Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 17 de Mayo de 2012

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho, ciudadano J.B.R.H., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 06 de diciembre de 2011, por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, en el Juicio que por CALIFICACIÓN DE DESPIDO, incoara el ciudadano YERSON J.J.G., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número 14.669.502, en contra de la Sociedad Mercantil HOTEL GUAYANA C.A.

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada, de conformidad a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual se efectuó el día Jueves diez (10) de Mayo del año dos mil Doce (2012), siendo las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), compareciendo al acto, por una parte, el ciudadano O.M., , venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 64.040, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, ciudadano YERSON JOHNSON venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.669.502; y por la otra, la representación judicial de la parte demandada recurrente, ciudadano J.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio abogado en ejercicio, e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro., 103.506.

Para Decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandada Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

Que el actor manifestó a la prensa que era gerente de mercadeo, ventas, alimentos y bebidas, que el actor tiene los elementos necesarios establecidos en los artículos 37 y 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, de un trabajador de dirección, que el Juez solo preguntó si tenía personal a su cargo, que es una simple pregunta para determinar la procedencia de la demanda, que el actor en el libelo nunca probó la fecha de ingreso y de egreso, que dice que lo despidió el representante y consigna una constancia de trabajo donde dice que lo despidió J.V., que la carta de despido fue impugnada por ser copias simples, que existen elementos probatorios donde se concibe que el trabajador es de dirección y no de confianza, que estos cargos son de dirección en cualquier institución hotelera de Venezuela, que el actor suscribe el contrato, que el actor puede representar al patrono frente a los trabajadores, que el actor consignó un carnet donde dice gerente de mercadeo, que obviamente arrastra alimentos y bebidas. Que no hay prueba donde haya demostrado que haya ingresado en el 2004, que tuvo dos meses y medio trabajando, que no tiene la estabilidad laboral, que el trabajador no estaba trabajando para la empresa…

Derecho a réplica: Que los hechos son controvertidos de la litis que se ha trabado, que no existe hechos nuevos, que elementos nuevos sacan ellos, que cuando hacen el libelo de demanda no narran nada de eso, que el trabajador cumple con los elementos de trabajador de dirección.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandante, esgrimió en el acto de la audiencia oral y pública de apelación, lo siguiente:

Que se trae nuevo elemento al juicio a la audiencia de apelación, que se niega la relación de trabajo, que se pone en entredicho que el ciudadano Yerson haya sido trabajador para la empresa, por otro lado cae en contradicción que no es trabajador, pero si fuera debe catalogarse como trabajador de dirección, que se le atribuye un cargo que no fue catalogado en el expediente, que el cargo es de gerente de mercadeo y ventas y nunca de alimentos y bebidas, que hay cinco expedientes idénticos a estos casos, que fueron interpuesto seis calificaciones de despido, parecido o idéntico al presente caso, en el único proceso donde no se transó fue en el del presente caso, que fueron transadas, que vista a la incomparecencia a la audiencia preliminar que no se trajo ninguna prueba que establezca que el trabajador sea trabajador de dirección, que se consignó una Gaceta Oficial donde se establece las atribuciones del gerente general, que todos los actos era previa aprobación del gerente, que el actor no podía otorgar un permiso, no podía fijar precio, no tenia facultades, solo tramitaba solicitud previa aprobación del gerente, que no se contestó la demanda, ni se fue a la audiencia preliminar, que se verifique a través de la URDD que se verifique los otros expedientes parecidos al presente, que se declare sin lugar la apelación...

Derecho a la contraparte: Que el elemento nuevo es que el trabajador haya laborado menos de tres meses, que el Juez oficie al Seguro Social y solicite desde cuándo esta inscrito en el seguro social, a los fines de establecer la fecha de inicio, que no se consignó la liquidación, que la 14-02 establece desde cuando se inscribió el trabajador en el seguro social, que la carta del trabajador el actor firmó que no estaba conforme con el despido..”

Con relación a los alegatos formulado por la demandada recurrente y lo alegado por la parte demandante, con relación a verificar información relacionada a otro centro hotelero, así como de oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) a los fines de verificar la fecha de ingreso del trabajador, este Tribunal lo declaró improcedente, admitiendo solo la prueba de declaración de parte, procediendo a interrogar al ciudadano YERSON JHONSON. Así se establece.-

Declaración de parte:

Ciudadano Yerson Johnson: Alegó que durante la prestación de servicios sus funciones eran coordinar el manejo del sistema y el alojamiento, todo en cuanto a los servicios del hotel, la solicitudes de alojamiento los hacían los usuarios por fax o por correo, los precios lo daba el gerente general, que solo decía los precios, que hacía los trámites administrativos los hacía previa aprobación del gerente general, con relación a las tomas de decisiones solo a nivel de sugerencia y previa aprobación del gerente general, se manejaba el grupo 1 y 2 que eran los coordinadores, el supervisor general era mi supervisor inmediato, fuí despedido el 26 de abril de 2011, que se convocó una reunión con toda la masa laboral, cuando toma la palabra toma la decisión de votar a todos los gerentes y coordinadores…”

Vistos los alegatos de las partes, y a los fines de analizar el derecho invocado por las partes, esta Sentenciadora procede a resolver conforme a las siguientes consideraciones:

IV

DE LOS HECHOS

PRETENSION.- Se inicia el presente Juicio mediante Solicitud de CALIFICACIÓN DE DESPIDO, incoada por el ciudadano YERSON J.J.G., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número 14.669.502, en contra de la Sociedad Mercantil HOTEL GUAYANA C.A.

En este sentido, afirma que comenzó a prestar servicios para la Sociedad Mercantil Intercontinental Hotel Corporation de Venezuela C.A., desde el día 28 de noviembre de 2004, de manera ininterrumpida hasta el 26 de julio de 2010, fecha esta en que fue transferido a la sociedad mercantil C.A. HOTEL GUAYANA.

Continúa alegando que comenzó en forma inmediata a prestar sus servicios bajo su dependencia, hasta el pasado 27 de abril de 2011, cuando fue despedido, siendo su último sueldo o salario básico mensual antes de proferirse su despido de Bs. 6.000,00, a lo que es igual a un salario básico diario de Bs. 200,00, ejerciendo un cargo u oficio de gerente de mercadeo y ventas.

Que a las 8:00 a.m. de la mañana del día 27 de abril de 2011, acudió a una asamblea extraordinaria que fuera convocada mediante un aviso pegado en la puerta de acceso del personal, donde el Gerente General Sr. Breci Hernández dijo a viva voz que estaba botado, no se le informó formalmente, es decir por escrito tal decisión, tomó la iniciativa de quedarse a la espera de cualquier acontecimiento dándose el caso que el jefe de seguridad del hotel, le convino a abandonar las instalaciones de manera inmediata o serían los cuerpos de seguridad del estado quienes se encargarían de sacarlo de allá, es por ello, que en aras de evitar cualquier incidente se retiró pasadas las 5:00 p.m de la tarde.

Alega que el día jueves 28 de abril de 2011, a las 8:00 a.m de la mañana aun cuando no había sido formal su despido acudió a prestar normalmente sus servicios lo cual se le impidió y se dio por enterado de una noticia de prensa (correo del Caroní), donde se hacía mención que los despidos hechos eran por causas de corrupción por parte de los Gerentes y Coordinadores, siendo esto una mayor sorpresa para él, por cuanto repite no había sido notificado por escrito de su despido; no conformes con ello durante todo el día fue fustigado para que renunciara aduciendo entre otras cosas que sería sacado del hotel por la Guardia Nacional, cuestión que en nada le amínalo ya que siempre su gestión era transparente y podía ser objeto de cuanta revisión quisieren si así lo consideraran.

Finalmente alega que desde la fecha 27 de abril de 2011, donde en una asamblea extraordinaria el gerente general le participó verbalmente que estaba despedido ha acudido de manera continua no solo a prestar sus servicios, sino también a que se le de una explicación o en su defecto que dicho despido se le haga por escrito, diligencias éstas que han sido infructuosa, ya que no se le permitió acudir a su lugar o sitio de trabajo y mucho menos se le dieran algún tipo de explicación, así como una carta o notificación de su despido por escrito. Alegó que en consecuencia de ello y por los argumentos de hecho y derecho que anteceden, es por lo que ocurría por ante esta competente autoridad de conformidad con el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de solicitar calificación de su despido.

Con relación a la Contestación de la empresa demandada Sociedad Mercantil HOTEL GUAYANA C.A. Actualmente (HOTEL VENETUR ORINOCO) esta no dio Contestación a la Demanda, que si bien la RÉPUBLICA no es parte en juicio, afectan directamente los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.

Así pues, esta Juzgadora observa que la misma es una empresa del estado Venezolano que goza de los privilegios y prerrogativas de la República, todo de conformidad a lo establecido en los siguientes preceptos:

El artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que en aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en leyes especiales.

El Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en su artículo 65 señala, que los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República.

Por su parte, el artículo 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, preceptúa que, cuando los apoderados o mandatarios de la Nación no asistan al acto de la contestación de las demandas intentadas contra ella, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad que la omisión apareja al representante del fisco.

De igual forma el artículo 68 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece que, cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o de los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.

Así pues, por tratarse la demandada empresa del estado Venezolano, la misma goza de los privilegios y prerrogativas de la República, y en consecuencia la falta de contestación se tiene como contradicha la Demanda en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República. Así se establece.-

V

DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la Parte Actora:

1. Documentales:

   1) En copias al carbón de listines de pagos emanados de la demandada, cursante a los folios 33 y 34 del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados ni desconocido por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia el pago realizado por la demandada al actor correspondiente a los periodos 15/03/2011 al 30/04/2011. Así se establece.

   2) En copia simple de carta de despido de fecha 03 de mayo de 2011 emanada de la demandada a favor del ciudadano YERSON JOHNSON, cursante al folio 35 del expediente, la cual constituye documento privado, impugnada por la parte demandada en tiempo oportuno por ser copia simple. La parte actora insiste en la prueba. Más sin embargo la referida prueba se adminicula con la prueba de exhibición, la cual fue solicitada como medio de prueba por la parte demandante y presentada en copia simple, la cual la demandada no exhibió, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al aplicar sus consecuencias De su contenido se evidencia que en fecha 03 de mayo de 2011 la empresa demandada comunicó al demandante que a partir de esa fecha había decidido prescindir de sus servicios como Gerente de Mercadeo y Venta, haciéndose efectiva la misma desde esa misma fecha. Así se establece.

   3) En copia simple de Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 11 de abril del año 2011, cursante a los folio 36 y 37 del expediente, la cual constituye documento público no impugnado ni desconocido por la parte demandada en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia las atribuciones del Gerente General del HOTEL VENETUR ORINOCO. Así se establece.

   4) Carnet perteneciente al ciudadano YENSON JOHNSON, cursante al folio 38 del expediente, el cual constituye documento privado no impugnado ni desconocido por la parte demandada en tiempo oportuno, al que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia la identificación de la empresa VENETUR ORINOCO y de su portador ciudadano J.Y.. Así se establece.

   5) Recortes de prensa emanadas de distintos medios de comunicación escrito, cursante a los folios 39 al 43 del expediente, los cuales constituyen documentos privados no impugnados ni desconocidos por la parte demandada en tiempo oportuno. Mas sin embargo, esta alzada observa que la ley adjetiva laboral en su artículo 80, solo otorga valor probatorio y las considera fidedignas, a las publicaciones en periódicos o gacetas, de actos que la ley ordena publicar en dichos órganos; no constituyendo la publicación promovida por la representación actoral de las mencionadas, razón por la cual no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.

2. Prueba de Exhibición:

   1) Carta de despido de fecha 03 de mayo del año 2011, suscrita por el Gerente General J.V.F.. La demandada no procedió Exhibió y la parte actora solicitó que se aplicara la consecuencia de Ley por su no exhibición.

   Ahora bien, con relación a la interpretación acerca del contenido y alcance de la prueba de exhibición de documentos contenida en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12/06/2007, caso: G.E.D.C., contra PETRÓLEOS DE VENEZUELA SOCIEDAD ANÓNIMA (PDVSA), bajo la ponencia del Magistrado Doctor L.E.F.G., dejó sentado lo siguiente:

   (omisis..)

   La Sala para decidir observa

   La exhibición de documentos prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que:

   La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

   Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

   El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

   Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

   Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

   Así tenemos que, la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos: 1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, 2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario. En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal.

   Para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado.

   De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, y por demás, corresponde al Juez, en la sentencia definitiva, al momento de la valoración de la prueba, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción..”

   En el caso concreto, el Juez Aquo ordenó a la demandada la exhibición de la Carta de despido de fecha 03 de mayo del año 2011, suscrita por el Gerente General J.V.F.. La demandada principal no la exhibió en su oportunidad legal. En este sentido se observa que la parte actora consignó en copia fotostática de Carta de despido de fecha 03 de mayo del año 2011, suscrita por el Gerente General J.V.F. emanada de la demandada, cursante al folio 35 del expediente, es decir, cumpliendo con la carga de suministrar la copia de la referida carta de despido, teniéndose como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, encontrándose satisfechos los requisitos establecidos para la solicitud de exhibición, en consecuencia se aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 eiusdem; esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada. Este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

3. Declaración De Parte:

   De conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Jueza A quo realizó declaración de parte, al ciudadano YERSON J.J.G. demandante de autos, quien alegó lo siguiente:

   Que sus funciones eran la comercialización de los servicios del que ofrecía el hotel del servicio de alojamiento, el manejo de los servicios y los grupos que contrataban el hotel, la logística, los precios de las habitaciones eran emanados por la Gerencia General, ellos solo lo ofrecían, y la logística del alojamiento

   Así mismo se le preguntó lo siguiente:

   1) Diga la parte, en qué consistían las labores que desempeñaba para la demandada, sociedad mercantil Hotel Guayana C.A.,

   CONTESTÓ: que cumplía un horario de ocho de la mañana (08:00 a. m) a siete de la noche (07:00 p. m.) a veces y tenia el cargo de Gerente de de Mercadeo.

   2) Diga la parte, si en el cargo desempeñado para la demandada sociedad mercantil Hotel Guayana C. A., tenía personal a su cargo, cuántas personas. CONTESTÓ: no tenía personal a su cargo.

   3) Diga la parte, de dónde provenían las directrices que recibía por parte de la empresa demandada, para el ejercicio de sus funciones. CONTESTÓ: provenían del ciudadano BRECI HERNÁNDEZ, Gerente General.

   Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Pruebas de la parte demandada:

   La parte demandada en la oportunidad legal no promovió prueba alguna.

   Revisado el aporte probatorio, pasa entonces esta Sentenciadora a motivar su dispositivo en los siguientes términos:

   VI

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

   Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales, los medios de pruebas admitidas, evacuadas y valoradas, el video de la Audiencia de Juicio, esta Alzada resuelve la Apelación ejercida en los siguientes términos:

   Manifiesta la parte demandada recurrente por medio de su representación judicial, que el actor manifestó a la prensa que era gerente de mercadeo, ventas, alimentos y bebidas, que el actor tiene los elementos necesarios establecidos en los artículos 37 y 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, de un trabajador de dirección, que el Juez solo preguntó si tenia personal a su cargo, que es una simple pregunta para determinar la procedencia de la demanda; que el actor en el libelo nunca probó la fecha de ingreso y de egreso; que dice en el libelo que lo despidió el representante de la empresa y consigna una constancia de trabajo donde dice que lo despidió J.V., que la carta de despido fue impugnada por ser copias simples, que existen elementos probatorios donde se concibe que el trabajador es de dirección y no de confianza, que estos cargos son de dirección en cualquier institución hotelera de Venezuela, que el actor suscribía contratos, que el actor puede representar al patrono frente a los trabajadores, que el actor consignó un carnet donde dice gerente de mercadeo, que obviamente arrastra alimentos y bebidas. Que no hay prueba donde haya demostrado que haya ingresado en el 2004, que tuvo dos meses y medio trabajando, que no tiene la estabilidad laboral, que el trabajador no estaba trabajando para la empresa.

   La Jueza para arribar a su conclusión establece:

   (Omisis..)

   “..De los criterios jurisprudenciales trascritos, se evidencia que conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo; un empleado de dirección es aquel que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte en sus funciones (ex artículo 42). De este modo, para que un trabajador pueda ser calificado de dirección es necesario que cumpla con una cualquiera de estas tres condiciones, a saber, que intervenga en las decisiones u orientaciones de la empresa; o que tenga el carácter de representante del patrono ante otros trabajadores o terceros; o que pueda sustituir, en todo o en parte, al patrono.

   Que en ese mismo orden, el artículo 47 ejusdem dispone que la calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono. Así pues, la calificación de un empleado como de dirección dependerá siempre de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía de la realidad sobre las apariencias formales.

   En el caso de autos, se extrae de la declaración de parte del actor: que cumplía un horario de ocho de la mañana (08:00 a. m) a siete de la noche (07:00 p. m.) a veces y tenía el cargo de Gerente de Mercadeo y Ventas; que no tenía personal a su cargo; que no contrataba personal; que no tomaba decisiones: por ejemplo no despedía a nadie; no mandaba a nadie; que recibía ordenes de la Gerencia General; que no giraba instrucciones; que las directrices que recibía por parte de la empresa demandada, para el ejercicio de sus funciones provenían del ciudadano Breci Hernández, Gerente General de la empresa; que no participaba en la toma de decisiones que comunicaba la empresa demandada a sus empleados, pues eso lo hacía el Gerente General.

   Así las cosas, es evidente que el demandante de autos no tomaba decisiones de administración ni de disposición y tampoco representaba ni sustituía al patrono; pues sus funciones eran absolutamente de ejecución de las decisiones tomadas por el Gerente General de la empresa, y de realización de trámites administrativos ordinarios. Además, se colige que para calificar a un trabajador como empleado de dirección es necesario alegar y demostrar oportunamente, lo cual –se insiste- no ocurrió en autos, que cumple una serie de actividades, en nombre y representación del patrono, que derivan en que se confunda con éste, sustituyéndolo en todo o en parte ante terceros y subalternos, no bastando para concluir en tal calificación que la denominación del cargo sea gerencial. Y así se establece.

   De lo expuesto hasta este punto del análisis, queda establecido a esta sentenciadora que el cargo que desempeñó el ciudadano Yerson J.J.G. para la empresa demandada es de confianza conforme a lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo; y al constar en autos la carta de despido promovida por la parte actora en sus probanzas y valorada suficientemente por este Tribunal, se evidencia la procedencia del reenganche demandado a tenor de lo establecido en el artículo 112 Ley Orgánica del Trabajo.

   En consecuencia, quien suscribe se encuentra compelido a declarar con lugar la pretensión contenida en la demanda por CALIFICACIÓN DE DESPIDO incoado por el ciudadano YERSON J.J.G., identificado en el encabezado de este fallo, contra la empresa HOTEL GUAYANA C. A.; y como consecuencia de ello, se ordena el reenganche del trabajador demandante a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones laborales en la que se encontraba antes del despido producido, así como se condena a la demandada de autos al pago de los salarios caídos dejados de percibir por el mismo. Y así se decide. (Subrayado del Tribunal.)

   Así pues, del contenido de la sentencia recurrida se evidencia que la Jueza, estableció que el cargo desempeñado por el ciudadano YERSON J.J.G. para la empresa demandada es de confianza conforme a lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, declarando la procedencia del reenganche del trabajador demandante a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones laborales en la que se encontraba antes del despido producido, así como la condena al pago de los salarios caídos dejados de percibir.

   En este sentido debe señalar esta Alzada, que la figura de empleado de dirección y trabajador de confianza esta regulada en los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece:

   Disponen los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

   Artículo 42: “Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

   Artículo 45: “Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

   En tal sentido, conteste con el alcance y contenido de las normas transcritas, la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas.

   Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza.

   Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, mas no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:

   La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono

   . (Negritas y Subrayado del Tribunal).

   Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera.

   Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo.

   Los trabajadores de dirección, junto a los de confianza, los de inspección y los representantes del patrono, forman parte de una categoría jerárquica superior dentro de la organización; están entre los sujetos que representan a la organización (como los integrantes de juntas directivas) y a los trabajadores en general. Tal clasificación la contempla la Ley Orgánica del Trabajo en los artículos 42, 45 y 46, respectivamente.-

   El trabajador de confianza se caracteriza por tener conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, en razón de su actividad; no es válida una circunstancia meramente casual o que por razones de amistad se le confíen secretos; participa en la administración del negocio en sentido restringido; no tiene facultades de disposición, sino de mera administración, de simple aplicación de recursos materiales y personales en la consecución de los fines de la organización; o participa en la supervisión de otros trabajadores. De acuerdo a la redacción de la norma, los precitados requisitos no son concurrentes, por lo que estos trabajadores tendrán tal calificación sólo cuando ejerzan funciones de administración.

   En este estado, es necesario traer a colación, el criterio jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia para determinar si un trabajador es de dirección o de confianza, el cual está contenido en decisión N° 209, de fecha 07 de abril de 2005, que a su vez ratifica la sentencia N° 294, de fecha 13 de noviembre de 2001, señalándose:

   "(...) la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que este desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explicita aparecen enunciados en las referidas normas…omissis…Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza. Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, más no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:"La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono". Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera. Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo." (Subrayado del Tribunal.)

   Así mismo la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 542, de fecha 18 de diciembre de 2000, caso J.R.F.A. contra IBM DE VENEZUELA, S.A., Expediente N° 99398 con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, entre otras cosas señaló: que la definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente. Así mismo expresa la referida sentencia, que para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones y no sólo ejecuta y realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección.

   Según la doctrina de nuestro más alto Tribunal, es definitiva la naturaleza real del servicio prestado por parte del trabajador, que será la característica determinante de la condición del trabajador en un cargo como el de dirección o confianza, por lo que el Juez debe verificarlo mediante el examen exhaustivo a cada una de las funciones, actividades y atribuciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo artículos 42 y 45, con las realizadas por el trabajador, indistinta de la denominación otorgada por el patrono.

   En consonancia con lo anterior, corresponde a esta Juzgadora determinar en primer lugar si el cargo desempeñado por el actor es un cargo de dirección o de confianza.

   Así pues, de una revisión exhaustiva de las pruebas que conforman el expediente, en atención al principio de la comunidad de la prueba, se evidencia que el ciudadano YERSON JHONSON ejercía funciones de Gerente de Mercadeo y Venta, cumplía un horario de ocho de la mañana (08:00 a. m) a siete de la noche (07:00 p. m.), así mismo que no tenía personal a su cargo; que no contrataba personal; que no tomaba decisiones, que recibía ordenes de la Gerencia General ciudadano BRECI HERNÁNDEZ y que no participaba en la toma de decisiones.

   Es de observar el contenido de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 384.637 de fecha 11 de abril de 2011, en la que se publicó en el PUNTO SEGUNDO las atribuciones del Gerente General del HOTEL VENETUR ORINOCO en los siguientes términos:

    Contratar y remover empleador y obreros o cualquier persona que labore en las instalaciones del Hotel, previo análisis y recomendación de la Gerencia de talento Humano de VENETUR, S.A.

    Celebrar cualquier clase de contratos necesarios para llevar a cabo el objeto de la compañía, previa aprobación de la Junta Directiva.

    Ordenar la elaboración de un balance general que refleje la situación económica de la compañía.

    Ordenar la elaboración de los proyectos de reglamentos internos de la compañía Hotelera y someterlos a consideración de la Junta Directiva para su aprobación.

    Proponer a la Junta Directiva las medidas, relativas a la organización y funcionamiento de la compañía hotelera.

    Delegar en los órganos internos de la compañía Hotelera, las atribuciones que les sean propias, así como la firma de los documentos que correspondan, a fin de agilizar las labores de operatividad del Hotel.

    Apertura y movilización de cuenta Bancarias de manera conjunta con la administración de la compañía Hotelera.

   De lo anterior se desprende, que dentro de las atribuciones del Gerente General del HOTEL VENETUR ORINOCO está entre otros, contratar y remover empleador y obreros o cualquier persona que labore en las instalaciones del Hotel, celebrar cualquier clase de contrato, apertura y movilización de cuenta Bancarias de manera conjunta con la administración de la compañía Hotelera, lo cual quiere significar que no es atribuible las mismas funciones al ciudadano YERSON JHONSON quien desempeña el cargo del Gerente de Mercadeo y Venta para la demandada.

   En este sentido, la doctrina ha señalado que el carácter de trabajador de confianza es un atributo del cargo o de la función que el trabajador ejerce, es decir, el cargo o la función tiene que implicar el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores, lo cual excluye de la consideración como tal, la referencia a la cualidad personal, eminentemente subjetiva de la percepción que se tenga del trabajador, es decir, no se es trabajador de confianza como atributo personal, en su acepción corriente, no jurídica, en definitiva, la noción de trabajador de confianza supone un grado de intervención del trabajador en la organización de la empresa, sin que lleguen a constituir el grupo que determinan el rumbo de la misma (trabajadores de dirección). Ahora bien, se observa de autos que el actor cumple funciones que pudieran subsumirse en el marco del alcance y contenido del artículo 45 antes trascrito, es decir, se evidencia que el actor no tomaba decisiones de administración ni de disposición, así como tampoco representaba ni sustituía al patrono; pues sus funciones eran de ejecución de las decisiones tomadas por el Gerente General de la empresa, y de realización de trámites administrativos ordinarios previa aprobación de su supervisor inmediato, sin la toma efectiva de alguna decisión, por lo que debe ser declarada sin lugar la apelación interpuesta y confirmada en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida, en virtud de haberse demostrado que la demandante ejerció el cargo de trabajador de confianza para la empresa HOTEL GUAYANA C.A., en consecuencia resulta aplicable la estabilidad relativa preceptuada en el articulo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Con relación a lo formulado en apelación por la representación judicial de la parte demandada, en cuanto a que el actor en el libelo nunca probó la fecha de ingreso y de egreso, así mismo que el actor tuvo dos meses y medio trabajando para su representada, alegando que no tiene la estabilidad laboral, y que el trabajador no estaba trabajando para la empresa, en este sentido esta Alzada debe precisar que está plenamente demostrada como fue la existencia de una prestación personal de servicios de tipo laboral, y en virtud del principio de primacía de la realidad sobres las formas en las relaciones laborales, contemplado en el ordinal 1º del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los principios fundamentales del derecho del trabajo, expresados en el artículo 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y dado el carácter tuitivo de las disposiciones laborales, debe considerarse al demandante como trabajador y por tanto sujeto de derechos y obligaciones conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se tienen como ciertos tanto la fecha de ingreso como la fecha de egreso alegado por el trabajador en el escrito libelar, ya que la demandada además nada probó en contra de los derechos, así como desvirtúo la fecha de ingreso como de egreso alegados por el trabajador, habida cuenta que conforme a lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el patrono, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo, en consecuencia se declara improcedente los alegatos formulados. Así se establece.-

   En virtud del análisis realizado a la sentencia recurrida, el cual esta Alzada comparte en su integridad; y expuesto igualmente como ha sido los fundamentos en que basa esta Superioridad su decisión, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado J.B., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra de la sentencia de fecha 06 de diciembre 2011, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz. Y así se decide.

   VII

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo (2°) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: