Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 25 de Marzo de 2008

Exp. N° 2046-07

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Querellante: E.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro V – 6.960.266.

Apoderada Judicial: F.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 39.093.

Querellado: FONDO DE GARANTÍA DE DEPOSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE)

Apoderados Judiciales: R.J.G.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 107.199.

Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (nulidad del acto administrativo).

En fecha 05 de Octubre de 2007, este Juzgado admitió la presente querella, la misma fue contestada el 07 de diciembre de 2007. Posteriormente en fecha 19 de diciembre de 2007, tuvo lugar la audiencia preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio, transcurrido el mismo, en fecha 25 de febrero de 2008 fue celebrada la Audiencia Definitiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 ejusdem, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma ley.

I

Términos en que quedó trabada la Litis

La parte actora solicita la nulidad absoluta del Acto Administrativo N° G-07-27842 de fecha 13 de septiembre de 2007, suscrita por J.R.T.P., en su condición de Consultor Jurídico del Fondo De Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante el cual se procedió a descontar una tercera parte (1/3) del sueldo mensual y de la Remuneración Especial de Fin de Año.

Así mismo, solicita que se le cancele la remuneración de forma completa e integral correspondiente al cargo de Abogado Jefe de la Gerencia de Coordinación de Liquidación del Fondo De Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).

A su vez, que se le cancele los sueldos descontados, mientras dure el juicio, y que el mismo sea reconocido a los efectos de la antigüedad, para el computo de las prestaciones sociales, vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Fin de año y demás beneficios económicos y sociales.

Alega el querellante, que en fecha 17 de septiembre de 2007, se le notificó del acto administrativo N° G-07-27842 de fecha 13 de septiembre de 2007, suscrita por el ciudadano J.R.T.P., en su condición de Consultor Jurídico del Fondo De Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).

Denuncia el querellante, que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, pues menoscaba su derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el mismo se dictó con prescindencia absoluta de procedimiento administrativo; ya que la administración debió verificar los elementos detectados por la Contraloría General de la República en su Informe Definitivo de Auditoria Financiera Parcial.

Así mismo, señala que la Administración incurre un falso supuesto de Derecho al aplicar el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues la norma citada solo se aplica en aquellos casos en los que se puedan contraer deudas entre el trabajador y el patrono, y no para hacer descuentos de forma discrecional. Además, se trata de una norma de derecho laboral, que no se aplica al derecho de la función pública.

Aduce la parte querellante que la Administración incurrió en el vicio de desviación de poder, pues si bien puede practicar lo conducente con el fin de recuperar los montos presuntamente adeudados, solo se limitó a sancionar descontando una tercera parte del sueldo.

Finalmente sostiene que el acto administrativo se encuentra viciado de incompetencia manifiesta, pues el acto impugnado fue suscrito por el ciudadano J.R.T.P., en su condición de Consultor Jurídico del Fondo De Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), sin que exista delegación de firmas o delegación de atribuciones, pues corresponde a la Máximas Autoridades Directivas y Administrativas de los Institutos Autónomos, quienes deben ejercer la dirección de la función pública, y por ende de quienes deben emanar este tipo de actos administrativos.

Por su parte la representación judicial del organismo querellado, negó, rechazó y contradijo en cada una de sus partes los alegatos expuestos por el recurrente en la querella.

Con relación a la violación del Derecho a la Defensa, señala que la Administración actuó dentro de los parámetros legales, pues el acto que impugna el querellante se trata de una comunicación que le participó sobre las acciones que se iban a tomar en acatamiento a lo dispuesto por la Junta Directiva del Instituto de 2004; la cual no fue impugnada.

En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho denunciado por el querellante, la representación del organismo sostiene que en materia de prestaciones sociales y en general, en el pago de indemnizaciones se aplica de forma analógica de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Con relación al vicio de la desviación de poder sostiene que por medio del documento impugnado, se puso en conocimiento al querellante de las acciones correctivas que debían tomarse en acatamiento de lo dispuesto por la Junta Directiva del Instituto.

Que la Administración estaba en el deber de practicar lo conducente a los fines de recuperar los montos pagados en exceso, por lo que no se configuró en ningún momento el vicio de desviación de poder.

Finalmente, en cuanto a la incompetencia del funcionario que suscribió el acto, tal alegato resulta infundadado, pues se trata de una comunicación suscrita por la M.A. de la Unidad Administrativa que llevaba a cabo las gestiones de convenimiento entre los ciudadanos.

Finalmente solicita que la presente querella sea declarada sin lugar.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta juzgadora que el objeto principal de la presente querella, gira en torno a la nulidad del acto administrativo N° G-07-27842 de fecha 13 de septiembre de 2007, suscrita por J.R.T.P., en su condición de Consultor Jurídico del Fondo De Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), mediante el cual se informa que el organismo procederá a descontar una tercera parte (1/3) del sueldo mensual y de la Remuneración Especial de Fin de Año, debido a que no fue posible la suscripción de un acuerdo de pago.

A los efectos del pronunciamiento respectivo es menester para ésta sentenciadora entrar a analizar los alegatos esgrimidos por ambas partes.

Denuncia el querellante, que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta, pues se violó su derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el mismo se dictó con prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo; el vicio de falso supuesto de Derecho al aplicar el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo; el vicio de desviación de poder, que se configura al descontar como sanción descontando una tercera parte del sueldo del querellante; el vicio de incompetencia manifiesta, por haber sido suscrito por el ciudadano J.R.T.P., en su condición de Consultor Jurídico del Fondo De Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), sin que exista delegación de firma o delegación de atribuciones, por la m.a. del organismo.

Por su parte la representación judicial del organismo querellado, señala como punto previo la falta del carácter definitivo del acto impugnado por el querellante, en virtud que se trata de una comunicación que puede considerarse como un acto de trámite, pues dicha comunicación fue producto de la implementación de las decisiones emanadas de la Junta Directiva del Instituto tomadas en sus sesiones de fecha 13 de mayo de 2004 y 16 de septiembre de 2004, contenidas en las actas N° 1098 y 1111 respectivamente, siendo esto así, indica que estos son los actos que deben impugnarse; sobre el vicio de falso supuesto de derecho sostiene que en materia de prestaciones sociales se aplica de forma analógica la Ley Orgánica del Trabajo; en cuanto a la incompetencia del funcionario que suscribió el acto, tal alegato resulta infundadado, pues se trata de una comunicación suscrita por el órgano que estaba llevando los procedimientos de convenimiento.

Ahora bien, antes de entrar al fondo del asunto, se hace necesario pronunciarse sobre el punto previo esgrimido por el organismo querellado, referido al carácter del acto impugnado, pues a su decir el oficio emanado de la Consultoría Jurídica del Instituto mediante el cual le informa al querellante que debería reintegrar a ese ente la suma de veintinueve millones treinta y dos mil veinte Bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 29.032.020,63), debido al pago recibido en exceso por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales correspondientes a los años 2000 y 2001 se encontraba sujeto a repetición, que se procedería a descontarle una tercera parte del salario mensual y de la remuneración especial de fin de año (RIFA) de conformidad con lo dispuesto con el artículo 165 de la Ley Orgánica Laboral, a partir de la segunda quincena del mes de septiembre; en virtud de la imposibilidad de suscribir un acuerdo de pago, “se trata de un acto de tramite”, pues dicha comunicación fue producto de la implementación de las decisiones emanadas de la Junta Directiva del Instituto tomadas en sus sesiones de fecha 13 de mayo de 2004 y 16 de septiembre de 2004, contenidas en las actas N° 1098 y 1111 respectivamente, en cuyo caso estos son los actos que deben impugnarse.

Ahora bien, al revisar el oficio N° G-07-27842 de fecha 13 de septiembre de 2007, suscrita por J.R.T.P., en su condición de Consultor Jurídico del Fondo De Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), se evidencia que la administración manifiesta una declaración de voluntad que impone la forma para obtener el reintegro de una cantidad de dinero, por no haber sido posible la suscripción de un acuerdo de pago.

Es importante señalar que del Acta de Asamblea N° 1098 de fecha 13 de mayo de 2004, el organismo realizó una serie de consideraciones sobre el cálculo y pago de las prestaciones sociales de los funcionarios, en virtud de la aplicación de las recomendaciones de la Contraloría General de la República, y la Junta Directiva resolvió:

Acatar las recomendaciones de la Contraloría General de la República en lo que respecta a la repetición del pago realizado

.

En el Acta de Asamblea N°1.111 de fecha 16 de septiembre de 2004, (Personal de FOGADE/ Pensiones y jubilaciones), la Junta Directiva estableció punto de información sobre las acciones para la recuperación de los montos pagados en exceso por concepto de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales, en este sentido en el numeral segundo concretamente instituyó que: “visto el pronunciamiento adoptado en la sesión N° 1098 del 13 de mayo de 2004, ratifica la instrucción impartida a la Administración para que de manera inmediata gestione la recuperación de los montos pagados en exceso por concepto de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales en los años 2000 y 2001, ello a fin de acatar las recomendaciones formuladas por la Contraloría General de la República, en su informe definitivo de la auditoría financiera realizada al Organismo, en lo que respecta a la repetición del pago efectuado y, a tal efecto, deberá practicar las respectivas notificaciones tanto al personal activo como a los ex trabajadores que hubiesen recibido estos pagos, comunicándoles la situación y la obligación que tiene FOGADE de recuperar los montos en referencia, así como invitándoles a concertar con el Instituto un acuerdo de pago de las cantidades que deben ser reintegradas a FOGADE, de manera que se procure solventar esta situación sin acudir a la vía jurisdiccional, la cual quedará abierta, agotadas como hayan sido las gestiones extrajudiciales para lograr la recuperación de estos fondos.”

Al analizar los términos de las actas mencionadas se evidencia que en esa oportunidad no se establecieron los mecanismos para lograr el reintegro.

En base a lo anterior, debe concluirse que el acto impugnado mediante el cual se le informa al querellante el mecanismo para obtener el reintegro de la sumas canceladas en exceso, esto es el descuento de un 1/3 del sueldo y de la Remuneración Especial de Fin de Año, afecta derechos e intereses del querellante, (salario previsto en el artículo 91) y menoscaba el principio de inembargabilidad del mismo; en virtud que establece un mecanismos no previsto en las actas de asambleas anteriormente mencionadas. Siendo ello así, debe desecharse el alegato del organismo querellado, mediante el cual pretende desconocer el carácter definitivo que posee el acto impugnado. Así se decide.

Ahora bien, realizado este pronunciamiento, pasa esta Juzgadora a analizar las denuncias planteadas y como primer punto debe resolver el vicio de incompetencia manifiesta denunciado por el querellante, fundado en el hecho que el acto administrativo impugnado carece de legalidad por ser suscrito por el ciudadano J.R.T.P., en su condición de Consultor Jurídico del Fondo De Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), sin que existiera delegación de firmas o delegación de atribuciones; según a su decir, debido a la naturaleza del acto le correspondía dictarlo a la Máximas Autoridades Directivas y Administrativas del Instituto, quienes ejercen la dirección de la función pública, y por ende, la administración de personal.

Debe destacarse que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 5 numeral 5, que la gestión de la función pública corresponde a las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos nacionales, estadales y municipales, siendo que de conformidad con lo previsto en el artículo 280 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, el Fondo de Garantía de Deposito y de, es un Instituto Autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya administración le corresponde de acuerdo a lo previsto en el artículo 286 ejusdem, a la Junta Directiva por ser el máximo órgano de administración del fondo, la cual esta conformada por un Presidente y 4 directores principales con sus respectivos suplentes, y que dentro de las funciones del presidente esta resolver cualquier gestión que señale la Asamblea General y la Junta Directiva…, vista lo trascendente de la decisión que afectó derechos legales y constitucionales del querellante al establecer un descuento porcentual del salario y de otros conceptos, considera esta Juzgadora que tal decisión, correspondía a la Junta Directiva del Organismo querellado, y su ejecución al Presidente del Fondo, no a la Consultoría Jurídica; visto que no se evidencia que este órgano haya actuado por delegación de firmas ni de atribuciones, debe darse por configurado el vicio denunciado, y así se decide.

Denuncia la parte querellante la violación al derecho a la defensa y el debido proceso, contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que el acto administrativo se dictó con prescindencia total y absoluta del procedimiento administrativo, pues a su decir la administración debió aperturar un procedimiento administrativo a los fines de verificar, los elementos establecidos por la auditoría realizada por la Contraloría General de la República.

Resulta imperioso señalar que la administración, debe ajustar sus actuaciones, a lo previsto en las Leyes y en la Constitución, en virtud del principio de legalidad; y a su vez, tiene la obligación de respetar los derechos subjetivos e intereses de los particulares.

La Administración antes de dictar un acto que afecte derechos e intereses de los particulares, esta en la obligación de aperturar un procedimiento administrativo destinado a garantizar la participación del interesado, en aras de garantizar el precepto constitucional del debido proceso y derecho a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el presente caso, la Administración acatando una resolución emanada de la Contraloría General de la República, en la cual se determinó la procedencia de la repetición del pago en exceso efectuado por el organismo por concepto de prestaciones sociales, y vista la imposibilidad de suscribir un acuerdo de pago, implementó un mecanismo no previsto por la Junta Directiva del organismo como fue el descuento de una tercera parte (1/3) tanto del salario, como de la Remuneración Especial de Fin de Año, fundamentando su actuación en lo preceptuado en el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así pues, visto lo trascendente de los efectos de la decisión acordada por la administración, considera esta Juzgadora que la misma ameritaba la sustanciación de un procedimiento administrativo previo, que permitiese el ejercicio de las defensas pertinentes, así como la oportuna promoción y evacuación de elementos probatorios que el querellante hubiese considerado pertinentes; pues era en esta fase en donde el querellante tenía la oportunidad de defender su situación jurídica, y no una vez dictado el acto y sufridas las consecuencias pues, fue por medio del acto que se impugna, que se hizo del conocimiento al querellante, la decisión acordada por la administración; vista que de la revisión de la actas que conforman el expediente se constata que la administración actuó sin que se aperturara un procedimiento administrativo, debe concluirse que la actuación de la administración se realizó desconociendo los derechos constitucionales del querellante, y que la falta de procedimiento constitutivo colocó en un estado de indefensión al mismo, vulnerándosele la garantía Constitucional al debido proceso y su derecho a la defensa, contenidos en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, evidenciándose una actuación no cónsona con los preceptos constitucionales.

Ahora bien, el organismo querellado pretende que se convaliden unas presuntas convocatorias dirigidas al querellante para tratar de suscribir un acuerdo de pago como un procedimiento previo a la imposición de la decisión, circunstancia que bajo ningún concepto puede ser refrendado por este Tribunal, en virtud de que ambas actuaciones son de naturaleza distintas y producen efectos diferentes.

En base a las consideraciones precedentes, y en virtud de que el acto impugnado adolece del vicio de incompetencia manifiesta del funcionario que dictó el acto, y del vicio de prescindencia total y absoluta de procedimiento, este órgano jurisdiccional debe declararse forzosamente nulo el acto administrativo impugnado, de conformidad con el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, como consecuencia de esta declaratoria se ordena al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) la cancelación de la remuneración completa y en forma integra como lo venía percibiendo hasta la segunda quincena de septiembre de 2007, y al pago del descuento causado por la decisión desde el momento en que se hizo efectiva la medida, hasta la fecha en que se proceda al pago normal del salario. Así se decide.

III

DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, la querella incoada por el abogado F.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 39.093., actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano E.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro V–6.960.266., contra el acto administrativo N° G-07-27842 de fecha 13 de septiembre de 2007, suscrita por J.R.T.P., en su condición de Consultor Jurídico del Fondo De Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE). Se declara la nulidad el acto administrativo N° G-07-27842 de fecha 13 de septiembre de 2007 de conformidad con el artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, y en consecuencia se ordena la cancelación de la remuneración completa y en forma integra como lo venía percibiendo hasta la segunda quincena de septiembre de 2007, y al pago del descuento causado por la decisión desde el momento en que se hizo efectiva la medida, hasta la fecha en que se proceda al pago normal del salario.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Notifíquese a la Procuradora General de la República y al Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2008).

LA JUEZ

FLOR L. CAMACHO A. EL SECRETARIO

CLIMACO A. MONTILLA T.

En esta misma fecha 25-03-08, siendo las tres y treinta (3:30) p.m., se publicó y registro la anterior sentencia.-

EL SECRETARIO

EXP.- 2046-07/FLCA/CM/nmpn-.