Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 29 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

200º y 151º

Parte querellante: E.R.N., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.560.904.

Apoderado judicial: Abogado R.L.Z.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula 34.406.

Parte querellada: Instituto de vivienda y Hábitat del Estado Miranda (INVIHAMI).

Representantes judiciales: Abogados O.F. y R.M.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas 883 y 881, respectivamente.

Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial (Remoción-retiro)

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado por el profesional del derecho R.L.Z.G., en fecha veintidós (22) de abril del año dos mil diez (2010), por ante el Juzgado Superior Noveno en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Actuando en sede Distribuidora); una vez que fueron cumplidos los trámites de ley, el precitado Juzgado distribuyó la causa en fecha 22/04/2010, correspondiendo su conocimiento a este Despacho Judicial. En fecha 23/04/2010, la causa fue recibida ante la Secretaría de este Juzgado.

Mediante auto de fecha veintiséis (26) de abril del año dos mil diez (2010), se admitió la querella funcionarial interpuesta y fueron librados los emplazamientos correspondientes; la presente querella no fue contestada. Consecutivamente, el doce (12) de noviembre del año dos mil diez (2010), oportunidad prevista para la celebración de la audiencia preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la incomparecencia de ambas partes. En el presente asunto, no tuvo lugar la tramitación del lapso probatorio previsto en el artículo 105 ejusdem. En fecha, veintitrés (23) de noviembre del presente año, tuvo lugar la celebración de la audiencia definitiva, conforme a lo previsto en el artículo 107 ejusdem; se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

I

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

El apoderado judicial de la parte querellante solicitó:

La nulidad absoluta de los actos de remoción y retiro dictados por la Presidenta del Instituto de Vivienda y Hábitat, que afectaron los derechos e intereses de su patrocinada, la ciudadana E.R..

Que como producto de la precitada nulidad este Tribunal ordene: i) La reincorporación de la ciudadana E.R. al cargo que ejercía, u a otro de igual o superior jerarquía; ii) La cancelación de los sueldos y demás conceptos laborales calculados desde el 23/02/2010 -fecha en la cual ocurrió el ilícito retiro- hasta que tenga lugar la definitiva y real incorporación de su mandante.

Para sustentar su petitorio, el representante judicial de la parte querellante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que su representada ingresó a laborar en el INVIHAMI, desde el día 03/07/2008, para desempeñar el cargo de carrera administrativa denominado “Sociólogo I”.

Enfatizó que mediante el oficio signado con el Nº 100018 -de fecha 14/01/2010- su representada fue removida del cargo que desempeñaba, y que en la precitada comunicación, la Administración le explicó que ello se debía a cambios en la organización administrativa del Instituto, y le colocó en situación de disponibilidad por el transcurso de un mes, con el objeto de realizar las gestiones reubicatorias que establece el ordenamiento jurídico.

Remarcó que según oficio signado con el Nº 100178 -de fecha 17/02/2010- la Presidente del Instituto retiró a su mandante de la Administración Pública, en vista a la infructuosidad de las gestiones reubicatorias.

Acentúo que anexo al acto de retiro, a su mandante se le hizo entrega del oficio signado con la nomenclatura DGCYS/Nro.14.036 -emanado del Ministerio de Planificación y Desarrollo- en donde consta que la Autoridad Administrativa se vio impedida de realizar las gestiones reubicatorias de ley, debido a que “no contaba con la documentación” de su representada.

A los efectos de cuestionar la validez de los actos administrativos impugnados, el apoderado judicial de la parte querellante presentó las siguientes delaciones:

Denunció que ambos actos lesivos adolecen del vicio de inmotivación debido a que a su representada no le fueron explicados los motivos por los cuales su cargo -y no otro- fue el afectado en el proceso de reducción de personal, en franca transgresión a lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Denunció la vulneración de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, y al trabajo -contenidos en los artículos 49 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- por el estado de indefensión al cual fue sometida su representada, al desconocer los motivos de su remoción y retiro, ya que la Administración omitió acompañar al acto administrativo de remoción, el acuerdo Nº 25-2009 de fecha 08/12/2009 y el Informe Técnico que lo originó, instrumentos que, a su decir, sustentaban la procedencia de la reducción de personal decretada.

Denunció la vulneración del derecho a la estabilidad de su mandante, en virtud de que, a su criterio, el Ente querellado desconoció el derecho a la estabilidad del cual goza su patrocinada, al confesar expresamente que no realizó las gestiones reubicatorias a las cuales tenía derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 78, último aparte, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por otra parte, en la oportunidad procesal correspondiente para dar contestación a la presente acción, los abogados O.F. y R.M.M., obrando en representación del INVIHAMI, de conformidad con el poder conferido por la Presidenta del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda, dieron contestación a la presente querella bajo la exposición de los siguientes términos.

Explicaron que a la hoy querellante “se le consideró erróneamente como funcionaria de carrera”, cuando lo cierto es que ésta incumple con los requisitos legales para arrogarse tal condición, ya que no aprobó el concurso público correspondiente.

Esgrimieron que, a su criterio, los funcionarios que ingresan sin la aprobación del concurso correspondiente, no tienen derecho a la estabilidad, y que por ende, a la hoy querellante “nunca debió ubicársele en situación de disponibilidad”.

Argumentaron que si bien la hoy querellante permaneció activa en el Organismo, lo cierto es que tal permanencia, no significa la convalidación de los vicios incurridos tras su nombramiento sin el respetivo concurso.

Explicaron que la hoy querellante fue removida debido a “cambios en la organización administrativa”, tras la consecución del procedimiento legalmente establecido.

Sostuvieron que el acto administrativo de remoción se encuentra suficientemente motivado, contiene su propia base legal, y que de ningún modo lesionó los derechos de la hoy accionante.

Señalaron que el acto de retiro debe reputarse como válido, debido a que, en su criterio, el mismo contiene la motivación y la base legal adecuada.

Destacaron que “tal y como consta del expediente administrativo” de la hoy querellante, la Administración colocó a la hoy accionante en situación de disponibilidad y ejecutó las gestiones para lograr su reubicación, a pesar que, en principio, no era merecedora del derecho a la estabilidad, al no detentar la condición de funcionaria de carrera.

Rechazaron que su representado hubiere tenido la responsabilidad formal de adjunta al acto administrativo, el acuerdo Nº 25-2009 de fecha 08/12/2009 (Mediante el cual fue aprobado el proceso de reducción de personal, por parte del C.L.d.E.M.) y el Informe Técnico correspondiente, debido a que, en su criterio, bastaba con explicarle a la querellante las razones de hecho y de derecho que sustentaban su remoción.

Resaltaron que, en su criterio, “los motivos en los cuales se basa la Administración para proceder a la reestructuración administrativa y su reducción de personal, no pueden ser objeto de revisión por parte de los tribunales de la jurisdicción contenciosa administrativa”, y así solicitaron que fuera declarado por este Tribunal.

Indicaron que el acto de remoción tuvo su origen en la supresión de la Gerencia de Apoyo Comunitario a la cual se encontraba adscrita la hoy accionante, debido a cambios en la estructura administrativa del Organismo.

Destacaron que de conformidad con los argumentos anteriormente expuestos, este Tribunal debe negar la procedencia de la solicitud de reincorporación, debido a que la ciudadana no detenta, ni detentó estabilidad alguna, que le permitiera ser beneficiaria del derecho a la estabilidad.

Finalmente, solicitaron que este Tribunal se sirva declarar sin lugar la querella incoada.

II

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que la presente acción fue interpuesta contra el Instituto de Vivienda y hábitat del Estado Miranda (INVIHAMI), dado que al criterio de la hoy querellante, existen dos actos administrativos que lesionaron sus derechos constitucionales y legales, al removerle y retirarle en franco desconocimiento a las normas funcionariales que regían su relación con el precitado Instituto. Siendo esto así, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa. Y así se decide.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Juzgadora que el objeto de la presente querella lo constituye la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro dictados en fecha 14/01/2010 y 17/02/2010, por la ciudadana R.V.D.P. -en su carácter de Presidente del INVIHAMI- mediante el cual se remueve a la hoy querellante -debido a la aplicación de una medida de reducción de personal -por razones de reorganización administrativa- y se le retira tras la infructuosidad de las gestiones reubicatorias. Como consecuencia de ello, solicitó la reincorporación al cargo que desempeñaba, u a otro de igual y/o superior jerarquía, y el pago de los salarios y demás conceptos laborales dejados de percibir por su patrocinada.

A los efectos de impugnar la validez de los actos administrativos lesivos, el mandatario judicial de la parte querellante le imputó, al acto de remoción, el vicio de inmotivación y la transgresión de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y al trabajo; mientras que al acto de retiro, le imputó la transgresión del derecho a la estabilidad que asistía a su mandante.

Por su parte, la representación judicial del Ente querellado, rechazó los argumentos de hecho y derecho esbozados por la parte querellante, y señaló que la ciudadana E.R., no es una funcionaria de carrera, debido a que ingresó al Organismo sin cumplir con el concurso de Ley, pero que aún así, su representado gestionó sendas actuaciones reubicatorias en su favor; además de ello, enfatizó dicha representación que los actos de remoción y retiro se encuentran suficientemente motivados, y encuentran sustento en la base legal expuesta en los mismos, en donde la Administración únicamente tenía la obligación de explicarle los motivos de su remoción, más no de adjuntar el acuerdo y el informe técnico que avalaban la reducción de personal.

Ahora bien, visto que se encuentra controvertida la condición funcionarial de la querellante, este Tribunal considera pertinente resolver dicho conflicto, previo a la resolución del fondo del asunto.

En efecto, la parte querellante señaló a este Juzgado que detenta la condición de funcionaria de carrera, mientras que la representación judicial del Ente querellado, desconoció tal condición -pero no así la calificación del cargo ejercido, esto es Sociólogo I- a pesar que erróneamente fue considerada como funcionaria de carrera, debido a que su ingreso, siquiera estuvo precedido por el concurso correspondiente de ley.

A los efectos de resolver el íter anterior, se hace pertinente hacer referencia a los postulados constitucionales y legales previstos para el ingreso de los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública, y analizar los medios probatorios cursantes en autos. La constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 144 y 146, prevé:

Artículo 144. La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos o funcionarias de la Administración Pública (…)

Artículo 146. Los cargos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.

El ingreso de los funcionarios y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad eficiencia…

.

Y la norma del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

De los citados extractos se desprende que: i) La previsión contenida en el artículo 144 de nuestra Carta Magna, ordena que la Ley del Estatuto de la Función Pública sea la norma que establezca lo relacionado a la carrera administrativa (Ingreso, ascenso, traslado, suspensión y egreso, de los funcionarios públicos al servicio de la Administración Pública); ii) La norma del artículo 146 de la Constitución Nacional, establece la carrera administrativa, y la exclusión a la misma: Los contratados, los obreros y los demás que determine la ley; iii) El artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé los requisitos para ingresar a la carrera administrativa: La aprobación del concurso público correspondiente, el nombramiento, la superación del período de prueba, y la continuación en la prestación de servicios en forma remunerada y permanente.

Al analizar los actos del expediente se observa: Al folio siete (07) del expediente administrativo consta un nombramiento suscrito por el Teniente Coronel (Ej.) P.J.P.C. (Para ese entonces Presidente del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda), mediante el cual la ciudadana E.R.N. fue designada en el cargo denominado “Promotor de Bienestar Social”, a partir del 01/06/2007; y al folio cuarenta y cuatro (44) del expediente administrativo, riela nombramiento suscrito por el Teniente Coronel (Ej.) P.J.P.C. (Para ese entonces Presidente del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda), mediante el cual la ciudadana E.R.N. fue designada para desempeñar el cargo denominado “Sociólogo I”, a partir del 01/07/2008.

Ahora bien, del análisis de los medios probatorios señalados queda claro para quien hoy sentencia que la ciudadana E.R.N., plenamente identificada en autos, desempeñó varios cargos dentro de la estructura organizativa del Instituto querellado, mas sin embargo, no consta en autos que el ingreso a la Administración para desempeñar el cargo, hubiese sido por el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales, estos son, la aprobación del concurso, el nombramiento, y la superación del lapso de prueba.

No obstante a ello, vale destacar que a criterio de este Tribunal, existe una situación de hecho que pudiera encuadrar dentro de la doctrina establecida por la Alza.C.A., que prevée la estabilidad relativa; sobre la precitada estabilidad, la jurisprudencia reiterada de la Alza.C.A. (Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14/08/2008, ponencia del Dr. A.S.V.. Caso: O.E.) ha precisado que:

[…] las normas administrativas que se han dictado para regular la prestación de servicios en la Administración no responden exactamente a la finalidad de protección del trabajador, ya que no se trata de defender la posición del empleado frente a la Administración, al menos como objetivo fundamental, sino de garantizar determinados principios consagrados en la Constitución, tal como el principio de igualdad de los ciudadanos para el acceso a los cargos públicos, que exige el establecimiento y regulación de los procesos de selección de personal, y de hacer efectivo el principio de eficacia de la actuación administrativa a través de la consagración de los principios de mérito y capacidad.

Se observa claramente entonces que los poderes públicos no pueden reclutar al personal que necesiten para el ejercicio de sus funciones públicas (gestión de los intereses públicos con eficacia) a la manera de una empresa privada, es decir, por la simple y directa voluntad de los responsables de la selección de empleados, sino que la selección de los funcionarios públicos ha de hacerse en virtud de criterios objetivos (mérito y capacidad), pues todos los ciudadanos son iguales ante la ley y ante su aplicación, de manera que la Administración no puede expresar diferencias discriminatorias o fundadas en razones subjetivas de unos sobre otros (SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: Derecho de la Función Pública. Editorial Tecnos. Madrid, 2001, pp. 123).

En este orden de ideas, se impone la necesidad de cambiar el viejo paradigma que durante años hizo que la Administración Pública se convirtiera en una especie de institución al servicio del clientelismo político, lo que conllevó a que en el país se evidencie una excesiva presencia de cargos de libre nombramiento y remoción, así como de personal contratado.

Lo anterior, obviamente trajo consigo que exista un alto índice de inestabilidad en la función pública, dado el hecho de que la mayoría de los distintos órganos del Poder Público dan ingreso a los funcionarios que han de prestar sus servicios, haciendo caso omiso a la previsión constitucional y legal relativo a la obligación de la realización de un concurso público como paso previo y obligatorio para el ingreso, a los fines de proveer los diferentes cargos de la Administración Pública, siendo imperiosa la adopción de medidas que abandonen las antiguas prácticas, y se acoja en materia de función pública las previsiones contenidas tanto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual se traduce en un sometimiento a los principios básicos del Estado de Social de Derecho que preconiza nuestra Carta Magna.

…Omissis…

En idéntico sentido, esta Corte advierte que no sólo existe un desconocimiento de la condición de funcionario público sino que, además, como ya previamente lo afirmó recientemente este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2008-00944 del 28 de mayo de 2008, tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo determinado que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional (Ver también sentencia Nº 2007-01217 de fecha 12 de julio de 2007, caso D.G. contra el Estado Miranda, y ratificada por esta Corte nuevamente en sentencia Nº 2007-02000 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso R.B. contra el Estado Miranda).

[…] el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional

. (Negritas añadidas por este Tribunal).

…Omissis…

…Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán (sic) de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad, no podrá ser removido, ni retirado de su cargo, por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...

.(Negritas de este Tribunal).

Del citado extracto, se desprende que la Alza.C.A. reconoce la estabilidad provisional de aquellos funcionarios que hubieren ingresado a la Administración Pública «Mediante designación o nombramiento» para desempeñar un cargo calificado como de carrera, en virtud de la cual no pueden ser removidos -ni retirados de su cargo- por alguna causa que sea distinta, a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Para gozar de tal estabilidad relativa, resulta necesario la consumación de ciertos requisitos, a saber: i) Ingresar a la Administración para desempeñar un cargo de carrera, a través de alguna designación y/o nombramiento; ii) Que el cargo para el cual haya sido designado el ciudadano o ciudadana, tenga la naturaleza y clasificación de ser un cargo de carrera; y iii) Que la Administración, al ejecutar la designación y/o nombramiento, hubiere incumplido su carga de proveer tal cargo, con la práctica del concurso público correspondiente.

Al a.e.c.c. observa este Tribunal que la parte querellante fue nombrada para desempeñar varios cargos; con tales designaciones, si bien se satisface con uno de los requisitos para optar a la estabilidad relativa (La existencia de la designación y/o nombramiento) no resulta menos cierto -y así lo recalca este Juzgado- que la referida estabilidad, únicamente protege al ciudadano o ciudadana que haya sido designado para ocupar un cargo “de carrera”. En tal sentido, y a los fines de concluir la procedencia del beneficio de la estabilidad relativa a favor de la querellante, se hace necesario determinar si los cargos desempeñados por la ciudadana E.R.N., eran clasificables como de carrera, o por el contrario, eran de libre nombramiento y remoción.

En principio, vale acotar que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, indica que “los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción”, y a su vez, el artículo 20 ejusdem, dispone que los funcionarios o funcionarias públicas de libre nombramiento y remoción, “podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza”.

Los cargos de alto nivel, se encuentran taxativamente enunciados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la función Pública, mientras que, los cargos de confianza, serán aquéllos que, en virtud de los presupuestos contenidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vale decir, por la especialidad de las funciones, son calificados como tal; sin embargo, lo anterior no es óbice para destacar que para calificar a un cargo como de confianza, la jurisprudencia de la Alza.C.A. ha establecido no basta con alegar e incorporar en el acto, una serie de atribuciones y/o funciones, pues además es necesario la comprobación de la correspondencia de las funciones acreditadas en el acto administrativo, con las asignadas al cargo (Ver Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con ponencia del Dr. E.R.G. en el caso: D.E.B.V.. Municipio Chacao del Estado Miranda) constituyendo, en principio, la prueba por excelencia -para determinar las funciones que desempeña el funcionario y que lo califican como de confianza- el Registro de Información del Cargo, instrumento que es necesario para sustentar la legalidad de la remoción que se efectúe.

Así mismo, es pertinente aclarar que la propia Alza.C.A., ha señalado que “debe presumirse en principio que el cargo es de carrera, quedando a cargo de quien alega lo contrario, en este caso, el Ente querellado, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción…”. (Sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa de fecha 22/12/2006, ponencia de la Dra. A.G.V.S., Exp. AP42-R-2004-001700. Caso: F.Q.Z. vs. Indecu).

Aunado a esto, vale destacar que la Administración no cuestionó la condición del cargo ejercido por la querellante.

Siendo esto así, quien hoy sentencia considera que, en el presente caso, los cargos desempeñados por la ciudadana querellante (Promotor de Bienestar Social y Sociólogo I) deben presumirse como de carrera, debido a que, en primer lugar, los mismos no encuadran dentro de los supuestos -legales- que califican a un cargo como de libre nombramiento y remoción, y en segundo lugar, porque la Administración, si bien desconoció la condición de funcionaria de carrera de la querellante, no cuestionó la naturaleza de los cargos desempeñados por ésta, y además, omitió comprobar la existencia de motivos que permitan concluir que tales cargos no eran de carrera.

De todo lo anterior, este Despacho Judicial concluye que la ciudadana E.R.N. fue designada para desempeñar sendos cargos de carrera, y prestó sus servicios en forma permanente al servicio del Instituto querellado, sin la debida aprobación de concurso, el cual tampoco consta que fuera aperturaza subsiguientemente.

Al ser esto así, este Órgano Jurisdiccional, hace suyo el criterio esgrimido por la Alza.C.A. (Sentencia de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14/08/2008, ponencia del Dr. A.S.V.. Caso: O.E.) y declara que la ciudadana E.R.N. reunía todos los requisitos para encontrarse amparada por el beneficio de estabilidad relativa. Y así se decide.

Precisada la condición de la ciudadana querellante, este Tribunal procede a resolver los vicios delatados por dicha representación, para enervar la validez de los actos administrativos que dieron origen a la culminación de la relación funcionarial.

La parte querellante adujo que el acto de remoción adolece del vicio de inmotivación, debido a que, en su criterio, la autoridad administrativa omitió señalarle a su representada los motivos y fundamentos por los cuales su cargo, y no otro, resultó afectado en el proceso de reducción de personal.

En contraposición a ello, la parte querellada aduce que los actos administrativos, se encuentran suficientemente motivados, y que en los mismos fueron expuestos los fundamentos que dieron origen a la actuación de la Administración; aunado a ello, los representantes judiciales de la parte querellada explicaron que, en su criterio, los motivos que dan origen a la reducción de personal, no pueden ser controlados por los Tribunales de la República, toda vez que la motivación de tales actos corresponde al ámbito subjetivo e interno de la política y gestión de la Administración Pública.

Ahora bien, los artículos 9 y 18, numeral quinto, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establecen el requisito de la motivación de los actos administrativos, y en ese sentido indican que “los actos administrativos de carácter particular deberán ser motivados, excepto los de simple trámite, o salvo disposición expresa de la Ley. A tal efecto, deberán hacer referencia a los hechos y a los fundamentos legales del acto…”; y dispone que “todo acto administrativo deberá contener: (…) expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas, y de los fundamentos legales pertinentes (…)”.

Sobre el argumento esbozado por la parte querellante, quien refiere que la administración debió explicarle -en el contenido del acto administrativo- las razones por las cuales su cargo «y no otro» resultó afectado por la medida de reducción de persona, destaca este Tribunal que la explicación de los motivos que originaban la afectación de algún cargo, debía ser precisada y levantada en el Informe Técnico correspondiente -más no en el contenido del acto administrativo- debido a que tal instrumento es el que permite delimitar y controlar -legalmente- el ámbito de aplicación de la medida de reducción de personal, y su justificación.

De hecho, el propio artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa dispone que “la solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida”. (Negritas de este Juzgado).

En efecto, aclara quien hoy sentencia que tal y como lo ha establecido la Alza.C.A. “…el retiro de un funcionario público fundamentado en la reducción de personal, es un procedimiento administrativo constitutivo integrado por una serie de actos, como son la elaboración de informes justificativos, opinión de la oficina técnica, presentación de solicitud de la medida y subsiguiente aprobación por parte del C.d.M. y finalmente la remoción y el retiro”; y es en el transcurso de dicho procedimiento, como se reitera, que la Administración tiene la carga de individualizar “los cargos a eliminar con la respectiva identificación de los funcionarios que los desempeñan… y señalar el por qué de ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, precisamente, para evitar que la estabilidad como derecho fundamental de los funcionarios de carrera se vea afectada por un listado que contenga simplemente los cargos a suprimir, sin ningún tipo de motivación…”. (Ver sentencia de fecha 05/10/2010. Ponencia del Dr. A.J.C.D.. Expediente AP42-R-2004-000174. Caso: Oswaldo Echezu.P.V.. Alcaldía del Municipio Z.d.E.M.).

En base a todo lo anterior, este Tribunal desecha el argumento presentado por la parte querellante por infundado; no obstante, y con atención a la tutela judicial efectiva, este Tribunal pasa a verificar si el acto impugnado cumple con el requisito cuestionado (Motivación) y en tal sentido se observa:

“Ciudadana… Erika Rodríguez… me dirijo a usted, a fin de notificarle que ha sido afectada por la medida de reducción de personal en virtud de la reorganización administrativa del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda (INVIHAMI), debida a “cambios en la organización administrativa” aprobada por el C.L.d.E.B. de Miranda, mediante el Acuerdo Nº 25-2009, de fecha 08-12-2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78, ordinal 5º de al Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual queda removida del cargo Sociólogo I…”.

Del citado extracto se desprende que la Administración: 1) Removió a la ciudadana querellante del cargo que desempeñaba, y le explicó que ello se debía a la implementación de una medida de reducción de personal, que debía ser ejecutada por la realización de cambios en la organización administrativa del Instituto; 2) Que tal medida de reducción contaba con el aval expedido por el C.L.d.E.B. de Miranda; y 3) Que el fundamento legal para la ejecución de tal medida de reducción, se encontraba previsto en el artículo 78, ordinal quinto, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

A criterio de quien hoy sentencia, la Administración cumplió con su carga legal de motivar el acto en forma suficiente para que la hoy querellante conociera de los fundamentos, tantos fácticos como legales, que sustentaban su remoción; por tales razones, quien hoy sentencia desecha la denuncia relacionada con el vicio de inmotivación, al encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.

En otro sentido, la parte querellante denunció la vulneración de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, y al trabajo -contenidos en los artículos 49 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- por el desconocimiento del motivo de su remoción y retiro, generado por la omisión de adjuntar al acto administrativo, los instrumentos que sustentaban la procedencia de la reducción de personal decretada, vale decir, el acuerdo Nº 25-2009 de fecha 08/12/2009, y el Informe Técnico que lo originó, lo cual le ocasionó un estado de indefensión.

Sobre tal delación, los representantes judiciales del Instituto querellado enfatizaron que la Administración únicamente tenía la obligación de explicarle a la querellante los motivos de su remoción, más no de adjuntar «al acto de remoción dictado» el acuerdo y el Informe Técnico correspondiente.

A criterio de quien hoy sentencia, no era obligación de la Administración el tener que adjuntar los documentos reseñados al cuerpo de los actos administrativos cuestionados; la obligación del Instituto querellado era suscribir tales documentos, dentro del procedimiento de reducción de personal.

No obstante, vale destacar que en todo caso, y así debe considerarse, la parte querellante tuvo conocimiento sobre la existencia de las referidas actuaciones (Acuerdo Nº 25-2009 de fecha 08/12/2009, y el Informe Técnico correspondiente) debido a que hizo mención de las mismas en el contenido del escrito libelar, y además no consta en los autos que tanto el Instituto querellado, como el C.L.d.E.B. de Miranda, le hubieren impedido el acceso a tales documentales.

Aunado de ello, y luego de contrastar los argumentos expuestos por la parte querellante para sustentar la presente denuncia, con los alegatos que ya fueron resueltos por este Tribunal, quien hoy sentencia observa que la presente delación luce manifiestamente contradictoria, debido a que el apoderado judicial de la hoy querellante, por una parte, expresó su inconformidad con la ejecución de la medida de reducción de personal «Como causa que originó la remoción de su patrocinada» y por otra, afirmó desconocer los motivos que originaron la remoción de su patrocinada.

Por tales razones, quien hoy sentencia desecha la denuncia relacionada con la vulneración de los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y al trabajo, por encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.

Resueltas las denuncias relacionadas con el acto de remoción, este Tribunal para a revisar las restantes delaciones esgrimidas para enervar los efectos del acto de retiro. Y así se decide.

Finalmente, la representación judicial de la parte querellante denunció la vulneración del derecho a la estabilidad de su mandante, en virtud de que, a su criterio, el Ente querellado desconoció el derecho a la estabilidad del cual goza su patrocinada «Previsto en el artículo 78, último aparte, de la Ley del Estatuto de la Función Pública» al confesar expresamente que no realizó las gestiones reubicatorias a las cuales tenía derecho.

Por otra parte, los representantes judiciales del Instituto querellado sostuvieron que si bien la hoy accionante fue colocada en situación de disponibilidad, y en su beneficio se ejecutaron las gestiones para lograr su reubicación, lo cierto es que la referida no era merecedora del derecho a la estabilidad, ya que no detentaba la condición de funcionaria de carrera.

Sobre el punto debatido aclara este Órgano Jurisdiccional que si bien la hoy querellante cumplía con los requisitos para ser acreedora del beneficio jurisprudencial denominado “estabilidad relativa”, ello no implica que su situación de hecho per se deba equipararse a plenitud, con los derechos y prerrogativas inherentes de los funcionarios de carrera.

En efecto, el pase a disponibilidad, así como la ejecución de las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que fue consagrado única y exclusivamente para los funcionarios que tengan acreditada la condición de carrera, la cual, como ya se dijo, se adquiere, únicamente, con la consumación de los requisitos previstos en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

De tal manera afirma este Tribunal que bastaba con que la Administración procediera a la remoción y retiro inmediato de la hoy querellante para que cesara toda relación funcionarial, mas no tenía la obligación irrestricta de colocarle en situación de disponibilidad y/o practicar sendas gestiones reubicatorias a favor de la misma; no obstante, el Organismo le otorgó a la ciudadana E.R.N. una prerrogativa que no le correspondía, circunstancia que, lejos de afectar a la querellante y/o lesionar algún derecho de la misma, obró en su favor.

En consecuencia, este Tribunal desecha la delación relacionada con la transgresión del derecho a la estabilidad, por encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.

No obstante, si bien este Órgano Jurisdiccional desestimó la totalidad de las denuncias presentadas por la parte querellante, quien hoy sentencia, bajo el fiel cumplimiento de las disposiciones previstas en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 19, ordinal primero, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anula el acto de retiro «Al ser dictado en franca transgresión a los postulados contenidos en la parte in finne del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa» por los razonamientos esbozados en la parte motiva de este fallo. En vista a las consideraciones expuestas anteriormente, este Tribunal declarará parcialmente con lugar la presente querellante, y así lo dictaminará en el fallo.

IV

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por el profesional del derecho R.L.Z.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 34.406, en representación de la ciudadana E.R.N., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-17.560.904, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda (INVIHAMI). En consecuencia, este Juzgado: ÚNICO: Anula el acto administrativo de retiro. Publíquese, regístrese y notifíquese de la presente decisión a la ciudadana Procuradora General del Estado Bolivariano de Miranda, a la Presidenta del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Bolivariano de Miranda y al Gobernador del Estado Bolivariano de Miranda. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los veintinueve (29) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Juez,

F.L. CAMACHO A. El Secretario,

T.G.L..

En esta misma fecha, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010) siendo las doce (12:00) meridiem, se publicó y registró el anterior fallo.

El Secretario,

T.G.L..

Asunto: 2764-10

FLCA/TG/jldg

Asunto: Querella Funcionarial (Remoción y retiro)