Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 11 de Abril de 2008

Observa la Sala, que el objeto del recurso de apelación interpuesto gira en torno a la negativa del otorgamiento de la fórmula de cumplimiento de pena del régimen abierto por parte del a quo, que en opinión de la recurrente operó en virtud de la falta de aplicación del principio de favorabilidad establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y Principio de Extractividad contenido en el artículo 552 del Código Orgánico Procesal Penal (2006), al considerar que su patrocinado por haber sido condenado bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal (1999), debió aplicársele los requisitos establecidos en el Ley de Régimen Penitenciario (2000), para optar al régimen abierto.

En síntesis, estima la parte recurrente que su patrocinado fue condenado en fecha 10 de noviembre de 2000 por el Tribunal en función de control número 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por un hecho cometido el 16 de Marzo de 2000 y luego, estando cumpliendo pena, nuevamente fue condenado en fecha 22 de junio de 2005 por el Tribunal de Primera instancia en función de control número 08 de este Circuito Judicial Penal, razón por la cual, se acumularon las penas, y por ello afirma, la aplicabilidad del régimen jurídico establecido bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal (1999), al resultarle, en su opinión más favorable que el régimen vigente.

Previo abordar el pronunciamiento jurisdiccional que ha de recaer en la presente causa, esta Corte estima pertinente precisar que tanto nuestro constituyente como el legislador patrio previeron que las regulaciones constitucionales y legales del proceso penal en Venezuela estén diseñadas dentro del contexto del respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales del justiciable, en la medida en que se han acogido, con el mayor empeño, todas las tendencias de avanzada en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y así, se consagra para el Estado la obligación del respeto y la garantía de tales derechos esenciales como es el caso del derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, al trabajo, a la educación, etc., simultáneamente por supuesto, con los derechos procesales, amparados en general, por la garantía del debido proceso y demás disposiciones constitucionales y legales referidas al tema, que han sido altamente reguladas y difundidas, así como exhortados los diversos entes del sistema de justicia a su práctica integral y cotidiana.

Junto a este sistema garantista, coexisten principios que no son excluyentes sino coetáneos con el mismo, tales como la materialización de la justicia, noción que no sólo abarca el respeto y la garantía de los derechos del imputado, acusado o penado según sea el caso; también implica el impedir la impunidad y la potestad del Estado de ejercer la persecución penal de las conductas tipificadas por la ley como delitos, a los fines de garantizar los derechos de la víctima, el bien común y la seguridad jurídica de los ciudadanos en general. Por ello, en cuanto al sistema penitenciario, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, mediante sentencia número 257 de fecha 17 de febrero de 2006, sostuvo:

La finalidad de nuestro sistema penitenciario es alcanzar la rehabilitación y reinserción de los penados en la sociedad, aplicando la privación de la libertad como medio de castigo al individuo que ha incurrido en un hecho delictual cuya naturaleza amerita un cierto grado represivo, a fin de generar en el colectivo un efecto preventivo y ejemplarizante ante tales conductas

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Ahora bien, el aspecto cuestionado versa respecto de la falta de aplicabilidad por parte de la recurrida, del principio de favorabilidad establecido en el artículo 24 del texto fundamental, en estricta relación con el artículo 552 del Código Orgánico Procesal Penal (2006), para lo cual deberá analizarse la aplicabilidad del principio de favorabilidad y luego, deberá examinarse el pronunciamiento jurisdiccional dictado por el a quo, al resolver la petición realizada por la defensa del penado.

Sobre el primer particular observa la Sala, que el encabezamiento del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena, lo cual constituye una excepción al principio de irretroactividad en materia penal, es decir, que interpretando en sentido contrario el principio general de que ninguna ley debe producir efectos retroactivos en perjuicio de persona alguna, se llega a la conclusión que la retroactividad es lícita y debe de operar, siempre y cuando, lejos de perjudicar, beneficia al justiciable.

Resulta evidente que el sustrato de tal principio constitucional es la favorabilidad que debe producir la aplicación de una norma jurídica, que aun no estando vigente, cobra vigencia en el caso concreto, por existir sucesión de leyes penales.

En efecto, el presupuesto fundamental de aplicación del principio de favorabilidad de las normas jurídicas, estriba en la existencia de sucesión de leyes, es decir, cuando una situación fáctica ha sido regulada sucesivamente por diferentes textos normativos, caso en el cual, deberá establecerse cual es la norma jurídica aplicable, frente a la sucesión de leyes existentes.

Ahora bien, tal pronunciamiento sobre la norma jurídica más favorable, no siempre se resuelve conforme a la literalidad del artículo 24 del texto fundamental, esto es, “…cuando imponga menor pena.”; pues en primer lugar, tal solución estaría referida exclusivamente en el ámbito del derecho penal sustantivo, -por ser la norma que contiene penas-, y en segundo lugar, no siempre la norma que imponen menor pena es la más favorable, pues ha de considerarse mediante un juicio de valor en concreto, los efectos jurídicos que generan las penas accesorias, la acumulación jurídica y conversión de penas, y en general, su incidencia sustancial y procesal, que ante el fenómeno delictual, exige un análisis jurídico complejo.

De allí que en materia penal, en el ámbito sustantivo, las leyes que reduzcan pena, eliminen o modifiquen un tipo delictivo a favor del justiciable, deben tener siempre efecto retroactivo, en el evento que exista un concurso sucesivo de leyes.

Así mismo, a nivel constitucional en el régimen adjetivo, rige la regla o principio general, según el cual, las normas de procedimiento entrarán inmediatamente en vigencia, pero las pruebas ya evacuadas se valorarán en cuanto beneficien al acusado, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. En tal supuesto, la norma derogada rige en el caso concreto hacia el futuro, es decir, lo que en doctrina se conoce como ultractividad de la norma jurídica.

Este principio de favorabilidad en el ámbito adjetivo, ha sido sustancialmente ampliado en el encabezamiento del artículo 552 del Código Orgánico Procesal Penal (2006), al establecer:

Extractividad. Este Código se aplicará desde su entrada en vigencia, aun para los procesos que se hallaren en curso y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sean más favorable al imputado o acusado. En caso contrario, se aplicará el Código anterior

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De la disposición legal transcrita, se pone de manifiesto que no limita su aplicación en materia probatoria como lo refiere el texto constitucional, por el contrario, extiende los efectos del principio de extraactividad de la norma penal adjetiva, a todos los aspectos jurídicos procesales en los casos que exista el concurso sucesivo de normas penales adjetivas, lo que representa un avance en materia de derecho penal de garantías. Asimismo, en materia de ejecución de penas y medidas de seguridad, el legislador ha sido explícito, al establecer en el parágrafo tercero del artículo 552 eiusdem, lo siguiente:

Parágrafo Tercero: A los acusados o a los penados sentenciados conforme a la ley anterior, les será aplicada ésta si es más favorable

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Ahora bien, para determinar la favorabilidad de la norma adjetiva penal, el juzgador deberá analizar ponderadamente, in concreto, las razones por las cuales considera que ante un concurso sucesivo de leyes, opta por aplicar una ley determinada entre otra(s), lo cual le permitirá abordar válidamente porqué resulta favorable al caso concreto, y porqué la(s) otra(s) resulta(n) desfavorable(s).

En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 232 del 10 de marzo de 2005, sostuvo:

Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.

La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia.

Bajo la égida del principio de irretroactividad de la ley consagrado en la indicada disposición constitucional se diseñó, organizó e implementó, no sin dificultades prácticas, el aparato judicial venezolano para acometer institucional y procesalmente la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, el 1º de julio de 1999, adecuando el recurso humano y material disponible y emprendiendo una muy elaborada y encomiable labor doctrinaria y jurisprudencial por parte de los órganos jurisdiccionales en general y este Supremo Tribunal en particular, con miras a cristalizar los postulados fundamentales que el nuevo orden constitucional y procesal penal prescribe, dentro de la c.d.E.V. como un estado democrático y social de derecho y de justicia que postula el artículo 2 del Texto Fundamental.

Uno de los corolarios del principio general de irretroactividad de la ley es el principio de la aplicación inmediata de la nueva ley procesal, aun a los procesos que se hallaren en curso al momento de su entrada en vigencia, estatuido para garantizar bajo el imperio de la legalidad y la seguridad jurídica, la transición procesal derivada de la sucesión de leyes en el tiempo. Y una de las principales derivaciones de la llamada extraactividad general de la Ley, es el principio especial de la ultraactividad de la ley procesal, establecido en rango legal en los artículos 9 del Código de Procedimiento Civil y 553 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, para regular los efectos procesales no verificados todavía de los actos y hechos ya cumplidos bajo la vigencia de la ley anterior.

Desde luego, la aplicación práctica de estos principios al caso concreto no puede ser tan simple y directa como la constatación precisa en el tiempo de cada acto y hecho de naturaleza procesal, para asignarle los efectos establecidos en la norma jurídica, sin que la función jurisdiccional que los declara omita su ascendencia constitucional y la interrelación de éstos con los demás principios y garantías fundamentales que informan nuestro sistema jurídico como pilar del estado social y democrático de derecho y de justicia, en el que los postulados de igualdad ante la ley (especialmente ante la ley procesal) y tutela judicial efectiva que consagran los artículos 21 y 26 de la Constitución Nacional juegan un papel fundamental dentro del proceso

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Conforme se aprecia, no basta la simple constatación en el tiempo de haberse verificado la sucesión de leyes penales, sino que, además se exige el análisis ponderado y razonado de cara a los demás principios y garantías fundamentales que permitan determinar cuál es la norma más favorable, y sólo así, se cumplirá con el deber jurisdiccional de tutelar efectivamente los derechos e intereses sustanciales de los justiciables en el proceso penal. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 4.370 de fecha 12 de diciembre de 2005, sostuvo:

… el derecho a la tutela judicial efectiva, comprende el derecho de los justiciables a tener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad

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En otro orden de ideas, conforme a lo sostenido por la recurrente, esta Sala ha sido consecuente con la aplicación del principio de favorabilidad establecido en el artículo 24 constitucional y del principio de extractividad establecido en el vigente artículo 552 del Código Orgánico Procesal Penal (2006), tal como se evidencia, entre otras, de la decisión dictada en fecha 28 de septiembre de 2007, con ponencia del Juez Iker Yaneifer Zambrano Contreras, en la causa número 1-Aa-3183, mediante la cual se estableció:

Conforme se aprecia, la pena establecida en el tipo penal por el que resultó condenado el ciudadano J.A.C.M., excede de seis años de prisión, no obstante esto, se debe establecer que el hecho por el cual resultó condenado el ciudadano J.A.C.M., ocurrió en fecha 17 de agosto de 2002, conforme se desprende de la sentencia anticipada por admisión de los hechos que corre inserta de los folios 58 al 62 ambos inclusive de la presente causa, por tanto, conforme al principio de extractividad establecido en el artículo 553 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber ocurrido el hecho antes de la reforma del vigente texto penal sustantivo, resulta aplicable al caso de autos la disposición contenida en el artículo 59 de la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la época del hecho, la cual establecía:...

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Al analizar el caso sub júdice, observa la Sala que la decisión impugnada ciertamente omite analizar el principio de favorabilidad establecido en el artículo 24 constitucional e igualmente incumple el deber de analizar el principio de extraactividad de la norma adjetiva penal contenido en el artículo 552 del Código Orgánico Procesal Penal (2006), pues de la revisión de la misma, se evidencia que el tribunal a quo, abordó -sin análisis previo- la verificación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (2006), para concluir que el penado no cumplía con los mismos para la fórmula de cumplimiento de pena denominada “régimen abierto”; cuando lo correcto y ajustado en derecho, era haber dilucidado previamente si esta disposición legal era o no la más favorable para el penado, frente al artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, lo cual incluso, constituyó el “Thema Decidendum” a resolver por el Juez de Instancia, por así haberlo solicitado expresamente la defensa, mediante escrito presentado por ante el a quo.

De manera que, la decisión impugnada fue silente en cuanto a la aplicación de los principios de favorabilidad y extraactividad de la norma jurídico penal, al abstenerse de pronunciarse respecto a su mérito, quebrantándose así, el derecho constitucional del justiciable a obtener una decisión motivada y fundada en derecho conforme al principio de tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 del texto constitucional; y por ende, la decisión impugnada debe ser anulada, a tenor de lo ordenado en el encabezamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal (2006) por inmotivada, y así se decide.

Así mismo, conviene precisar la imposibilidad constitucional de la Sala en determinar el régimen jurídico aplicable en el caso de autos mediante la aplicación del principio de favorabilidad, habida cuenta que, la primera instancia no abordó su mérito aun estando obligada constitucional y legalmente a ello; y por ende, a los fines de garantizar el principio de la doble instancia establecido en el artículo 49.1 del texto fundamental, es por lo que, la primera instancia es a quien le corresponde pronunciarse sobre el régimen jurídico aplicable ante el concurso sucesivo de normas penales, cuyo pronunciamiento podría ser sometido a consideración para ante la Sala por lo sujetos procesales, mediante la interposición de los mecanismos de impugnación correspondientes, y así también se decide.

Consecuente con lo expuesto, es por lo que, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesta por la defensora pública penal D.E.E.M., y por ende, se ANULA por inmotivada, la decisión dictada en fecha 08 de enero de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad N° 2, de este Circuito Judicial Penal, conforme al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal (2006), ante la falta de aplicación de los artículos 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 552 del Código Orgánico Procesal Penal (2006), y consecuente quebranto del principio de tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 26 del texto constitucional; ordenándose al Juez del Tribunal de la causa, dicte decisión prescindiendo del vicio declarado, y así finalmente se decide.

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, esta única Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1. Parcialmente CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada D.E.E.M., en su carácter de defensora del penado C.E.E.F..

2. Anula, conforme al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal (2006), la decisión dictada en fecha 08 de enero de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad N° 2, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud efectuada por el penado C.E.E.F., y en consecuencia negó la concesión del destino a establecimiento abierto como fórmula de cumplimiento de pena, ante la falta de aplicación de los artículos 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 552 del Código Orgánico Procesal Penal (2006), y consecuente quebranto del principio de tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 26 del texto constitucional.

3. Ordena al Tribunal de la causa, dicte decisión prescindiendo del vicio declarado, conforme a los artículos 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 552 del Código Orgánico Procesal Penal (2006).

   Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones al tribunal de origen.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencia de la Corte de Apelaciones de Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los once (11) días del mes de abril de dos mil ocho (2008). Año: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

   LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

   G.A.N.

   Presidente-ponente

   IKER YANEIFER ZAMBRANO C. ELISEO JOSE PADRON HIDALGO

   Juez Juez

   MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

   Secretario

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

   MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

   Secretario

   Causa N° 1Aa-3329-08/GAN/mq

   VOT0 SALVADO

   Quien suscribe, abogado Iker Yaneifer Zambrano Contreras, Juez Provisorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, disiente de sus colegas integrantes de dicha Corte en relación con la opinión sostenida por ellos en el fallo que antecede; opinión mayoritaria que respeto pero no comparto, por lo cual me permito salvar mi voto basándome en las razones que a continuación expreso:

1. - Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada D.E.E.M., en su carácter de defensora del penado C.E.E.F., contra la decisión dictada en fecha 08 de enero de 2008, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad N° 2 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud efectuada por el referido penado, y en consecuencia negó la concesión del destino a establecimiento abierto como fórmula de cumplimiento de pena.

   Recibidas las presentes actuaciones en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 28 de febrero de 2008 y se designó como ponente al Juez Iker Yaneifer Zambrano Contreras.

   Por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto conforme al artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y no está incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 eiusdem, esta Corte lo admitió el día 04 de marzo de 2008, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 de la norma adjetiva penal.

   Por auto de fecha 26 de marzo de 2008, el proyecto por mí presentado en la presente causa, no fue aprobado por la mayoría de los integrantes de esta Sala, al sostener ésta que lo procedente en el caso de autos era declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto, revocar la decisión dictada por el a quo, y finalmente dar orientaciones al juez a quien correspondiera el conocimiento de la presente causa, para que aplicase en el caso de autos la ley de Régimen Penitenciario, conforme al principio de favoravilidad y extractividad contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que sostuvieron en las observaciones planteadas que al ser reincidente el penado de autos, no observaba la conducta ejemplar exigida en el artículo 65 de la ley especial, ante lo cual mantuve la ponencia, por lo que se procedió a la reasignación por sorteo de la misma a los fines de dictar decisión, recayendo esta en el Juez Provisorio G.A.N..

   Por auto de fecha 27 de marzo de 2008, se acordó resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días de audiencia siguiente, de conformidad a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

2. - La abogada recurrente invoca la aplicabilidad en el presente caso del principio de favorabilidad para el penado C.E.E.F., por lo que afirma que en el caso de autos es aplicable el Código Orgánico Procesal Penal derogado (retroactividad de la ley), dado que el hecho fue cometido el 16 de marzo de 2000, y su defendido fue condenado el 10 de Noviembre de 2000, conforme se evidencia del acta de audiencia preliminar que anexa al escrito recursivo, por ello, aduce que se está violando la ley, pues en su criterio es una imposición legal la aplicación del código actual, obviando la recurrente que su representado fue condenado nuevamente según decisión dictada el 22 de junio de 2005, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nro. 8 de este Circuito Judicial Penal. De otro lado aprecia quien disiente, que la propia recurrente solicitó al tribunal a quo, conforme se evidencia de las actuaciones que rielan insertas al folio 1.646 de la causa original remitida a esta Corte, la práctica de un examen psicosocial a su defendido, el cual pide sea realizado por la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario del Estado Táchira, exigencia que no aparece contemplada en la ley cuya aplicación invoca, por tanto, reconoce de manera implícita la aplicación de la ley vigente para el momento en que plantea la solicitud realizada ante el tribunal a quo.

   Como se colige de lo anterior, el penado C.E.E.F., fue sentenciado por segunda ocasión mediante decisión dictada el 22 de junio de 2005, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nro. 8 de este Circuito Judicial Penal, en la que se le sentenció a cumplir la pena de catorce (14) años y cuatro (4) meses de presidio, por la comisión de los delitos de homicidio calificado en la ejecución de robo agravado en grado de frustración, uso y aprovechamiento de acto falso, ocultamiento de armas de guerra, ocultamiento de municiones, ocultamiento de arma de fuego, aprovechamiento de vehículo proveniente de robo, cambio ilícito de placas y aprovechamiento de cosas provenientes del delito,y para el tiempo en que incurre en estos delitos, así como para la fecha en que se procede a la acumulación de las penas y para el día en que se plantea la solicitud del beneficio ante el tribunal a quo, se encontraba en vigencia la norma aplicada por el juez de la recurrida.

3. - En el proyecto presentado, no aprobado por la mayoría sentenciadora sostuve:

   “Analizados los argumentos expuestos, esta Corte de Apelaciones, para decidir observa lo siguiente:

   “PRIMERO: El beneficio solicitado se refiere al denominado “régimen abierto”, el cual es otorgado como una fórmula de cumplimiento de pena y consiste en la permanencia del penado en un centro especial, fundamentándose en el sentido de auto disciplina y calificado por un equipo multidisciplinario. Este beneficio está reglamentado en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que: “El destino a establecimiento abierto podrá ser acordado por el Tribunal de Ejecución cuando el penado haya cumplido por lo menos un tercio de la pena impuesta, y además deben concurrir las siguientes circunstancias: 1.- Que el penado no tenga antecedentes por condenas anteriores a aquella por la que solicita el beneficio; 2.- Que no haya cometido algún delito o falta durante el tiempo de su reclusión; 3.- que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo técnico multidisciplinario encabezado, preferentemente por un psiquiatra forense; 4.- Que no haya sido revocada cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad; 5.- Que haya observado buena conducta”.

La abogada recurrente invoca la aplicabilidad en el presente caso del principio de favorabilidad para el penado C.E.E.F., por lo que afirma que en el caso de autos es aplicable el Código Orgánico Procesal Penal derogado (retroactividad de la ley), dado que el hecho fue cometido el 16 de Marzo de 2000, y su defendido fue condenado el 10 de Noviembre de 2000, conforme se evidencia del acta de audiencia preliminar que anexa al escrito recursivo, por ello aduce que se está violando la ley, pues en su criterio es una imposición legal la aplicación del código actual.

Previo a abordar el pronunciamiento jurisdiccional que ha de recaer en la presente causa, esta Corte estima pertinente aclarar a la recurrente, que evidentemente tanto nuestro constituyente como nuestro legislador previeron que las regulaciones constitucionales y legales del proceso penal en Venezuela estén diseñadas dentro del contexto del respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales del justiciable, en la medida en que se han acogido, con el mayor empeño, todas las tendencias de avanzada en materia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y así, se consagra para el Estado la obligación del respeto y la garantía de tales derechos esenciales como es el caso del derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, al trabajo, a la educación, etc., simultáneamente por supuesto, con lo que son derechos procesales, amparados en general, por la garantía del debido proceso y demás disposiciones constitucionales y legales referidas al tema, que han sido altamente reguladas y difundidas, así como exhortados los diversos entes del sistema de justicia a su práctica integral y cotidiana.

Junto a este sistema garantista, sin embargo, coexisten principios que no son excluyentes sino coetáneos con el mismo, tales como la materialización de la justicia, noción que no solo abarca el respeto y la garantía de los derechos del imputado, acusado o penado según sea el caso; también implica el impedir la impunidad y la potestad del Estado de ejercer la persecución penal de las conductas tipificadas por la ley como delitos, los derechos de la víctima y la estabilidad, el bien común y la seguridad jurídica de todos los ciudadanos en general.

Por ello se estableció la aplicación de los principios de favorabilidad y extraactividad previstos en los artículos 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 553 del Código Orgánico Procesal Penal en su orden, para situaciones fácticas en las que evidentemente se busca favorecer con la aplicación de la norma más benigna a aquellas personas que cometen un delito y en el curso del proceso o con posterioridad a el dicha situación se ve modificada con la aplicación de un dispositivo penal que lo modifica en términos más favorables; tales principios deben interpretarse de manera armoniosa y ponderada con lo consagrado en el artículo 272 constitucional, pues evidentemente no pueden ir en contra del principio de progresividad consagrado en dicha norma que fue incluido por el constituyente con el propósito de asegurar la finalidad del sistema penitenciario, que no es otra que asegurar la efectiva rehabilitación del interno o interna que haya sido beneficiado con alguna de las fórmulas alternativas al cumplimiento de pena.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2006 en el expediente Exp.- 05-2071 con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció con respecto a la rehabilitación del penado y al principio de progresividad lo siguiente:

Omissis…

“La rehabilitación del penado, consiste en un proceso mediante el cual el Estado le ofrece al individuo que resultó condenado a un tratamiento integral (médico, sicológico, siquiátrica, educativo, laboral y cultural), con el objeto de que, una vez que cumpla su pena, se adecue y cumpla con las normas (sociales y jurídicas) establecidas en la sociedad y evite cometer de nuevo un hecho punible…

Omissis…

Así pues, esta Sala hace notar que el artículo 272 constitucional, al indicar que debe garantizarse la rehabilitación del penado y que durante la ejecución de la condena puede acordarse algunas medidas alternas de cumplimiento de pena, lo que hace es reconocer a su vez la existencia de un principio que ha sido desarrollado en el “derecho penitenciario”, denominado principio de “progresividad”.

Omissis..

El principio de “progresividad” consiste, a juicio de esta Sala, en la posibilidad de que un penado se reinserte socialmente a través del cumplimiento de una serie de etapas que se le ofrece durante su condena, con el objeto de obtener un tratamiento que lo aproxime a la libertad plena.

Omissis..

Se trata, en consecuencia, de un supuesto “de que la resocialización del sentenciado no puede obtenerse mediante una acción uniforme sino a través de sucesivas etapas conforme evolucione el individuo”… Omissis

En este mismo orden de ideas, la misma sala de nuestro máximo tribunal de justicia estableció en la aclaratoria efectuada a la sentencia No 573 dictada en fecha 30 de marzo de 2007, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, el siguiente criterio con relación a la fórmulas alternativas al cumplimiento de pena:

Omissis…

“Estas alternativas a la reclusión constituyen un importante componente del sistema penitenciario, que no anula ni criminaliza; por el contrario, podrían ser consideradas como el ejercicio del Derecho penal mínimo, si se toma en cuenta que procuran reducir los efectos nocivos que produce la privación de libertad. De allí la razón por la cual el constituyente de 1999, en su artículo 272 estableció dentro de los principios que sirven de base para el desarrollo del sistema penitenciario “las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas no privativas de libertad”, las cuales “se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria”…Omissis (Negrillas de esta Corte)

Con base a lo establecido en las sentencias citadas ut supra, esta Sala establece, que debe aplicarse al caso de autos la norma contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ya que la misma atiende la intención del legislador en la progresión de normas al dictar dispositivos legales que entre otras cosas, buscan con las limitantes establecidas, controlar a aquél que habiendo sido castigado una vez, ha cometido nuevamente un hecho punible merecedor de una nueva condena, pretender lo contrario sería premiar la reincidencia, máxime cuando en el caso de autos el ciudadano C.E.E.F. se encontraba penado por un delito como lo es el Robo Agravado Continuado, cuando se le se juzgó y condenó en el año 2005 por otros delitos, dentro de los que se aprecia la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCIÓN, estableciéndose su participación como COMPLICE NECESARIO. De otro lado, huelga realizar cualquier consideración sobre el precedente negativo que se pudiera establecer y que sería de obligatoria aplicabilidad para casos semejantes.

Así mismo, se debe considerar que si un penado ha optado por una fórmula alternativa del cumplimiento de pena, y se sustrae del régimen que pretende su desarrollo gradual y progresivo con el propósito de obtener su efectiva rehabilitación y reinserción social; no tiene sentido otorgar nuevamente un beneficio a quien ha demostrado una conducta contumaz con la comisión de un nuevo delito, so pretexto de la aplicación de los principios de retroactividad y favorabilidad; por ello el legislador consagró ciertas medidas como las previstas en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, para evitar que individuos reincidentes se vean amparados con los beneficios establecidos por el legislador penal adjetivo como fórmulas alternativas al cumplimiento de pena, se trata de dispositivos que entre otras cosas buscan controlar a aquél que habiendo sido castigado una vez, ha cometido nuevamente un hecho punible merecedor de una nueva condena.

La institución de la reincidencia se encuentra regulada en el artículo 100 del Código Penal, y ella prevé el aumento de la pena para el reincidente en los términos previstos en dicho artículo, con la imposición de una pena o sanción aumentada cualitativa y cuantitativamente, para sancionar el nuevo hecho punible cometido por una persona después de haber sido condenada o sancionada por un delito anterior, en virtud de su mayor peligrosidad. Ella permite aplicar con mayor precisión el tratamiento que se considere más adecuado para aquellos supuestos en que un individuo incurriese en un nuevo hecho punible, que en todo caso evidencia la indiferencia manifiesta por la sanción de quien, a pesar de haber sufrido antes una condena, recae nuevamente en una conducta delictual.

De modo que, como ya se expresó, en la reincidencia el legislador consideró mayor la peligrosidad de aquel individuo que a pesar de haber sido condenado por la comisión de un hecho punible, es juzgado posteriormente por otro de igual o distinta índole.

Así mismo, debe resaltarse que otro de los motivos establecidos por el legislador penal adjetivo como restricciones o limitantes al otorgamiento de los beneficios previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, es el contenido en el numeral 4 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, que encuentra su sustento en el fundado temor que se cierne sobre aquella persona que ha traicionado la confianza que el Estado depositó en él, al otorgarle una fórmula alternativa del cumplimiento de la pena, la cual no cumplió. De forma tal, que existe la presunción de que dicho individuo pueda incumplir nuevamente la medida que le ha sido acordada.

En virtud de lo antes expuesto, se ha de establecer que los requisitos concurrentes establecidos por el legislador en el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen en sí presupuestos procesales de procedencia que limitan el otorgamiento de las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, para quien los dispositivos penitenciarios, reclusorios y fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena primarios no han dado los resultados que se esperan.

En este orden de ideas, debe resaltarse que las referidas limitaciones encuentran su justificación, en la presunción de que los mecanismos o medios alternativos de cumplimiento de la pena previstos en el Código Orgánico Procesal Penal no han logrado sus fines, que no son otros que la reinserción y rehabilitación, conforme a lo previsto en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Indudablemente, la intención del constituyente es que el sistema penitenciario asegure la efectiva rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos, por ello estableció los basamentos para las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad, al indicar que se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria, previendo la creación de instituciones indispensables para la asistencia post-penitenciaria que posibilite la reinserción social del penado, ello se logra para el caso del régimen abierto, que es otorgado bajo régimen de prueba y consiste en la concesión de la semi-libertad al penado, pero, bajo ciertas condiciones y vigilancia por un delegado de prueba que será el encargado de supervisar el cumplimiento de las que le imponga el Tribunal de Ejecución de Penas. Pretender lo contrario sería hacer ilusoria la pretensión del Estado en cuanto al castigo que deben cumplir las personas que han sido condenadas por diversos delitos, evidentemente si el penado había optado previamente por una fórmula alternativa del cumplimiento de pena, y se sustrajo del régimen que pretendía su desarrollo gradual y progresivo, encaminado a fomentar su autoestima, el respeto a sí mismo, los conceptos de responsabilidad y convivencia social, así como la voluntad de vivir conforme a la Ley, lo que en definitiva debe conllevar a su efectiva rehabilitación y reinserción social; por lo tanto, no tendría sentido otorgar nuevamente un beneficio a quien ha demostrado una conducta contumaz.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 3.466 del 11 de octubre de 2005, en relación a las limitantes establecidas por el legislador en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal para el otorgamiento de beneficios procesales expresó:

Una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter vindicativo o, mejor, retributivo. Retribución, en sentido penal, significa ‘finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente’ (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881). Si se admite que la pena está acompañada del carácter que se describe en este aparte, se debe concluir, entonces, que la retribución debe guardar proporción entre el daño o mal que deriva de la conducta delictiva y el que aflige legalmente al autor de tal conducta. Dicha proporcionalidad es la que dio origen a la limitación excepcional de la posibilidad de acceso a los beneficios postprocesales a los cuales se refiere el artículo 501, en los casos de aquéllas personas que, entre otras cosas, sean reincidentes (cardinal 1) o que hayan defraudado la confianza manifestada a través del otorgamiento previo de otra fórmula de alternativa de cumplimiento de pena (cardinal 4). Hay que tener en cuenta que, con excepción del derecho a la vida, los derechos no son absolutos, lo que quiere decir que pueden surgir limitaciones que respondan a razones legítimas, como lo sería, en este caso, el interés social que puede sentir justo temor de que una persona reincida –nuevamente- en la conducta delictiva. Esta limitación está en perfecta adecuación con el artículo 131 de la Constitución, de acuerdo con el cual toda persona tiene el deber de cumplir y acatar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley. Resulta en consecuencia, lógico que, ante la contumacia en la conducta delictiva, el legislador tuviera una duda razonable en cuanto a la disposición al acatamiento al ordenamiento jurídico, por parte de tales personas, lo cual derivó en la limitación que se examina, que responde a un legítimo interés de salvaguarda del interés social.

Considera esta alzada, que el legislador en la norma vigente estableció claramente como requisito para el otorgamiento de este beneficio y con carácter vinculante, que el penado no haya tenido en los últimos diez años antecedentes por condenas a penas corporales por delitos de igual índole, anteriores a la fecha a la que solicita el beneficio; asimismo, que no haya cometido ningún delito o falta, sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena y que alguna medida alternativa al cumplimiento de pena otorgada al penado no hubiere sido revocada por el juez de ejecución con anterioridad, tales requisitos son concurrentes con los demás requisitos exigidos al efecto, pues no señala la norma que se deba cumplir sólo alguna de las condiciones, ya que por el contrario expresa que ADEMAS del tiempo de pena cumplido, deben concurrir las demás circunstancias, y entre ellas se encuentra primero la reincidencia del penado C.E.E.F., según consta en las actuaciones al folio 1377, donde corre agregado el certificado de antecedentes penales, de fecha 27 de abril de 2007, en el cual se aprecia que el referido penado cometió varios delitos en condiciones de modo, tiempo y lugar diferentes, de los cuales se desprenden dos sentencias condenatorias totalmente diferentes, la primera, dictada el 10 de noviembre de 2000, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por el delito de robo agravado continuado, mediante la cual se le sentenció a cumplir la pena de doce (12) años de presidio; y la segunda, dictada el 22 de junio de 2005, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nro. 8 de este Circuito Judicial Penal, en la que se le sentenció a cumplir la pena de catorce (14) años y cuatro (4) meses de presidio, por la comisión de los delitos de homicidio calificado en la ejecución de robo agravado en grado de frustración, uso y aprovechamiento de acto falso, ocultamiento de armas de guerra, ocultamiento de municiones, ocultamiento de arma de fuego, aprovechamiento de vehículo proveniente de robo, cambio ilícito de placas y aprovechamiento de cosas provenientes del delito. De donde fácilmente se infiere que no había transcurrido el lapso de los diez años que prevé el artículo 100 del Código Penal, para que una persona condenada a pena corporal no sea considerada reincidente, por lo que el penado no cumple con la exigencia prevista en numeral primero del artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, de las actuaciones originales, se desprende que el penado C.E.E.F., se encontraba cumpliendo pena por el delito de robo agravado continuado y se hallaba en el goce del beneficio de destacamento de trabajo, cuando fue condenado por segunda vez por la comisión de una serie de delitos, dentro de los cuales se observa la comisión de uno de los delitos por los que fue condenado en fecha 10 de noviembre de 2002, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nro. 10 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, lo que hace que se materialice la reincidencia específica y el incumplimiento del requerimiento legal de no cometer delito durante el cumplimiento de la pena.

Así mismo, se aprecia de las actuaciones originales que corren agregadas a los folios 1126 y 1127, que el referido penado en fecha 04 de septiembre de 2004, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Nro. 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, le concedió el beneficio de destacamento de trabajo como fórmula alternativa de cumplimiento de pena, siendo este suspendido, mediante decisión dictada en fecha 16 de marzo de 2005, por dicho tribunal; igualmente se observa desde los folios 1220 y 1224, que en fecha 02 de abril de 2007, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad No 2 de este Circuito Judicial Penal, revocó el destacamento de trabajo otorgado.

Precisado lo anterior, considera esta alzada, que si el legislador estableció mecanismos alternativos al cumplimiento de la pena de aquellos de tipo reclusorio, dichos beneficios deben encontrar necesariamente límites, por una parte, porque no resulta cónsono con el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el otorgar los beneficios previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, a quien ha demostrado una conducta delictual continua, y por ende las fórmulas alternativas o demás beneficios no han dado resultado; y por otra parte, porque dichos individuos representan un potencial riesgo para la colectividad.

En el presente caso el penado, tal y como se evidencia de las actuaciones que en original fueron solicitadas por esta Corte, defraudó la confianza que el ente social depositó en él, en la oportunidad de haberle conferido el beneficio de destacamento de trabajo, situación bajo la cual incurrió nuevamente en la comisión de un delito de acción pública; de tal manera que dichas circunstancias determinaron suficientemente para el Juez de la recurrida, que el penado no se encuentra en condiciones de optar por un sistema de pre-libertad para el cumplimiento de su pena, criterio que comparte esta Sala, tomando en consideración que el Juez de Ejecución, en virtud del principio de la autonomía del Juez, establecido como norma rectora en el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene plena facultad para decidir si otorga o no esta fórmula de cumplimiento de pena, lo que implica que es al Juez de Ejecución a quien le corresponde en cada caso, analizar todas las circunstancias que deben concurrir para la procedencia de este beneficio y es quien en definitiva decide si lo otorga o no, considerando esta Sala que el Juez de la recurrida en su decisión se limitó a ejercer la facultad que le otorga la ley en base a su autonomía para decidir, al negar el beneficio de régimen abierto por considerar que el penado no es apto para esta fórmula alternativa de cumplimiento de pena, por lo que necesariamente ha de concluirse que la decisión recurrida está ajustada a derecho, debiendo ser confirmada y declarada sin lugar la apelación interpuesta. Y así se decide”. (Fin de la cita)

4. - Sostiene la mayoría sentenciadora que la decisión impugnada omite analizar el principio de favorabilidad establecido en el artículo 24 constitucional e igualmente incumple el deber de analizar el principio de extraactividad de la norma adjetiva penal contenido en el artículo 552 del Código Orgánico Procesal Penal (2006), por lo que arriban a la conclusión sobre la nulidad de la misma, pero tal y como lo exprese ut supra, la propia recurrente solicitó al tribunal a quo, la práctica de un examen psicosocial a su defendido, el cual pidió fuese realizado por la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario del Estado Táchira, exigencia esta no contemplada en la ley cuya aplicación ahora invoca, por tanto, reconoce de manera implícita la aplicación de la ley vigente para el momento en que plantea la solicitud realizada ante el tribunal a quo, sobre la cual la recurrida, con base a los recaudos acompañados, una vez confrontados los mismos, analizada la norma aplicable al caso de autos y los hechos sometidos a su consideración, estableció con la debida motivación la razones por las cuales negó la concesión del destino a establecimiento abierto como fórmula alternativa de cumplimiento de pena, al penado C.E.E.F..

5. - Señala el fallo aprobado por la mayoría sentenciadora, que ha sido criterio de esta alzada aplicar el principio de favorabilidad, para ello invocan la decisión dictada por esta Corte en la causa 1-Aa- 3183-2007, con ponencia de quien suscribe el presente voto salvado, en la cual la situación fáctica resuelta difiere diametralmente con la planteada en el caso de autos, toda vez que en aquella no existió la figura de la reincidencia, como si existe en la causa seguida a C.E.E.F..

   De otro lado, al abstenerse esta Corte de hacer algún pronunciamiento en torno al mérito del asunto y asomar la aplicabilidad del los principios de extractividad y favorabilidad, en lugar de dar orientaciones al juez a quien corresponda el conocimiento de la presente causa, para que al momento de analizar la solicitud formulada por la defensa analice la aplicabilidad de la norma contenida en el artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario con especial énfasis en la exigencia de conducta ejemplar, como se había planteado en las observaciones realizadas al proyecto por mí presentado, lo que hace es ordenar al Tribunal de la causa, dicte decisión prescindiendo del vicio declarado, conforme a los artículos 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 552 del Código Orgánico Procesal Penal (2006); lo que constituye en sí una contradicción, pues de un lado advierte la imposibilidad constitucional de la Sala en determinar el régimen jurídico aplicable en el caso de autos mediante la aplicación del principio de favorabilidad, y del otro ordena la aplicación del mismo.

6. - Finalmente, al anularse la decisión dictada por el a quo, se anula igualmente el pronunciamiento realizado en el cual el juez de la recurrida advirtió irregularidades cometidas en la preparación del informe técnico elaborado por la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario del estado Táchira en el caso de autos, irregularidades que pudiera dar lugar a sanciones de orden disciplinario, administrativo y de cualquier otra índole, con ello evidentemente se enerva la acción de la justicia.

   Por lo anteriormente expuesto y analizado, dejo así plasmado el presente voto salvado, a los fines legales que pudieran derivarse de este asunto, ello con el ánimo de salvar mi responsabilidad, en la misma fecha del auto publicado el día once (11) de abril de 2008, y como parte integrante del fallo queda publicado el presente voto salvado.

   LOS JUECES DE LA CORTE

   G.A.N.

   Presidente-Ponente

   IKER YANEIFER ZAMBRANO C. ELISEO JOSE PADRON HIDALGO

   Juez Disidente Juez Provisorio

   MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

   Secretario

   Causa N° 1Aa-3329-08/IYZC.