15) de mayo (sic) de 2010, del cargo de TESORERO adscrito a la DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN y FINANZAS, de la Alcaldía del Municipio S.B., designada (sic) mediante Resolución N° DA-089/2010 de fecha ocho (08) de Enero de 2010 (…)

(Resaltado propio del acto administrativo)

En este orden, se desprende del acto administrativo anteriormente trascrito, que el mismo se basó en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para remover al ciudadano querellante del cargo que ejercía en el ente descentralizado territorialmente, los cuales establecen:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

(…) Omissis (…)

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de la máxima autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianzas aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

De lo mencionado ut supra se desprende, que la Administración Pública Municipal, consideró que el cargo de Tesorero Municipal que ostentaba –el ahora demandante- en la municipalidad, era de libre nombramiento y remoción, en tal sentido, es necesario destacar que el legislador al clasificar a los funcionarios considerados de libre nombramiento y remoción –específicamente los de confianza-determinó dentro de la naturaleza y las funciones de los mismos –entre otros- el alto grado de confidencialidad que debe de tener el mismo con las tareas encomendadas.

Por lo tanto, si bien, es necesario para la organización administrativa del órgano o ente público, la existencia dentro de su estructura del registro de información de cargos (R.I.C) al cual tantas veces han exhortado los órganos conformantes de esta jurisdicción especial contencioso administrativa funcionarial y que constituye prueba por excelencia al momento de calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción o de carrera, sin embargo, no se desprende que el ente querellado haya consignado el Registro de Información de Cargos, no obstante a ello, se verificó que la Administración Pública en su acto administrativo de reincorporación, contenido en la Resolución N° DA- 106/2010, ut supra analizado, precisó al momento de su nombramiento las funciones que ejercería el funcionario querellante como Tesorero Municipal de la Alcaldía del Municipio Autónomo S.B.d.e.B.d.M., las cuales se encuentran establecidas en el artículo 76 de la Ordenanza sobre Hacienda Municipal publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 04 de fecha 31 de octubre de 1996.

Con base a lo anterior y de lo evidenciado en el acto de nombramiento así como de la Gaceta Municipal mencionada, se desprende que las funciones asignadas al mismo corresponden al funcionario “a cuyo cargo está el Tesoro Municipal” que involucra el control de rentas e ingresos del Municipio, considerándose dichas funciones de confianza por cuanto atañen al ejercicio de facultades propias de quienes manejan las rentas municipales, evidenciándose además un alto grado de responsabilidad y confidencialidad teniendo en cuenta que su ejercicio se encuentra asignado a quien el Alcalde determine para ello, razón por lo cual resulta forzoso para este tribunal concluir con fundamento a las funciones desempeñadas y que además no constituyen hechos controvertidos que el cargo desempeñado por el querellante se encuentra en un régimen distinto al funcionario de carrera. Así se declara.

Ahora bien en cuanto al vicio de violación al debido proceso debido a la ausencia total y absoluta de procedimiento alegado por la parte actora en su escrito libelar, observa esta Sentenciadora, que al ser analizado el cargo de Tesorero Municipal que ejercía el querellante, se determinó que el mismo es considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción tal como se ha señalado anteriormente y en tal sentido, no gozan de la estabilidad que puede gozar un funcionario que ejerza un cargo de carrera, según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como la Ley del Estatuto de la Función Pública, de tal forma que la administración querellada no se encontraba obligada en iniciar procedimiento alguno para remover al hoy querellante, en virtud de las características que revisten dicho cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no violentándose así, ningún dispositivo constitucional o legal en materia de debido proceso y derecho a la defensa; resultando imperioso declarar improcedente la impugnación realizada. Así se declara.

Por otra parte, respecto al alegato de la parte actora, que la Administración al dictar el acto administrativo respectivo, omitió las normas relacionadas con el fuero especial de discapacidad el cual presuntamente gozaba el querellante, así como las disposiciones contenidas en la Ley para Personas con Discapacidad, los cuales no permitían a la Administración remover al querellante de las funciones ejercidas, por lo que a entender de quien decide, lo que pretende denunciar el órgano querellado es que la administración se basó en normativas erróneas que imposibilitaron la subsanación correcta de esos supuestos de hecho contemplados en tales articulados a los hechos que acontecieron en la realidad para así aplicar la consecuencia jurídica reglada, necesario para la constitución del acto administrativo determinado, entendiéndose que lo que se pretende en tal sentido, es la revisión del acto por encontrarse presuntamente viciado de falso supuesto en el derecho.

Al respecto, cabe destacar que el vicio de falso supuesto ha sido definido tanto para la doctrina como para la jurisprudencia de dos maneras, a saber: Cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existente, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la nulidad del acto.

Por otra parte, del análisis y revisión exhaustiva de la normativa que rige a las personas con discapacidad, en virtud de que se desprende de autos que el ciudadano querellante se encuentra discapacitado de acuerdo con el Certificado de la Discapacidad expedido por el C.N. para las Personas con Discapacidad; no se evidencia de la normativa mencionada, que se establezca un fuero especial a dichas personas en materia laboral y, es por ello, que al no existir ninguna normativa excepcional que le otorgue al querellante una estabilidad distinta a la que ordinariamente ostentaba, se hace imperioso para este Órgano Jurisdiccional, declarar improcedente el vicio de falso supuesto de derecho argüido por la parte actora en su escrito libelar. Así declara.

Por lo tanto, es imperioso para este Órgano Jurisdiccional declarar improcedente la solicitud de nulidad de la Resolución N° DA-115/2010 de fecha 11 de mayo de 2010, notificada mediante oficio Nº 162 05/10 de fecha 16 de mayo de 2010 mediante el cual se le remueve del cargo de Tesorero Municipal al querellante, al no observar por parte de este Tribunal Superior, que la misma se encuentra incursa en alguna de las causales de nulidad absoluta denunciadas de manera genérica por el pretendiente, en el entendido de que no se verificó norma constitucional o legal que así expresamente lo determine; ni se evidencia que haya habido un caso precedente decidido con carácter definitivo y q haya creado derechos particulares; o que haya sido dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, o con prescindencia total absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así se declara.

Finalmente, respecto a la denuncia realizada de manera genérica relacionada con la supuesta violación a los ordinales 1, 2, 3, 4 y 5 del artículo 89, así como los artículos 93 y 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de que el fundamento de los mismos se relaciona con la condición del querellante al momento de ser removido del cargo de Tesorero Municipal y, en virtud de haberse determinado que la naturaleza del mismo atiende a la categoría de funcionario de confianza, este tribunal considera inoficioso pronunciarse acerca de los mismos por considerar que ello fue suficientemente analizado en los párrafos anteriores y así se decide.

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara sin lugar la pretensión principal de declaratoria de nulidad del acto administrativo antes mencionado. Así se decide.

Respecto a la pretensión subsidiaria de que “(…) se le cancele hasta Sentencia definitiva el monto total correspondiente a sus Prestaciones Sociales que por ley le corresponde, si la Administración Municipal persiste en la remoción. A tal efecto, señala como salario mensual de su mandante UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE CON DIECISEIS BOLÍVARES (Bs. 1.649,16,oo) mensuales, mas Cesta Ticket a razón de VEINTICUATRO SETENTA BOLÏVARES (Bs. 24,70). Con el correspondiente ajuste por inflación, dado que constituyen deudas de valor, tal como lo establece la Constitución (…)”; destacando a su vez que “(…) a su poderdante nunca se efectuó el deposito del Fideicomiso que por ley le corresponde, así como no le han cancelado las últimas vacaciones correspondientes al período vencido de Dos Mil Nueve (2009), ya que en la relación laboral, siempre ha existido una continuidad, siendo el mismo empleado y el mismo patrono, con las mismas funciones, en el mismo puesto de trabajo desde el inicio de la relación laboral (…)”

En tal sentido, se observa respecto a la solicitud de pago de la prestación de antigüedad, como quiera que se trata de un beneficio previsto como un derecho -de todos los funcionarios- en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública debe declararse procedente la solicitud presentada por la parte querellante y en consecuencia, ordenarse el pago de las prestaciones sociales debidas al mismo, calculadas desde la fecha de su ingreso al servicio del ente querellado hasta la fecha en que fue notificado del acto administrativo que acordó su remoción, esto es, tomando en cuenta el tiempo de servicio a partir del 17 de enero de 2005 hasta el 17 de mayo de 2010; es decir, un tiempo de servicio de cinco (05) años y cuatro (04) meses. Y así se decide.

Para el cálculo de las prestaciones debidas, este Tribunal ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo para determinar el monto al cual ascienden las mismas, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Respecto a los demás conceptos reclamados, esto es, fideicomiso y las vacaciones, este tribunal niega dicha pretensión en virtud de la indeterminación de lo solicitado. Así se declara.

En lo que refiere al bono de alimentación o cesta ticket; es necesario destacar que dicho beneficio se encuentra regulado en la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.094 de fecha 27 de diciembre de 2004 y consiste en el suministro, por parte del empleador, de una comida balanceada a sus trabajadores o empleados, durante la “Jornada de Trabajo” y cuyo artículo 5 expresamente establece que “(…) El beneficio contemplado en esta Ley no será considerado como salario de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo (…)”, por lo tanto, se declara improcedente tal pretensión de inclusión de los bonos de alimentación para los cálculos de prestaciones de antigüedad, y cualquier otro pasivo laboral que tenga como base el sueldo percibido por el querellante, de conformidad con el artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores. Así se declara.

En cuanto a la solicitud del querellante referida al ajuste por inflación de las cantidades relacionadas con el pago de prestaciones sociales y otros beneficios laborales; es oportuno indicar, que ha sido criterio reiterado que siendo que las prestaciones sociales son consecuencia de una relación de empleo público entre la Administración y el funcionario, dicha cantidad no es susceptible de ser indexada por no ser una deuda de valor, por la cual resulta improcedente dicha solicitud. Así se declara.

En relación al pago de costas de conformidad a lo establecido en el artículo 186 y 187 del Código de Procedimiento Civil, ahora bien, para que proceda la condenatoria en costas el Municipio o ente municipal debe resultar totalmente vencido por sentencia definitivamente firme, ello es, que el sentenciador al momento de pronunciarse sobre el fondo del asunto acoja en su totalidad las pretensiones o defensas expuestas por la parte contraria al ente Municipal de conformidad con lo establecido en la Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal vigente, lo cual no ocurre en el caso de autos, conforme a las consideraciones precedentes, por lo que tal petición debe negarse. Así se decide.

Por lo anteriormente expuesto, de acuerdo a lo analizado líneas arriba, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la pretensión subsidiaria de la presente querella funcionarial interpuesta. Así decide.

Con fundamento a todo el análisis realizado en la parte motiva del presente fallo, este tribunal declara parcialmente con lugar el Recurso contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la abogada E.d.C.V.A., debidamente inscrita en el Instituto de prevención Social del Abogado bajo el N° 77.503, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano L.A.D.E., titular de la cedula de identidad N° 4.291.981, contra el MUNICIPIO AUTONOMO S.B.D.E.B.D.M., en virtud del acto administrativo de reincorporación contenido en la Resolución N° DA-106/2010 de fecha 10 de marzo de 2010 recibido por el querellante en misma fecha mediante oficio DRRH.N° 134/03/2010, y el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° DA-115/2010 de fecha 11 de mayo de 2011, recibido por el funcionario en fecha 17 del mismo mes y año, mediante oficio DRRH.N° 162/05/10 del 16 de mayo de 2010.

IV

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  1. - COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada E.d.C.V.A., debidamente inscrita en el Instituto de prevención Social del Abogado bajo el N° 77.503, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano L.A.D.E., titular de la cedula de identidad N° 4.291.981, contra el MUNICIPIO AUTONOMO S.B.D.E.B.D.M., en virtud del acto administrativo de reincorporación contenido en la Resolución N° DA-106/2010 de fecha 10 de marzo de 2010 recibido por el querellante en misma fecha mediante oficio DRRH.N° 134/03/2010, y el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución N° DA-115/2010 de fecha 11 de mayo de 2011, recibido por el funcionario en fecha 17 del mismo mes y año, mediante oficio DRRH.N° 162/05/10 del 16 de mayo de 2010

  2. -PARCIALMENTE CON LUGAR LA QUERELLA INTERPUESTA, en tal sentido:

2.1.- SIN LUGAR la pretensión principal de declaratoria de nulidad de los actos administrativos antes mencionados.

2.2.- Respecto a la pretensión subsidiaria:

2.2.1.- SE ORDENA el pago de prestaciones sociales de la querellante, por parte del ente querellado; tomando en cuenta el tiempo de servicio a partir del 17 de enero de 2005 hasta el 17 de mayo de 2010; es decir, un tiempo de servicio de cinco (05) años y cuatro (04) meses.

2.2.2- IMPROCEDENTE la pretensión de inclusión de los bonos de alimentación para los cálculos de prestaciones de antigüedad, y cualquier otro pasivo labora que tenga como base el sueldo percibido por el querellante, de conformidad con el artículo 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores.

2.2.3.-IMPROCEDENTE la solicitud adicional de ajuste por inflación.

2.2.4.-SE NIEGA el pago de fideicomiso y vacaciones.

2.2.5.-SE NIEGA la condenatoria en costas.

2.2.6.-SE ORDENA a tal efecto, la realización de un experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Sindico Procurador del Municipio Autónomo S.B.d.E.B.d.M., de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.015 Extraordinario de 28 de Diciembre de 2010; así como, notifíquese al Alcalde del referido Municipio, a los fines legales consiguientes. Asimismo, notifíquese a la parte actora, de conformidad con la parte in fine del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase lo ordenado. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta (30) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Año 202° de la independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA,

LA SECRETARIA

GERALDINE LÓPEZ BLANCO

CARMEN R. VILLALTA V.

En esta misma fecha, siendo las ____________________________ ( ) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro _______________

LA SECRETARIA

CARMEN R. VILLALTA V.

Exp. Nro. 2010-1166

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