Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 2 de Agosto de 2007
| Fecha de Resolución | 2 de Agosto de 2007 |
| Emisor | Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo |
| Ponente | Belkis Briceño |
| Procedimiento | Recurso De Nulidad Con Cautelar. Admisión. |
Exp. N° 0140
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
REGIÓN CAPITAL
Mediante escrito presentado por ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, (en funciones de distribuidor) en fecha 16 de Julio de 2007, por el ciudadano R.A.E.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 11.198.446, debidamente asistido por la abogada L.C.D., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 3.777, ejercen recurso contencioso administrativo funcionarial, conjuntamente con medida cautelar innominada, contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao del Estado Miranda, por concepto de nulidad del acto administrativo de destitución.
Se recibió en este órgano jurisdiccional, previa distribución en fecha 18 de Julio de 2007, y se asentó en el libro de causa con el N° 0140.
De seguidas pasa este Juzgado a pronunciarse en cuanto a la admisibilidad del presente recurso previas las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Aduce el accionante que durante el tiempo que prestó sus servicios como funcionario policial del Instituto de Policía Municipal del Municipio Chacao, comenzó a desarrollar enfermedades hereditarias, que le ameritaron varios reposos médicos, en virtud de que no podía cumplir efectivamente su labor policial, circunstancia que era presuntamente conocida por el Departamento medico de la institución, y especialmente por los médicos J.R.G. V, y GIUSEPPA QUINCI QUINCI, quienes suscriben parte de los reposos anexos al presente expediente en conjunción con los reposos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En el mismo orden de ideas señala que la consignación de los respectivos reposos eran entregados a destiempo, lo cual era una practica reiterada, y que es contradictorio con la averiguación iniciada siete (07) meses después de que la galena antes mencionada recibiera el ultimo reposo.
Expresa el accionante que en fecha Diez (10) de Agosto de Dos Mil Seis (2006), obtuvo permiso matrimonial obligatorio por Diez (10) días hábiles, los cuales disfrutó, aunque viéndose afectada nuevamente su condición de salud, obligándole acudir a su medico especialista, quien le otorgo el respectivo reposo, y siendo el caso que para el veinticinco (25) de Agosto de 2006, fecha en la cual debía reincorporarse a sus labores, en virtud de tal enfermedad, efectivamente no lo realizó, justificando tal inasistencia con reposo medico, consignado en fecha posterior, ante el respectivo organismo querellado, previamente avalado por el Servicio Médico de la institución.
Arguye que encontrándose en la sede del Servicio Médico a los fines de presentar sus reposos, fue atendido por el Médico del Instituto de turno la Dra. Giuseppa Quince, quien según manifiesta el accionante se negó rotundamente a aceptarlos y definiendo que no los avalaría, debido a ordenes superiores.
Argumenta el querellante que en memorandum N° 0005/07, de fecha 01 de febrero de 2007, emanado de Servicio Médico, y firmado por la Dra. Giuseppa Quince, que riela al folio cuarenta y cuatro (44) del presente expediente, dirigido a la Dirección de Recursos Humanos y conjuntamente a la Dirección de Instrucción de Procedimientos Disciplinarios, se evidencia una falsa actuación al no señalar en el mismo y de forma intencional el verdadero estado de salud en que se encontraba.
Señala la parte actora, que en múltiples oportunidades su esposa, la ciudadana T.B.K., se presento al Instituto Policial en horas del medio día, a los fines de consignar por correspondencia los reposos otorgados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, pero en ningún momento fueron recibidos, en la entrada de dicha institución.
En el mismo orden de ideas explana la parte actora que para la fecha en que se procedió a su destitución se encontraba disfrutando de reposo médico, hecho que según alega el querellante demuestra la mala fe y la desviación de poder que afecta al acto de destitución, incurriendo en el vicio de nulidad absoluta consagrado expresamente en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 3, 7, 19, 21.2, 46, 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y además de no haberle proporcionado los lapsos adecuados de reposos en el Servicio Médico, lo cual agravó marcadamente su condición, igualmente alega que el acto administrativo del cual se recurre, viola su derecho a la seguridad social consagrado expresamente en el artículo 86 de la carta magna, y el cual no puede ser cercenado o menoscabado so pena de nulidad absoluta.
Expone, tal como se desprende del escrito libelar, que el ente querellado no verificó la veracidad de su estado de salud, ya que en el expediente administrativo no consta que hayan oficiado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a los fines de dejar asentado que no se encontraba disfrutando de reposos médicos, o de demostrar que no estaba enfermo, por lo cual no se dió el supuesto de abandono injustificado, ya que tal inasistencia era completamente justificada y plenamente reconocida por el órgano competente para ello.
Señala el querellante que en fecha ocho (08) de junio de 2007, luego de comenzar su proceso de incapacitación, le fue otorgada incapacitación legal por el IVSS, la cual riela al folio cuarenta y cinco (45).
Sostiene la parte accionante que el fundamento legal por el cual se le sanciona concretamente con la causal de destitución, no es el aplicable, en virtud de que el abandono injustificado implica la determinación propia del funcionario de no volver al lugar de trabajo, ya sea mediante expresión manifestada, o siempre que se encuentre trabajando para otra persona o institución, lo que en el presente caso no es el supuesto de la norma. Igualmente expresa que al haberse violado derechos constitucionales entre los cuales se mencionan el derecho a la estabilidad funcionarial, derecho a la salud y el derecho laboral a obtener una pensión por invalidez, derivada de su incapacidad total, el acto administrativo objeto del presente recurso es nulo de nulidad absoluta.
Ratifica el querellante que la Administración al evaluar los hechos, los apreció falsamente, toda vez que la intencionalidad del abandono nunca pudo ser probada habiendo estado el querellante de reposo y posteriormente incapacitado por el IVSS, siendo del conocimiento de la Administración que tal proceso estaba en trámite.
Sostiene igualmente la parte actora que no se cumplieron las formalidades ni el procedimiento legalmente establecido, en virtud de que no se inicio una articulación probatoria en la cual la Administración hubiese probado la inexistencia de la condición o enfermedad que afectaba al querellado, al igual que la actuación inconstitucional por parte de la Administración de no aceptar los reposos que se intentaron consignar y que fueron rechazados en correspondencia. En este mismo orden de ideas sustenta el accionante que el acto administrativo por cuanto además de haber violado una causal de inamovibilidad laboral por enfermedad, no señala cual o cuales fueron los días donde supuestamente no acudió intencionalmente a sus servicios, lo que además de violentar el debido proceso es una violación absoluta al derecho a la defensa, poniendo en riesgo sus alegatos presentados para defenderse técnica y debidamente, al no saber a ciencia cierta cuales fueron esos días, razón por la cual solicita igualmente la nulidad absoluta del acto administrativo por violación constitucional.
En otro orden de ideas enfatiza la parte accionante que el organismo querellado procedió a la retención del monto de sus prestaciones sociales, sin que mediare orden alguna de un Tribunal de la República, lo cual violenta todos los principios constitucionales y legales, ya que la Administración no puede embargar o apropiarse en nombre de la Institución cantidades de dinero cuyo cese comenzaban a hacerse efectivas al notificarse la destitución, y que según el querellante derivó en abuso de poder por parte del Instituto querellado a través de sus representantes.
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
Solicita la parte querellante, de conformidad con lo previsto en le artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se dicte una orden provisional, en el sentido que se ordene al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao del Estado Miranda, la inclusión en la partida de contingencia del presupuesto del 2008, y sucesivamente todos los años que dure el proceso, todas aquellas sumas de dinero como pago eventual de las cantidades equivalentes al de la indemnización solicitada, y de igual forma de los montos que por pensión de invalidez le correspondieren.
III
DE LA ADMISIÓN
Se revisan las causales de inadmisibilidad previstas en el Artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por remisión del 98 de la Ley del Estatuto antes mencionada. Constatado como ha sido que la presente causa no se encuentra incursa en ninguna de las causales revisadas, por tanto se ADMITE en cuanto a lugar en derecho de conformidad con los artículos 98 y 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
VI
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA
Ahora bien, al entrar a analizar la medida cautelar innominada solicitada, se observa que la parte actora pretende que por esta vía sea “decretada conforme al artículo 588 del CPC y siguientes MEDIDA PRECAUTELATIVA en el presente recurso consistente en INCLUSION EN LA PARTIDA DE CONTINGENCIA DEL PRESUPUESTO DEL 2008, Y SUCESIVAMENTE TODOS LOS AÑOS QUE DURE EL PROCESO, todas aquellas sumas que pudieran corresponderme como pago eventual de las cantidades equivalentes al pago de la indemnización solicitada, y de igual manera de los montos que por Pensión de invalidez me correspondiese, toda vez que tal obligación se encuentra en la LEY ORGANICA DE LA ADMINISTRACION FINANCIERA DEL SECTOR PUBLICO”, solicitando consecuencialmente en el petitorio de su recurso contencioso administrativo funcionarial que el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, le cancele por indemnización causada por la nulidad del acto administrativo, una cantidad independiente a lo antes solicitado y, que equivale a todos los conceptos que por salario, bonos, cesta tickest, aguinaldos y todo aquello imputable al salario que le hubiese correspondido o a cualquier funcionario con igual rango y jerarquía. Admitido como ha sido el recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado, esta sentenciadora pasa a pronunciarse sobre la medida solicitada y pasa a revisar los requisitos de procedencia y observa:
En primer termino el fumus boni iuris, o presunción del buen derecho, constituido por el calculo de posibilidades o probabilidades por el cual se llega a presumir que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse que no lo es, requisito que a juicio de esta sentenciadora no se configura en la presente causa, pues cierto es, que el objeto de la litis lo constituye precisamente el acto administrativo de destitución del cual fue objeto y cuya legalidad es sometida al conocimiento del Tribunal, por tanto, mal puede pretender que lo que para el accionante es una expectativa de derecho sujeto precisamente como se expreso, a la decisión de fondo del Órgano Jurisdiccional pueda constituirse en un derecho aparente. Decidido lo anterior sería inoficioso entrar a analizar los demás requisitos, sin embargo esta Juzgadora pasa analizarlos y observa:
En segundo lugar, el periculum in mora, constituido por el fundado temor de que la ejecución del fallo quede ilusoria, en tal sentido, señala la parte actora que dicho requisito viene evidenciado de la frustración, en esperar el fallo, ya que quedaría en peligro el pago inmediato de cualquier suma de dinero, en virtud de que el organismo querellado tiene como practica reiterada la no creación de partidas de contingencia para cubrir dichos pagos, lo que originaria un retardo notorio y que es justificado con la carencia de presupuesto por parte de la Institución.
Ahora bien, el periculum in mora como requisito previo de análisis de la medida precautelativa, no se configura con los solos alegatos del solicitante, es necesario que se indique de manera especifica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice ese perjuicio de no otorgarse la cautelar, en el caso de autos y el solicitante fundamenta su requerimiento en meras especulaciones, en supuestas practicas del querellado, que no constituyen elementos suficientes que sustenten la procedencia de una medida cautelar. Aunado a lo expuesto, de ordenarse el pago de cantidades de dinero en la sentencia definitiva el ordenamiento jurídico prevé el procedimiento de ejecución, por tanto no existe el temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, argumentos que igualmente resultan aplicables al periculum in damni, requisito adicional y concurrente que debe llenar toda medida cautelar innominada el cual implica un fundado temor de daño inminente, en la esfera jurídica del justiciable, y que en relación con este último requisito se requiere que el riesgo sea manifiesto, patente y causal, razón por la cual este Tribunal considera que no se encuentran cubiertos los requisitos de procedencia, en consecuencia declara improcedente la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora y así se decide.
VII
DECISIÓN
En merito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
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- Se ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con Medida Cautelar Innominada, por el ciudadano R.A.E.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 11.198.446, debidamente asistido por la abogada L.C.D., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 3.777, contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao del Estado Miranda, por concepto de nulidad de acto administrativo de destitución.
Al verificarse que el presente recurso se trata de un recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao del Estado Miranda, se ordena citar al Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, a fin de que sea conminado a dar contestación a la presente querella en un lapso de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha en que conste en autos su citación, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, igualmente se ordena solicitar el expediente administrativo del querellante, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras dentro del termino de la contestación de la querella. Igualmente se ordena notificar al Sindico Procurador Municipal del Municipio Chacao y al Alcalde de la mencionada dependencia. Líbrense oficios de citación y notificación. Entréguese al Alguacil para que practique las mismas.
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- Se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada.
Notifíquese a la parte querellante del presente auto, publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas el Dos (02) día del mes de Agosto de Dos Mil Siete (2007).
LA JUEZ
BELKYS BRICEÑO S.
LA SECRETARIA
EGLYS FERNANDEZ
En esta misma fecha 02-08-2007, siendo las dos y treinta (2:30) post-meridiem, se publico y registro la anterior decisión. Así mismo se deja constancia que en esta misma fecha se libraron los oficios de citación y notificación respectivos, las cuales se practicaran una vez sean consignados los fotostatos correspondientes.
LA SECRETARIA
EGLYS FERNADEZ
Exp. Nº 0140/BBS/EFT/Jda.
