Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 21 de Marzo de 2011

Exp. Nro. 10-2843

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

QUERELLANTE: M.A.E.L., portador de la cédula de identidad Nro. 6.398.197, asistido por el abogado F.d.P.V.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.462.

MOTIVO: Acción Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo de remoción-retiro contenido en el oficio N° 474, de fecha 11-02-2010, aprobado en fecha 23-02-2010 en sesión de Cámara, suscrito por el Director General de Administración del Concejo del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda y contra el oficio N° 806, del 16-04-2010, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal y el Secretario Municipal, mediante el cual notifican al recurrente de su remoción-retiro del cargo de “Coordinador de la Sala Situacional” adscrito a la Comisión Bolivariana de Asistencia Social Integral del referido Concejo Municipal, notificado 16-04-2010.

REPRESENTANTE DE LA PARTE QUERELLADA: Nolybell C.O., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 115.783, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda.

I

En fecha 14-07-2010, fue interpuesto la presente querella por ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 15-07-2010, siendo recibida en fecha 16-07-2010.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala que la Cámara del Municipio Sucre del Estado Miranda en sesión celebrada en fecha 23-02-2010, mediante oficio N° 474, emanado de la Dirección General de Administración del Concejo del Municipio Sucre del Estado Miranda se aprobó su remoción-retiro del cargo de “Coordinador de la Sala Situacional” adscrito a la Comisión Bolivariana de Asistencia Social Integral del referido Concejo Municipal a partir del 15-02-2010 y cuyo oficio sometido a consideración por la Cámara Municipal se basa en el oficio N° 100, enviado por el Concejal L.M. al Lic. Orlando Duarte, en el cual se señala que no cumple con los parámetros de acuerdo al desempeño de sus funciones, lo cual es falso de toda falsedad, en virtud de que dicho oficio se basa en una falsedad de una evaluación de desempeño no realizada, por lo cual al no existir la evaluación de desempeño se hace nulo el acto.

Expresa que no existe evaluación de desempeño en la Ley de Carrera Administrativa, que la misma debe estar firmada por su persona para ser válida, que en la memoria y cuenta del Concejal L.M. de los años 2007 al 2009 aprobadas por unanimidad en Cámara Municipal se dejó constancia que cumplió cabalmente con la labor encomendada; que no se abrió expediente administrativo en su contra por ninguna causa, sólo fue notificado en fecha 16-04-2010 de haber sido removido de su cargo.

Indica que fue removido de su cargo y en la Ley vigente solo existe la renuncia, suspensión, retiro y destitución, no existe la palabra removido la cual como sinónimo podría considerarse como destitución, lo que causaría una flagrante violación a sus derechos constitucionales y laborales, con una franca violación del derecho a la defensa y a la debida tutela judicial.

Argumenta que su cargo no se encuentra dentro de los cargos de funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción, previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que no maneja información confidencial.

Solicita se ordene le sea concedido el goce y disfrute de sus vacaciones vencidas y se defina su situación laboral, y el sueldo retenido en cuanto a su trabajo anterior como contratado en la Comisión Bolivariana de Asistencia Social e Integral del Concejo del Municipio Sucre del Estado Miranda desde el 01-10-2006 hasta el 30-09-2008, cuando lo pasan al cargo fijo en el mismo cargo y en la misma Comisión, dándole con ello continuidad laboral y administrativa.

Argumenta que el oficio N° 100 de la Comisión Bolivariana de Asistencia Social se basa en un documento inexistente, falso, por no existir la evaluación de desempeño alegada en el mismo, lo cual anula todos los actos subsiguientes que se basan en él, por lo que solicita se declare la nulidad del acto administrativo emanado de la Cámara del Municipio Sucre del Estado Miranda en sesión celebrada el 23-02-2010 que consideró el oficio N° 474 emanado de la Dirección General de Administración del Concejo Municipal y aprobó su remoción del cargo adscrito a la Comisión Bolivariana de Asistencia Social Integral del referido Concejo Municipal y el oficio N° 100 de la referida Comisión.

Señala entre otras cosas que:

No se efectuó la evaluación de desempeño alegada en el oficio N° 100 emitido por el Concejal L.M., que originó la remoción de su cargo; que no se cumplió con el procedimiento establecido; no se le abrió un expediente administrativo; no se le notificó de la conformación de un expediente administrativo; su cargo no se encuentra dentro de los cargos de funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción estipulados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que no maneja información confidencial; que se le violo su derecho a la defensa y a la debida tutela judicial; que existe inamovilidad laboral; que no esta incurso en ninguna de las causales estipuladas en el artículo 78 ejusdem y que se le difamó y vilipendió.

Solicita la reincorporación a su puesto de trabajo en las condiciones en que lo venía desempeñando y el correspondiente pago de salarios caídos desde el 15-04-2010 hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así como el goce de sus vacaciones no disfrutadas.

Solicita se decida sobre su situación laboral, ya que como se evidencia de la carta emitida por el Concejal L.M. del 12-02-2007, reconoce que ingresó a trabajar para esa Comisión desde el 01-10-2006 en el cargo de encargado de la Sala Situacional, en la Comisión Bolivariana de Asistencia Social Integral, ya que el cargo que venía desempeñando desde el 01-10-2006 se le designó como fijo en fecha 01-10-2008, por lo que solicita que el acto administrativo sea declarado nulo; así como el pago por daños morales ocasionados a su persona.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La parte querellada al momento de dar contestación a la presente querella, niega rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho, los argumentos y pretensiones expuestos por el querellante.

La parte querellada argumenta que la presente querella versa en torno a la solicitud de declaratoria de nulidad del acto de remoción-retiro contenido en el oficio N° 474 de fecha 23-02-2010, suscrito por la Dirección General de Administración del Concejo del Municipio Sucre del Estado Miranda, del que fue objeto el querellante por ejercer un cargo calificado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud de su desempeño como “Coordinador de la Sala Situacional”, adscrito a la Comisión Bolivariana de Asistencia Social Integral del referido Concejo Municipal.

La parte recurrida señala que el acto es recurrido por vulnerar lo dispuesto en los artículos 18 y numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referidos a la ausencia de procedimiento legalmente establecido y al falso supuesto, así como lo previsto en el artículo 49 de la Constitución referido al derecho a la defensa y al debido proceso, y el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a la estabilidad de los funcionarios de carrera.

En relación a la situación del recurrente, expresa lo contenido en el artículo 146 de la Constitución y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que en el presente caso se observa que el querellante alude haber adquirido la condición de funcionario de carrera, ya que “(…) conforme a la carta suscrita por el concejal L.M. de fecha 12 de febrero de 2007, en la cual se reconoce que ingresó a trabajar desde el 01 de octubre de 2006, desempeñándose en el cargo de encargado de la sala situacional de la Comisión, y que posteriormente tras cumplir con los procedimientos de ley se le otorgó el cargo fijo”.

Al respecto señala la parte querellada, que para la fecha del ingreso del querellante en el Concejo del Municipio Sucre del Estado Miranda (01-10-2006) ya se encontraba vigente la Constitución, que expresa que el ingreso a la carrera es por concurso público, lo cual dará acceso a la carrera administrativa y la consecuente estabilidad del funcionario en el desempeño de su cargo.

Manifiesta que el querellante no concursó para ingresar a la Administración Pública Municipal, ni que con anterioridad al ejercicio del cargo del que fue retirado como “Coordinador de la Sala Situacional” adscrito a la Comisión de Asistencia Social e Integral del Concejo del Municipio Sucre del Estado Miranda haya ejercido algún cargo de carrera, ello aunado al hecho que el cargo que desempeñaba se encuentra catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Alega que se dictó el acto de remoción-retiro en consideración a que el cargo que ejercía el querellante calificaba como un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción en virtud de las actividades realizadas, toda vez que como “Coordinador de la Sala Situacional” adscrito a la Comisión Bolivariana de Asistencia Social Integral, tenía bajo su responsabilidad la referida Sala Situacional debiendo suscribir diversos tipos de comunicaciones dirigidas a organismos oficiales, así como convocar a cabildos abiertos, apoyar al Presidente de la Comisión en las tareas encomendadas tales como la elaboración de proyectos sociales en pro de las comunidades del Municipio Sucre, es decir, asesoraba en la gestión de políticas públicas orientadas a responder a las necesidades y aspiraciones de la comunidad en el Municipio.

Señala que para desempeñar el cargo de “Coordinador de la Sala Situacional”, es indispensable tener un alto grado de confianza por cuanto el mismo lleva consigo el manejo de información y documentación de suma importancia para la gestión del Presidente de la Comisión, lo que implica que no puede ser ejercido por cualquier funcionario, siendo así, el cargo es catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo que la remoción y el retiro quedan a discrecionalidad de la Administración, y completamente válido y ajustado a derecho de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En cuanto al vicio de falso supuesto, señala la parte recurrida, que para dictar el acto impugnado el Concejo del Municipio Sucre, no fundamentó su decisión en hechos inexistentes, falsos o impertinentes, ni utilizó como asidero jurídico una normativa errónea o inexistente, por el contrario, se dictó el acto de remoción-retiro por cuanto el actor ejercía un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, estando plenamente facultada la Administración para hacerlo conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual constituye la motivación suficiente del acto.

Señala que para ser dictado el acto no se requiere de un procedimiento previo para su emisión, ya que se trata de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que el acto contenido en el oficio N° 474 de fecha 23-02-2010, es válido y proporcional a las normas establecidas, por lo que el argumento de la parte actora carece de fundamento toda vez que no se vulneró lo dispuesto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Sostiene que por ser un cargo de confianza solo se cumplió con los requisitos, como lo es ser dictado por un funcionario competente, estar fundamentado en las disposiciones legales que hacen procedente la remoción, cumplir con la motivación del acto y exponer los recursos que proceden contra el mismo.

Indica que no le fue vulnerado el derecho a la defensa ni a la tutela judicial efectiva, toda vez que se materializó desde el momento en que el querellante fue notificado del acto y acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa para interponer la presente querella, manifestando su inconformidad con la decisión adoptada por el Concejo. Asimismo expresa, que al querellante en la notificación del acto administrativo se le informó cuales eran los recursos que podía ejercer de considerar lesionados sus derechos, ello en aras de garantizar su derecho a la defensa y su derecho a una tutela judicial efectiva, razón por la cual solicita se desestime el alegato de la parte actora al respecto.

Niega que el actor se encontraba amparado bajo la figura de la inamovilidad laboral, por cuanto es un derecho que sólo gozan los funcionarios de carrera y tal derecho no es absoluto, en virtud de que está sujeto a las especificaciones y presupuestos consagrados en la Ley. Señala que los funcionarios que ejercen cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, se diferencian de los funcionarios de carrera primordialmente por los derechos que la normativa vigente establece como derechos exclusivos para los primeros, así como los procedimientos que la Administración Pública en su rol de empleador, debe cumplir a los fines de proceder legalmente al acto por el cual retira del cargo a la persona que lo desempeña. Siendo que la estabilidad la detentan funcionarios que ocupen cargos de carrera y no los que ejerzan cargos de confianza, salvo que se trate de un funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, los cuales para ser retirados de la Administración, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un mes y en caso de no ser posible su reubicación, podrán ser retirados.

Manifiesta que de la revisión del expediente administrativo del querellante no se desprende documentación alguna que permita afirmar que adquirió la condición de funcionario de carrera, por lo que la Administración no estaba en la obligación de otorgar el mes de disponibilidad reclamado, ni realizar las gestiones reubicatorias y así solicita sea declarado.

Solicita se desestimen todos alegatos formulados por la parte querellante y que la presente querella sea declarada sin lugar.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa que:

La parte actora mediante la presente querella solicita la nulidad del acto administrativo de remoción-retiro contenido en el oficio N° 474, de fecha 11-02-2010, aprobado en fecha 23-02-2010 en sesión de Cámara, suscrito por el Director General de Administración del Concejo del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda y el oficio N° 806, del 16-04-2010, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal y el Secretario Municipal, contentivo de la notificación de su remoción-retiro del cargo de “Coordinador de la Sala Situacional” adscrito a la Comisión Bolivariana de Asistencia Social Integral, del referido Concejo Municipal, notificado el 16-04-2010, por estar viciado de falso supuesto, por violar el derecho a la defensa y a la debida tutela judicial.

La parte actora expresa que las funciones que desempeñaba en el cargo de Coordinador de la Sala Situacional, no eran funciones de confianza, ni se encontraba en los supuestos previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que la Administración se fundamentó en hechos falsos para dictar el acto.

La parte querellada alega que el cargo desempeñado por el querellante es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo que la remoción y el retiro quedan a discrecionalidad de la Administración, por lo que el acto impugnado es completamente válido y ajustado a derecho de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Se observa al folio 09 del presente expediente oficio N° 100 de fecha 10-02-2010, suscrito por el Presidente de la Comisión Bolivariana de Asistencia Social Integral de la Alcaldía del Municipio Sucre, dirigido a la Dirección de Administración de la Cámara Municipal, en el cual solicita a consideración de la Cámara la remoción del ciudadano M.E., por no cumplir con los parámetros de acuerdo al desempeño de sus funciones y que la remoción sería a partir del 15-02-2010.

Al folio 08 del presente expediente consta oficio N° 474 del 11-02-2010, suscrito por el Director General de Administración del Concejo del Municipio Sucre del Estado Miranda, mediante el cual en sesión de Cámara del 23-02-2010, aprueban la remoción del recurrente del cargo de Coordinador de la Sala Situacional, con efecto a partir del 15-02-2010.

Al folio 06 del presente expediente consta oficio N° 806, del 16-04-2010, notificado al recurrente en la misma fecha, en el cual le notifican de su remoción y retiro del cargo de Coordinador de la Sala Situacional, indicando que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, por ser de confianza por el alto grado de confidencialidad que tiene en el Despacho del Presidente de la Comisión Bolivariana de Asistencia Integral.

En relación al cargo desempeñado por el recurrente de “Coordinador de la Sala Situacional” adscrito a la Comisión Bolivariana de Asistencia Social Integral, del referido Concejo Municipal, se debe señalar lo siguiente:

El artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios y funcionarias de carrera (…)

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

(Negritas del Tribunal)

Es de hacer notar que la norma transcrita es la n.g. que establece que un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción y su desarrollo está contemplado en los artículos 20 y 21 ejusdem, en los cuales se determina cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuáles son las funciones en razón de confianza.

En la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, aún cuando así lo determine un Manual Descriptivo de Clases de Cargo, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración, siendo que es la ley, al regular el principio general constitucional que establece que los cargos de la Administración son de carrera, quien puede establecer las excepciones a dicho principio, y no la simple voluntad de la Administración.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o, en el mejor de los casos taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

La redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

Debe agregarse en abundamiento a lo anteriormente expuesto y dado la frecuencia que se observa de la errónea interpretación y aplicación de la norma por parte de los Órganos y Entes de la Administración en general, que de la redacción de la norma se desprenden dos supuestos determinados específicamente. La norma prevista en el artículo 21 señala expresamente:

Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

.

(Negritas del Tribunal)

Así, el uso gramatical del punto y seguido, usado para cerrar un período gramatical implica, en aplicación al caso concreto de la norma comentada que los supuestos que establece la norma se pueden descomponer en:

- 1.- Los cargos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad. Debe destacarse que la norma exige una confidencialidad superlativa, de sumo grado; no el simple deber de discreción o reserva que se impone como deber a todo funcionario público y que recoge el artículo 33 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

- El mismo supuesto señala taxativamente donde ha de desempeñarse dichos cargos para ser considerados como de confianza, indicando que serán los ejercidos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.

- 2.- El segundo supuesto de la norma no depende ya de la confidencialidad en determinados despachos, cuyo supuesto puso fin el punto y seguido, sino de otros supuestos relacionados con la idea principal, el cual está dado por funciones específicas, señalando de manera taxativa la norma que “también” (igualmente, asimismo, adicionalmente) serán considerados como de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

- 3.- El segundo supuesto de la norma exige además una condición adicional, ya que no se trata que un funcionario ejerza una función determinada para ser considerado como de confianza, sino que exige que dicha función [que determina la confianza] ha de ejercerse de manera principal, preferente, que dicha función domine sobre las otras, de tal suerte que si el funcionario tiene atribuidas múltiples funciones, habrá de ponderarse en qué proporción o relación estas actividades que lo definen como de confianza privan sobre el resto de las actividades que el funcionario ejerce.

Se desprende que la norma ha querido distinguir de manera clara dos supuestos (los únicos supuestos de la Ley del Estatuto de la Función Pública a tales fines) perfectamente diferenciados, de situaciones que determinan que el cargo es de confianza, correspondiendo a la Administración determinar si un funcionario se encuentra encuadrado en alguno de dichos supuestos. Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C.) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

El Registro de Información del Cargo (R.I.C.), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.

En relación a las funciones del cargo de “Coordinador de la Sala Situacional” adscrito a la Comisión Bolivariana de Asistencia Social Integral del Concejo del Municipio Sucre del Estado Miranda, señaladas por la parte recurrida se tiene lo siguiente:

(…) tenía bajo su responsabilidad la referida Sala Situacional debiendo suscribir diversos tipos de comunicaciones dirigidas a organismos oficiales, así como convocar a cabildos abiertos, apoyar al Presidente de la Comisión en las tareas encomendadas tales como la elaboración de proyectos sociales en pro de las comunidades del Municipio Sucre, es decir, asesoraba en la gestión de políticas públicas orientadas a responder a las necesidades y aspiraciones de la comunidad en el Municipio

.

No establece ninguna otra función en relación al referido cargo, que pueda de alguna manera, demostrar o inferir que el cargo puede ser considerado como de libre nombramiento y remoción, siendo además que éstas son las que sirvieron de soporte y sustento para que la Administración dictara el acto administrativo cuestionado.

Dicho lo anterior y una vez revisado el presente expediente y el expediente administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo desempeñado por la querellante, que determine a ciencia cierta, cuáles son las funciones efectivamente desempeñadas, para concluir si conforme a la Ley, puede considerarse el cargo como de libre nombramiento y remoción.

Conforme se expuso anteriormente, la condición de libre nombramiento y remoción constituye una excepción a la condición de carrera que debe privar en la función pública, siendo que los cargos considerados como de libre remoción, deben ser el producto de la exacta aplicación de la Ley, bien en razón de la jerarquía como numerus clausus en su determinación, o la perfecta subsunción de sus funciones en las previstas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sin embargo, pese a lo anteriormente señalado, no escapa que el acto denunciado no especifica ni menciona las funciones que aparentemente desarrollaba el ahora actor, sólo que el cargo era de confianza por el alto grado de confidencialidad que tiene ante el Despacho del ciudadano Presidente de la Comisión Bolivariana de Asistencia Social Integral, sin desprenderse de dicha enunciación en qué consiste el alto grado de confidencialidad en el Despacho, agregando que prácticamente las funciones enunciadas por la representación de la parte recurrida en su escrito de contestación, no corresponden a un funcionario de confianza ni por las funciones ni por la extrema confidencialidad que exige la norma.

Por otra parte, del organigrama consignado por la parte actora y que riela al folio 28 del presente expediente, el cual no fue desconocido ni tachado por la contraparte, se evidencia que la denominada “Sala Situacional”, no se encuentra adscrita al Despacho del Concejal, como quiso hacerlo ver la accionada, sino se encuentra adscrito y subordinado a la “Coordinadora General”, lo cual desvirtúa lo indicado en el acto referido al “alto grado de confidencialidad que se tiene ante el Despacho del ciudadano Presidente de la Comisión Bolivariana de Asistencia Social Integral”.

Así, de las funciones señaladas por la parte recurrida en su escrito de contestación en relación al cargo de Coordinador de la Sala Situacional, que estas eran de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, y que la remoción y el retiro quedaban a discrecionalidad de la Administración, debe este decisor señalar que, no se desprende de las funciones señaladas que estas califiquen como de libre nombramiento y remoción, toda vez que dicha calificación no deviene de una actividad volitiva de la Administración ni del jerarca, sino de la aplicación restrictiva de normas legales, siendo que las funciones han de subsumirse de manera perfecta en el supuesto que lo califica como de libre remoción para ser considerado como tal.

Así, en las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, -en este caso la Administración-, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción; es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción conforme lo estrictamente referido en la Ley, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa en la elaboración del acto administrativo que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro, y del señalamiento de las funciones que -a decir de la Administración- eran ejercidas por la querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza, no desprendiéndose de autos que el actor haya ejercido funciones que requieran de la máxima confianza del jerarca, ni consta que las funciones que ejercía (además de no consignarse el R.I.C.) sean de manera principal de aquellas que definen el cargo como de confianza.

Además, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de “Coordinador de la Sala Situacional” sea de confianza, y haber sido removido y retirado el querellante de su cargo en base a tal hecho cuando, como quedó expresado, ello no se desprende de los autos, y en virtud que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta evidente la existencia del vicio de falso supuesto y forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo de remoción-retiro contenido en el oficio N° 474, de fecha 11-02-2010, aprobado en fecha 23-02-2010 en sesión de Cámara, suscrito por el Director General de Administración del Concejo del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda y el oficio N° 806, del 16-04-2010, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal y el Secretario Municipal, contentivo de la notificación de su remoción-retiro del cargo de “Coordinador de la Sala Situacional” adscrito a la Comisión Bolivariana de Asistencia Social Integral, del referido Concejo Municipal, notificado al recurrente el 16-04-2010. Así se decide.

En relación al alegato de la parte querellante que para la fecha del ingreso en el Concejo del Municipio Sucre del Estado Miranda (01-10-2006) ya se encontraba vigente la Constitución, que expresa que el ingreso a la carrera es por concurso público, lo cual dará acceso a la carrera administrativa y la consecuente estabilidad del funcionario en el desempeño de su cargo y que el querellante no concursó para ingresar a la Administración Pública Municipal, con anterioridad al ejercicio del cargo del que fue retirado como “Coordinador de la Sala Situacional” adscrito a la Comisión de Asistencia Social e Integral del Concejo del Municipio Sucre del Estado Miranda, ni que haya ejercido algún cargo de carrera, ello aunado al hecho que el cargo que desempeñaba se encuentra catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Debe señalar este Tribunal en relación al concurso, que si bien es cierto el recurrente no ingresó al cargo por concurso, tal situación no acarreó la remoción del ahora querellante ni constituyó parte de los motivos del acto impugnado.

Considera pertinente este sentenciador señalar que el artículo 146 Constitucional prevé que “el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia…”, así como el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece las condiciones para que un funcionario sea considerado como de carrera al exponer que “…Serán funcionarios y funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud del nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente...”.

Sin embargo, no escapa a este Tribunal que si bien el recurrente ingresó como contratado en fecha 01-10-2006, tal y como lo fue reconocido en su escrito de contestación la representante de la Alcaldía del Municipio Sucre, no mantuvo dicha condición, ni fue retirado en virtud de su condición de personal contratado, ya que ingresó como fijo en fecha 01-10-2008 al cargo de “Coordinador de la Sala Situacional”, el cual se determinó que no es de confianza por las funciones desempeñadas y por ende no es de libre nombramiento y remoción; observando igualmente que la propia Administración, como encargada de dar cumplimiento al llamado y trámite del concurso, fue quien incumplió el mandato Constitucional, al otorgar nombramientos a personas que no han cumplido las condiciones necesarias a tal fin, actuando contra legem, de forma tal que el incumplimiento imputable a la Administración no podría afectar a una persona, adicionando que el funcionario puede adquirir la condición de funcionario de derecho a través del concurso público y que el modo de subsanar la inconstitucional e irregular forma de ingreso no lo constituye la remoción-retiro de la persona del cargo que ejerce o la revocatoria de su nombramiento, sino que la Administración se encuentra obligada a llamar válidamente a un concurso, teniendo la posibilidad quien ejerce el cargo de concursar en igualdad de condiciones, lo que incide en la nulidad del acto administrativo, por atentar contra el derecho de todas las personas a ejercer cargos de carrera que garantiza el propio artículo 146 Constitucional y que a través del concurso, lograr el ingreso con carácter definitivo a la función pública y obtener la estabilidad en el ejercicio de los cargos.

Debe indicar este Tribunal, que el ingreso a los cargos, sin que la Administración cumpla con el mandato constitucional y legal del concurso, da lugar a situaciones irregulares que aparte de constituir una actuación contra legem, permitiría que personas que ejerzan durante un largo tiempo y de forma permanente e indefinida, puedan ser removidos o retirados de sus cargos a discreción o capricho de quienes ejercen la gestión en la función pública, actuando además de manera irregular y desigual, toda vez que no se evidencia que ha sido una política aplicada a todos las personas que se encuentren en igualdad de condiciones (lo cual no implica que legalizaría la irregular actuación de la administración), sino a la persona en el cargo que desempeña, de manera que el hecho de no haber ingresado el querellante por concurso no es una situación imputable a éste sino a la propia Administración, razón por la cual mal puede imputar tal situación la parte querellada al recurrente. Así se señala.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante se ordena su reincorporación al cargo de “Coordinador General de Comisión”, adscrito a la Coordinación General de Comisiones del Cabildo del Distrito Metropolitano de Caracas, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo. Así se decide.

En relación a la solicitud hecha por el querellante que se ordene le sea concedido el goce y disfrute de sus vacaciones vencidas y se defina su situación laboral, y el sueldo retenido en cuanto a su trabajo anterior como contratado en la Comisión Bolivariana de Asistencia Social e Integral del Concejo del Municipio Sucre del Estado Miranda desde el 01-10-2006 hasta el 30-09-2008, cuando lo pasan al cargo fijo en el mismo cargo y en la misma Comisión, dándole con ello continuidad laboral y administrativa, debe señalar este Tribunal, que conforme a lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador que haya cumplido un (1) año de trabajo ininterrumpido, disfruta de un período de vacaciones remuneradas, así las vacaciones se causan al año después del ingreso, debiendo tomarse la fecha de ingreso para el cómputo de las vacaciones; de igual manera el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo señala que el pago de las vacaciones y del bono vacacional deberá realizarse en base al salario normal devengado por el trabajador en el mes de labores inmediatamente anterior al día en que disfrute efectivamente del derecho.

De lo antes mencionado se tiene que, en el presente caso se evidencia que el recurrente ingresó como contratado en fecha 01-10-2006 y posteriormente quedo fijo el 01-10-2008, entendiéndose como fecha de ingresó la del 01-10-2006, siendo entonces que su derecho a las vacaciones se causaría al año siguiente (01-11-2007), así de la revisión de las actas que conforman la presente causa no se desprende que el querellante hubiese solicitado en alguna oportunidad su derecho a las vacaciones, como tampoco se desprende que la Administración las haya otorgado o que éste las haya disfrutado, siendo que las vacaciones es un derecho que debe disfrutar todo trabajador, al no ser disfrutadas éstas, al termino de la relación laboral independientemente de la causa que sea, se le deberá pagar las vacaciones vencidas; por otro lado una vez reincorporado el recurrente a sus labores éste podrá solicitar a la Administración las vacaciones, siendo deber de la Administración otorgarlas o pronunciarse sobre las necesidades de servicio por las cuales podría eventualmente negarlas. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de pago de una indemnización por daños morales, se señala que declarada la nulidad del acto que ocasionó la remoción-retiro del recurrente, el daño ocasionado como consecuencia de la actuación ilegal de la Administración debe ser reparado mediante la restitución de la situación jurídica infringida y el pago de los sueldos que ésta hubiese percibido de continuar prestando sus servicios, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado. De allí que la condena al pago de los sueldos dejados de percibir obedece a una justa indemnización por los daños causados al funcionario que ha sido ilegalmente retirado de la Administración, sin que conste en autos ninguna prueba que ameritara el pago de mayores daños, por lo que el presente pedimento debe ser negado. Así se declara.

Con relación al oficio N° 100 de fecha 10-02-2010, suscrito por el Concejal L.M. y dirigida a la Dirección de Administración de la Cámara Municipal, se observa que se solicita la remoción del querellante por no cumplir con los parámetros de acuerdo al desempeño de sus funciones y cuya remoción se haría a partir del 15-02-2010, al respecto debe señalar este Tribunal, que en el presente caso no se desprende evaluación de desempeño realizada por la Administración al recurrente, la cual pudiera dar lugar a dictar el referido oficio, fundamentándose en un falso supuesto de hecho, ya que el mismo tuvo su fundamento en hechos falsos e inexistentes, lo cual a todas luces es atentatorio del derecho a la defensa y al debido proceso de la parte querellante; sin embargo, visto que dicho oficio no contiene más que una solicitud, no fue el fundamento del acto de remoción-retiro, no tiene este Tribunal que pronunciarse sobre su validez por tratarse de un acto de trámite que no fue valorado ni aprobado por la Cámara Municipal. Así se decide.

Con relación al alegato de la parte actora de no “abrirse un expediente administrativo por ninguna causa” y lesionarse el derecho a la defensa, al respecto debe indicarse, que en el presente caso no nos encontramos ante un procedimiento administrativo disciplinario (destitución), para lo cual si se hace necesaria la conformación de un expediente administrativo disciplinario, el cual va a contener el procedimiento administrativo sancionatorio, que debe sustanciarse hasta llegar a la fase final de dictar el correspondiente pronunciamiento por parte de la Administración, una vez se haya resguardado el derecho a la defensa y al debido proceso del investigado, así, es de aclarar que en el caso de autos nos encontramos ante la impugnación de un acto de remoción-retiro el cual no amerita del inicio de procedimiento alguno, ya que ello no constituye la imposición de una sanción por una falta, en relación a lo señalado y en virtud de no demostrarse violación alguna al derecho a la defensa del recurrente por la falta de formación de un expediente administrativo en relación a la remoción-retiro, debe negarse lo alegado por la parte actora al respecto. Así se decide.

Respecto al alegato de la parte actora sobre la inamovilidad laboral, debe señalar este Tribunal que la jurisprudencia patria y ratificado por la Doctrina, la inamovilidad consagrada en la Ley Orgánica del Trabajo, no ampara a los funcionarios públicos, pues éstos se rigen por el principio-derecho de la “estabilidad”, que ampara sin distinción a todos los funcionarios públicos de carrera, y que determina que los mismos no podrán ser retirados de la Administración, sino por las causas específicamente establecidas en la ley, entre las que se encuentra la reducción de personal. Siendo la estabilidad de rango constitucional, desarrollada en la ley, es a este principio que deben sujetarse los jerarcas de la Administración, cuando se trate de los derechos de los funcionarios públicos de carrera, y no la inamovilidad, figura ésta ajena a la función pública. Por otra parte, los funcionarios de alto nivel y de confianza, por la propia naturaleza del cargo que ejercen, no gozan de la estabilidad de la carrera, sin gozar tampoco de la inamovilidad laboral, concepto que como se dijera anteriormente, corresponde a los trabajadores y empleados del sector privado, debiendo concluirse que los funcionarios públicos no gozan de inamovilidad, en los términos que establece la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que en el presente caso el actor no gozaba de inamovilidad laboral alguna. Así se decide.

En cuanto al alegato de la parte actora que se le difamó y vilipendió, debe señalarse que en el presente caso sólo se trata de un acto administrativo de remoción-retiro, ante la suposición de la Administración de que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, siendo que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente no se desprende la configuración de las imputaciones alegadas por la parte actora, razón por la cual este Tribunal debe negar tal señalamiento. Así se decide.

En relación a los argumentos de hecho y de derecho antes señalados, y una vez configurado el vicio de falso supuesto alegado por la parte actora, lo cual acarrea la nulidad del acto administrativo impugnado, este Tribunal debe declarar Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano M.A.E.L., portador de la cédula de identidad Nro. 6.398.197, asistido por el abogado F.d.P.V.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.462, contra el acto administrativo de remoción-retiro contenido en el oficio N° 474, de fecha 11-02-2010, aprobado en fecha 23-02-2010 en sesión de Cámara, suscrito por el Director General de Administración del Concejo del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda y contra el oficio N° 806, del 16-04-2010, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal y el Secretario Municipal, contentivo de la notificación del acto de remoción-retiro del querellante del cargo de Coordinador de la Sala Situacional, notificado el 16-04-2010.

En consecuencia:

1. - Se declara la nulidad del acto administrativo de remoción-retiro contenido en el Oficio N° 474, de fecha 11-02-2010, aprobado en fecha 23-02-2010 en sesión de Cámara, suscrito por el Director General de Administración del Concejo del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, así como el Oficio N° 806, del 16-04-2010, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal y el Secretario Municipal, contentivo de la notificación del recurrente de su remoción-retiro, notificado el 16-04-2010.

2. - Se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Coordinador de la Sala Situacional adscrito a la Comisión Bolivariana de Asistencia Social Integral del referido Concejo Municipal adscrito a la Comisión Bolivariana de Asistencia Social Integral del referido Concejo Municipal, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción-retiro, esto es el 16-04-2010, hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo.

3. - Se ordena a los efectos de la antigüedad y para el cálculo de las vacaciones vencidas se tomé como fecha de ingreso del recurrente la del 01-10-2006, tal como lo fue reconocido por la parte recurrida en su escrito de contestación.

4. - Se niega la solicitud de pago de indemnización por daños morales. Todo conforme a lo expresado en la parte motiva de la presente decisión.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL JUEZ,

J.G.S.B.

LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem 03:30 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

GISELLE BOHÓRQUEZ

-Exp. Nº 10-2843