Decisión nº 4-10 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 26 de Octubre de 2010

La parte dispositiva de la sentencia es del tenor siguiente:

(…), declara:

1. SIN LUGAR la presente demanda por Autorización para Cambio de Domicilio Contenciosa, incoada por la ciudadana E.A.R.R., (…), en contra del ciudadano T.E. D`Escrivan Lugo, (…), en relación con el n.N.O..

2. En consecuencia, NIEGA la autorización para viajar y cambiar el lugar de residencia en el extranjero del n.N.O.. Así se decide.

3. ORDENA al Centro de Orientación Familiar (COFAM), a los fines de que se sirvan incluir al grupo familiar D`Escrivan Rodríguez en un programa de terapia parental u orientación familiar, así como terapia individual por separado para ambos padres sobre habilidades de crianza y crecimiento personal en función de trabajar los aspectos de su personalidad que puedan afectar el cumplimiento cabal de sus roles, remitiendo copia de los informes practicados por el Equipo Multidisciplinario aclarando que consisten en tratamiento, no diagnósticola (sic) inclusión del grupo familiar en un programa de apoyo u orientación o terapia parental en el Centro de Orientación Familiar (COFAM).

4. No Hay condenatoria en costas dada la naturaleza del proceso.

Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la ciudadana E.A.R.R., consignó escrito motivado para fundamentar el recurso y lo propio hizo el contrarecurrente y progenitor del niño de autos, se opuso mediante escrito consignado, a los alegatos formulados por la madre de NOMBRE OMITIDO. Elevándose las actuaciones a la audiencia oral de apelación, ambos a través de sus apoderados judiciales argumentaron a viva voz sus alegatos.

A solicitud de la recurrente, previo a la formalización en la audiencia oral, se acordó un tiempo prudencial para realizar en privado audiencia de conciliación entre los progenitores, no siendo posible que llegaran a un acuerdo amistoso que pusiera fin a la controversia planteada ya que el contrarecurrente, en su condición de progenitor, mostró desacuerdo con el cambio de domicilio de su hijo, manifestando no tener intención de autorizar el mismo, se abrió el debate.

II

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

En el primer punto del escrito de fundamentación del recurso de apelación, la recurrente alegó, que ambos progenitores establecieron en el procedimiento de divorcio que el n.N.O. quedaba bajo la custodia de la madre, con la posibilidad de cambiar de domicilio o residencia, con la condición de notificar previamente al padre por lo menos con 90 días de anticipación, para que él pudiera conocer las circunstancias pertinentes a la seguridad personal del niño, que este aspecto el juez de instancia no lo apreció, por lo que la madre pretende que en interés superior del niño, tal compromiso sea respetado por el progenitor y pide a la alzada acoja en la decisión.

En el segundo punto, se alega que con ocasión del próximo matrimonio que contraerá la madre del niño, la lleva a ella y su hijo a una estabilidad emocional con su pareja residente en Estados Unidos de Norteamérica, siendo necesario el cambio de domicilio o residencia del niño a ese país, por lo que en aras de su interés superior se debe permitir que el niño se mantenga unido con la madre.

En el tercer motivo, alega que, de ser cierta la tesis del demandado, referente a la cláusula contenida en el escrito de separación de cuerpos que dispone la posibilidad de cambio de residencia o domicilio de la madre no fue homologado por el juez que declaró el divorcio, con el presente trámite se le está imponiendo al padre del cambio de domicilio y puede conocer las circunstancias que envuelven su traslado de un país a otro; sin embargo, nada trajo al debate como elementos de convicción para establecer aspectos negativos que impidan el cambio de domicilio, por lo que ante la ausencia de pruebas del progenitor, pide se le autorice el cambio de domicilio de su hijo, frente al hecho cierto de haberse excepcionado en el proceso asume la carga de la prueba.

En cuarto lugar, señala que no puede pretenderse asimilar la separación con el distanciamiento, la primera constituye un impedimento que entre padre e hijo haya un acercamiento o contacto; el segundo, conlleva el alejamiento entre un sujeto y otro; aduce que con el cambio de domicilio se mantienen incólume las instituciones familiares, puesto que al padre no se le ha planteado traba que impida el acercamiento de su hijo y en modo alguno entorpecen la relación paterno-filial, ni abrogarse la facultad unilateral de decidir acerca del lugar de la residencia o habitación ya que fue una decisión consultada con el padre, por lo que pretende mantener el contacto directo del padre con el hijo y viceversa por los medios disponibles por la sociedad, sin límites de territorio.

En el quinto punto agrega que, no ha negado que T.E. D`ESCRIVAN LUGO sea un buen padre que ama a su hijo, que practica de manera activa en todo lo que se refiere a crianza, educación, formación, custodia, vigilancia, mantenimiento y asistencia material, recreacional, moral y afectivamente; aspectos que constituyen una ventaja cuando se está presente a la convivencia del hijo, pero no se puede permitir que ese cambio se produzca sin fundamento y sin prueba alguna por parte del padre al hacer oposición sin demostrar aspectos negativos que incidan en el hijo, que solo asume como válido que ella pueda rehacer su vida pero no el de apartar al niño del padre. Que la madre no le ha impuesto limitaciones, que al afirmar que no conoce al esposo de la madre de su hijo, ni sabe si es un buen hombre, debe entenderse que conforme al Código Civil, la persona que ella escogió como su cónyuge, asume deberes y obligaciones que devienen del matrimonio y no puede pretender el padre, escoger quien va a ser el esposo de su ex esposa, por tanto, el actual esposo de la apelante no es un extraño, por lo que pretende en interés superior del niño, que el Tribunal establezca la convivencia familiar que el n.a. desde un país extranjero al cual el padre puede entrar y salir sin limitación alguna, que el padre está en conocimiento del lugar donde va a residir su hijo, dónde va a estudiar, su vecindario, la escuela, es ampliar un h.c. y de costumbres nuevas en su vida cotidiana. Que el presente procedimiento ameritó abrir un juicio de conocimiento y se le dio al progenitor no custodio el ejercicio del derecho a la defensa.

Al sexto motivo, solicita se autorice judicialmente a cambiar domicilio residencia de su hijo y viajar fuera del país, para fijar residencia en la ciudad de Bakersfield, Estado California, Estados Unidos de Norteamérica, dada la posibilidad real de convivir con su cónyuge M.F.O., que reside y trabaja en esa ciudad en su condición de ingeniero de perforación en la empresa Occidental Of Elk Hill, Inc., por lo que en interés superior del niño pide se acuerde el cambio de domicilio y viaje a ese país, por conllevar una mejor calidad de vida de su hijo, con expectativas económicas distintas a las de Venezuela.

En el séptimo y último motivo, arguye que el padre del niño se niega sin motivo justificado a consentir el cambio de domicilio y autorización para viajar, no obstante conocer los planes de constituir la madre un nuevo hogar con su hijo NOMBRE OMITIDO y su cónyuge, por lo que pide se acuerde el cambio de domicilio y viaje.

Presenta conclusiones en las que señala que de mantener el progenitor el impedimento que su hijo sea trasladado a otro país, no sería un argumento sólido para afectar sus derechos humanos y los de su hijo, pues es privarle un derecho fundamental como es la libertad, su desarrollo, cambio de cultura, aprendizaje de otro idioma, entre muchos; es impedirle el traslado de un sitio a otro, de cambiar de colegio y aprender otras culturas. Que el niño tiene pasaporte y Visa para ingresar a Estados Unidos de Norteamérica, hogar y residencia permanente donde vivir, calidad de vida superior, condiciones económicas estables, madre que lo representa, ama y quiere, garantías de convivencia familiar con el padre, entre otros aspectos que quedaron demostrados en el iter procesal, reconocidos por el padre en las posiciones juradas; que ha ofrecido un régimen de convivencia internacional abierto en vacaciones largas y cortas; que en caso de duda se debe favorecer al niño y dar prioridad al principio del interés superior, que el padre siempre estuvo en conocimiento de la ciudad donde se tiene programado vivir; que es importante extraer los elementos relevantes de la opinión del niño para determinar lo que está inmerso en su interés y prioridad para dictaminar lo más conveniente a la protección de sus derechos; que los informes técnicos estuvieron orientados a determinar circunstancias de modo, tiempo y lugar de aspectos de convivencia familiar entre el padre, madre e hijo, no obstante el padre no fue visitado por la trabajadora social para determinar las condiciones de su hogar y vivienda.

En la audiencia de apelación oral y pública, la recurrente argumentó que:

- La sentencia adolece de todos los vicios contenidos en la parte motiva.

- La parte demandada en ningún momento logró demostrar un hecho positivo para lograr que su hijo viva con su madre en Estados Unidos.

- La sentencia está impregnada de subjetividad por parte del Juez de la causa.

- Que en la sentencia de separación acordaron que su hijo podía residenciarse fuera del país.

- Que el viaje del niño cambiaría el estilo de vida, aprendería el idioma inglés.

- Que el nuevo cónyuge de la madre es un proveedor económico con residencia propia donde viviría el niño.

- Que el padre no demostró ningún elemento favorable y solo se limitó a alegar sus aspiraciones personales como padre.

- Que invoca 359 de la LOPNA concatenado con lo expuesto en escrito de separación de cuerpos y bienes, al dar su consentimiento expreso para que el niño pudiera cambiar de residencia con su progenitora.

- Que el padre no brinda las condiciones adecuadas, vive con un amigo y trabaja mucho y cómo se va a hacer cargo del niño.

- Pide sea concedida la autorización solicitada y revocada la recurrida.

Por su parte, la representación judicial del contrarecurrente, en su escrito presentado negó, rechazó y contradijo cada uno de los alegatos y defensas presentadas por la recurrente y, expuso que, al invocar en cada uno de los puntos el interés superior del niño, tal concepto no puede moldear los intereses particulares, cita jurisprudencia; señala que la recurrida contiene motivación razonable, sustentada en la valoración de informes periciales, sociales y psicológicos evacuados durante el procedimiento y concluyó que lo más conveniente al interés superior del niño, era declarar sin lugar la demanda.

Destaca que está demostrado que se está en presencia de un progenitor que se opone al cambio permanente de domicilio de su hijo de manera justificada, que es un padre que ama a su hijo, participa de manera activa en todo lo que se refiere a su crianza, educación, formación, custodia, vigilancia, mantenimiento y asistencia material, recreacional, moral y afectivamente, que sería injusto que lo apartaran porque su mamá ha planificado rehacer su vida, lo cual considera válido pero no a costa de perder la cotidianidad que él y su hijo actualmente comparten. Que el informe técnico en sus conclusiones considera inconveniente el distanciamiento entre ellos y terapia familiar para trabajar los aspectos de la personalidad de ambos progenitores en función de sus roles, al cual él ha acudido y la madre no lo ha hecho.

Refiere que está demostrado que el n.N.O. tiene garantizado en Maracaibo, todos sus derechos y la progenitora no cumplió con la carga de probar la necesidad y utilidad de la modificación pretendida, ni cuáles serían las condiciones de vida de su hijo en Estados Unidos de Norteamérica, y menos los derechos fundamentales como la vivienda, salud, educación, etc., las circunstancias o condiciones que permitirían el regreso del niño a la esfera del padre no conviviente para el derecho de frecuentación o visitas, refiere otros aspectos de modo subjetivo y pide sea declarada sin lugar la apelación presentada.

En el acto de la audiencia de apelación oral y pública, la apoderada judicial del ciudadano T.E. D`Escrivan Lugo, señaló que:

- La sentencia no ha sido atacada por la parte recurrente.

- Que es preocupante que el concepto del interés superior del niño sea usado como plastilina.

- Que se ha discutido sólo lo que le conviene a la madre y al padre y no al niño, no se demostró en qué beneficia ese viaje al niño.

- El documento de la vivienda es emanado de tercero, un contrato de trabajo del cónyuge de la madre y ella tiene una Visa que no le permite trabajar.

- Que el niño tiene garantizada no una sino dos viviendas, que ya no vive con su amigo y que la madre lo sabe ya que del 12 de agosto al 25 de septiembre el niño pernoctó con el padre.

- Que como pruebas, sólo consignó un documento de arrendamiento y otros documentos emanado de terceros, y no apostillados.

- Que el niño actualmente goza de estabilidad.

- Que es falso que el progenitor vive con un amigo, que no tenga familia, que el niño tiene primos en Venezuela, estudia en un Colegio bilingüe aquí en Venezuela y no necesita aprender el idioma allá.

- Que la madre no aportó ningún medio de prueba que indique la cobertura de un seguro médico para el niño.

- Que está demostrado que se tramitó una Visa para Libia a espaldas del padre.

- Que no consta la opinión favorable del actual cónyuge de la madre por lo que no se sabe si él está de acuerdo en que el niño viva con él.

- Que si al actual cónyuge de la madre lo transfieren, el padre no va a tener control ni autoridad sobre ese cambio, porque para salir de Estados Unidos no requieren autorización y, si al niño lo trasladan a otro país, el progenitor no va a tener poder de decisión sobre ello.

- Que el niño se queda con el progenitor desde pequeño, que es un papá que da tetero, que baña a su hijo, que la cotidianidad de sus cuidados no puede ser suplido por visitas esporádicas, que el padre quiere compartir con su hijo cumpleaños, conocer a sus amigos, darle las medicinas.

- Que el informe técnico arrojó que el niño está manipulado, pero que manifestó que no quería defraudar a su mamá, pero quería estar con su papá.

- Que el padre fue con su hijo al COFAM, pero la madre hasta ahora no lo ha hecho.

- Que al niño no se le garantiza el nivel de vida y que pueda retornar al país.

- Que el progenitor no está dispuesto a renunciar a la calidad de vida que hoy en día goza el niño y no se garantiza la coparentalidad.

III

PUNTO PREVIO

Al efecto, este Tribunal Superior observa que, la recurrente en su escrito de formalización señala que ambos progenitores establecieron en el procedimiento de divorcio que el n.N.O. quedaba bajo la custodia de la madre con la posibilidad de cambiar de domicilio o residencia tanto la madre como el niño, con la condición de notificar al padre por lo menos 90 días de anticipación. En la audiencia oral, como primer punto, alega que la sentencia adolece de todos los vicios en la parte motiva y está impregnada de subjetividad. Así de manera vaga y ambigua el recurrente formula tales alegatos sin explicar adecuadamente y con fundamentos, en qué consisten los vicios en la parte motiva, dónde, cómo, cuándo y por qué estima que la recurrida incurrió en la subjetividad del fallo, aspecto que requiere ser formulado de modo preciso a fin de que esta alzada pueda penetrar en los vicios que sean denunciados, por lo que se desestima la formalización presentada en tales términos. Así se decide.

Dada la naturaleza y el alcance de los derechos debatidos, el carácter de orden público que presentan y los principios constitucionales y procesales que rigen todo proceso judicial, esta Sentenciadora a los fines de evitar reposiciones inútiles, debe analizar en primer lugar, la validez de la sentencia objeto de la presente apelación. A tal efecto, es necesario comprobar lo establecido por la recurrida, partiendo del deber de esta alzada, de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso a la infancia y la adolescencia en todo estado y grado del proceso, tal como lo prevé el artículo 88 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y su Reforma. En consecuencia, como punto previo, pasa esta alzada a verificar si existen vicios en la motivación del fallo recurrido, de los que pueda inferirse afectan el orden público y constitucional que impliquen la nulidad del fallo.

En tal sentido, en el caso en concreto, procede esta superioridad y de acuerdo con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, la nulidad de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de la instancia inferior, que se halle viciada por los defectos que indica el artículo 244 del texto adjetivo, solo puede hacerse valer mediante el recurso de apelación, de ser procedente, no será motivo de reposición de la causa sino que se procederá a resolver sobre el fondo del asunto planteado y, a tal efecto observa:

De la revisión y estudio de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que la ciudadana E.A.R.R., demandó al ciudadano T.E. D’ESCRIVAN LUGO por Autorización para viajar y cambio de domicilio junto con su hijo el n.N.O.. Señala que tal como lo acordaron, en sentencia que declaró su divorcio, hubo pronunciamiento en que la p.p. sería ejercida conjuntamente por ambos y, la guarda y custodia sería ejercida por la progenitora, como evidencia de la copia certificada de la sentencia de divorcio que acompaña.

Que en la separación de cuerpos ambos acordaron respecto al hijo común, lo siguiente: “El menor NOMBRE OMITIDO…, quedará bajo la guarda y custodia de la madre, ciudadana ERIKA…, quien podrá cambiar su domicilio, residencia y por consiguiente el del menor, siempre y cuando lo notifique previamente al padre por lo menos con noventa (90) días de anticipación para que el mismo pueda conocer las circunstancias pertinentes a la seguridad personal del menor. El padre TOMAS…, conserva la P.P. conjuntamente con la madre respecto al hijo, ejerciéndola con todos los deberes y derechos que otorga la Ley.”

Manifiesta que ha planeado contraer nuevas nupcias con el ciudadano M.A.F.O., venezolano que reside y trabaja en la ciudad de Bakersfield, California, Estados Unidos de Norteamérica, por lo que se verá obligada a cambiar de domicilio y el de su menor hijo, una vez termine el período escolar 2008-2009 al obtener el permiso correspondiente por parte del Tribunal, para residenciarse en la ciudad indicada.

Arguye que el padre del niño se niega sin motivo justificado a consentir y emitir la autorización para viajar, sin entender la causa de su negativa ya que se encuentra en total conocimiento de sus deseos de constituir un nuevo hogar para ella y para su hijo, que el padre en varias oportunidades lo ha autorizado para que viaje con ella a Estados Unidos de Norteamérica a reunirse con su futuro esposo.

Refiere que en atención a lo establecido en los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por tener su hijo 4 años de edad y, por contar con la guarda y c.d.n., en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 393 eiusdem, solicita se le autorice a viajar fuera del país, cambiar su domicilio y residencia, en aras de la protección del menor y en pro de su interés superior, para poder fijar su residencia en la antes nombrada ciudad de los Estados Unidos de Norteamérica, lugar donde se establecerá una vez contraiga nupcias y donde su hijo estudiara para lo que ya se encuentra inscrito en una institución de educación preescolar.

Solicita la notificación del progenitor del niño para que convenga en consentir y autorizar el viaje al lugar señalado y el cambio de residencia, con la garantía de que ella se obliga a suplir y facilitar todos los medios necesarios para garantizar el acceso al padre, de forma que pueda mantener una relación paterno-filial y pueda verificar, constatar e inspeccionar las condiciones, calidad de vida, nivel educacional y supervisar el desarrollo emocional y físico de NOMBRE OMITIDO, así como verificar la estadía legal en ese país, ya que una vez obtenida la autorización para el viaje y cambio de domicilio, procederá a contraer matrimonio y realizar los trámites legales para obtener la residencia legal a través de solicitud que hará su futuro cónyuge, de los familiares acompañantes, ya que una persona que posea Visa L1, será calificable para obtener una Visa L-2 y ésta les permitirá vivir en Estados Unidos y el cónyuge podrá obtener un permiso de trabajo para ser empleado sin restricciones en el país.

Igualmente, indica que se obliga a garantizar que el niño pasará sus períodos vacacionales con su padre y compartir el periodo navideño; finalmente, señala medios de prueba que hará valer.

El ciudadano T.E. D`ESCRIVAN LUGO, a través de su apoderada dio contestación en los siguientes términos:

1. Admite como cierta la disolución del vínculo matrimonial en fecha 7 de octubre de 2008 y la procreación del hijo común, sobre quien ambos ejercen la responsabilidad de crianza y la custodia es ejercida por la progenitora.

2. Admite como cierto que ambos acordaron en la separación de cuerpos que la madre y el niño podrían cambiar de domicilio, residencia, siempre que le fuera notificado previamente con 90 días de anticipación.

3. Señala que no es menos cierto que la sentencia de divorcio que quedó definitivamente firme, se abstuvo de homologar dicha cláusula siguiendo los criterios establecidos por los Tribunales de Protección en todo el país y, la sentencia vinculante de fecha 25 de julio de 2005 y su ampliación de fecha 20 de marzo de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y por ello, la mencionada cláusula quedó sin efecto.

4. Admite que se opone al cambio de domicilio permanente de su hijo NOMBRE OMITIDO, no por mero capricho sino justificadamente.

Seguidamente, realiza consideraciones de la forma en que ha venido participando activamente como padre, en lo que se refiere a la crianza, educación, formación, custodia, vigilancia, mantenimiento y asistencia material, recreacional, moral y afectivamente, por considerar que el amor y los cuidados tempranos dejaron de ser exclusivamente de las mujeres y sin temor a perder su virilidad lo hace desde el comienzo de la crianza. Señala que le ha dado tetero, lo baña y le cambia los pañales sin ser presionado por nadie ni estar desempleado, lo hace con placer y sería injusto apartarlo de su hijo al tener la madre planificado rehacer su vida, lo que considera válido pero no a costa de perder la cotidianidad que el niño y su padre comparten. Cita doctrina y arguye que, el niño apenas tiene 4 años de edad, el mudarse a otro país traería como consecuencia la perdida de la función simbólica de su padre biológico.

Expone que este proceso se traduce en la forma en que el padre interactúa con el hijo y tramita un estilo que en los primeros años se plasma en estimular la competencia, el desafío, la iniciativa y la independencia; posteriormente, la presencia y apoyo paternal deriva en mejor desarrollo del área cognitiva, la entrega de valores del padre es señal de mayor participación con el medio externo, dado que el padre transmite las reglas básicas de la sociedad y cita doctrina al respecto. Refiere que, pasados unos años, NOMBRE OMITIDO viviendo lejos de su padre, visitándose si acaso 2 ó 3 veces al año, viendo otra figura paterna, se pregunta ¿A quién va a considerar NOMBRE OMITIDO como su padre? Describe que a la edad del niño, si no puede interactuar a través de una computadora, cómo podrían comunicarse y se interroga ¿se puede ejercer de padre a través del teléfono? Y, cómo va a compartir con los amigos de su hijo a distancia?.

Continúa señalando que, es bueno que el niño aprenda otro idioma, otras costumbres, pero indica que eso involucra otra serie de derechos inherentes a su desarrollo integral como es el derecho a la educación, a ser criado por su familia de origen, a mantener relaciones personales con ambos padres, sus abuelos y primos, derecho al ambiente, a la cultura y crearle sentido de pertenencia, de amor a la patria conforme a su nacionalidad. Manifiesta que por eventos pasados, se le hace difícil creer que la progenitora le va a garantizar la relación paterno-filial si de buenas a primeras le informó que se mudaría con su hijo a otro país, que no le consultó el colegio donde estudiaría en el supuesto que se diera el cambio de domicilio.

Manifiesta que considera un hecho gravísimo que a sus espaldas y sin su autorización se tramitó para el niño una Visa por ante la República de Libia, de lo que se percató cuando revisó el pasaporte de su hijo y vio que en la página 11 tiene estampada la mencionada Visa. Que no conoce ni de vista al futuro esposo de la madre de su hijo, no sabe si es un buen hombre y de llegar al caso, su hijo conviviría con un extraño; además se pretende cambiar el domicilio de su hijo sin tener garantizada una vivienda, ya que tal como se evidencia de la traducción al castellano del contrato de arrendamiento suscrito entre el ciudadano M.F. y GSF Properties, Inc., en la cláusula 10 se establece claramente que el inmueble solo será ocupado por las personas indicadas a nombre de S.G. y M.F..

Considera que al manifestar la progenitora que se obliga a suplir y facilitar todos los medios necesarios para garantizar el acceso del padre al niño y, que una persona que posea una Visa L-1 serán calificables para obtener una Visa L-2 la cual le permitirá obtener un permiso de trabajo, se olvida que los niños deben establecer lazos afectivos con los padres, fundamental para su bienestar y seguridad emocional y sinónimo de autoestima en el niño y, un divorcio no implica desaparición de los vínculos con el entorno y su familia completa, abuelos, tíos, primos y amigos, si ocurre, el gran perjudicado es el hijo. Agrega que yerra la madre al asumir que la cotidianidad que disfruta con su padre el n.N.O., se puede suplir con boletos aéreos, dinero, etc., que lo más importante es que él no está dispuesto a privar a su hijo de esa vinculación cercana y no es válido cercenar al niño su derecho a relacionarse con su padre.

Relata algunas consecuencias de tipo emocional que se observan en función de la edad del niño y refiere que, con respecto a lo alegado por la progenitora en relación con la Visa L-2, se pretende desinformar al tribunal ya que en consulta de la Web de la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica, sobre el particular, la respuesta es que los dependientes de L-2 no pueden trabajar en ese país, menos que califiquen independientemente. Que ella es odontóloga y las leyes en aquél país son tan rígidas que para poder ejercer esa profesión tendría que cursarla nuevamente. Agrega que es un hecho notorio comunicacional que en el país existe un rígido control cambiario de divisas y el procedimiento para acceder a los cupos son muy engorrosos y limitados y, acudir al mercado negro es un delito; en el supuesto de que él hiciera el mayor esfuerzo para ir a visitar a su hijo, debe tomar mínimo 3 aviones y unos días deberá pernoctar en una ciudad distinta al destino final, puesto que no hay enlace diario.

Manifiesta su preocupación debido a que la naturaleza del trabajo del futuro esposo de la madre del niño, deberá tener disponibilidad para residenciarse en cualquier país donde sea asignado, pudiendo darse el caso que así como a su hijo se le tramitó una Visa para poder ingresar a Libia sin su autorización, el niño sea trasladado sin su autorización a otro destino, otro país no signatario de la Convención sobre los Derechos del Niño y de darse esa situación el Poder Judicial venezolano deja de tener jurisdicción.

Señala que actualmente de mutuo acuerdo entre los progenitores, el niño fue inscrito para el nivel II de preescolar 2009-2010 y él se identifica con el paradigma de la paternidad contemporánea y la madre está consciente de ello, ya que cuando ella viaja por sus asuntos personales dentro o fuera del país, el niño queda bajo la custodia del padre, como ocurrió del 3 al 21 de octubre del mismo año y lo trae a colación por la cotidianidad que demuestra el arquetipo matricentrista y que está empezando a resquebrajarse y, ocuparse y preocuparse por los hijos ha dejado de ser una función preferente de la habilidad femenina y, más allá del sexo, oficio o condición social, ya son labores propias del progenitor al navegar junto a la maternidad en el terreno de la co-parentalidad, y es a lo que no está dispuesto a renunciar en beneficio de su hijo.

Finaliza agregando que con los argumentos dados, tiene razones más que justificadas para desear ser un padre presente en la vida diaria de su hijo y considerar que el cambio de domicilio para el niño, repercutiría negativamente en la vida de su hijo por ser contrario a su interés superior. Añade que por encontrarse ante una modificación de Responsabilidad de Crianza, solicita la elaboración de un informe social a ambos progenitores y sea oída la opinión del niño y en caso de que la madre se mude fuera del país, le sea concedida al progenitor la c.d.n. y fijado a la madre un Régimen de convivencia familiar internacional y cita doctrina.

Siendo necesario verificar lo establecido por la recurrida al respecto, se constata que al análisis de las pruebas en la parte pertinente a las documentales, analiza copia certificada de la solicitud y decreto de separación de cuerpos y bienes de los ciudadanos E.A.R.R. y T.E. D`Escrivan Lugo, anotada bajo Nº 155 del libro de sentencias interlocutorias llevadas por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 4, y señala lo siguiente: “A este documento público este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del CPC”.

Asimismo, analiza copia certificada de la sentencia definitiva anotada bajo el Nº 28, en fecha 7 de octubre de 2008, dictada por Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 4, dictada en procedimiento de separación de cuerpos y bienes, entre los ciudadanos E.A.R.R. y T.E. D`Escrivan Lugo, indicando que: “A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del CPC. De la misma quedó comprobado la disolución del vínculo matrimonial entre las partes y las instituciones familiares respecto al niño de autos.”

Al respecto, resulta necesario citar sentencia dictada en fecha 10 de marzo de 2006 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual asentó que: “(…), los Jueces tienen el deber impretermitible de examinar cuantas pruebas se hayan aportado a los autos, para de esta manera no incurrir en la violación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas.”

De la revisión del fallo se observa luego del análisis del material probatorio, surge como “PARTE MOTIVA I”, un marco jurídico que contiene una reproducción catalogada como: Constitucional, legal: principios y derechos; en el Punto II, aparece un bosquejo de la Responsabilidad de crianza y la custodia: contenido y ejercicio; en el Punto III, Fijación de la residencia de los niños, niñas y adolescentes dentro y fuera del territorio nacional; en el Punto IV, Hechos que se deben verificar. Criterios para la autorización, al respecto señala que siguiendo un trabajo académico previamente elaborado por el propio Juez de la causa, verifica lo que a su entender deben ser los presupuestos para autorizar la residencia fuera del territorio nacional y expresamente indica que en el caso de autos de las pruebas aportadas está constatado que la progenitora y el niño no poseen Visa que les permita residir legalmente en el país de destino; que la progenitora no probó como el niño tendría garantizados sus derechos a la educación, salud, si cuenta con una p.d.s. acceso a la seguridad social; refiere que está demostrada la dirección donde se encontrará el niño; que está demostrada plenamente la filiación existente entre el niño y sus progenitores.

Respecto a la motivación de derecho, la Sala de Casación Civil, entre otras decisiones, mediante sentencia Nº 38 de fecha 21 de febrero de 2007, estableció lo siguiente:

(…), respecto de la motivación de derecho, la Sala deja sentado que la expresión de los motivos de derecho no consiste necesariamente en la cita de las disposiciones legales aplicables al caso concreto, sino más bien lo que caracteriza esta etapa de la labor del juez, es precisamente la subsunción de los hechos alegados probados en juicio, en las normas jurídicas que la prevén, a través del enlace lógico de una situación particular, específica y concreta, con la previsión abstracta, genérica e hipotética contenida en la Ley.

De esa manera, lo que caracteriza la motivación de la sentencia es que el juez muestre las razones que fundamentan el enlace lógico entre los hechos establecidos y las normas jurídicas seleccionadas para resolver la controversia y que justifica la decisión (…).

En el mismo orden en la recurrida se indica que ambas partes promovieron y evacuaron medios probatorios para demostrar sus alegatos y, según refiere, al ser adminiculadas las pruebas documentales y los resultados de la evacuación de la prueba de posiciones juradas, aprecia como hechos pertinentes demostrados por la demandada, que cuando la progenitora sale de viaje fuera de la ciudad el padre se muda a la casa donde reside el hijo para cuidarlo y lo lleva al colegio, que en ocasiones los abuelos maternos contribuyen a su cuidado; que la progenitora posee Visa turística para ingresar a Estados Unidos, lo que le impide trabajar mientras obtenga la Visa tipo L-2, que el padre ha autorizado al hijo a vacacionar en ese país. Igualmente, aprecia como hechos demostrados por la demandante, que el progenitor conocía los planes de fijar su residencia junto con su hijo en Bakersfield, que le ha propuesto al padre un régimen de convivencia familiar internacional para que el niño pase todas las vacaciones escolares y navideñas con él y sufragar los gastos que le ocasionen los viajes a esa ciudad y, cuando ella ha viajado permite que el niño tenga contacto con su padre, que se trata de una excelente madre y ha autorizado al niño a viajar con el padre al extranjero.

Seguidamente, transcribe las conclusiones del Informe Técnico rendido por el Equipo Multidisciplinario y del Informe descriptivo de escucha de opinión del niño, indica los aspectos negativos que crean en el sentenciador la convicción de que tal autorización para cambio de domicilio, no resulta recomendable y es contraria al interés superior del niño y, resume que los informes valorados y las declaraciones rendidas por los testigos, se refleja que el progenitor ha sido fiel cumplidor de sus deberes; da por comprobada la convivencia regular, permanente y constante del niño con ambos progenitores; toma en cuenta la opinión del niño y, por tales motivos, concluye que resulta forzoso declarar que “la presente acción no ha prosperado en derecho y debe ser declarada sin lugar. Así se decide.”

Ahora bien, a pesar de que la demandante señala en su libelo que en la solicitud del procedimiento de separación de cuerpos, ambos progenitores acordaron que el hijo común, podría cambiar de domicilio o residencia junto con ella, previa notificación al padre con 90 días de anticipación, conservando ambos la p.p. y ella la guarda y c.d.n.N.O., y, que en la sentencia de divorcio el tribunal acordó que la madre tendría el ejercicio de la guarda y custodia, siendo tales documentos producidos con la demanda y el fundamento de su pretensión, del contenido de la recurrida se constata que no hace el mínimo análisis de las referidas documentales en las cuales la solicitante de autos, fundamentó su petición como son, copia certificada de la solicitud y decreto de separación de cuerpos y bienes de los ciudadanos E.A.R.R. y T.E. D`Escrivan Lugo, anotada bajo Nº 155 del libro de sentencias interlocutorias llevadas por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 4, que en la recurrida han sido valoradas señalando que: “A este documento público este Sentenciador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del CPC”.

Asimismo, en la recurrida no aparece analizada la copia certificada de la sentencia definitiva anotada bajo el Nº 28, en fecha 7 de octubre de 2008, dictada por la misma Sala de Juicio en procedimiento de separación de cuerpos y bienes, entre los ciudadanos E.A.R.R. y T.E. D`Escrivan Lugo, la que al ser valorada el a quo indica que: “A este documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del CPC. De la misma quedó comprobado la disolución del vínculo matrimonial entre las partes y las instituciones familiares respecto al niño de autos.”

Al respecto, ha sido doctrina pacífica y reiterada del M.T. de la República, que los requisitos intrínsecos de la sentencia, contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, son de estricto orden público y, precisamente, uno de los requisitos de la sentencia prevenidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es el previsto en el numeral 4º, el cual dice, que toda sentencia debe contener los motivos de hecho y de derecho que la sustentan. Asimismo, el numeral 5º establece que toda sentencia debe contener “Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.”

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, refiriéndose a la motivación de los fallos como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, estableció lo siguiente:

(…). El derecho de los justiciables a tener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada, constituyen derivaciones específicas del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad. En efecto, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (...). (TSJ-SC. Sentencia Nº 1676 de fecha 3 de agosto de 2007).

Así pues, del contenido de la motivación de la recurrida antes transcrito, se observa que en la sentencia, los motivos en que se fundamenta la decisión son vagos, por cuanto lo decidido no es producto de un juicio lógico por parte del sentenciador mediante el cual arribó a su decisión, lo que impide a este Tribunal Superior la finalidad básica de controlar la legalidad de la misma, al no estar sustentada en los fundamentos de hecho y de derecho que la hacen inmotivada, ya que, por una parte, al no atenerse el juzgador al principio de verdad procesal y legalidad, según lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, mediante el cual el Juez debe atenerse a las normas de derecho, a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, deviene en una sentencia inmotivada; por otra parte el fallo resulta viciado de incongruencia negativa al dejar de resolver conforme a lo pedido, apartándose el sentenciador de los hechos alegados por las partes para establecer otros diferentes a lo pedido, incumpliendo así el requisito de congruencia del fallo y vulnerando el principio de la exhaustividad probatoria, según el cual la sentencia debe resolver de manera clara y precisa sobre todo lo alegado y solo sobre lo alegado.

Al respecto, la Sala de Casación Social del M.T. de la República, en sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, señaló:

En este sentido, la sentencia está inmotivada cuando el sentenciador incurre en alguna de las siguientes hipótesis: a) Si no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, lo cual es de improbable ocurrencia; b) cuando las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, en virtud de lo cual, los motivos razonados, a causa de su manifiesta incongruencia con los términos en que quedó establecida la litis, deben ser tenidos como jurídicamente inexistentes; c) los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, situación comparable a la falta absoluta de fundamentos; d) los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión, y e) cuando el juez incurre en el denominado vicio de silencio de prueba.

Así pues, siendo que conforme a la regla general, de acuerdo con lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto de ellas; y conforme a los ordinales 4º y 5º del artículo 243 eiusdem, sea cual fuere el sistema que deba aplicarse para valorar o apreciar los medios de prueba aportados, el juzgador está obligado a analizar todas y cada una de las pruebas aportadas al proceso, para cumplir con el principio de exhaustividad y la constitucionalidad del debido proceso y del derecho a la defensa, aún cuando sean ilegales, impertinentes, irrelevantes, extemporáneas, inconducentes o ilícitas, ya que para valorarlas o desecharlas, debe razonar, explicar y motivar los elementos que lo llevaron a tomar o desechar la prueba, pudiendo de esta manera las partes y la alzada, controlar la legalidad y constitucionalidad de las decisiones, producto de razonamientos lógicos y basados en experiencias judiciales, ya que el juzgador debe establecer los hechos y toda sentencia debe estar dictada con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, evidenciado que la recurrida quebrantó el principio de exhaustividad probatoria, habiendo la recurrida omitido toda clase de consideración y análisis sobre lo alegado y contenido en el escrito de solicitud de autorización para residenciar al n.N.O. en el extranjero, basado en que en la solicitud de separación de cuerpos y en la sentencia que declaró el divorcio, está el fundamento de la pretensión, en función a lo acordado por los progenitores con respecto al cambio de domicilio y residencia del n.N.O., lo cual resulta imprescindible por cuanto aparece como documentación en la cual la demandante fundamenta su petición, se llega a la conclusión de que la recurrida deviene en desatención de alegatos formulados por la demandante en el libelo y contradichos por el demandado en la contestación de la demanda, tales circunstancias resultan en desacuerdo con el artículo 12 del mismo Texto adjetivo Civil, al no atenerse a lo alegado y probado en autos, lo cual acarrea violación del debido proceso y el derecho a la defensa, aspectos que atañen al orden público según lo previsto en el artículo 49 de la Constitución. Así se declara.

En consecuencia, visto que en la recurrida las copias certificadas de la solicitud y decreto de separación de cuerpos y la sentencia que declara el divorcio, han sido valoradas por el a quo como documentos públicos confiriéndoles “pleno valor probatorio”, en lo que respecta a la sentencia que declara el divorcio claramente expresa que “quedó comprobado la disolución del vínculo matrimonial entre las partes y las instituciones familiares respecto al niño de autos”; y como quiera que la valoración de la prueba no es otra cosa que la eficacia de la prueba, sobre cuyos límites objetivos, la “plena prueba” tal como señala el maestro E.C. en sus Fundamentos del Derecho Procesal Civil, “es la medida de la eficacia de aquella prueba que por sí basta para decidir, puesto que contiene la demostración del hecho controvertido en el proceso” y, la apreciación de la misma consiste en una operación mental que realiza el juzgador, contenido motivadamente en el cuerpo del fallo, lo que permite fijar los hechos controvertidos que han quedado demostrados a través de las pruebas incorporadas al proceso, cuya conclusión es la afirmación de la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos objeto o tema de prueba, lo cual significa que en la parte motiva del fallo, el juzgador debe expresar los razonamientos que hizo para atribuirle valor o negarlo a un medio de prueba, lo cual garantiza a los justiciables, el derecho constitucional a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, así como el control de la legalidad y constitucionalidad de la decisión proferida, mediante la cual se infiere el convencimiento del juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos en el proceso, éste como elemento primordial que permite la autenticidad de un fallo donde se establece la verdad real, este Tribunal Superior llega a la conclusión que del estudio realizado a la sentencia recurrida y como puede apreciarse de los criterios jurisprudenciales antes transcritos, la existencia de vicios en la motivación de la recurrida, al no haber realizado el a quo, razonamiento sobre los aspectos señalados lo que configuran las infracciones descritas en los ordinales 4º y 5º del artículo 243 eiusdem, las cuales constituyen defectos de forma del fallo, lo que produce o acarrea la nulidad de éste por la carencia de fundamentos sobre los cuales debe descansar la decisión, en tanto que el artículo 244 eiusdem, establece que será nula la sentencia por faltar a las determinaciones indicadas en el artículo anterior, por vía de consecuencia, el fallo apelado debe ser anulado y así será declarado en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

IV

Visto lo resuelto anteriormente, como quiera que de acuerdo con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, se impone al juez de segundo grado, como consecuencia del efecto devolutivo de la apelación, el deber de resolver el fondo de la controversia, en acatamiento a tal preceptiva legal, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, en los siguientes términos:

De acuerdo con los hechos narrados y explanados en el libelo de demanda y el escrito de contestación, con vista a las conclusiones de las partes y el material probatorio cursante en autos, el tema a decidir ante esta alzada se ciñe a establecer si es procedente conceder autorización al n.N.O., para cambiar de domicilio y autorización para viajar al extranjero.

Al respecto, la ciudadana E.A.R.R., basó su demanda en que mediante acuerdo entre ella y el ciudadano T.E. D`ESCRIVAN LUGO asentado en escrito de separación de cuerpos, “el menor NOMBRE OMITIDO, quedará bajo la guarda y custodia de la madre, (…), quien podrá cambiar su domicilio, residencia y por lo consiguiente el del menor, siempre y cuando lo notifique previamente al padre por lo menos con noventa (90) días de anticipación…”; y en la sentencia de divorcio, el Tribunal acordó que la guarda y custodia sería ejercida por la progenitora y el padre junto con ella la p.p.; que tiene planeado contraer nuevas nupcias y cambiar de domicilio junto con su hijo, en la ciudad de Bakersfield, California, Estados Unidos de Norteamérica, siendo que el padre de su hijo se niega sin motivo justificado a consentir y emitir la autorización para viajar, con fundamento en los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por tener su hijo 4 años de edad y contar ella con la guarda y custodia, solicita al Tribunal, se le autorice a viajar fuera del país y cambiar su domicilio y residencia en aras de la protección de los derechos y el interés superior del niño, a la citada ciudad donde vivirá y estudiará, ya que contraerá nupcias con el ciudadano M.A.F.O., ciudadano venezolano que reside y trabaja en Estados unidos de Norteamérica, avalando suplir y facilitar los medios necesarios de acceso del padre al niño y pueda mantener relaciones paterno-filiales y garantizando que también pasaría los períodos vacacionales y período navideño con el padre.

Admitida la demanda y sustanciada de conformidad a lo previsto en el artículo 511 y siguientes para el procedimiento de alimentos y guarda, según la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, emplazado el demandado y notificado el Fiscal del Ministerio Público, se dio contestación a la demanda.

En el escrito de contestación el ciudadano T.E. D`ESCRIVAN LUGO, se opone a lo solicitado por la progenitora del n.N.O., admite que se opone al cambio de domicilio permanente de su hijo NOMBRE OMITIDO, no por mero capricho sino justificadamente, realiza consideraciones de la forma en que ha venido participando activamente como padre, en lo que se refiere a la crianza, educación, formación, custodia, vigilancia, mantenimiento y asistencia material, recreacional, moral y afectivamente, por considerar que el amor y los cuidados tempranos dejaron de ser exclusivamente de las mujeres y sin temor a perder su virilidad lo hace desde el comienzo de la crianza. Señala que le ha dado tetero, lo baña y le cambia los pañales sin ser presionado por nadie ni estar desempleado, lo hace con placer y sería injusto apartarlo de su hijo al tener la madre planificado rehacer su vida, lo que considera válido pero no a costa de perder la cotidianidad que el niño y su padre comparten.

Cita doctrina y arguye que, el niño apenas tiene 4 años de edad, el mudarse a otro país traería como consecuencia la perdida de la función simbólica de su padre biológico, que su presencia y apoyo paternal deriva en mejor desarrollo del área cognitiva, la entrega de valores del padre es señal de mayor participación con el medio externo, dado que el padre transmite las reglas básicas de la sociedad y cita doctrina al respecto. Refiere que, pasados unos años, NOMBRE OMITIDO viviendo lejos y visitándose si acaso 2 ó 3 veces al año, viendo otra figura paterna, se pregunta ¿A quién va a considerar NOMBRE OMITIDO como su padre? Describe que a la edad del niño, si no puede interactuar a través de una computadora, cómo podrían comunicarse y se interroga ¿se puede ejercer de padre a través del teléfono? Y, cómo va a compartir con los amigos de su hijo a distancia?

Señala que es bueno que el niño aprenda otro idioma, otras costumbres, pero indica que eso involucra otra serie de derechos inherentes a su desarrollo integral como es el derecho a la educación, a ser criado por su familia de origen, a mantener relaciones personales con ambos padres, sus abuelos y primos, derecho al ambiente, a la cultura y crearle sentido de pertenencia, de amor a la patria conforme a su nacionalidad; que por eventos pasados, se le hace difícil creer que la progenitora le va a garantizar la relación paterno-filial si de buenas a primeras le informó que se mudaría con su hijo a otro país, que no le consultó el colegio donde estudiaría en el supuesto que se diera el cambio de domicilio.

Considera un hecho gravísimo que a sus espaldas y sin su autorización se tramitó para el niño una Visa por ante la República de Libia, de lo que se percató cuando revisó el pasaporte de su hijo y vio que en la página 11 tiene estampada la mencionada Visa. Que no conoce ni de vista al futuro esposo de la madre de su hijo, no sabe si es un buen hombre y de llegar al caso, su hijo conviviría con un extraño; además se pretende cambiar el domicilio de su hijo sin tener garantizada una vivienda, ya que tal como se evidencia de la traducción al castellano del contrato de arrendamiento suscrito entre el ciudadano M.F. y GSF Properties, Inc., en la cláusula 10 se establece claramente que el inmueble solo será ocupado por las personas indicadas a nombre de S.G. y M.F..

Considera que al manifestar la progenitora que se obliga a suplir y facilitar todos los medios necesarios para garantizar el acceso del padre al niño y, que una persona que posea una Visa L-1 serán calificables para obtener una Visa L-2 la cual le permitirá obtener un permiso de trabajo, se olvida que los niños deben establecer lazos afectivos con los padres, fundamental para su bienestar y seguridad emocional y sinónimo de autoestima en el niño y, un divorcio no implica desaparición de los vínculos con el entorno y su familia completa, abuelos, tíos, primos y amigos, si ocurre, el gran perjudicado es el hijo. Agrega que yerra la madre al asumir que la cotidianidad que disfruta con su padre el n.N.O., se puede suplir con boletos aéreos, dinero, etc., que lo más importante es que él no está dispuesto a privar a su hijo de esa vinculación cercana y no es válido cercenar al niño su derecho a relacionarse con su padre.

Relata algunas consecuencias de tipo emocional que se observan en función de la edad del niño y refiere que, con respecto a lo alegado por la progenitora en relación con la Visa L-2, se pretende desinformar al tribunal ya que en consulta de la Web de la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica, sobre el particular, la respuesta es que los dependientes de L-2 no pueden trabajar en ese país, menos que califiquen independientemente. Que ella es odontóloga y las leyes en aquél país son tan rígidas que para poder ejercer esa profesión tendría que cursarla nuevamente. Agrega que es un hecho notorio comunicacional que en el país existe un rígido control cambiario de divisas y el procedimiento para acceder a los cupos son muy engorrosos y limitados y, acudir al mercado negro es un delito; en el supuesto de que él hiciera el mayor esfuerzo para ir a visitar a su hijo, debe tomar mínimo 3 aviones y unos días deberá pernoctar en una ciudad distinta al destino final, puesto que no hay enlace diario.

Manifiesta preocupación debido a que la naturaleza del trabajo del futuro esposo de la madre del niño, deberá tener disponibilidad para residenciarse en cualquier país donde sea asignado, pudiendo darse el caso que así como a su hijo se le tramitó una Visa para poder ingresar a Libia sin su autorización, el niño sea trasladado sin su autorización a otro destino, otro país no signatario de la Convención sobre los Derechos del Niño y de darse esa situación el Poder Judicial venezolano deja de tener jurisdicción.

Expresa que actualmente de mutuo acuerdo entre los progenitores, el niño fue inscrito para el nivel II de preescolar 2009-2010 y él se identifica con el paradigma de la paternidad contemporánea y la madre está consciente de ello, ya que cuando ella viaja por sus asuntos personales dentro o fuera del país, el niño queda bajo la custodia del padre, como ocurrió del 3 al 21 de octubre del mismo año y lo trae a colación por la cotidianidad que demuestra el arquetipo matricentrista y que está empezando a resquebrajarse y, ocuparse y preocuparse por los hijos ha dejado de ser una función preferente de la habilidad femenina y, más allá del sexo, oficio o condición social, ya son labores propias del progenitor al navegar junto a la maternidad en el terreno de la co-parentalidad, y es a lo que no está dispuesto a renunciar en beneficio de su hijo.

Finalmente agrega que con los argumentos dados, tiene razones más que justificadas para desear ser un padre presente en la vida diaria de su hijo y considerar que el cambio de domicilio para el niño, repercutiría negativamente en la vida de su hijo por ser contrario a su interés superior. Añade que por encontrarse ante una modificación de Responsabilidad de Crianza, solicita la elaboración de un informe social a ambos progenitores y sea oída la opinión del niño y en caso de que la madre se mude fuera del país, le sea concedida al progenitor la c.d.n. y fijado a la madre un Régimen de convivencia familiar internacional y cita doctrina.

V

Ambas partes promovieron y evacuaron pruebas.

Con el escrito de demanda fue consignado acta de nacimiento del n.N.O., filiación no debatida.

Copia certificada de la solicitud de separación de cuerpos en la que en fecha 19 de julio de 2007 la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal Nº 4, decretó la separación y estableció entre las potestades parentales que el niño permanecería bajo la guarda de la madre, sin hacer ningún pronunciamiento sobre lo formulado en la solicitud con relación al primer punto referido a que el niño podría cambiar de domicilio y/o residencia junto con su madre. Asimismo, consta sentencia que declara disuelto el vínculo matrimonial entre los cónyuges D`ESCRIVAN-RODRIGUEZ y, fija las potestades parentales, quedando la p.p. en ejercicio conjunto de ambos progenitores, la responsabilidad de crianza compartida por ambos; fija el quantum por obligación de manutención y un régimen de convivencia familiar amplio para el padre del niño. Tales documentos no estando impugnados conservan el carácter de públicos y como tal merecen fe de su contenido, quedando desvirtuado el derecho que podría tener el n.N.O. a cambiar de residencia o domicilio junto a su madre, producto de un acuerdo entre los progenitores, pues tal acuerdo no aparece aprobado por el sentenciador del divorcio, por tanto, si bien la madre mantiene la custodia acordada, la responsabilidad de crianza como tal corresponde en forma conjunta a ambos progenitores, sin que medie acuerdo ni autorización alguna para el pretendido cambio de domicilio o residencia del niño, en este sentido queda desvirtuado el alegato formulado en tales términos por la progenitora del niño y se tiene como inexistente el referido acuerdo. Así se declara.

Constan actuaciones realizadas por ante la antes nombrada Sala de Juicio relacionadas con la designación de un Curador Ad hoc al n.N.O., según lo previsto en el artículo 110 del Código Civil, de las que se evidencia que el nombrado es el abuelo materno del niño, lo cual nada aporta a este procedimiento. Así se declara.

Constan copias fotostáticas de pasaportes, Visa y licencia de conducir a nombre de M.F.O., los cuales se desestiman por no haber sido confrontados con sus originales, al igual que la Visa de la ciudadana E.R. y pasaporte del n.N.O.. Así se declara.

Consta a los folios 34 al 43 transcripción y traducción por intérprete público del idioma inglés al castellano de documentos privados, los cuales no cumplen los requisitos de certificación de firma y apostillado, por lo que se desechan de este procedimiento. Así se declara.

Con la contestación de la demanda, el demandado consignó formato de itinerario de viajes aéreos, hoja de página Web Mendoza & Mueller y recibos de pago taller didáctico, los cuales por ser documentos privados emanados de terceros, los dos primeros por no acreditar la persona de quien emanan y el último por no estar ratificado por la persona que lo emitió, se desechan de este proceso. Así se declara.

Consta original de documento (fls. 92-95), registrado de adquisición de inmueble tipo vivienda, por el ciudadano TOMAS D`ESCRIVAN LUGO, ubicado en el Conjunto Residencial Terra Mar de la Urbanización Lago M.B. del municipio Maracaibo del estado Zulia, el cual no estando impugnado se aprecia como documento público y del que se infiere que el n.N.O. podría tener acceso a dicha vivienda si el progenitor estuviera residenciado en ella, corroborando lo que el progenitor ha manifestado que posee vivienda. Así se establece.

Copia certificada de la sentencia de divorcio y copias simples de pasaporte y Visa del n.N.O. los cuales ya han sido analizados con anterioridad en el cuerpo del presente fallo. Así se establece.

De las pruebas promovidas por las partes, consta en autos (fls.120-121), documento registrado de adquisición de inmueble de vivienda unifamiliar pareada de dos plantas a nombre del ciudadano TOMAS D`ESCRIVAN LUGO, ubicada en Conjunto Residencial Villas Portal del Sol del municipio Maracaibo del Estado Zulia, del que se infiere que el n.N.O. podría tener acceso a dicha vivienda si el progenitor estuviera residenciado en ella, corroborando la manifestación del progenitor de poseer vivienda. Así se establece.

A los folios 128 al 189, 204, 205, 241 y 246 rielan documentos de acta constitutiva de la empresa mercantil Dentalcare, C.A. en la que aparece que la actora posee 250 acciones; acta de asamblea general extraordinaria de la mencionada empresa, inventario de bienes, histórico de movimientos bancarios, recibos de pago, relación de servicio telefónico, evaluación psicológica al niño, relación de cuenta personal en Bank of America y copias de pasaportes de la demandante y del niño, tales documentos se desechan, los primeros relacionados con la sociedad mercantil por no aportar nada a este proceso, el resto por ser copias simples que no han sido ratificados por el ente que los emitió. Así se declara.

Documentos notariados (fls. 206-214) mediante los cuales TOMAS D`ESCRIVAN LUGO autoriza a E.R. para viajar al extranjero en compañía del n.N.O., desde el 11 de febrero de 2009 hasta el 27 del mismo mes y año, y desde el 16 de julio de 2009 al 17 de agosto del mismo año, lo cual no aporta nada ni ser tema debatido en este proceso, por lo que se desestima como medio de prueba. Así se declara.

Documentos privados (fls. 215 al 240) traducidos del idioma inglés al castellano por intérprete público, los cuales carecen de la autenticidad de la firma y de apostillado, por tanto se desestiman de este proceso. Así se declara.

Al folio 266 riela acta levantada por el Juez sustanciador mediante la cual consta que en fecha 5 de noviembre de 2009 se celebró el acto de evacuación de la prueba de exhibición de documentos promovida por la demandante, presentes las partes y sus apoderados judiciales, fue puesta a disposición del Tribunal los pasaportes identificados con números C1586434 correspondiente al niño y, los pasaportes BO432111 y DO246901 correspondientes a la progenitora demandante; las partes tuvieron a la vista los referidos documentos originales fueron cotejados junto con el Juez actuante ordenando agregar a los autos fotocopias de los mismos. Respecto a la exhibición del pasaporte del ciudadano M.F.O., la demandante manifestó no tenerlo en su poder por ser un documento personalísimo que se encuentra en poder de su titular quien reside en el extranjero. Al respecto, advirtió la representación judicial del demandado que a los folios 28, 29 y 30 del expediente, se encuentran copias simples consignadas por la demandante, por lo que existe la presunción de que se encuentran en su poder y la abogada C.M. es apoderada de E.R. y no de M.F.O.. Asimismo, consta que en el mismo acto, el demandado y su apoderada judicial, puso a disposición del Tribunal pasaporte identificado con el Nº DO308767 correspondiente al demandante, las partes lo tuvieron a la vista en original y fue cotejado en presencia del Juez que celebró el acto, ordenando agregar copia del mismo a las actas.

Del contenido del acta levantada a efectos de evacuar tal probanza, no aparece que haya existido contradicción alguna sobre los referidos documentos, por tanto, se tiene como exacto el contenido del texto de la documentación presentada y aportada en autos mediante copias tanto por la demandante como por el demandado y se tienen como ciertos los datos afirmados acerca de su contenido y, con relación al pasaporte del ciudadano M.F.O., se desecha lo alegado por la contraparte, ya que tal documento pertenece a la esfera privada de su titular, por tanto, mal puede estar en poder de su adversaria por tratarse de documentación de tipo personal que lo identifica en el extranjero, donde según lo alegado en autos tiene fijada su residencia el mencionado ciudadano.

En efecto, de las copias de la documentación consignada por las partes y cursantes en autos, se evidencia que el n.N.O. posee pasaporte expedido por la República Bolivariana de Venezuela, lo que le ha permitido viajar en algunas oportunidades al extranjero; asimismo, posee Visa extendida por la Embajada de los Estados Unidos de América, evidenciándose que ha viajado a distintos países, entre las diferentes leyendas se aprecia una escritura de idioma desconocido para este tribunal, 2005/2/23, 2010/2/23 y traducción realizada por intérprete público del idioma español al idioma árabe que indica el nombre del intérprete, Gaceta Oficial Nº 38289 fecha: 07-10-2005, República Bolivariana de Venezuela, evidenciando tal leyenda que el niño pudo haber salido o pretende viajar con destino al referido país árabe. Asímismo, constan copias de pasaporte expedido por la República Bolivariana de Venezuela a favor de la ciudadana E.A.R.R., apreciando que ha viajado en diferentes oportunidades al extranjero, así como la misma leyenda que aplica para el n.N.O. sobre el intérprete público de idioma español a idioma árabe, lo que permite apreciar que igualmente ha podido entrar y salir o pretende hacerlo al referido país arabe; igualmente se aprecia que posee Visa norteamericana con entrada y salida en varias oportunidades. De igual manera consta pasaporte a favor del ciudadano T.E. D`Escrivan Lugo expedido en Venezuela del cual se aprecia que ha podido viajar al extranjero en varias oportunidades, tal documentación se aprecia para dejar demostrado que tanto los progenitores como el n.N.O. poseen documentación que les permite viajar al extranjero, con la posibilidad que el niño y la madre puedan viajar entre otros países a Arabia. Así se declara.

A los folios 246 al 351 rielan actas del acto de evacuación de posiciones juradas, del interrogatorio formulado a la absolvente E.A.R.R., sobre si es cierto que Tomás D`Escrivan es propietario del 50% de una casa; si cuando sale de viaje fuera de la ciudad es él quien se ocupa del niño; si la domestica no pernocta en su casa; si al salir de viaje el hijo queda al cuidado del padre; si adquirió una vivienda en la urbanización Canta Claro; si en la actualidad los fines de semana con pernocta corresponden al padre; si cuando viajó a Colombia el niño quedaba bajo responsabilidad del padre; si sólo posee visa de turista para entrar a territorio norteaméricano; si al vivir en Estados Unidos no puede ejercer como odontóloga; si NOMBRE OMITIDO tiene abuelos, primos en Venezuela; si NOMBRE OMITIDO no tiene familiares en la ciudad de Bakersfield; si los permisos de viaje otorgados al niño fueron para pasar vacaciones; si no posee vivienda en Bakersfield; si no teniendo la autorización del padre realizó trámites para que a NOMBRE OMITIDO le fuera otorgada visa para viajar a Libia; si M.F. ha vivido en otros países distintos a Venezuela, como Libia; si Tomás D´Escrivan tiene p.d.H.p.e. y NOMBRE OMITIDO en Venezuela; si cuando ella y su hijo salen de aeropuertos y puertos norteaméricanos no le exigen permiso para viajar con el menor; si desde el sábado 3 de octubre de 2009 hasta el 21 del mismo mes y año, NOMBRE OMITIDO quedó al cuido de su progenitor por ella encontrarse en Estados Unidos.

Al interrogatorio formulado, la absolvente contestó afirmativamente con excepción de trámite realizado para viajar a Libia sin la autorización del padre lo cual negó. Sin embargo, considera este Tribunal Superior que si bien la absolvente no se opuso al medio de prueba y al interrogatorio formulado, tal medio de prueba fue evacuado en el presente proceso por el cual se pretende el cambio de residencia del n.N.O., para lo cual el sustanciador acogiendo doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, proferida en sentencia de fecha 25 de julio de 2005, dirigió el asunto mediante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, “ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al expresar el contenido de la guarda“ y agregamos, elemento contenido de la p.p., lo cual implica según el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, un deber y derecho compartido e irrenunciable del padre y de la madre, de la hoy llamada Responsabilidad de crianza, lo cual deviene del mandato constitucional previsto en el artículo 76 de la Constitución, el cual preceptúa la irrenunciabilidad de tal deber comporta tal deber.

Por tanto, no estando en presencia de un juicio de privación de guarda, no puede pretenderse mediante la validez de las posiciones juradas otorgar permiso al niño para residenciarse en el extranjero, por cuanto sería privar de la guarda a alguno de los progenitores del n.N.O.. En este sentido, las posiciones juradas absueltas tanto por la madre como por el padre del n.N.O., se desechan por impertinentes en este proceso, ya que a criterio de esta juzgadora, no podrá ser vinculante a este Tribunal Superior, la confesión que produzca un efecto positivo para tal traslado, deveniente de la titularidad del derecho de Responsabilidad de crianza compartida e irrenunciable, por cuanto no pueden confesarse eficazmente, la renuncia a tales derechos y como sería el hecho o los hechos calificables y dados por la madre o el padre del niño y absolvente mediante posiciones juradas, como razón válida para otorgar el permiso de traslado y residenciar al niño en el extranjero, ya que por esta vía, en el subiudice, al existir oposición del progenitor para el traslado del niño al extranjero, escaparía al poder jurisdiccional de esta superioridad otorgar tal permiso por regir restricciones de tipo constitucional y legal concernientes a la guarda y c.d.n.N.O.. Así se decide.

Cursa a los folios 356 y 357 comunicaciones emitidas por Club Náutico de Maracaibo y The Workshop C.H.S., de las cuales se evidencia que el progenitor es accionista del mencionado Club y, el n.N.O. está inscrito en clases de natación y tenis, asimismo, que es alumno regular del nivel II de preescolar 2009/10 en esa unidad educativa en Maracaibo, cuyo pago lo efectúa el padre del alumno; tales documentales se estiman como prueba de informe evacuada y permiten tener la convicción de que el progenitor cumple con sus obligaciones para con su hijo. Así se declara.

Consta en autos la evacuación de testimoniales juradas de L.L.C.D., G.T., M.L.G.C., E.M.M.R., N.Y.C.B., observando esta superioridad del análisis realizado al interrogatorio formulado que respondieron en forma concordada que tanto el padre como la madre se ocupan del cuidado del n.N.O., que son padres ejemplares y entre ellos existe buena comunicación; que están pendientes de su alimentación, higiene, vestido y asistencia médica; que lo llevan y buscan en la escuela, comparten con el niño en actividades recreacionales en el Club Náutico, le festejan su cumpleaños, en fin, todos demuestran ser testigos presenciales de tales hechos y como tal dan razón fundada de sus dichos indicando modo, tiempo y lugar como han sido apreciados por cada uno de ellos en distintos lugares; que presente la apoderada judicial de la contraparte, al ejercer su derecho a repreguntarlos, no logró desvirtuar lo expuesto por cada uno de los testigos, por lo tanto, a este Tribunal Superior les merece fe demostrando que la crianza del n.N.O. se cumple en forma compartida por ambos progenitores. Así se declara.

Al folio 406 riela acta mediante la cual fue escuchada la opinión del n.N.O., para ese entonces de 5 años de edad, para lo cual el sustanciador se hizo acompañar de la psicóloga T.R., adscrita al Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y sostuvo conversación y el niño expuso que, vive con su mamá y lo cuida Martha, su papá se llama Tomás y a veces duerme con él, que está construyendo una casa y mientras tanto vive con un amigo, que la casa está casi lista y tiene una fuente en la que van a criar pescado y cuando vayan a comer ya no tendrán que ir a la playa ni a comprarlo, que lo agarrarán de la fuente y lo calentarán y comerán, que le gusta la fuente, que el novio de su mamá se llama Marcel y vive en Estados Unidos a donde viajan a veces, que él le va a regalar una patineta en diciembre, que le gusta vivir allá, que el novio de su mamá es su mejor amigo en Estados Unidos, que lo ve cuando va de viaje o él le envía una foto, que su papá que se quede acá y vaya de vacaciones para allá o él viene para acá; que el novio de su mamá tiene una casa en Estados Unidos, que cuando ve a su papá juegan, salen, van a la piscina y al cine, cuando su mamá se va de viaje él se queda en casa de su mamá porque le tiene prohibido que se quede a dormir en casa del amigo de su papá, que durmió hasta ayer con su papá y lo ve casi todos los días, que quiere a su papá hasta la luna y va a vivir con la mamá y el novio de su mamá, que su papá no está dejando a su mamá ni a él que se vayan a Estados Unidos, que si el está feliz su papá está feliz y si está triste su papá está triste.

De la referida opinión, riela en autos Informe descriptivo consignado por la psicóloga T.R., del mismo aparece que, el niño es un preescolar con un desarrollo adecuado a su edad, es observado con apego a la figura materna a quien percibe como en situación de minusvalía o desvalijamiento, por lo que tiende a protegerla, es un niño hiperactivo, con agitación psicomotriz y pobre control de su impulsividad, se resiste al encuentro y con posterioridad monopoliza la conversación desviándola del tema central. Respecto al viaje y cambio de domicilio, genera en él gran ansiedad expresada en conductas oposicionistas, indicativas de un incipiente trastorno del comportamiento, evade el contacto visual y se niega a continuar el diálogo, expresando comportamiento heteroagresivo, baja tolerancia a la frustración y pobres controles internos, carente de límites y se aprecia expansivo y orientado a llamar la atención del medio. De pensamiento egocéntrico y por el buen desarrollo cognitivo es capaz de hacer un juicio sobre el conflicto entre los padres, es reiterativo en afirmar su necesidad de viajar con la progenitora, y admite que ella le ha instruido sobre que decir en la Sala de Juicio. Evidencia dificultades de lenguaje expresivo y pronunciación, exacerbado por el uso de la mamila a pesar de alimentarse con sólidos. Demuestra resistencia a compartir su mundo afectivo y tendencia a evadir el conflicto, resiente el distanciamiento entre sus padres, culpabilizando al padre por los problemas de relación, verbaliza “si yo soy feliz, el tiene que ser feliz”; presenta dificultad para acatar las normas, respeta la figura de autoridad, evidenció en principio idealización de la figura paterna y posteriormente indiferencia afectiva y poca resonancia con la misma con manifestaciones relacionadas a su legítimo temor de traicionar los planes maternos.

Respecto a la opinión emitida por el niño, con vista al informe descriptivo, este Tribunal Superior tiene por cumplido y garantizado el derecho del niño a emitir su opinión en el asunto que le concierne, protegido en razón de su edad y lo controvertido del asunto, por la psicóloga especializa.d.E.M.d.T.d.P. que suscribe el referido informe, el cual no estando impugnado, a esta superioridad le acredita confianza y seguridad para desvincularse objetivamente en este proceso, de la opinión transmitida por el n.N.O., al existir indicios de que fue instruido por la madre sobre que decir en la Sala de Juicio. Así se decide.

A los folios 419, 422, 426, 431, 436, 441, cursa testimoniales juradas de los ciudadanos M.C.G.A., M.A.F.C., M.F.O.M., A.B.L., S.I.G.G., P.R.Q.C., del análisis realizado al interrogatorio y repreguntas formuladas se observa que responden en forma concordada que Tomás D`Escrivan Lugo es un padre ejemplar, que se ocupan del cuidado del n.N.O., que está pendiente de su hijo en todo lo concerniente a su cuidado que lo busca en la escuela y comparte con el niño en actividades recreacionales. Demostrando ser testigos presenciales de tales hechos al dar razón fundada de sus dichos indicando modo, tiempo y lugar como han sido apreciados por cada uno de ellos en distintos lugares; no logrando ser desvirtuados por la contraparte al ejercer su derecho a repreguntarlos, por lo tanto, a este Tribunal Superior les merece fe para ser apreciados por ser testigos hábiles y estar contestes con los hechos en cuanto a que el padre del niño es responsable con sus deberes y obligaciones, que al cumplir con su rol de padre, está pendiente de las necesidades de su hijo y el niño está siempre protegido por su progenitor. Por tanto, las referidas testimoniales al ser adminiculadas a las anteriores analizadas, dan mayor muestra que efectivamente, la responsabilidad de crianza del n.N.O. que de manera compartida es ejercida por el padre, se cumple a cabalidad por el progenitor. Así se decide.

Al folio 447 cursa informe de psicólogo R.F., informando al a quo que a solicitud de la madre, realizó evaluación al n.N.O. en septiembre de 2008, observando un adecuado desarrollo socio-emocional, pero merece optimizar su percepción con respecto a la positiva dinámica familiar, examen que no estando requerido por el sustanciador y ser practicado fuera del contradictorio, se desecha de este proceso por configurar un medio de prueba que requiere el control legal y juramento del experto por el Juez de la causa. Así se declara.

Al folio 449 cursa comunicación al a quo de Academia de Karate informando que en el mes de septiembre 2009 el niño asistió solo a dos clases, prueba que no aporta nada a los autos y se desecha de este proceso. Así se declara.

A los folios 450 al 464, cursan las resultas del Informe Integral realizado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, adscrito a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante el cual relacionan el caso, identifican a los progenitores, y en la valoración social destaca que durante la entrevista la progenitora se observó ansiosa con reiterado interés en que el tribunal acceda a su solicitud, afirmando que el progenitor puede utilizar el monto que suministra de obligación de manutención para la compra de pasajes al exterior, reconoce que es buen padre y actúa responsablemente en la sana función integral del niño. Del informe psicológico se aprecian las técnicas utilizadas, los aspectos evaluados en noviembre de 2009, antecedentes y apariencia personal del niño, aparentando buenas condiciones generales de salud; en el área cognitiva aparece con capacidad intelectual promedio, desempeño visomotriz acorde a lo esperado, en lo emocional social aparece como de naturaleza hiperactiva y expansiva, manipula el ambiente social para satisfacer sus propias necesidades, inadecuado manejo disciplinario en su hogar materno, controla los impulsos, busca afecto en el ambiente con actitud de rebeldía asociada a sentimientos de inestabilidad o inseguridad, intolerante y oposicionista. En el conflicto de los progenitores se ve como mediador en el problema y pone en evidencia su apego a la figura materna por percibirla víctima de las acciones paternas, admite responder a las demandas maternas en función de su cambio de residencia, maneja malestar ante el alejamiento de su padre culpabilizándolo al mismo por los problemas de la relación. Muestra carga de ansiedad y resistencia a compartir su mundo afectivo evadiendo el conflicto por medio del juego; la mayoría de sus historias posee contenidos figurativos asociados a sentimientos de temor o miedo a ser el causante de los problemas entre sus padres; sentirse abandonado por alguno de ellos, con indicadores clínicos de importancia como inclusión agresiva en el ambiente, pobre autoconcepto, conducta acting-out y presión desde el mundo de los adultos. En ocasiones heteroagresivo, impulsivo y caprichoso con dificultad para acatar normas; idealización de la figura paterna luego indiferencia afectiva y poca resonancia con la misma; el conflicto presenta en el paciente la posibilidad de perder el amor paterno, reactivo a la afectación de la madre presentando cierto grado de alienación por la madre.

Refiere el informe que, las inconsistencias en el estilo de crianza materna y su naturaleza permisiva, han exacerbado los problemas de conducta del niño y, ante esa realidad, la figura paterna se ha convertido en la única figura de autoridad estable y consistente para el niño, por lo que su alejamiento afectaría el desarrollo del niño. Actualmente, presenta eneursis nocturna de base no orgánica con uso de pañales, duerme con la progenitora lo que le impide independencia y autonomía propia a su edad, presenta habilidad para asearse, comer e ir al baño por sí solo, no obstante se muestra dependiente de la madre para que le atienda y le complazca, manipulando el ambiente social. En el diagnóstico clínico presenta trastornos del comportamiento no especificado, presiones inapropiadas de la madre con reacciones de estrés psicosocial.

El diagnóstico familiar refleja conflictos entre los progenitores, la madre enfatiza su interés porque su hijo resida con ella al garantizarle un mejor estilo de vida, sugiere que el padre utilice el monto de la manutención del niño para cubrir los gastos de pasajes al exterior a visitar a su hijo, el padre se niega acentuando que se vulneran los derechos de su hijo y los de él como padre; las diferencias han deteriorado las vías de comunicación entre ambos con discusiones verbales, ante los cuales NOMBRE OMITIDO reacciona con gran ansiedad expresada en comportamientos disruptivos o de naturaleza regresiva; el niño presenta conflictos al tener la posibilidad de perder el amor paterno y presenta idéntica importancia al identificarse con la madre, inculpa a los padres del problema familiar con alienación por parte de la madre. Ambos progenitores cumplen con su rol de proveedores materiales y afectivos del niño, por lo que su alejamiento afectaría el desarrollo del infante, observando que previamente a la causa existía un intercambio de roles dentro del sistema que a pesar del divorcio, se comparte la crianza; la situación que maneja la madre de sus propias metas personales, la lleva en ocasiones a actuar de manera impulsiva, situación que no le permite tener conciencia del grado de influencia que sus decisiones y acciones pueden tener sobre la vida de su hijo. Por parte del padre, se observa centrado y ecuánime pero resentido y preocupado por el futuro de su hijo, con evasión de los efectos asociados a la posibilidad de distanciamiento de su hijo, racionalizando los eventos que le generan estrés.

Las conclusiones y recomendaciones formuladas en el informe técnico revelan que la progenitora se encuentra económicamente activa, las condiciones físicas-ambientales de la vivienda aceptables; e.d.n. proceder y preocupada por el bienestar y educación de su hijo permitiendo la relación afectiva del niño con el progenitor. El padre económicamente activo, las condiciones físico-ambientales del inmueble que ocupa no fue observado, la figura paterna convertida en única autoridad estable y consistente por lo que se estima la inconveniencia del distanciamiento. Se estima necesaria evaluación psicológica de la madre y ambos asistir a escuela para padres para reforzar las habilidades de crianza y roles, terapia de la conducta para el niño con ambos progenitores para establecer controles disciplinarios y control de impulsos.

Explanado el contenido del referido informe integral, al ser elaborado por el órgano auxiliar del Tribunal del Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, el cual refleja una visión integral en el ámbito de las relaciones familiares en el subiudice, se estima con valor probatorio de experticia calificada al no estar contradicho por ninguna de las partes. Del análisis cuidadoso y exhaustivo realizado por esta superioridad, se enfatizan las determinaciones realizadas en función del análisis bio-psico-social, que integran las conclusiones y recomendaciones a las cuales llegaron los expertos, determinando en su contexto que el conflicto familiar ha generado conductas en el niño en las que aparece como de naturaleza hiperactiva y expansiva, manipula el ambiente social para satisfacer sus propias necesidades, inadecuado manejo disciplinario en su hogar materno, controla los impulsos, busca afecto en el ambiente con actitud de rebeldía asociada a sentimientos de inestabilidad o inseguridad, intolerante y oposicionista. En el conflicto de los progenitores se ve como mediador en el problema y pone en evidencia su apego a la figura materna por percibirla víctima de las acciones paternas, admite responder a las demandas maternas en función de su cambio de residencia, maneja malestar ante el alejamiento de su padre culpabilizando al mismo por los problemas de la relación. Muestra carga de ansiedad y resistencia a compartir su mundo afectivo evadiendo el conflicto por medio del juego; las inconsistencias en el estilo de crianza materna y su naturaleza permisiva, han exacerbado los problemas de conducta del niño y, ante esa realidad, la figura paterna se ha convertido en la única figura de autoridad estable y consistente para el niño, por lo que su alejamiento afectaría el desarrollo del niño. Actualmente, presenta eneursis nocturna de base no orgánica con uso de pañales, que de igual modo, ante los conflictos suscitados con ocasión de la pretendida residencia en el extranjero, NOMBRE OMITIDO ha reaccionado con gran ansiedad expresada en comportamientos disruptivos o de naturaleza regresiva; presentando conflictos el niño al tener la posibilidad de perder el amor paterno con idéntica importancia al identificarse con la madre, inculpa a los padres del problema familiar con alienación por parte de la madre. Ambos progenitores cumplen con su rol de proveedores materiales y afectivos del niño, por lo que su alejamiento afectaría el desarrollo del infante, acogiendo esta alzada las conclusiones y recomendaciones, quedando evidenciado que ambos progenitores poseen vivienda, asumen su rol de padre y de madre mostrándose interesados en obtener el mejor ambiente para su hijo, ofreciendo cada uno lo mejor y más apto para su desarrollo integral, lo que les ha imposibilitado llegar a un acuerdo sobre la residencia del niño, todo lo cual será considerado para tomar la decisión correspondiente. Así se declara.

A los folios 465 al 487 cursa comunicación emitida por el Banco Occidental de Descuento al a quo anexando movimientos bancarios relacionados con cuentas bancarias a favor de E.R.R., las cuales al no estar verificando la capacidad económica de la progenitora, no aportan nada a este proceso por lo tanto se desechan. Así se declara.

Consta en autos certificación del matrimonio celebrado en la Dependencia Federal de Los Roques en fecha 21 de diciembre de 2009, entre la ciudadana E.A.R.R. y el ciudadano M.A.F.O., la cual demuestra que la madre del niño contrajo nuevas nupcias. Así se declara.

Concluida la evacuación de pruebas ambas partes consignaron escrito de conclusiones.

VI

Concluido el análisis de todo el material probatorio cursante en autos, pasa esta superioridad a resolver el fondo del asunto planteado, previamente hace las siguientes consideraciones:

La controversia se centra en la pretensión de la ciudadana E.A.R.R., mediante la cual solicita autorización judicial para el traslado y residencia del n.N.O. en los Estados Unidos de Norteamérica, según lo acordado en solicitud de separación de cuerpos por ambos progenitores fundamentado en que en la sentencia que declaró el divorcio de la pareja acordó el ejercicio de la guarda y custodia a la madre del niño y que T.E. D´ESCRIVAN LUGO, ejercería la p.p. conjuntamente con la madre.

Visto así, este Tribunal Superior debe aclarar primeramente que, tal aseveración en el libelo de demanda mediante la cual se pretende obtener autorización judicial para el traslado y residencia del n.N.O. en compañía de la madre, en los Estados Unidos de Norteamérica, no implica que tal pedimento verse en que se le otorgue el ejercicio pleno de la guarda, ahora custodia como atributo de la responsabilidad de crianza, consagrada en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y, con sus respectivas modificaciones en el mismo artículo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuya Reforma aparece publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.859 de fecha 10 de diciembre de 2007.

En efecto, en materia familiar han surgido modificaciones muy importantes desde el punto de vista legislativo que responde a las nuevas tendencias que han ido conduciendo la sociedad actual, mientras que lo deseable es que el padre y la madre se acuerden entre ellos en los aspectos familiares, concretamente, respecto a la crianza de los hijos, en la generalidad de los casos suele ocurrir lo contrario ya que, conforme a los intereses de ambos sin que sea tomada en cuenta la opinión de los hijos, la dinámica a la ruptura de la pareja después del divorcio, suele ser conflictiva y dolorosa repercutiendo en los propios hijos, lo que hace que, según G.M., se traduzca en que:

(…), se mantengan en una disputa ilimitada, generándose entonces en ellos la necesidad de mantenerse enganchados en una confrontación permanente, cuyo escenario ideal son los tribunales y los alegatos agresivos y rotundos de los abogados. Los hijos suelen ser los instrumentos de lucha ideales en tales situaciones, puesto que son los nexos que van a mantener unidos a esa ex pareja para siempre. Los sentimientos confusos de amor, odio, resentimientos, frustraciones, culpas, etc. Que generalmente están presentes en los procesos de ruptura generan comportamientos irracionales de los padres donde los hijos y sus intereses constituyen la fuente perfecta para justificar una diatriba judicial. En tales confrontaciones, cada progenitor siempre hablará en nombre del “interés superior de su hijo”, aunque probablemente, su hilo de argumentación responderá más a sus intereses personales que a los verdaderos intereses del hijo. (Morales Georgina y San J.M.. Familia. Intervenciones protectoras y mediación familiar. Vadel hermanos editores. Caracas, 2007, p. 98).

VII

El Tribunal Superior para decidir, observa:

El artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente para la fecha de interposición de la presente demanda en sus normas procesales, dispone: “En caso que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento, aquel de los padres que autorice el viaje, o el hijo, si es adolescente, puede acudir ante el juez y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior.” En este sentido, se evidencia de la citada norma que contempla como supuestos para la intervención judicial, las circunstancias relacionadas con hechos en que uno de los progenitores o la persona que ejerza su representación no autorice el viaje o, en caso contrario, que exista desacuerdo entre ellos.

Ahora bien, documentado en el libelo de demanda y ratificado por el padre del n.N.O. que se opone al traslado de su hijo con el objetivo de residenciarse en los Estados Unidos de Norteamérica, es necesario acudir a la doctrina sostenida con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1953 de fecha 25 de julio de 2005, y su ampliación de fecha 20 de marzo de 2006, quedando sentado que:

(…). Comienza la Sala la labor interpretativa, con el artículo 21.1 Constitucional, el cual reza...Resulta importante para la Sala determinar que se entiende por discriminación, y en ese sentido debe tenerse como tal el trato distinto que se le da a una persona que se encuentra en un plano de igualdad con otra. Tal como lo señaló en fallo de 10 de octubre de 2000 …reiterado en sentencia de 28 de noviembre de 2003 …, “el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley en forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación. Ahora bien, no todo trato desigual es discriminación, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad solo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas. Como conclusión de lo antes expuesto, esta Sala considera necesario señalar, que la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima...”. A juicio de esta Sala, el artículo 76 constitucional coloca en principio en un plan de igualdad al padre y a la madre, cuando reza...Por su parte el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no crea discriminación alguna, al crear obligaciones de los padres con respecto a los hijos. Dicha norma dispone...Luego, las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos, están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro. Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor, fundadas en razones biológicas, sociológicas, culturales, afectivas, etc, que marcan el paso en la distribución de los derechos y deberes de los padres, pero que atienden a una justificada desigualdad en el trato que la ley dé a los padres, debido a que cada uno habita en casas distintas, y al hecho real que los hijos del matrimonio o de la unión, pasan a habitar con uno de los cónyuges, lo que se traduce en una nueva realidad para los hijos que necesariamente coloca a los padres en situaciones concretas diferentes, conforme a quien habite o deba vivir con el menor. El que los hijos no habiten con ambos padres, sino con uno de ellos o bajo su dirección, crea una desigualdad, que si bien no hace cesar los derechos y deberes de los padres, en cuanto a la guarda (uno de los componentes de la p.p.), sin embargo, con relación a los hijos menores de siete años habidos en el matrimonio cuyo vínculo se rompió por divorcio o nulidad, así como en los casos de separación de cuerpos, o porque de hecho los padres tienen residencias separadas, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala...El legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la guarda del menor, indudablemente porque razones sociológicas, psicológicas, culturales, etc., le han convencido a que el menor de siete años se encuentra mejor bajo la guarda de su madre que de su padre, dada la particular situación en que se encuentra cada cónyuge fuera del hogar común, y esta previsión, fundada en el interés superior del menor, en la realidad que conoce esta Sala por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de la mujer venezolana, conduce a que en casos muy particulares – como éste – se le dé a la mujer un trato distinto al de los hombres, con relación a los menores y en materia muy puntual, lo que no constituye una discriminación para con el hombre. Planteada así la cuestión, la Sala considera que no existe discriminación en la ley, cuando otorga en todo caso la guarda de los hijos menores de siete años a la madre, y así se declara. Ahora bien, este aspecto de la guarda, que no contradice al artículo 21 constitucional, no significa que la madre que legalmente tiene la guarda de los menores de siete años y que tiene residencia separada del padre, le corresponde ejercer a su arbitrio la custodia, vigilancia y la orientación de la educación del menor, ya que el principio del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no puede contradecir al artículo 76 constitucional que señala...Ello significa, a juicio de la Sala, que tal disposición del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debe interpretarse restrictivamente, ya que conforme al artículo 75 constitucional, las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. Además, dicho artículo 75 señala...El que de hecho o de derecho exista un estado de separación entre los padres, con su secuela de tener residencias separadas, no enerva el interés superior del niño de gozar de su familia de origen, y tal derecho constitucional de ser ejercido por el menor, puede atenuar lo dispuesto en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en el sentido que los hijos menores de siete años se encuentren exclusivamente bajo la guarda de la madre. En consecuencia, si surgiere algún litigio tendiente a disminuir lo pautado en los artículos señalados, es necesario no sólo oír a los niños (al igual que en cualquier otro caso por mandato del artículo 12 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño), sino que el juez debe ponderar lo que los niños pretenden conforme al artículo 75 constitucional, y ello – como reconocimiento del señalado derecho de los niños, niñas y adolescentes – tiene que ser analizado por el juez, cada vez que la situación del menor en cuanto a los atributos de la guarda, pueda cambiar. A juicio de esta Sala, la interpretación del artículo 75 Constitucional tiene que ser en el sentido expuesto, a fin de garantizar el derecho que dicha norma otorga a los menores. Cuando no hay acuerdo entre los padres sobre la educación, custodia, residencia o habitación del menor, incluso el menor de siete años, indefectiblemente habrá que oírlo para que haga uso de su derecho, y como hay menores que aún no hablan o no tienen uso de razón, el juez debe analizar la situación de su desarrollo en la familia de origen, lo que no involucra un desconocimiento del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pero si un control en beneficio del menor, de su derecho a desarrollarse con sus padres (así estén separados), que evite el desarraigo, la ruptura en la crianza compartida a que tienen derecho los menores, o el goce (presencia) de ambos padres. Este derecho constitucional en beneficio del interés superior del menor, se traduce en que los cambios de domicilio o habitación dentro del país, o la posibilidad de habitar fuera de Venezuela, deben ser analizados por el juez, a petición de parte o si se le pide permiso o autorización para viajar, a fin de evitar que los derechos del menor sean vulnerados, y así se interpreta lo señalado, que a su vez se fundamenta igualmente en el artículo 76 constitucional cuya interpretación se solicita. Conforme a dicha norma (artículo 76)...Para que tal deber pueda ser cumplido, es necesario que el padre o la madre no sólo puedan ubicar al hijo, sino habitar con él, y que a su vez puedan acceder, dentro de condiciones normales, a sus hijos. Esta accesibilidad significa que los padres puedan con normalidad, visitar a sus hijos y discutir lo relativo a la crianza, formación y educación de ellos, dirimiéndose judicialmente los desacuerdos que existan. Para que esos deberes compartidos e irrenunciables se cumplan, es necesario que se garantice a los padres la ubicación y accesibilidad no solo a los hijos, sino a quien los tiene bajo su guarda. De nada vale el ejercicio de un derecho de visita (artículo 385 Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), si no hay sitio para visitar, o si no se encuentra al menor, o se hace onerosa y dispendiosa tal visita. Todo esto conduce a la necesidad de que el menor pueda ser ubicado, y al acceso a él de sus padres, como deber de Estado de protección de la familia como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, tal como lo señala el artículo 75 constitucional; y ese deber del Estado se ejerce por medio de sus diversos poderes entre los cuales se encuentra el judicial, quien interviene en las autorizaciones para viajar, conforme a artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y así se interpreta. Solicita el accionante que se interprete el artículo 78 constitucional, pero la Sala no encuentra ninguna oscuridad o ambigüedad de la letra de dicha norma con la situación planteada, ni que incida sobre ella, por lo que no hay nada que interpretar con respecto a dicho artículo, y así se declara. Igualmente el accionante solicitó se interprete el artículo 9.3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño. Dicha norma reza... La norma transcrita reproduce puntualmente, los derechos del niño que el artículo 75 constitucional otorga, aunque concretando elementos del citado artículo 75, cuales son el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular. Siendo este un Derecho del Niño, el Estado como garantía debe preservar que los menores no pierdan el contacto directo y regular con los padres, lo que sucedería si el menor es escondido, o llevado fuera del país con el fin de que pierda su lengua, o se desnacionalice, o rompa el contacto regular con el o los padres. Es casuístico determinar la regularidad del contacto, pero el debe ser garantizado a los padres, cuando el Estado por cualquiera de sus poderes, se convierte en factor de desarraigo o de ocultamiento del menor. Surge así una responsabilidad para el estado cuando otorga autorizaciones al menor para viajar, bien dentro del país, solo o con terceras personas, donde se necesita la autorización de un representante legal, expedida por el C.d.P. del Niño y del Adolescente, por una Jefatura Civil o mediante documento auténtico; y si el viaje es fuera del país, podrán viajar los menores acompañados de ambos padres o de uno solo, caso este último en que necesitan una autorización del otro expedida en documento autenticado, a menos que el menor tenga un solo representante legal y viaje con él. En caso de viajar solos con terceras personas, conforme al artículo 392 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, requieren autorización de quienes ejerzan su representación expedida en documento autenticado o por el C.d.P. del Niño y del Adolescente. Corresponde a las autoridades administrativas exigir el cumplimiento de los requisitos de los artículos 391 y 392 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, e impedir el viaje en Venezuela o al exterior, si no existen las autorizaciones legales. Lo anterior funciona, en el caso de que ambos padres, o quien tiene la representación legal, están de acuerdo con el viaje, motivan por el cual lo autorizan. La situación varía cuando hay desacuerdo entre las personas llamadas a dar el consentimiento, o cuando una de ellas lo niegue, caso en que la autorización debe darla el juez, a fin de que éste, previa petición del niño o del adolescente si fuere el caso, o del padre que autorice el viaje, decida lo que convenga al interés superior de aquellos según el caso. Esta decisión debe ser tomada, con base en los artículos 75 y 76 Constitucionales que marcan las pautas del interés superior del menor, y que no sólo otorgan derechos a los menores, sino deberes irrenunciables a los padres. En estos casos de oposición a la autorización donde hay que acudir ante el juez a fin de que éste decida lo que convenga, el juez menoril para tomar la decisión, debe hacerlo oyendo a los padres y al menor, ponderando la necesidad y utilidad del viaje, la posibilidad de que el menor no sea desarraigado de su familia, ni que sea desnacionalizado al separarlo física e intelectualmente del país donde habita su familia o parte de ella; razones por las cuales al juez debe probársele de cuál es la verdadera situación del menor viajero, de su regreso a la esfera del otro padre, de la posibilidad de cumplimiento de los deberes establecidos en el artículo 76 constitucional; y el juez puede exigir pruebas a los padres, indagar las condiciones de vida en el exterior tanto del niño como del padre que viaja con él, si fuere el caso, la condición legal de los viajeros si fuera para otros países, la dirección donde se encontrará el menor, así como el medio de comunicación con el padre, y todo lo que le permita formarse una idea cabal a fin de que se cumplan los artículos 75 y 76 constitucionales, tal como examinar visas, documentos, etc. .Siendo de advertir que el juez puede imponer condiciones para el viaje, garantizarle al padre que queda en el país la accesibilidad al hijo, las facilidades para comunicarse con él, y que su incumplimiento puede entenderse como traslado o retención ilícita del menor a tenor de lo establecido en el artículo 3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. No explica el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente cuál es la naturaleza del proceso para la toma de la autorización, ni indica nada que permita considerar tal procedimiento como de jurisdicción contenciosa o voluntaria. Según Chiovenda...el carácter diferencial de la jurisdicción voluntaria es su fin constitutivo; sus actos tienden siempre a la constitución de estados jurídicos nuevos o contribuyen al desenvolvimiento de relaciones existentes; y en sus actos no hay un bien garantizado en contra de otra persona, una norma que va a actuar contra otro, “sino un estado jurídico que sin la intervención del Estado no podría hacerse o desarrollarse, o se desarrollaría imperfectamente”. Sostiene Chiovenda...y lo hace suyo la Sala, que las características de la jurisdicción voluntaria no es la falta de controversia, sino la falta de dos partes, lo que hace innecesario notificar a alguien del fallo para que pueda impugnarlo o cumplirlo... Debe la Sala puntualizar que aunque el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente nada dice, lo planteado en el fondo es un asunto que rebasa el simple otorgamiento del permiso, lo que podía compararse a un acto administrativo, ya que quien acude ante el juez, sea el padre o el adolescente, lo hace para hacer valer derechos contra el otro padre. Conforme al citado artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pueden acudir ante el juez: 1.) El padre que quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive. 2.) El padre que no quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive. 3.) El adolescente que quiere viajar, ante la negativa o el desacuerdo del o de los padres que pueden otorgar el permiso. En los tres casos, aplicables también a aquel que representa al menor y que no es su padre, como el tutor, por ejemplo, la autorización o negativa del juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien niega el permiso. Tal derecho emana directamente de la Constitución y de instituciones como la p.p. y la guarda, y el reconocimiento de ese derecho, para impedir u ordenar el viaje, a fin de que no sea arbitrario y que se ajuste al sentido y alcance de las normas citadas en este fallo, debe ser precedido de una etapa de conocimiento que incluye contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contraparte del peticionante, ya que entre ambos existe una contención y una oposición de derechos. Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada. No debe confundir el que el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señale como comienzo del proceso el que el accionante “exponga la situación”, ni que el fallo que se dicte no tenga casación a tenor de lo previsto en el ordinal 2° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil. A juicio de esta Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda. Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como lo señala el artículo 363 de esa Ley “debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título” (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda). En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitársele ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje. Dado a que con esta interpretación se resuelve incluso lo de la esencia del proceso de autorización, lo que con anterioridad no se había hecho, esta interpretación vinculante surtirá efectos desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela hacia delante, y no con relación a las autorizaciones que tuvieron lugar antes de esa fecha. Sin embargo, las autorizaciones con carácter indefinido, deberán ser renovadas conforme a lo expuesto en este fallo…”

De acuerdo con la citada trascripción, es evidente que en el caso sometido al conocimiento de este Tribunal se está delante una solicitud sin prueba documental de autorización de viaje para residenciarse en el extranjero por parte de la solicitante en relación al n.N.O., por cuanto los alegatos que relaciona de la documentación en la cual fundamenta su pretensión la madre del niño, han resultado invalidados conforme a la apreciación y valoración a la que fue sometida la copia certificada tanto de la solicitud y decreto de separación de cuerpos como de la sentencia que declaró el divorcio entre los progenitores del niño; documentación que conservando el carácter de público, como tal merecen fe de su contenido, dejando desvirtuado el derecho que podría tener el n.N.O. a cambiar de residencia o domicilio junto a su madre, siempre que lo hubiere notificado al progenitor con 90 días de anticipación, producto de un acuerdo entre el padre y la madre, según lo alegó la demandante. Pues si bien tal acuerdo aparece en la solicitud de separación de cuerpos, el mismo no aparece aprobado por el Juez que sentenció y declaró el divorcio, por tanto, si bien la madre mantiene la custodia acordada, la responsabilidad de crianza como tal corresponde en forma conjunta a ambos progenitores, sin que medie acuerdo ni autorización alguna para el pretendido cambio de domicilio o residencia del niño, queda desvirtuado el alegato formulado en tales términos por la progenitora del niño y se tiene como inexistente el referido acuerdo, para otorgar la autorización solicitada, pues de la documentación analizada, solo ha quedado demostrado y así es apreciado por este Tribunal Superior, que los progenitores del n.N.O. están divorciados y, ejercicio de la p.p. conjuntamente por ambos progenitores; la responsabilidad de crianza es compartida, fijación de la obligación de manutención y, en lo referente al régimen de convivencia familiar los progenitores asumieron uno amplio de forma que ambos progenitores puedan dar la mayor cantidad de tiempo a su hijo. Así se declara.

En vista de lo anterior, en esencia, la solicitud presentada por la progenitora del niño para ser autorizada a trasladar al n.N.O. al extranjero con cambio de residencia y vivir junto a ella, tiende a modificar atributos de la Responsabilidad de Crianza, por cuanto tal solicitud, según lo alega en el libelo de demanda, no quedó demostrado que está fundamentada en documentación autentica. En efecto, se trata de que el padre ha negado la autorización, ante el supuesto de separación en forma definitiva del niño del lugar en que habita su padre, desacuerdo que existe según se infiere, del contenido del escrito de contestación de la demanda, habida cuenta que, citado el padre, compareció y se opuso al viaje y cambio de residencia proyectado para establecerse definitivamente en compañía de la madre en Estados Unidos de Norteamérica, lugar donde se residenciarán y el niño estudiará, se trata pues, de un cambio en el ejercicio de responsabilidad de crianza.

En el presente caso, el padre y la madre del n.N.O. no habitan juntos, por lo cual, si bien, en la sentencia que declaró el divorcio a ambos les fue otorgada la responsabilidad de crianza compartida y la c.d.n. a la progenitora, fue menester establecer a favor del padre no guardador un régimen de visitas e implementar períodos de tiempo amplios para que el hijo comparta de manera íntima con éste, períodos de tiempo que indudablemente resultarán muy limitados y/o esporádicos, si ambos no residen en el mismo país, como pretende la progenitora en el presente caso.

En el subiudice, de las pruebas aportadas por las partes, como ya se ha dicho, ha quedado demostrado claramente la fijación en la sentencia de divorcio de las potestades parentales, pero además, que el padre y la madre del niño poseen viviendas, que el niño interactúa y tiene acceso a ambas viviendas; que los progenitores y el niño poseen documentación para viajar al extranjero incluyendo Visa americana y la posibilidad de que la madre y el niño puedan viajar a Arabia; que tanto el padre como la madre cumplen con sus obligaciones. De las testimoniales juradas rendidas al ser apreciadas por esta superioridad, está demostrado que son testigos hábiles y están contestes con los hechos en cuanto a que son concordantes en que, tanto el padre como la madre se ocupan del cuidado del n.N.O., que son padres ejemplares y entre ellos se comunican; que están pendientes de su alimentación, higiene, vestido y asistencia médica; que lo llevan y buscan en la escuela, que ambos comparten con el niño en actividades recreacionales en el Club Náutico, le festejan su cumpleaños, por lo tanto, este Tribunal Superior da por demostrado que la crianza del n.N.O. se cumple en forma compartida por ambos progenitores y cada uno de los progenitores ha asumido su rol de padre y de madre, que ambos son padre y madre responsables y aman a su hijo, que están pendiente de las necesidades de su hijo, se apoyan mutuamente y cuando alguno se ausenta de la ciudad, el otro se hace cargo completamente de NOMBRE OMITIDO.

Del Informe Técnico inserto en actas, rendido por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al ser apreciado en todo su contexto y acogiendo las conclusiones y recomendaciones, al ser concatenado su parte pertinente con la opinión revelada por el niño en el Informe descriptivo consignado por la psicóloga del equipo multidisciplinario que presenció el acto, revelan indicios de que el niño fue instruido por la madre sobre que decir en la Sala de Juicio al momento de expresar su opinión, estrategia que de ser empleada por la madre, pudo transformar la conciencia de su pequeño hijo, actualmente de 6 años de edad, con el objeto de facilitarse para sí la autorización que en este proceso se decide.

Como quiera que la madre del niño ha argumentado a su favor la edad del niño, es preciso recordar que si bien la Ley especial prioriza salvo las excepciones legales, que en los casos de hijos de 7 años o menos, deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre, tal como lo preceptúa el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, “Al respecto se eliminó la exclusividad que la norma anterior le atribuía a la madre para ejercer la custodia de los niños menores de 7 años. Si bien la madre debe ser preferida para tener a los niños pequeños, ello no obsta que el juez pueda también confiárselos al padre, si las condiciones están dadas para ello y resulta conveniente al interés superior de ese niño. El legislador dejó entonces un marco de apreciación al Juez de Protección que permite la posibilidad de atribuir al padre la custodia de los hijos menores de siete años.” (G.M.. “La Convivencia Familiar” en IX Jornadas de la LOPNA. Universidad Católica A.B., Caracas 2008, p. 251).

Pues bien, apreciado como ha sido el Informe Técnico practicado por el equipo auxiliar del Tribunal de Protección, mediante el cual en su valoración se enfatizan las determinaciones realizadas en función del análisis bio-psico-social, que integran las conclusiones y recomendaciones a las cuales llegaron los expertos, determinando en su contexto que el conflicto familiar ha generado conductas en el niño en las que aparece como de naturaleza hiperactiva y expansiva, manipula el ambiente social para satisfacer sus propias necesidades, inadecuado manejo disciplinario en su hogar materno, control de impulsos, busca afecto en el ambiente con actitud de rebeldía asociada a sentimientos de inestabilidad o inseguridad, intolerante y oposicionista; aunado a ello el informe demuestra que el niño en el conflicto de los progenitores se ve como mediador en el problema y pone en evidencia su apego a la figura materna por percibirla víctima de las acciones paternas, además, el niño admite responder a las demandas maternas en función de su cambio de residencia, mostrando malestar ante el alejamiento de su padre culpabilizando al mismo por los problemas de la relación, con signos de carga de ansiedad y resistencia a compartir su mundo afectivo evadiendo el conflicto por medio del juego; inconsistencias en el estilo de crianza materna y su naturaleza permisiva, que han exacerbado los problemas de conducta del niño y, realidad en la que, la figura paterna se ha convertido en la única figura de autoridad estable y consistente para el niño. Aspectos que según los expertos, la separación indefinida del lugar donde reside el progenitor se traduce en que su alejamiento afectaría el desarrollo del niño. Actualmente, presenta eneursis nocturna de base no orgánica con uso de pañales, y ante los conflictos suscitados con ocasión de la pretendida residencia en el extranjero, refiere que NOMBRE OMITIDO ha reaccionado con gran ansiedad expresada en comportamientos disruptivos o de naturaleza regresiva; presentando conflictos el niño al tener la posibilidad de perder el amor paterno con idéntica importancia al identificarse con la madre, inculpa a los padres del problema familiar con alienación por parte de la madre. Ambos progenitores cumplen con su rol de proveedores materiales y afectivos del niño, por lo que su alejamiento afectaría el desarrollo del infante.

Al acoger este Tribunal Superior las conclusiones y recomendaciones del Informe Técnico, queda evidenciado que ambos progenitores poseen vivienda, asumen su rol de padre y de madre y se muestran interesados en obtener el mejor ambiente para su hijo, ofreciendo cada uno lo mejor y más apto para su desarrollo integral, lo que les ha imposibilitado llegar a un acuerdo ente ellos sobre la residencia del niño, por lo tanto corresponde a este Tribunal Superior decidir la controversia y adoptar la decisión que han debido adoptar, en función del interés superior del n.N.O. y no en función de sus intereses particulares.

En consecuencia, con fundamento en los motivos y razonamiento que anteceden, sin perjuicio de que la parte no satisfecha pueda intentar el juicio de Responsabilidad de Crianza, dejando claro que del Informe Técnico no se evidencia que alguno de los padres se encuentre imposibilitado para ejercer la c.d.n. por afección psicológica, psiquiátrica o de otra naturaleza de tipo clínica; considera esta juzgadora que de acuerdo con las pruebas apreciadas y el contenido del Informe Técnico que ha sido a.e. el pretendido cambio de residencia solicitado por la progenitora de NOMBRE OMITIDO, privaría al niño de la presencia de su padre, e implicaría un distanciamiento entre ambos, quienes mantienen una natural relación afectiva, lo cual resulta inadecuado para la estabilidad emocional del niño, y contrario por demás, a su interés superior. En tal sentido, estimando que el ejercicio de la p.p. implica que su titular debe encontrarse presente en la cotidianidad de sus hijos, mientras que el cumplimiento de los deberes inherentes a la misma, se verifican por razón del hecho objetivo de la presencia del titular de la p.p. en la vida de los hijos, se concluye que, otorgar el cambio de residencia acarrea la separación del n.N.O. de su hogar y entorno, todo lo cual puede tener graves consecuencias, pues se trata de la modificación de su status, con las repercusiones que esto comporta, sobre todo con respecto a su jornada diaria, colegio, compañeros, el arraigo a su especio físico, sus hábitos dentro de su casa, lo que incluye hasta sus juguetes y mascota, si lo tuviere.

Al respecto habría que añadir, que en caso de un eventual traslado ilícito o arbitrario fuera del país en y para el que se pretende obtener la autorización por cambio de residencia, resultaría imposible garantizarle al niño su derecho a relacionarse con el progenitor, y a su vez, el derecho del progenitor a relacionarse con su hijo, asimismo, determinar y/o garantizar la periodicidad de futuros encuentros entre ambos, para lo cual deberá garantizársele además el derecho opinar del n.N.O., aspecto éste que solo es posible en países que se encuentren suscritos a los Tratados, Pactos y Convenciones relacionados con la protección de los derechos humanos y la protección integral de la infancia y la adolescencia, especialmente, aquellos en los que se establece una reglamentación especial a los fines de asegurar la restitución inmediata en caso de traslados o retenciones ilícitas, así como también que el derecho de custodia y visita sean respetados por el país de residencia del niño.

En virtud del razonamiento anterior y todo lo antes expuesto, la solicitud formulada por la ciudadana E.A.R.R., de autorización para viajar y cambiar de domicilio y residencia al n.N.O., debe ser declarada sin lugar y en su defecto se niega el cambio de domicilio y residencia con autorización para viajar al extranjero planteado en el presente caso por no prosperar en derecho, como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se declara.

VIII

DECISION

Por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: DECLARA: 1) NULA la sentencia Nº 68 dictada en fecha 21 de junio de 2010 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 3; 2) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por la ciudadana E.A.R.R.; 3) SIN LUGAR la solicitud de cambio de domicilio formulada por la ciudadana E.A.R.R.; 4) NIEGA el cambio de domicilio y residencia con autorización para viajar al extranjero del n.N.O., representado por la ciudadana E.A.R.R., contra el ciudadano T.E. D` ESCRIVAN LUGO; 5) Se recomienda a los progenitores que acudan junto con el n.N.O. a evaluación psicológica y asistan a escuela para padres, para reforzar las habilidades de crianza y roles de cada progenitor, asimismo terapias de conducta para el n.N.O., con el propósito de establecer controles disciplinarios y de sus impulsos. 5) NO HAY condena en costas por ser un fallo que resulta anulado.

PUBLIQUESE y REGISTRESE.

Déjese copia para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Régimen de Transición de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de octubre de 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha siendo las tres de la tarde (3:00p.m.), se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “4” en el libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2010. La Secretaria,

Expediente Nº 009-10.

ORA/ora.-