Decisión nº 1419 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 16 de Julio de 2013

Fecha de Resolución16 de Julio de 2013
EmisorTribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio
PonenteCarmen Griselda Martínez de Macabeo
ProcedimientoApelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas

Barinas, dieciséis (16) de julio de dos mil trece (2013)

203º y 154º

ASUNTO: EP11-R-2013-000072

I

DETERMINACIÓN DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE: E.A.Z.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-. 12.579.718, civilmente hábil y de este domicilio.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados C.A., Y.G., E.M. y DIOSY LOVERA, titulares de la cédula de identidad Nº V-14.711.134, V-18.560.893, V- 19.518.773 y V- 19.882.330, en su orden e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 101.818, 146.178, 179.515 y 177.095, respectivamente.

DEMANDADO: Sociedad mercantil SERVICIOS SAN A.I., C.A., anteriormente denominada PRIDE INTERNATIONAL C.A., originalmente domiciliada en Ciudad Ojeda, e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 12 de enero de 1982, bajo el número 1 Tomo 2-A, posteriormente inscrita por cambio de su domicilio a la ciudad de Caracas, ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de diciembre de 2004, anotada bajo el N° 15, Tomo 1020-A.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados C.A.R.A., C.D.C.S., D.E.R.Z. y A.P.R.M., titulares de la cédula de identidad Nº V- 3.121.950, V- 11.502.376, V- 14.551.629 y V- 17.358.795 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matriculas números 14.830, 74.436, 97.420 y 152.553 respectivamente.

MOTIVO: Apelación.

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por el abogado en ejercicio C.Á., titular de la cédula de identidad números V.- 14.711.134 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula número 101.818, actuando para ese acto con el carácter de apoderado judicial del ciudadano E.A.Z.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-. 12.579.718, civilmente hábil y de este domicilio, en fecha 26 de julio del año 2012, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, admitida por auto de fecha 30 de julio del año 2012; celebrada la audiencia preliminar se da por concluida la misma en virtud de no ser posible la mediación, remitiéndose el expediente a la fase de juicio.

III

SENTENCIA APELADA

El Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil trece (2013), dicta sentencia mediante la cual declara: “parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano E.A.Z.F., titular de la cédula de identidad número V.-12.579.718, en contra de la sociedad mercantil Servicios San A.I., C.A. (…)”; contra dicha decisión la parte demandante y demandada interpusieron recurso de apelación, oído en la oportunidad legal correspondiente, siendo fijada por esta alzada la audiencia oral y pública, por auto de fecha 18 de junio de 2013, para el décimo tercer (13°) día de despacho siguiente a las nueve de la mañana (09:00 a.m.).

IV

DE LA LITIS Y LA CARGA DE LA PRUEBA

Es criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la distribución de la carga probatoria se establecerá conforme a lo que la accionada exponga en sus defensas; por consiguiente, estando admitida la relación laboral y la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, le corresponde a la parte demandante demostrar que existe una diferencia entre lo pagado y lo que en derecho le corresponde, correspondiéndole a la parte demandada la causa de terminación de la relación de trabajo y que con el pago efectuado a través de la liquidación final le fueron satisfechos todos los conceptos derivados de la relación laboral que existió entre ella y el demandante de autos.

V

DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la parte demandante.

En el escrito de promoción de pruebas la parte demandante promueve el merito favorable de autos; ahora bien, el mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino una solicitud de aplicación del Principio de la Comunidad de la Prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta juzgadora considera que es improcedente valorar tales alegaciones; por no ser un medio de prueba. Así se establece.

Documentales.

1.-) Riela a los folios 72 al 78 marcado con la letra “A” recibos de pagos, los cuales al no ser atacados ni desvirtuados por prueba en contrario por la contra parte, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de ellos, el logo y nombre de la empresa demandada, el Rif, la identificación del demandante de autos, la fecha de ingreso, el cargo que ocupaba, el salario que devengaba, el periodo de pago, los conceptos y cantidades pagadas, las asignaciones y deducciones que le realizaban, así como el monto acumulado por concepto de utilidades. Así se establece.

2.-) Riela al folio 79 marcado con la letra “B” copia simple de comunicación de fecha 16 de agosto de 2011, suscrita por el ciudadano D.M. Coordinador Integral de RRHH San A.I. C.A., Barinas-Apure, dirigida al ciudadano ZAMBRANO ELMER (12.579.718), asunto TERMINACIÓN DE OBRA; documental de la cual se solicitó su exhibición, no cumpliendo la contra parte con su obligación procesal y que al no ser atacada ni desvirtuada por prueba en contrario, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio y del contenido de la misma se desprende que la empresa SERVICIOS SAN A.I. C.A., le comunica al demandante que recibió notificación de su cliente PDVSA Servicios, en fecha 15-08-2011 en la cual da por terminada las operaciones del Taladro SAI 710, en las áreas operacionales de Barinas a partir del 15-08-2011, que en virtud de lo anteriormente relatado se procederá a la finalización de la relación de trabajo a partir del 15-08-2011, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, considerando lo establecido en el Contrato Colectivo Petrolero Vigente. Así se establece.

3.-) Riela a los folios 80 al 82 marcado con la letra “C”, documental suscrita por el ciudadano J.G.U.H., actuando en su condición de Representante Sindical del Taladro 710 ante la Empresa San A.B., dirigida al GERENTE DE RELACIONES LABORALES (CENTRO DE ATENCIÓN INTEGRAL DE CONTRATISTA) DE PETROLEO DE VENEZUELA SOCIEDAD ANÓNIMA (PDVSA), observa esta Alzada que la presente documental es emanada de un tercero ajeno al proceso, y de conformidad con lo establecido en el Articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el cual establece lo siguiente: “Los documentos emanados de terceros que no son parte en el proceso, ni causantes del mismo, deberán ser ratificados por el tercero, mediante la prueba testimonial”, así las cosas, evidencia esta Alzada que la documental consignada por la representación judicial de la parte demandante, es un instrumento privado emanado de tercero que al no comparecer éste a ratificar su contenido y su firma esta Alzada no le otorga eficacia probatoria. Así se establece.

4.-) Riela al folio 83, marcado con la letra “D” copia de planilla de liquidación final a la cual se le otorga valor probatorio y de la misma se desprende, el logo de la empresa, la identificación del demandante, el cargo que ocupaba, las fechas de ingreso y egreso, el salario básico devengado, los conceptos y cantidades pagadas por las prestaciones sociales y demás beneficios laborales. Así se establece.

Prueba Testimonial.

En el escrito de promoción de pruebas el apoderado judicial del demandante promovió como testigos a los ciudadanos; N.J.R.R., J.D.P.C., R.E.R., H.E.R., H.A.M.S. y A.R.M., titulares de las cédulas de identidad números V.-15.384.853, V.-14.711.766, V.-9.386.804, V.-9.386.200, V.-10.558.455 y V.-9.994.045 en su orden, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio oral y pública, y siendo el día y la hora fijada para la celebración de la audiencia, los testigos admitidos mediante el auto de fecha 26 de marzo del 2013, no se presentaron a rendir sus declaraciones, por consiguiente no hay materia que valorar. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada.

Documentales.

1.-) Riela a los folios 88 al 159 recibos de pagos, los cuales al no ser atacados ni desvirtuados por prueba en contrario por la contra parte, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, desprendiéndose de ellos, el logo y nombre de la empresa demandada, el Rif, la identificación del demandante de autos, la fecha de ingreso, el cargo que ocupaba, el salario que devengaba, el periodo de pago, los conceptos y cantidades pagadas, las asignaciones y deducciones que le realizaban, así como el monto acumulado por concepto de utilidades. Así se establece.

2.-) Riela a los folios 307 al 324 documentales contentiva de planillas de solicitud de anticipos de prestaciones sociales ante el Banco Occidental de Descuento (BOD); copia simple de la página principal de libreta de ahorro a nombre del demandante así como copia de la cédula de identidad; copia simple de estado de cuenta de fideicomiso a nombre del actor de autos y presupuesto emitido por las sociedades mercantiles FERRE PUNTO e INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES KARUACHI C.A.; las cuales no fueron atacadas por la contra parte, documentales a las cuales esta Alzada le otorga valor probatorio, desprendiéndose de ellas que el trabajador recibió adelantos de prestaciones sociales . Así se establece.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición de las partes que recurren y analizada la sentencia apelada, esta Alzada evidencia que el recurso de apelación sometido a su consideración, se fundamenta en lo siguiente:

Alegatos del apoderado judicial de la parte demandante apelante:

Como fundamento de su apelación, esgrime el recurrente en la audiencia oral y publica de apelación lo expuesto a continuación:

Primer Punto de Apelación: Denuncia que la recurrida incurrió en la falta de aplicación de la Cláusula 23, literal D, Numeral 1°, de la convención colectiva petrolera, al no condenar las diferencia de los días feriados laborados por su defendido, tal y como riela en la contestación de la demanda presentada por la parte demandada; en la cual admite que dicho concepto le es adeudado , pero que el mismo debe ser cancelado por PDVSA Petróleo, el cual es un tercero ajeno a la presente causa; que se puede evidenciar que quedó demostrado que efectivamente el trabajador cumplía el horario establecido en la cláusula 61 que era la jornada triple 5-6, tal y como se detalló en el libelo de demanda.

ARGUMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA APELANTE: Manifiesta la representación de la empresa demandada que en lo que respecta a los alegatos esgrimidos por la representación de la parte demandante, no realiza ninguna objeción.

Alega como defensa de su apelación que la sentencia recurrida condena a la empresa a cancelar una penalización establecida en la cláusula 70 numeral de la convención colectiva petrolera, correspondiente a tres días de salario por cada día que transcurra el trabajador en cobrar sus prestaciones sociales, que con las pruebas promovidas y evacuadas en la audiencia de juicio quedó demostrado, que la empresa demandada actuó de manera diligente, vista la negativa del trabajador en recibir sus prestaciones sociales, en el transcurso de 17 días, en los que trató por todos los medios de hacer efectivo el pago de sus prestaciones, es cuando procede a realizar una oferta real de pago por ante esta Coordinación Laboral a los fines de que sea el Tribunal el que le haga entrega de sus prestaciones sociales; señala que la Sala Social en reiteradas sentencias ha establecido los requisitos que deben proceder, los cuales deben ser concurrente, para que proceda esta penalización, entre estos requisitos debe existir la verificación del Centro de Atención Integral de Contratistas de PDVSA, documento que en ninguna parte del expediente consta el mismo, ya que lo que promovió el demandante fue una solicitud, de la cual no obtuvo respuesta alguna de parte de esa oficina; que igualmente debe demostrarse la negligencia por parte del patrono en cancelar estas prestaciones sociales; que vista la negativa del trabajador en recibir las prestaciones sociales es cuando la empresa demandada decide hacer la oferta real de pago 17 días después de finalizada la relación laboral, a los fines de evitar precisamente incurrir en dicha penalización. Así mismo solicita a esta Alzada aplicar la sentencia N° 269 de fecha 13 de mayo del año 2013, la cual establece todos y cada uno de los requisitos, los cuales deben ser concurrentes a los fines de que sea procedente la penalización, que los mismos no se cumplen en su totalidad, considerando que la sentencia apelada debería ser modificada y declarado sin lugar la procedencia de este concepto.

REPLICA DE LA PARTE DEMANDANTE: Indica que en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del 04 de mayo, caso L.A. contra Boves Pérez C.A. y PDVSA Petróleo, dicha sentencia era la que se encontraba vigente para el momento en que interpuesta la presente demanda, la cual eximia al trabajador de cumplir el requisito de verificación ante el Centro de Atención Integral de PDVSA Petróleo; que el Tribunal de juicio en base a eso condenó a la empresa demandada al verificar que efectivamente existía un retardo en el pago de las prestaciones sociales, por cuanto la demandada no demostró ni existe en el presente expediente algún indicio que le hiciera al Juez presumir que había querido las prestaciones sociales al momento de finalizar la relación laboral. Que al aplicar la sentencia del 13 de mayo del año 2008 se estaría violentando el principio de la seguridad jurídica y la confianza legitima, tal y como lo ha establecido la Sala Constitucional en el caso R.Á.T. contra Tecno A.L.P. del 15 de diciembre del año 2004, por cuanto el criterio vigente para el momento de la interposición de la demanda era el del caso L.A.R. contra Boves Pérez C.A.; Alega el recurrente que el criterio sentado por esta Alzada, se realiza en base a aquel sentado por la Sala de Casación Social en fecha 17 de abril del año 2013, en el cual se condena en un solo día de retardo por las prestaciones sociales, manifiesta que respeta el criterio de esta Alzada pero que el criterio que el maneja lo explana de la siguiente manera: “… la cláusula 38 … nos habla de empresa, y si nos vamos a la cláusula 4 numeral sexto, la empresa nos habla de PDVSA Petróleo; es decir que la cláusula 38 se está refiriendo es a PDVSA Petróleo, cuando incurre en un retardo (…) de pago de las prestaciones sociales, es allí donde debe de ser condenado en base a un día (…) de la cláusula 69 en adelante donde está la cláusula 70 numeral 11, nos está hablando de la aplicación a la contratista, es donde nos establece los requisitos explanados como lo es la parte del retardo por parte de la empresa y que haya terminado la relación laboral tal como lo estableció la Sala de Casación Social en la parte de la sentencia L.A.R..

Esta Alzada para decidir realiza las siguientes consideraciones:

Alega el apoderado judicial de la parte actora en los fundamentos de la apelación celebrada por ante esta Alzada que el Juez de la recurrida incurre en falta de aplicación de la cláusula 23 literal d numeral 1 de la Convención Colectiva Petrolera, por cuanto no condenó el pago de las diferencias de los días feriados laborados por el trabajador y no cancelados por la empresa demandada.

Establece la cláusula 23 literal d de la Convención Colectiva Petrolera del año 2009 – 2011 lo que a continuación se transcribe:

CLÁUSULA 23: PAGOS

(Omissis)

d) Por Trabajo Efectuado en Día de Descanso y Día Feriado Nómina Diaria y Mensual Menor

La EMPRESA pagará al TRABAJADOR de la NÓMINA DIARIA y NÓMINA MENSUAL MENOR, en los días de descanso semanal, legal o contractual, domingos y en los días feriados 1° de enero, jueves y viernes santo, 19 de abril, 1° de mayo, 24 de junio, 5 y 24 de julio, 12 de octubre y 25 de diciembre, así como en los declarados festivos dentro de los términos, condiciones y límite total establecidos en el literal “d” del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, según hubiesen laborado o no en 40 cualesquiera de dichos días, de acuerdo con las siguientes especificaciones:

Nómina

Diaria Nómina

Mensual

NUMERO DE SALARIOS A PAGAR

No

Trabajado

*

Trabajado

Total

**

Trabajado

1) Descanso Semanal Legal o

Contractual que es Domingo.

1 S.N.

1 ½ S.N.

2 ½

1 ½ S.N.

2) Domingo que no es Día de

Descanso Legal o Contractual.

_____

2 ½ S.N.

2 ½

½ S.N.

3) Descanso Semanal Legal o

Contractual que no es

Domingo.

1 S.N.

1 S.B.

2

1 ½ S.B.

4) Día Festivo de los

Mencionados.

1 S.N.

1 ½ S.N.

2 ½

1 ½ S.N.

5) Día Festivo que Coincide con

Domingo y Día de Descanso

Legal o Contractual.

2 S.N.

1 ½ S.N.

3 ½

2 S. N.

6) Día Festivo que Coincide con

Día de Descanso Legal o

Contractual y no es Domingo.

2 S.N.

1 ½ S.N.

3 ½

2 S.N.

7) Día Festivo que Coincide con

Domingo y no es Día de

Descanso Legal o Contractual.

1 S.N.

1 ½ S.N.

2 ½

1 ½ S.N.

8) Dos Días Festivos que

Coinciden.

2 S.N.

1 ½ S.N.

3 ½

1 ½ S.N.

9) Dos Días Festivos que

Coinciden con Día de

Descanso Legal o Contractual.

3 S.N.

1 ½ S.N.

4 ½

1 ½ S.N.

* ADICIONAL AL SALARIO INDICADO EN LA COLUMNA NO TRABAJADO, INCLUYE EL SALARIO BASICO DEL DÍA TRABAJADO Y NO INCLUYE LOS CONCEPTOS QUE SE GENEREN DENTRO Y FUERA DE LA JORNADA EFECTIVAMENTE TRABAJADA.

CON RELACIÓN AL NUMERAL 2, QUE DESCRIBE EL PAGO DEL DOMINGO QUE NO ES DÍA DE DESCANSO LEGAL O CONTRACTUAL, EL CÓMPUTO INDICADO INCLUYE EL SALARIO COMPRENDIDO EN LA REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR Y, ADICIONALMENTE, EL CORRESPONDIENTE AL DÍA LABORADO CON UN RECARGO DEL 50%.

** ADICIONAL AL SALARIO BASICO INCLUIDO EN SU SUELDO MENSUAL.

S. N.= SALARIO NORMAL.

S. B.= SALARIO BASICO.

Se desprende de la cláusula parcialmente transcrita y específicamente enfocado bajo la perspectiva del caso bajo estudio, que la empresa conviene en pagar al trabajador por cada domingo laborado que no sea día de descanso legal o contractual a razón de 2 ½ S.N., haciendo la acotación que ya se encuentra incluido el salario básico del día trabajado, es decir se entiende que se debe aplicar un recargo adicional de 1½ S.N.

Con relación a los domingos laborados la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 0449 de fecha 31/03/2009, caso Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal (hoy, Distrito Capital) y Estado Miranda (METROGAS) estableció lo siguiente:

(Omissis)

b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado.

.

(Omissis).

Ahora bien, tal y como fue sentado por al Sala de Casación Social de nuestro m.T., cuando el día domingo forme parte de la jornada normal de labores del trabajador de “Nómina Mensual Menor” categoría a la que pertenece el actor, esté (el trabajador) tendrá derecho a cobrar el recargo respectivo, en virtud que el día domingo trabajado no deja de ser feriado; por consiguiente sobre la base jurisprudencial citada y de conformidad con la cláusula 23 literal d en su primer aparte le corresponde al trabajador a razón de un día y medio de salario normal. Así se establece.

Así las cosas; de un estudio exhaustivo de las actas procesales, se observa que la empresa demandada en su escrito de contestación a la demanda negó y rechazó que al actor se le adeudara por el concepto de días feriados no pagados la cantidad de Bs. 11.314,20, por que a su decir “(…) este concepto esta claramente determinado que le corresponde cancelarlo es a la empresa (…) estatal petrolera PDVSA (…)”; ahora bien, conforme al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde la carga de la prueba a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, en consecuencia, dado que la parte demandada negó y rechazó deber diferencia alguna por este concepto, alegando que era responsabilidad de la empresa Petrolera PDVSA su cancelación, no demostrando con hechos su pretensiones, se tiene como cierto que la empresa demandada no canceló al trabajador la diferencia por el recargo de los días domingos trabajados, dejando sentado esta Alzada que la responsable de realizar el pago por diferencia de días feriados laborados corresponde a la empresa demandada de autos y no la empresa Petrolera PDVSA, cálculos que se deben realizar tomando en cuenta el salario reflejado en los recibos de pagos, los cuales demuestran de manera especifica los días efectivamente laborados. Así se establece.

Una vez determinado lo anterior esta Alzada pasa a pronunciarse con respecto a lo denunciado por el apoderado judicial de la parte accionada.

Alega el representante legal de la empresa demandada como fundamento de su apelación que la sentencia recurrida condena a la empresa demandada al pago de la penalización establecida en la cláusula 70 literal 11 de la Convención Colectiva Petrolera señalando que, quedó demostrado en el juicio con las pruebas presentadas; que su representada actúo de manera diligente tratando de efectuar el pago de las prestaciones sociales al demandante desde el momento que finaliza la relación laboral, e invoca la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de Mayo del año 2013 N° 269, en la cual se establece los requisitos para la procedencia de la penalización reclamada por el demandante; que uno de esos requisitos es que debe existir la verificación por parte del Centro de Atención Integral de Contratistas de PDVSA y que se demuestre la negligencia de la Empresa al incurrir en el retardo en el pago; que dichos requisitos no fueron cumplidos los cuales son recurrentes junto con los demás requisitos para que pueda proceder esta penalización, por ello solicita que la sentencia sea modificada con respecto a ese punto y no sea condenada su representada al pago de dicha penalización.

Ahora bien, en cuanto a la Penalización prevista en la cláusula 70, numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, la misma establece:

Cláusula 70: CONTRATISTA –Condiciones Específicas.

La EMPRESA, además de cumplir y hacer cumplir a las CONTRATISTAS las disposiciones de esta CONVENCIÓN, también se obliga a cumplir y hacerlas cumplir las siguientes normas, las cuales se consideran como de excepción:

(Omissis)

11. Cuando por razones imputables a la CONTRATISTA un trabajador no pueda recibir su pago de acuerdo con las disposiciones de la Cláusula 38 de la CONVENCIÓN, la CONTRATISTA le pagará a razón de SALARIO NORMAL tres (3) días adicionales por cada día que inviertan en obtener dicho pago. En todo caso de terminación del contrato individual de trabajo y si por causas imputables a la CONTRATISTA, no se le paga al trabajador en la misma fecha del despido, las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle o diferencias de las mismas, verificadas por el respectivo Centro de Atención Integral de Contratista de Relaciones laborales de la EMPRESA y que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la CONTRATISTA correspondiente, ésta le pagara una indemnización sustitutiva de los intereses de mora equivalente a tres (3) SALARIOS NORMALES, por cada día de retardo en el pago de dichas prestaciones.

Se desprende del contenido de la cláusula contractual transcrita ciertos requisitos que se deben cumplir para que se considere en mora a la contratista en el pago de las prestaciones sociales, y por ende sea objeto de la penalización prevista en dicha cláusula.

Ahora bien, con respecto a esta penalización establecida en la cláusula 70 numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011; considera oportuno esta Alzada citar el criterio adoptado por la Sala de Casación Social de fecha 13 de mayo del año 2013, N° 269 (caso: G.A.G.G., contra la sociedad mercantil SCOMI OIL TOOLS DE VENEZUELA, S.A.) con ponencia de la Magistrada: CARMEN ESTHER GÓMEZ CABRERA, la cual es del tenor siguiente:

(Omissis)

Asimismo, el ciudadano G.G. reclama el pago de la Cláusula 69, numeral 11, de la Convención Colectiva de la Industria Petrolera 2007-2009. En cuanto a esta reclamación se debe aclarar, en primer lugar que; la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, contempla en sus Cláusula 70, la Indemnización por Retardo en el Pago de las Prestaciones sociales a partir del mismo día de culminación de la relación de trabajo, sancionándose a las empresas Contratistas que le prestan servicios inherentes y/o conexos a la Industria Petrolera Nacional. Ahora bien, con relación a la sanción por mora en el pago de las prestaciones sociales reclamada por el actor con fundamento en la cláusula 69 nota de Minuta N° 11 del Contrato Colectivo de Trabajo que rige a la Industria Petrolera, se observa del contenido de la mencionada Cláusula Nro. 69, la existencia de ciertos requisitos para la procedencia de la mora por retardo en el pago de las prestaciones sociales, a saber: 1). Se aplica en todo caso de terminación del contrato individual de trabajo; 2). Que por causa imputable a la contratista no se le haya pagado al trabajador el mismo día de la fecha del despido, sus prestaciones sociales o diferencia de las mismas; 3). Que sean verificadas por los Centros de Atención Integral de Contratistas de Relaciones Laborales de la Empresa, y; 4). Que no sean objeto de convenimiento del trabajador con la Contratista correspondiente.

Ahora bien, analizando uno a uno los requisitos de procedibilidad de dicha Cláusula 69, tenemos que no se evidencia de actas que el reclamo de sus prestaciones sociales haya sido verificado por ante el Centro de Atención Integral de Contratistas de Relaciones Laborales de la Empresa PDVSA, S.A., por lo que tomando en consideración el carácter sancionatorio de la citada Cláusula y por cuanto el actor no cumplió con los requisitos establecidos en la mismo, así como tampoco se ha verificado que la falta de pago oportuno sea imputable a la empresa demandada, se declara la improcedencia en derecho del reclamo realizado por el actor en su libelo de demanda en relación a dicha Cláusula relativo al pago de una mora contractual.

Ahora bien, tal y como lo dejó sentado recientemente la Sala de Casación Social, en un caso como el de autos; para que sea procedente la penalización establecida en la cláusula 70 numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009 – 2011, se debe cumplir con ciertos requisitos, entre ellos que las prestaciones legales y contractuales que pudieran corresponderle al trabajador o diferencias de las mismas, sean verificadas por el respectivo Centro de Atención Integral de Contratista de Relaciones laborales de PDVSA, así como también se verifique que la falta de pago oportuno sea imputable a la empresa demandada, por consiguiente de conformidad con la sentencia supra citada, aplicable al presente caso en virtud ya que la misma se encontraba vigente para el momento del pronunciamiento del fallo por parte del Tribunal de Primera Instancia puesto que la Jurisprudencia en materia laboral es fuente de Derecho del trabajo quien aquí decide acoge el criterio en ella contenido y al constatarse el no cumplimiento por parte del demandante con los requisitos establecidos en dicha cláusula, específicamente los aquí citados se declara improcedente la penalización establecida en la cláusula 70 numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera 2009 – 2011. Así se establece.

Una vez resuelto lo anterior esta Alzada pasa a calcular las acreencias laborales que le corresponden al trabajador por ley.

De los recibos de pago valorados por esta instancia se evidencia que durante la vigencia de la relación jurídica laboral que vinculo a las partes, y como consecuencia de la labor prestada en base al cargo desempeñado, éste devengó bases salariales variables, lo cual se verifica en los cuatro recibos de pago incorporados a los autos, determinando esta Alzada que el monto del salario promedio en las últimas cuatro semanas fue igual a Bs. 5.526,02 tal como se desprende de los recibos de pago que rielan en los folios 76 al 78, más la incidencia del recargo por diferencia de los días domingos trabajados la cual es igual a 475,10; dividido entre la cantidad de días semanales cancelados resulta la cantidad de Bs. 214,33 cantidad que viene a constituir el Salario Normal Diario. Así se establece.

El salario integral se conforma por el salario normal diario devengado que es igual a Bs. 214,33, más la alícuota diaria de utilidades 33.33% (Bs. 71.44) y la alícuota del Bono Vacacional 55 días de salario (Bs. 32.74) todo lo cual permite concluir, y dejar por establecido que el Salario Integral Diario es igual a Bs. 318,51. Así se establece.

De seguida esta Juzgadora procede a efectuar los cálculos que por concepto de indemnizaciones por antigüedad y demás conceptos laborales, corresponden al trabajador por la prestación de sus servicios:

Preaviso Cláusula 25 numeral 1 Literal a de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011.

La cláusula 25 de la convención colectiva petrolera establece las indemnizaciones que corresponden al trabajador al término de la relación de trabajo señalando en su numeral primero que en todo caso de terminación de la relación de trabajo la empresa garantiza el pago de:

El preaviso legal a que se refieren los artículos 104 y 106 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en consideración el tiempo de servicio del demandante le corresponde 30 días calculados a salario normal como lo establece la citada cláusula, entendiendo por salario normal la contenida en la cláusula cuarta que trata de las definiciones, en la cual se define a este como la remuneración que percibe el trabajador en forma regular y permanente, como contraprestación al servicio que presta y que comprende el salario básico, horas extras, primas, bono, ayudas y todos los demás conceptos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cualquier otro que perciba, y dicho salario se debe calcular tomando en consideración lo devengado en el último mes efectivamente trabajado, antes de la terminación de la relación de trabajo, ahora bien le corresponde al trabajador por este concepto lo que se especifica a continuación:

Bs. 214,33 x 30 = Bs. 6.429,90.

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Preaviso Legal la cantidad de Seis Mil Cuatrocientos Veintinueve con Noventa Céntimos (Bs. 6.429,90). Así se establece.

Indemnización por Antigüedad Legal.

De conformidad con lo establecido en el literal b de la cláusula 25 le corresponde 30 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses, debiendo señalar que el concepto salario de acuerdo a las definiciones previstas en la cláusula 4 se refiere a todas la remuneraciones que recibe el trabajador a cambio del servicio que presta, integrado por el salario básico, horas extras, primas, bono, ayudas y todos los demás conceptos contenidos en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cualquier otro que perciba, incluidos el bono vacacional y las utilidades de acuerdo con los términos de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo en consecuencia un termino mas amplio al de salario normal, por cuanto en aquel no se toma en consideración lo correspondiente al bono vacacional y las utilidades que si son considerados en la noción de salario, por lo que en consecuencia en razón de que la prestación del servicio tuvo una vigencia de tres (03) años, un (01) mes y dos (02) días, le corresponde al trabajador noventa (90) días de antigüedad legal, multiplicados por el salario integral da como resultado lo que a continuación se especifica:

90 x Bs. 318,51= 28.665,90.

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Legal la cantidad de Veintiocho Mil Seiscientos Sesenta y Cinco Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 28.665,90). Así se establece.

Indemnización por Antigüedad Adicional.

De conformidad con lo establecido en el literal “c” de la cláusula 25 le corresponde 15 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicio interrumpido, por lo que en razón de que la vigencia de la relación laboral fue de tres (03) años, un (01) mes y dos (02) días, le corresponde al trabajador cuarenta y cinco (45) días de antigüedad legal, multiplicados por el salario integral da como resultado lo que a continuación se especifica:

45 x Bs. 318,51= Bs. 14.332,95

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Adicional la cantidad de Catorce Mil Trescientos Treinta y Dos Bolívares con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 14.332,95). Así se establece.

Indemnización por Antigüedad Contractual.

De conformidad con lo establecido en el literal “d” de la cláusula 25 le corresponde 15 días de salario por cada año o fracción superior a seis meses de servicio interrumpido, por las razones anteriormente expuestas la base de cálculo es igualmente a Bs. 318,51 y en razón de que la vigencia de la relación laboral que fue de tres (03) años, un (01) mes y dos (02) días, le corresponde al trabajador cuarenta y cinco (45) días de antigüedad legal resultando la cantidad de Bs. 14.332,95.

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Antigüedad Contractual la cantidad de Catorce Mil Trescientos Treinta y Dos Bolívares con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 14.332,95). Así se establece.

Vacaciones.

De conformidad con lo establecido en la cláusula 24 de la citada convención colectiva corresponden 34 días remunerados a salario normal de acuerdo a la definición del artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, entendiendo que cuando hace referencia al citado articulo 145 lo que se quiere significar es que debe tomarse en consideración el promedio del salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día al que nació el derecho a la vacación, por cuanto la definición de salario normal que debe acogerse es la de la convención colectiva, y expresamente así lo establece la citada cláusula 4 en su aparte 17 que está comprendido dentro de las definiciones de salario normal, las retribuciones indicadas en la definición del mismo; ahora bien tomando en cuenta lo establecido en la cláusula 24 literal “a” en su último aparte el cual establece que el periodo a utilizarse para el cálculo del SALARIO NORMAL para el pago de las vacaciones será de seis semanas a tal fin se tomará en cuenta lo reflejado en los recibos de pago que cursan a los folios 107 al 112, 130 al 135, 74 al 76 y 157, correspondiéndole lo que se especifica a continuación:

Vacaciones anuales, cláusula 24, literal “a”

Año Días Salario promedio (Bs.) Total (Bs.)

2008-2009 34 88,36

(folios 107 al 112) 3.004,27

2009-2010 34 152,42

(folios 130 al 135) 5.182,16

2010-2011 34 177,22

(folios, 74 al 76 y 157) 6.025,54

Total 14.211,97

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Vacaciones la cantidad de Catorce Mil Doscientos Once Bolívares con Noventa y Siete Céntimos (Bs. 14.211,97). Así se establece.

Vacaciones Fraccionadas 2011.

El literal “c” de la Cláusula 24 de la Convención Colectiva Petrolera establece que la empresa conviene en pagar al trabajador las vacaciones fraccionadas en razón de 2.83 días por mes completo de servicio prestado en base al salario normal por lo que al haber laborado por un tiempo de tres (03) años, un (01) mes y dos (02) días le corresponde por la fracción del mes completo 2.83 días en base al salario normal que para la fecha era de Bs. 214,33 resultando la cantidad de Bs. 606,55.

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Vacaciones Fraccionadas la cantidad de Seiscientos Seis Bolívares con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. 606,55). Así se establece.

Ayuda vacacional.

Conforme a lo dispuesto en el literal b de la citada cláusula 24 tiene derecho dependiendo de la Convención Colectiva vigente para la fecha en que se genero el derecho al pago de 55 días de salario básico, ayuda esta que comprende el bono vacacional previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo aclarar que de conformidad con las definiciones establecidas en la citada cláusula 4 se entiende por salario básico la suma fija que devenga el trabajador a cambio de su labor ordinaria, sin bonificaciones o primas de alguna especie, correspondiéndole de la siguiente manera:

Ayuda vacacional Cláusula 24, literal “b”

Año Días Salario básico (Bs.) Total (Bs.)

2008-2009 55 44.34 2.438,70

2009-2010 55 69.26 3.809,30

2010-2011 55 79.26 4.359,30

Total 10.607,30

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Ayuda Vacacional la cantidad de Diez Mil Seiscientos Siete Bolívares con Treinta Céntimos (Bs. 10.607,30). Así se establece.

Ayuda Vacacional Fraccionada 2011.

De conformidad con el literal c de la Cláusula 24 de la Convención Colectiva Petrolera establece que la empresa conviene en pagar al trabajador las vacaciones y la ayuda vacacional fraccionadas en razón de 2.83 días por mes completo de servicio prestado en base al salario normal por lo que al haber laborado por un tiempo de de tres (03) años, un (01) mes y dos (02) días le corresponde por la fracción del mes completo 2.83 días en base al salario normal que para la fecha era de Bs. 214,33 resultando la cantidad de Bs. 606,55.

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Ayuda Vacacional Fraccionada la cantidad de Seiscientos Seis Bolívares con Cincuenta y Cinco Céntimos (Bs. 606,55). Así se establece.

Utilidades.

De conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva Petrolera le corresponde el 33,33% del monto acumulado anual de utilidades, de conformidad a lo decidido en el presente fallo y visto que la vigencia de la relación de trabajo entre el demandante y la demandada fue de tres (03) años, un (01) mes y dos (02) días le corresponde lo que se especifica a continuación tomando en consideración las cantidades acreditadas en los recibos de pago que rielan a los folios 95, 117, 141 y 158:

Utilidades vencidas y fraccionadas

Año Monto acumulado

por utilidades (Bs.) % Total

2008 7.033,72

(folio 95) 33.33 2.344,34

2009 28.095,86

(folio 117) 33.33 9.364,35

2010 54.167,94

(folio 141) 33.33 18.054,17

2011 37.051,48

(folio 158) 33.33 12.349,26

Total 42.112,12

En consecuencia se condena a la demandada a cancelar por concepto de Utilidades la cantidad de Cuarenta y Dos Mil Ciento Doce Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 42.112,12). Así se establece.

Diferencias de recargo por Días Domingos Trabajados.

Tal y como quedó establecido en el presente fallo al trabajador le corresponde una diferencia por días Domingos Trabajados de conformidad a lo desglosado en el siguiente recuadro:

Período Salario mensual

Bs. Salario diario

Bs. N° de días domingos trabajados Recargo contractual N° de días con recargo contractual Total

Bs.

Jul 2008 1.237,60 44.20 2 1 ½ 3 132,60

Agt 2008 1.237,60 44.20 2 1 ½ 3 132,60

Sep 2008 1.237,60 44.20 2 1 ½ 3 132,60

Oct 2008 1.237,60 44.20 2 1 ½ 3 132,60

Nov 2008 1.237,60 44.20 2 1 ½ 3 132,60

Dic 2008 1.237,60 44.20 2 1 ½ 3 132,60

Ene 2009 1.237,60 44.20 2 1 ½ 3 132,60

Feb 2009 1.237,60 44.20 2 1 ½ 3 132,60

Mar 2009 1.237,60 44.20 2 1 ½ 3 132,60

Abr2009 1.238,16 44.22 2 1 ½ 3 132,66

May2009 1.238,16 44.22 2 1 ½ 3 132,66

Jun 2009 1.238,16 44.22 2 1 ½ 3 132,66

Jul 2009 1.238,16 44.22 2 1 ½ 3 132,66

Agt 2009 1.238,16 44.22 2 1 ½ 3 132,66

Sep 2009 1.238,16 44.22 2 1 ½ 3 132,66

Oct 2009 1.238,16 44.22 2 1 ½ 3 132,66

Nov 2009 1.238,16 44.22 2 1 ½ 3 132,66

Dic 2009 1.238,16 44.22 2 1 ½ 3 132,66

Ene 2010 1.238,16 44.22 2 1 ½ 3 132,66

Feb 2010 1.238,16 44.22 2 1 ½ 3 132,66

Mar 2010 1.238,16 44.22 2 1 ½ 3 132,66

Abr2010 1.238,16 44.22 2 1 ½ 3 132,66

May2010 1.238,16 44.22 2 1 ½ 3 132,66

Jun 2010 1.238,16 44.22 2 1 ½ 3 132,66

Jul 2010 1.238,16 44.22 2 1 ½ 3 132,66

Agt 2010 1.238,16 44.22 2 1 ½ 3 132,66

Sep 2010 1.238,16 44.22 2 1 ½ 3 132,66

Oct 2010 1.238,16 44.22 2 1 ½ 3 132,66

Nov 2010 1.238,16 44.22 2 1 ½ 3 132,66

Dic 2010 1.238,16 44.22 2 1 ½ 3 132,66

Ene 2011 2.219,00 79.25 2 1 ½ 3 237,75

Feb 2011 2.219,00 79.25 2 1 ½ 3 237,75

Mar 2011 2.219,00 79.25 2 1 ½ 3 237,75

Abr 2011 2.219,00 79.25 2 1 ½ 3 237,75

May2011 2.219,00 79.25 2 1 ½ 3 237,75

Jun 2011 2.219,00 79.25 2 1 ½ 3 237,75

Jul 2011 2.219,00 79.25 2 1 ½ 3 237,75

Agt 2011 2.219,00 79.25 2 1 ½ 3 237,75

Total 5.881,26

En consecuencia, resulta a favor del trabajador la cantidad de Cinco Mil Ochocientos Ochenta y Un Bolívares con Veintiséis Céntimos (Bs. 5.881,26) por concepto de diferencia en el recargo de días domingos trabajados. Así se establece.

Incidencia de la diferencia por recargo de los días domingos trabajados en las utilidades.

Declarado con lugar la diferencia por recargo en el pago de los días domingos trabajados, resulta procedente su incidencia en las utilidades cuya estimación se obtiene de multiplicar la cantidad acordada como diferencia por dicho concepto (5.881,26) por treinta y tres punto treinta y tres por ciento (33,33%) - límite de utilidades alegado por el actor y no desvirtuado por la demandada-, en consecuencia, debe pagar la demandada por este concepto la cantidad de Un Mil Novecientos Sesenta Bolívares con Veintidós Céntimos (Bs. 1.960,22). Así se establece.

Compensación salarial por antigüedad.

Conforme a la cláusula 34, a partir del depósito legal de la convención colectiva vigente, la empresa debe cancelar una compensación salarial por antigüedad equivalente al tiempo de servicio por año cumplido. Ahora bien, en virtud que la vigencia de la relación de trabajo fue de tres (03) años, un (01) mes y dos (02) días, le corresponde al trabajador el pago de la siguiente manera:

Compensación Salarial por Antigüedad, cláusula 34

Período Días del período Compensación Total

(Bs.)

Oct-09 31 3,00 93,00

Nov-09 30 3,00 90,00

Dic-09 31 3,00 93,00

Ene-10 31 3,00 93,00

Feb-10 28 3,00 84,00

Mar-10 31 3,00 93,00

Abr-10 30 3,00 90,00

May-10 31 3,00 93,00

Jun-10 30 3,00 90,00

Jul-10 31 3,00 93,00

Ago-10 31 3,00 93,00

Sep-10 30 3,00 90,00

Oct-10 31 3,00 93,00

Nov-10 30 3,00 90,00

Dic-10 31 3,00 93,00

Ene-11 31 3,00 93,00

Feb-11 28 3,00 84,00

Mar-11 31 3,00 93,00

Abr-11 30 3,00 90,00

May-11 31 3,00 93,00

Jun-11 30 3,00 90,00

Jul-11 31 3,00 93,00

Ago-11 15 4,00 60,00

Total 2.067,00

En consecuencia, resulta a favor del trabajador la cantidad de Dos Mil Sesenta y Siete Bolívares Exactos (Bs. 2.067,00), por concepto de Compensación Salarial por Antigüedad. Así se establece.

Indemnización por despido injustificado

En cuanto a la reclamación del despido es menester estudiar la procedencia del despido, es decir si el mismo fue injustificado o justificado, siguiendo nuestra legislación laboral en cuanto a la inversión de la carga probatoria, ha sido criterio pacifico y reiterado por nuestra Sala de Casación Social, que siempre corresponderá a la parte demandada cualquiera que fuere su posición en la relación de trabajo probar las causas del despido, ante ello ya se dijo anteriormente que la parte admite que no existió un contrato escrito de trabajo para una obra determinada, y ante esta admisión tan clara necesario es recordarle a la parte accionada que el contrato de trabajo a tiempo determinado es la excepción, mas no la regla, y que ello es así en atención a que lo que se busca es darle garantía de estabilidad al trabajador y es por ello que Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sido precisa al establecer que los contratos de trabajo a tiempo determinado deben ser escritos, por que el trabajador debe estar consiente de esa situación a la hora de aceptar una relación de trabajo por un tiempo determinado.

Si bien es cierto, cuando concluye definitivamente la actividad comercial de una empresa, concluye por ende la relación de trabajo, debemos tener claro que la actividad comercial de una empresa concluye cuando ya no puede ejecutar actividad alguna, no en el caso de que concluya un contrato de servicios pero mantenga su actividad comercial en el tiempo, en estos casos, se evidencia que no ha concluido la actividad comercial.

En el presente caso lo que se vislumbra es que la demandada concluyó su relación con PDVSA en lo atinente a un taladro en particular, mas no sus operaciones dentro del proceso social trabajo, por ende mal puede alegar la demandada que el trabajador dependía de las labores para con ese taladro, sin que medie un contrato escrito suscrito voluntariamente por el trabajador que así lo estipulara.

En consecuencia, tenemos entonces que lo que existió fue una relación de trabajo a tiempo indeterminado, en este sentido si bien es cierto que ha quedado demostrado que la causa de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado, no es menos cierto que la cláusula 25 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011 establece en su penúltimo aparte que las indemnizaciones allí previstas incluyen las prestaciones e indemnizaciones legales que pudieren corresponderle al trabajador por la aplicación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que lo reclamado por este concepto no puede prosperar. Así se establece.

Con respecto a los conceptos de diferencia de tiempo de viaje, diferencia de bono de tiempo de viaje nocturno, horas extras, media hora de reposo y comida y prima dominical, se evidencia de los recibos de pago que fueron cancelados en la oportunidad correspondiente y deben tenerse como satisfechos, por consiguiente se declara su improcedencia. Así se establece.

Ayuda única y especial de ciudad.

Establece la cláusula 23 literal “j” que no será beneficiario de la Ayuda Única y Especial de Ciudad el trabajador que reciba la indemnización sustitutiva de alojamiento; ahora bien de las actas procesales, el trabajador recibía regularmente el concepto establecido en la cláusula 23 literal i de la convención colectiva petrolera 2009 - 2011, por consiguiente al ser beneficiario de dicha indemnización mal podría condenarse a la empresa al pago establecido en la cláusula 23 literal j, por consiguiente sobre el análisis previo realizado se declara improcedente la solicitud planteada por la representación judicial de la parte demandante. Así se establece.

De la sumatoria total de los conceptos condenados en el presente fallo resulta lo siguiente:

Concepto Total (Bs.)

Preaviso Bs. 6.429,90

Antigüedad Legal Bs. 28.665,90

Antigüedad Adicional Bs. 14.332,95

Antigüedad Contractual Bs. 14.332,95

Vacaciones Bs. 14.211,97

Vacaciones Fraccionadas Bs. 606,55

Ayuda Vacacional Bs. 10.607,30

Ayuda Vac. Fraccionado Bs. 606,55

Utilidades Bs. 42.112,12

Diferencia Recargo Día D.T.B.. 5.881,26

Incidencia diferencia por recargo días domingos trabajados en las utilidades. Bs. 1.960,22

Compensación Salarial Antigüedad Bs. 2.067,00

Total Bs. 141.814,67

Tal y como se desprende de las actas procesales en el presente asunto al trabajador le fueron pagados los siguientes conceptos:

Conceptos pagados por el Patrono

Folio Concepto Monto (Bs.)

145 Vacaciones 5.546,60

Bono vacacional 3.808,75

126 Vacaciones 3.747,89

Bono vacacional 2.443,75

118 Utilidades 2009 9.364,35

124 Utilidades 2010 2.690,41

83 Liquidación final 74.501,46

160 Adelanto de prestaciones sociales 1.800,00

161 Adelanto de prestaciones sociales 2.550,00

165 Adelanto de prestaciones sociales 800,00

167 Adelanto de prestaciones sociales 1.950,00

169 Adelanto de prestaciones sociales 1.500,00

Total 110.693,21

Ahora bien, del monto condenado por esta Alza.C.C. y Un Mil Ochocientos Catorce Bolívares con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. 141.814,67) debe descontársele la cantidad de Ciento Diez Mil Seiscientos Noventa y Tres Bolívares con Veintiún Céntimos (Bs. 110.693,21) que ya fueron pagados por la demandada, por lo que resulta como diferencia a favor del trabajador la cantidad de TREINTA Y UN MIL CIENTO VEINTIÚN BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 31.121,46), cantidad que en definitiva se ordena a cancelar a la empresa demandada. Así se establece.

Con respecto a la corrección monetaria acogiendo criterio sentado en la Sentencia 1.841 del 11 de noviembre del 2008, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, deberá ser calculada de la siguiente manera:

Desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los lapsos en los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, y a falta de cumplimiento voluntario el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución aplicará lo preceptuado en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos cálculos serán realizados igualmente mediante experticia complementaria por un solo experto, designado por el Tribunal al que le corresponda ejecutar la presente decisión si las partes no lo pudieren acordar, cuyos honorarios serán cancelados por ambas partes, calculadas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la efectiva materialización del pago, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al trabajador. Así se decide.

En consecuencia de lo decidido esta Alzada declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, en contra de la decisión de fecha 28 de Mayo del 2013, por consiguiente se MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. Así se decide.

VII

DECISIÓN

Este Juzgado Primero Superior del Trabajo tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante apelante contra la decisión de fecha 28 de mayo del 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas CON LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandada apelante contra la decisión de fecha 28 de mayo del 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

SEGUNDO

Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE MODIFICA, la decisión de fecha 28 de mayo del 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

TERCERO

Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, al Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente.

CUARTO

No hay condenatoria en costas.

Dado y firmado en la Sala de Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los dieciséis (16) días del mes de julio del dos mil trece (2013), 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Jueza;

Abg. Carmen G Martínez

La Secretaria;

Abg. A.M..

En la misma fecha, se publicó la presente Sentencia, siendo las 10:04 a.m. bajo el No 0087. Conste.-

La Secretaria;

Abg. A.M..

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