Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 21 de Diciembre de 2012

Se contrae el presente asunto a sendos Recursos de Apelación, ejercidos por una parte, por el ciudadano ENZO TRULLI, en su condición de D.; y por la otra, el ejercido por la Sociedad Mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., en su condición de parte demandada, ambas en contra de la decisión de fecha 08 de Agosto de 2012, dictada por el Juzgado Primero (1ero) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, en el Juicio por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoara el ciudadano E.T., de nacionalidad Italiana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número E-168.605, en contra de Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A., empresa fusionada a la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A.

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada, de conformidad a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, el día jueves veintidós (22) de noviembre del año dos mil Doce (2012), a las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), compareciendo al acto, por una parte el ciudadano A.S.V.M., Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 85.026, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante. Y por la otra, el ciudadano H.M.E., Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 31.634, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandada. Oportunidad en la cual se difirió la lectura del dispositivo para el quinto (5to) día hábil siguiente; es decir, para el día 29 de diciembre de 2012, a las diez de la mañana, compareciendo al acto, por una parte, la ciudadana S.M.L.T.G., Abogada en Ejercicio y de este domicilio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 106.526, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante recurrente. Y por la parte demandada su apoderado judicial, el ciudadano H.M.E., Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 31.634, todo de conformidad al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

Para D. con relación a los sendos Recursos de Apelación ejercidos por ambas partes (demandante y demandada), este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III

DE LOS FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

Adujo la Representación Judicial de la Parte Actora Recurrente como fundamento de su Apelación lo siguiente:

Se interpone apelación en contra de la sentencia de fecha 08 de agosto de 2012, en criterio de esta representación, esa sentencia es inmotivada y contraría lo contenida en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que obliga a los jueces de instancia a acoger la doctrina de Casación establecida para casos análogos. Consta en la recurrida que el a quo en un solo folio fundamentó su decisión bajo la siguiente argumentación. Señala el a quo que consta de las pruebas promovidas por las partes, que su representado E.T., a través de una sociedad mercantil COMERCIAL ENZO, firmó contratos de franquicia con POLAR, y que de esos contratos de franquicia, dice el a quo, consistía en que él compraba una mercancía, la revendía en una zona asignada, tenía un personal a su cargo, adicionalmente que asumía los riesgos del negocio y bajo esas consideraciones, estableció que la relación que unió a ENZO TRULLI con POLAR, que no era laboral sino de otro tipo, debajo este escueto y vago fundamento, ya que la fundamentación de la sentencia fue en un solo folio, se dejó de analizar y de tener en consideración más de veintidós años de servicio que prestó ENZO TRULLI para Polar, bajo una relación de subordinación y de dependencia. En el transcurso de mas de 22 años no es que firmó un contrato de franquicia es que inició firmando un contrato de transportista, en el año 1982, posteriormente firmó un contrato de concesión, en el año 1995, posteriormente pasó a un contrato de comodato, y finalmente firmó un contrato de franquicia, todos estos contratos ciudadana J. tienen la única intención de encubrir, disimular la relación de trabajo que efectivamente existió entre mí representado, ENZO TRULLI y empresas POLAR. De la recurrida no consta el análisis de ninguno de esos contratos promovidos en clases, entiéndase contrato de transportista, o distribuidor, comodato, concesión y franquicia, y precisamente eso constituye la inmotivación de la recurrida, más si se toma en cuenta que el tema de que la litis quedó trabada a raíz de la contestación de la demanda si existía o no una relación de trabajo, es decir la obligación ineludible del juzgado a quo era, no solo dejarse llevar por la denominación que le dieran las partes, sino analizar la relación que subyace en cada uno de esos contratos. El criterio del a quo, si el criterio se denominaba franquicia, o concesión o de transporte y distribución, pues estábamos en presencia de una relación mercantil y si era un comodato estábamos en una relación civil, lo que destruye la base constitucional en la que descansa el derecho laboral, que ciertamente es la realidad de las formas sobre las apariencias. Por esa razón insistimos en señalar que motivar en un solo folio que firmar distintos contratos y señalar que la relación es algo más que la laboral, pues necesariamente infecta al fallo de inmotivación. Adicionalmente a ello considera esta representación que hay violación de la norma contenida en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en dos sentidos, el primero que el J. dejó de aplicar el test de dependencia o examen de indicio que la Sala de Casación Social ha establecido reiteradamente como una herramienta vinculante que deben tomar en cuenta los juzgadores, justamente para tratar de indagar, si justamente si en una relación donde existen zonas grises, esta representación no lo niega, si estamos o no en una relación de trabajo, si se hubiera aplicado ese test de laboralidad, obviamente la sentencia del juez a quo hubiera sido otra, una sentencia en que tomando en cuenta las formas en que se realizaba el trabajo, las condiciones, la supervisión que ejercía la empresa demandada y toda una serie de características que se establecen allí en el test de laboralidad, le hubiera dado las herramientas al juzgado a quo para que observara que la relación que existió entre ENZO TRULLI con POLAR, es una relación laboral y no una relación comercial como el a quo señaló. Adicionalmente a este artículo 77, se viola en el sentido en que en ese solo folio en el cual el J. a quo fundamenta su decisión, básicamente la fundamenta tomando una sentencia dictada en el 2008, en el caso de L.R.G. contra POLAR, el Juzgado a quo la cita en su sentencia y en base a esa decisión, ciertamente considera que no existe una relación de trabajo entre LUIS RAFAEL Y POLAR, aplicando dicha sentencia, señala que tampoco hay relación laboral entre ENZO TRULLI y POLAR, sin embargo esa no es la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social y prueba de ello, en una sentencia del 27 de enero de de 2011, por la Sala DE Casación Social, en el caso de embotelladora M., e industrias Temar, en donde se analizó justamente la relación que existía, entre los distribuidores de refrescos y la empresa que producía esos refrescos, y en esa decisión la Sala de Casación Social, en un caso análogo, exactamente igual al de mi representado, la Sala de Casación, estableció que si existe una relación de trabajo, en el hecho de que una persona no este en la nómina de una empresa, de que el transporte sea de él, de que el personal que la ayude sea pagado por ella y que cumpla con disposiciones del Código de Comercio, no da por cierto, no es automático de que estemos en presencia de un comerciante autónomo. El ingreso de mi representado, que perciben esos trabajadores, viene dado por la cantidad de mercancía que vende. Adicionalmente la empresa accionada ejerce una supervisión en relación con los transportistas en cuanto a la zona asignada, su trato a los clientes de la zona, le impone lo que es la publicidad que debe de tener en cada uno de sus materiales de trabajo y con base a estas características, que están igualmente presentes en la relación mantuvo ENZO TRULLI con POLAR, la Sala consideró que existía una relación de trabajo. Pido se declare con lugar el recurso de apelación, que se revoque la sentencia y con lugar la demanda.

Manifestó la Representación Judicial de la Parte Demandada Recurrente en la audiencia de Apelación, lo siguiente:

El motivo de la apelación de la empresa demandada, CERVECERÍA POLAR, es que, amen de que considera que la sentencia dictada esta ajustada a derecho por haberse apegado a lo debatido en el proceso, y a las más recientes sentencias de la Sala Social 1448 del 03-11-2004; la 2100 del 15 de diciembre de 2006, la número 655 del 15 de mayo de 2008; la número 1392 22-8-2008 y la 0134 del 31 de marzo de 2008, más recientes y más reiteradas que las invocadas por el recurrente, se ha establecido en casos similares y análogos como el que nos ocupa de CERVECERIAS POLAR, en donde un franquiciado se atribuye indebidamente la condición de trabajador para obtener los derechos laborales, la Sala se ha pronunciado en que eso no es posible pero adicionalmente, el motivo central de la apelación mía, es que habiendo la sentencia de Primera Instancia, determinado que no había relación laboral, que ello pasa porque la persona que está demandando no es un trabajador, no condenó en costas a la parte actora, tal y como lo indica el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo la única excepción la contenida en el artículo 64, cuando se trata de aquellos demandantes trabajadores que no devenguen más de tres salarios mínimos, en este caso si el demandante no es trabajador es evidente que esa excepción de costas no procede, por lo que ha debido condenar las costas

.

Delimitada como fue la Apelación e ilustrado el Tribunal de acuerdo a los alegatos de las partes, esta Sentenciadora procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

VI

DE LOS HECHOS

PRETENSIÓN: Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por el ciudadano E.T., de nacionalidad italiana, mayor de edad y de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad número E-168.605, asistido por los Profesionales del Derecho CARMELO DE G.S., H.D.G.S., P.A.Q., FLORISBETH LOZADA DE TNOVAS, Abogados en el ejercicio inscritos en INPREABOGADO, bajo los Nros. 62.667, 84.032, 72.055, y 73.574 respectivamente, por Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales en contra la Empresa DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A.

La representación judicial de la parte actora, denuncia que su poderdante comenzó a prestar servicios personales bajo la figura de transportista o distribuidor de los productos comercializados por DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A., desde el 24 de marzo de 1982, por cuanto, mediante una operación simulada de compra-venta, según refiere, adquiría los productos, para posteriormente venderlos al mayor y detal en una ruta asignada por DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A., constituyendo su salario, el sobreprecio que resultaba de la reventa de los productos a los establecimientos comerciales a la zona asignada.

Aduce que la relación se mantuvo durante los años 1982 hasta 1986, año en el que la empresa realiza pago por la cantidad de Bs. 143.484,36 por concepto de Saldo a favor por convenio entre ambas partes. Así mismo se siguió la relación laboral en los años 1992 al 1996.

Señala que en fecha 07 de abril de 1995, la DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A., suscribió un contrato de comodato con el ciudadano E.T., entregándole un vehículo para la distribución y comercialización de sus productos, siendo que los mismos eran dados a consignación para luego ser vendidos en la ruta de venta asignada por la empresa, teniendo que cumplir además, con todas las especificaciones expresadas en el contrato. Que la ganancia o contraprestación que percibía E.T., resultaba de la reventa que hacía de los productos, partiendo de un precio que imponía la empresa, lo que puede distinguirse, según refiere, como el salario percibido, en virtud de la prestación del servicio para DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A., evidenciándose que existía una relación de subordinación.

Señala el encubrimiento de una relación de trabajo, en los cuales se verifica los tres elementos que presumen la existencia de una relación de trabajo; a saber, la prestación de servicio por cuenta ajena, el salario y la subordinación.

Que en los términos en que fue suscrito el señalado contrato, evidencia una relación de trabajo existente entre su representado y POLAR, en la cual se verifican los tres elementos que presumen la existencia de una relación de trabajo; a saber, la prestación de servicio por cuenta ajena, el salario y la subordinación. Señalando que a los efectos de evadir las obligaciones laborales que impone la legislación, la empresa demandada quiso, según refiere, darle a la prestación de servicio la apariencia de una relación contractual de tipo civil bajo la modalidad de un contrato de préstamo de uso, confiriéndole a su representado el status de empresario prestador de servicios. En el presente caso el trabajador no es calificado como tal, sino como un comerciante que además se encuentra en calidad de comodatario, que compra mercancía a una empresa y luego lo venden en las condiciones determinadas por ésta, obteniendo una ganancia o comisión.

Aduce que en fecha 18 de junio de 2001 suscribieron un contrato de concesión mercantil, mediante el cual DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A., en su carácter de Distribuidora, se obligó a venderle al por mayor a su representado productos de cerveza y malta, obligándose éste a comprar al contado y revender dichos productos a los comerciantes detallistas en el área geográfica seleccionada por la empresa.

Señala que en fecha 19 de marzo de 2004, la empresa demandada y el ciudadano ENZO TRULLI, suscribieron un contrato de franquicia el cual entró en vigencia en fecha 01 de abril de 2004, con la suscripción de ese contrato de franquicia, así llamado por la empresa DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A., el cual, según refiere, pretende desvirtuar la relación laboral existente desde el año 1984 por una relación mercantil.

Alega que en fecha 24 de noviembre de 2005, el demandante es notificado por DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A., la cual ha decidido rescindir del contrato de franquicia celebrado en fecha 19 de marzo de 2004, por el incumplimiento de las condiciones generales 9.4, literal b, del referido Contrato de Franquicia, señalándose que debería a proceder a la firma correspondiente del finiquito.

Aduce que el 03 de febrero de 2006, el ciudadano ENZO TRULLI y DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A., suscriben el finiquito mercantil, y que en el referido finiquito, no se mencionan los pagos por concepto de prestaciones sociales tales como: Antigüedad, Utilidades, Vacaciones y demás beneficios que le otorga la Ley del Trabajo y de los cuales debe disfrutar cada trabajador, siendo que los mismos no le fueron cancelados, por el contrario los conceptos cancelados por la empresa en dicho finiquito son por lucro cesante y daños emergentes que pudieron ocasionarle.

Es por lo antes señalado, solicita se condene a la empresa demandada a cancelarle los siguientes conceptos:

Antigüedad por corte de cuenta Bs. 18.919,47.

Prestación de Antigüedad a partir del mes de junio de 1997, hasta la fecha de terminación de la relación laboral (noviembre de 2005) Bs. 168.512,58.

Vacaciones Bs. 112.297,12.

B.V. Bs. 74.072,91.

Utilidades Bs. 299.116,14.

Bono de Transferencia Bs. 25.805,70.

En consecuencia de lo anterior el demandante solicita el pago de Bs. 701.304,48.

En la oportunidad de la Contestación de la Demanda (Folios 3 al 24 de la pieza Nº 11 del expediente) y, con el fin de enervar la pretensión del accionante, la representación judicial de la parte demandada CERVECERÍA POLAR, C.A., alegó lo siguiente:

Admite los siguientes hechos:

Que el accionante constituyó una sociedad mercantil.

Que el accionante era representante legal de COMERCIAL ENZO, S.R.L.

Que la empresa COMERCIAL ENZO, S.R.L., revendía los productos que compraba a nuestra representada.

Niega, rechaza, contradice e impugna lo siguientes hechos:

Que su representada esté vinculada laboralmente con el accionante, y que le adeude por tal circunstancia Bs. 18.919,47, por concepto de 300 días de antigüedad (Corte de cuenta hasta junio de 1997); Bs. 168.152,57, por concepto de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde junio de 1997 a noviembre de 2005; Bs. 112.297,12 por concepto de 520 días de vacaciones sin disfrutar de agosto de 1984 al 30-03-2005; Bs. 258.005,70 por concepto de 300 días de bono de transferencia conforme al artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por vía de consecuencia también rechazamos que estos conceptos alcancen una totalidad de Bs. 701.304,48.

Alega la empresa demandada, que el actor a través de la sociedad que constituyó y representó legalmente, ha ejercido la profesión de comerciante, dedicándose, según refiere, durante el periodo comprendido desde la fundación de la empresa COMERCIAL ENZO, S.R.L., a la distribución, transporte, compra y venta de mercancías de cualquier genero, con su propio capital, personal y útiles de trabajo, trazando, sin interferencia de terceros, sus políticas comerciales y de ventas; otorgando según lo estimare conveniente, créditos a ciertos clientes, manejando independientemente cuentas bancarias al efecto de depositar el producto de las ventas a su clientela y honrar las obligaciones asumidas en ejercicio de las actividades comerciales antes descritas, entre las cuales destaca el contraído con la demandada, aduciendo que la misma se obligó a venderle con ocasión de las relaciones contractuales contraídas; asumiendo según refiere, los riesgos de la referida actividad comercial y los deberes propios tributarios que resultan propios a su condición de comerciante.

Alega la demandada que la parte actora ejerció el cargo de Representante legal, como administrador de la sociedad mercantil COMERCIAL ENZO S.R.L.

Que el demandante actuando en su condición de administrador y representante de la sociedad mercantil COMERCIAL ENZO S.R.L., suscribió diversos contratos de concesión mercantil y de compra exclusiva con la empresa demandada, a los fines de comprar para su ulterior distribución, los productos de la empresa.

Aduce que los productos que adquiría de la empresa a precios preferenciales, fijando su propio horario y clientela.

Que una vez pagada la mercancía la distribuidora procedía a retirar las cajas de los productos que hubiere adquirido, debiendo mostrar al encargado del almacén la factura debidamente cancelada antes de salir. Por lo que señalan que después de adquirir la mercancía de los depósitos, podía revender los productos de su propiedad a sus clientes dentro de la zona pactada, ventas que realizaba, según refiere, sin ninguna intervención de la demandada, de contado o a crédito, a su propio riesgo y emitiendo la factura correspondiente.

Alegan que el demandante nunca mantuvo una vinculación jurídica con la demandada, sino entre la demandada y la distribuidora COMERCIAL ENZO S.R.L., por lo que aduce la existencia de una relación mercantil, en el derecho de revender al por mayor con carácter de exclusividad de los productos a todos los comerciantes detallistas de la zona de su exclusividad, señalando que la exclusividad de la zona pactada ha sido regulada por resoluciones de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, admitiéndosele por ende como lícita practica comercial.

Alega que jamás existió relación jurídica de naturaleza laboral, sino vínculos mercantiles, primero mediante un contrato de concesión mercantil y luego un contrato de franquicia. Por lo que en razón de lo anteriormente expuesto, solicita la declaratoria sin lugar de la demanda incoada por el ciudadano ENZO TRULLI.

V

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

DEL VICIO DE INMOTIVACIÓN DELATADO POR LA PARTE DEMANDANTE

i) D. la parte actora recurrente que el a quo fundamenta su decisión en un solo folio, en el cual señala que consta de las pruebas promovidas por las partes, que su representado E.T., a través de la sociedad mercantil COMERCIAL ENZO S.R.L., firmó contratos de franquicia con la empresa POLAR, y que de esos contratos de franquicia, que consistían en que él compraba una mercancía para luego revenderla en una zona asignada, tenía un personal a su cargo, que asumía los riesgos del negocio. Bajo esas consideraciones aduce el recurrente que el Juez de la recurrida determinó, que la relación que unió a ENZO TRULLI con POLAR, no era una relación laboral, sino de otro tipo, y según refiere, es debajo de ese escueto y vago fundamento, que se fundamenta la sentencia, por lo que delata que se dejó de analizar y de tener en consideración más de veintidós años de servicio que prestados por el ciudadano ENZO TRULLI para la empresa POLAR, alegando que existió una relación de subordinación y de dependencia.

ii) Señala que en el transcurso de más de 22 años, no puede ser establecido que no existió una relación laboral por el hecho de que haya firmado un contrato de franquicia, ya que en 1982, firmó un contrato de transportista, posteriormente firmó un contrato de concesión, en el año 1995, posteriormente pasó a un contrato de comodato, y finalmente firmó un contrato de franquicia, contratos que considera el recurrente, tienen la única intención de encubrir y disimular la relación de trabajo que efectivamente existió entre su representado, E.T. y empresas POLAR.

iii) Delata el recurrente que en la sentencia proferida por el Juez de la causa, no consta el análisis de ninguno de esos contratos promovidos “contrato de transportista, o distribuidor, comodato, concesión y franquicia”, delatando ante esta Superioridad el vicio de inmotivación de la recurrida, denunciando que era una obligación ineludible del juzgado A quo, analizar la relación que subyace en cada uno de esos contratos. Señala finalmente que al motivar el sentenciador, en un solo folio y establecer que el trabajador por firmar distintos contratos, se trata de algo más que una relación laboral, necesariamente infecta al fallo de inmotivación.

Así las cosas, a los fines de examinar el vicio de inmotivación delatado por la parte demandante recurrente, se hace necesario citar la motivación de la recurrida, dictada en fecha 08 de Agosto de 2012, por el Juzgado Primero (1ero) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en la cual se desprende:

Ha establecido la doctrina jurisprudencial, en sentencias contentivas en casos análogos, como la sentencia del caso L.R.G. en contra de CERVECERÍA POLAR, C.A, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22/09/2008, con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., lo siguiente:…En consecuencia, de todo el análisis del material probatorio conjuntamente con el test de dependencia, realizado, concluye la Sala que, en el caso concreto, la parte demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad pues quedó demostrado, a través de los contratos de concesión y de franquicia suscritos entre la empresa Cervecería Polar, C.A y Distribuidora Nazareno S. R. L, que ésta adquiría los productos elaborados por aquella, y los revendía a los clientes de la zona que tenía asignada, cuya actividad era realizada con el vehículo de su propiedad y con el personal contratado por el personal DISTRIBUIDORA NAZARENO S.R.L, asumiendo por cuenta propia los riesgos y responsabilidades que corresponden a una sociedad, así como los costos y gastos del personal y del transporte utilizado, razón por la cual en criterio de la Sala quedó desvirtuada la presunción de relación laboral de los servicios alegados por el demandante, pues se destruyó la existencia de los elementos propios de la relación de trabajo, tales como subordinación, ajeneidad y el salario…

Finalmente, del análisis probatorio, esta juzgadora pudo concluir, que la parte reclamada destruyó los elementos que conforman la relación de trabajo, como lo son la subordinación, ajeneidad y el salario o contraprestación, ello en virtud, que quedó demostrado que el actor en representación de la empresa COMERCIAL ENZO, S.R.L suscribió contratos de FRANQUICIA con la Sociedad Mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A, que la empresa que el actor había constituido adquiría los productos, y luego los revendía a los clientes de la zona que tenía asignada, cuya actividad la realizaba con su propio personal, asumiendo el accionante los riesgos, responsabilidades y costos del transporte, siendo también su responsabilidad, con la que cumplía sus obligaciones fiscales y laborales que corresponden a una sociedad mercantil. Asimismo, pagaba efectivamente las cuotas por concepto del fideicomiso previsto para garantizar sus obligaciones frente a la demandada. En conclusión, quedó desvirtuada la presunción de relación laboral de los servicios alegados por el demandante, por lo que es improcedente la presente demanda. Y así se establece

. (Cursiva, negritas y subrayado de esta Alzada).

Con respecto al vicio de inmotivación, delatado por la parte demandante, el cual ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que en el sistema de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la falta de motivos debe entenderse literalmente, aún cuando no lo precisa la norma, como la falta absoluta de motivos, que se da cuando no se expresa motivo alguno; es decir, la sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo dictado por el a quo, ya que la motivación exigua, breve, lacónica, no es inmotivación, y así ha sido establecido por nuestro más alto Tribunal, ya que en Alzada se podrá revisar, tanto el establecimiento de los hechos como la aplicación del derecho.

Ahora bien, visto el análisis realizado por esta Alzada sobre la sentencia recurrida, este Tribunal, encuentra que el vicio de inmotivación del fallo se traduce en una vulneración al derecho al debido proceso, toda vez que las partes esperan que el J., en tanto que como rector del proceso, emita su veredicto con total apego al Derecho.

En el presenta caso al tratarse de la negativa por parte de la empresa demandada en reconocer la relación laboral alegada por la parte actora y siendo un caso que se encuentra en una zona, de la denominada por la doctrina como “Zona gris del derecho”, ha debido fundamentar la Jueza a quo, por qué existiendo una presunción de laboralidad en virtud de la prestación del servicio aceptada por la empresa, concluyó que la misma no era de tipo laboral; y conforme a los criterios jurisprudenciales, realizar el test de laboralidad a los fines de determinar si como establece la demandada se trataba de una relación mercantil o en efecto, era una relación laboral. Ante tal circunstancia, haber fundamentado su fallo en menos de un folio, y del contenido de éstas, bajo ningún concepto puede establecerse que sea una motivación exigua, breve, lacónica, sino que a todas luces la Jueza A quo, ha incurrido en el vicio de inmotivación de la sentencia. Considerando esta Juzgadora con todo lo expuesto, que al no poder controlar la legalidad de la Sentencia por inmotivación, resulta procedente la delación y en consecuencia, le es forzado ANULAR la Sentencia Recurrida. Así se Decide.-

Así pues, una vez decidida la presente denuncia, la cual configura la nulidad de la sentencia recurrida, esta Alzada se abstiene de conocer las restantes denuncias planteadas por la representación judicial de la parte actora en el ejercicio de su recurso. Y así se Decide.-

Así las cosas, a título pedagógico, ha dicho nuestra Sala de adscripción (Sentencia N° 27 de fecha 09 de Marzo del 2000) que de los Artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela surgen incuestionablemente la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia por encima de cualquier formalidad no esencial en el proceso y la necesidad de que ésta se imparta sin dilaciones o reposiciones que en nada contribuyan al alcance de tal fin. En ese sentido, a fin de evitar retardos, y en sintonía con la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, esta Alzada pasa a decidir el fondo de la controversia, con base a las siguientes consideraciones:

VI

DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la Parte Actora:

Instrumentos que acompañan el escrito de promoción de pruebas:

1. Del mérito favorable:

   Invocó el merito contenido en las actas procesales que le sean favorables al demandante; con relación a esta solicitud, éste no es un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el J. está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, quien aquí decide considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se establece.-

2. Documentales

   1. Copias simples de actas, emanadas de la empresa DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A., las cuales rielan a los folios 15 al 24 de la tercera pieza del expediente; siendo que las mismas constituyen documentos privados, y la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna, este Tribunal las aprecia de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   2. Copias simples de Contrato de Comodato, autenticado por ante la Notaría Pública de Maturín, estado Monagas de fecha 07 de abril de 1995, suscrito por DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A., el cual riela a los folios 25 al 33 de la tercera pieza del expediente, el referido instrumento es copia simple de un documento público, por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que el ciudadano ENZO TRULLI en su condición de representante de la Sociedad Mercantil COMERCIAL ENZO, S.R.L., suscribió el contrato de comodato con la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A. Así se establece.-

   3. Copias simples del acuerdo de terminación de relaciones comerciales de fecha 25 de marzo de 2004, celebrado entre CERVECERIA POLAR, C.A y COMERCIAL ENZO, S.R.L., el cual riela a los folios del 34 al 39 de la tercera pieza del expediente, el referido instrumento es copia simple de un documento público, por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia el finiquito de la relación comercial que existió entre la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A (DIPOSURCA) y la Sociedad Mercantil COMERCIAL ENZO, S.R.L., finiquito el cual se produjo en fecha 18/03/2004, del cual se extrae lo siguiente: “PRIMERA: En fecha 18 de junio de 2001 POLAR Y LA COMPAÑIA VENDEDORA, celebraron un contrato de concesión mercantil, en adelante y para los efectos de este contrato denominado “EL CONTRATO DE CONCESIÓN MERCANTIL”, mediante la cual LA DISTRIBUIDORA se obligó a venderle al por mayor a LA COMPAÑÍA VENDEDORA, productos de cerveza y malta y LA COMPAÑÍA VENDEDORA, se obligó a comprar al contado y a revender dichos productos a los comerciantes detallistas en el área geográfica previamente seleccionada por las partes de mutuo y común acuerdo. SEGUNDA: EL CONTRATO DE CONCESIÓN MERCANTIL, se ejecutará para beneficio mutuo de POLAR y LA COMPAÑÍA VENDEDORA hasta el día 31 de marzo de 2004, fecha en la cual las partes decidieron terminar la relación contractual. TERCERA: En razón de lo establecido en la cláusula anterior, POLAR en su carácter de sociedad cesionaria de los derechos y obligaciones de LA DISTRIBUIDORA Y LA COMPAÑÍA VENDEDORA, declaran terminado y extinguido en toda y cada una de sus partes, EL CONTRATO DE CONCESIÓN MERCANTIL.” Esta Alzada procederá en la oportunidad de la motivación del presente fallo a pronunciarse con respecto a la documental valorada. Así se establece.-

   4. Memorando y documento de finiquito de relaciones comerciales de fecha 03 de febrero de 2006, suscrito entre COMERCIAL ENZO, S.R.L y CERVECERÍA POLAR C.A., los mismos rielan a los folios del 40 al 43 de la tercera pieza del expediente, siendo que las mismas constituyen documentos privados, en razón de que en el conjunto de copias no se acompaña la certificación de la autenticación respectiva; la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia la finalización de las relaciones comerciales que se produjeron con ocasión del contrato de franquicia que existió entre la Sociedad Mercantil COMERCIAL ENZO, S.R.L., la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A (DIPOSURCA), Del instrumento refrendado por ambas partes establece: “PRIMERA: EL FRANQUICIADO Y EL FRANQUICIANTE declaran que en fecha 19 de marzo de 2004, vigente desde el primero (1º) de abril de 2.004, celebraron un “Contrato de Franquicia” para la distribución de productos de cerveza y malta de CERVECERÍA POLAR C.A, que en lo adelante y a los efectos del presente documento se denominará “EL CONTRATO DE FRANQUICIA” consiste en la comercialización y distribución por parte de EL FRANQUICIADO, de productos fabricados y/o comercializados por EL FRANQUICIANTE, mediante cesión por parte de EL FRANQUICIANTE del derecho a explotar la Franquicia para comercializar los productos relacionados en el ANEXO 4.1 de las condiciones particulares del EL CONTRATO DE FRANQUICIA” (…) CUARTA: EL FRANQUICIADO declara expresamente que es el único responsable por la dirección y control y el manejo de su personal. En consecuencia, en caso de que algún trabajador y/o empleado de EL FRANQUICIADO, pretendiese reclamar derecho alguno a EL FRANQUICIANTE, EL FRANQUICIADO se compromete expresamente a sufragar todos los gastos correspondientes a dicha reclamación, incluyendo honorarios de abogados, sin perjuicio de que EL FRANQUICIANTE pueda reclamar contra EL FRANQUICIADO los daños y perjuicios que eventualmente pudiesen ocasionarle con motivo de dicha reclamación (…)”. Esta Alzada procederá en la oportunidad de la motivación del presente fallo a pronunciarse con respecto a la documental valorada. Así se establece.-

   5. Carta refrendada por el ciudadano M.A.B., en su condición de Gerente General de la Sociedad Mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A., cursante al folio 44 de la tercera pieza del expediente, siendo que la misma constituye un documento privado, y la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que en fecha 24/11/2005 se le comunicó formalmente a la Sociedad Mercantil COMERCIAL ENZO, S.R.L., la decisión de terminar el Contrato de Franquicia celebrado entre COMERCIAL ENZO, S.R.L., y CERVECERIA POLAR, C.A. Y así se establece.-

   6. Carta refrendada por el ciudadano A.R., en su condición de Gerente General de la DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A, de fecha 25 de mayo de 1992, cursante al folio 45 de la tercera pieza del expediente, siendo que la misma constituye un documento privado, y la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que la Sociedad Mercantil, DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A (DIPOSURCA) dirigió comunicación a la Empresa COMERCIAL ENZO, S.R.L., mediante la cual se le informó sobre la CLÁUSULA DE FIDEICOMISO que se estableció con ocasión al contrato de Fideicomiso que suscribió la empresa COMERCIAL ENZO, S.R.L., con el BANCO DE VENEZUELA, S.A.I.C.A. Así se establece.-

   7. B. de compra venta de vehículo, el cual riela al folio 46 de la tercera pieza del expediente, siendo que el mismo constituye un documento privado, y la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que la Sociedad Mercantil CERVECERÍA POLAR C.A, recibió la cantidad de Bs. 7.000,00, cantidad paga por el ciudadano ENZO TRULLI. Así se establece.-

   8. Contrato de compra venta de vehículo, suscrito por la Sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR C.A y COMERCIAL ENZO, S.R.L., respectivamente, el cual riela a los folios desde el 46 al 51 de la tercera pieza del expediente, es una copia certificada de un documento público, por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR (DIPOSURCA) le dio en venta a la Sociedad Mercantil COMERCIAL ENZO, S.R.L., un vehículo de las siguientes características: PLACAS: 11B-AAE; MARCA CHEVROLET; CLASE: CAMIÓN; MODELO: CHASSIS CABINA; AÑO: 1.998; COLOR: BLANCO; SERIAL DE CARROCERÍA: 8ZCJC34R4WV329301; SERIAL DE MOTOR: 4R4WV329301; TIPO: CHASSIS, USO: CARGA, por el precio de la venta del vehículo fue por la cantidad de Bs. 7.000,00. Así se establece.-

   9. Instrumental que riela al folio 52 de la tercera pieza, suscrita por M.G., en su condición de Analista de Seguros y Riesgos, dirigida a COMERCIAL ENZO SRL., siendo que el mismo constituye un documento privado, y la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que en fecha 8 de mayo del 2000, se le entrega certificado de circulación en original del camión modelo KODIAK, placa 92A – AAA, a nombre de la arrendadora PROVINCIAL, hasta la cancelación del financiamiento. Así se establece.-

   10. Contrato de arrendamiento financiero, suscrito en fecha 22/03/95 entre la ARRENDADORA PROVINCIAL SOCIEDAD DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO y COMERCIAL ENZO, S.R.L., el cual riela a los folios del 52 al 62 de la tercera pieza del expediente, el cual es una copia certificada de un documento público, por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que se suscribió un contrato financiero del camión modelo KODIAK, placa 92A – AAA. Así se establece.-

   11. Constancia emanada de la DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A., a favor de COMERCIAL ENZO S.R.L., de fecha 13 de agosto de 2003, suscrito por el ciudadano B.R.V. en su condición de Gerente de la Agencia Polar, el cual riela al folio 63 de la tercera pieza del expediente, siendo que la misma constituye documento privado, y la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del mismo se desprende que la Empresa COMERCIAL ENZO S.R.L., canceló el vehículo de las siguientes características: PLACAS: FAR 528; CLASE: CAMIÓN; TIPO: JAULA; MARCA: CHEVROLET; MODELO: C-60; AÑO: 1.981; COLORES: AZUL y BLANCO. Así se establece.-

   12. Acta de fecha 12 de diciembre de 1996, la cual riela al folio 64 al 66 de la tercera pieza del expediente, el cual es una copia certificada de un documento público, por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se desprende que la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C. A y la Sociedad de Responsabilidad Limitada COMERCIAL ENZO, S.R.L., establecieron: “LA DISTRIBUIDORA le venderá los productos que distribuye; cerveza y malta de la marca “polar” y cualesquiera otros productos que pudiese distribuir a bien de LA SOCIEDAD, revendidos en el sector escogido de mutuo acuerdo dentro del área que atiende LA DISTRIBUIDORA, en Upata Estado Bolívar. Para garantizar a LA DISTRIBUIDORA las obligaciones que con ella contraiga “LA SOCIEDAD” en virtud de las relaciones económicas establecidas (…)”. Así se establece.-

   13. Documento autenticado el cual riela a los folios del 67 al 68 de la tercera pieza, refrendado por DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A y ENZO TRULLI MARZI, el cual es una copia certificada de un documento público, por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que el ciudadano E.T.M., constituyó H. especial de primer grado, sobre un inmueble de su propiedad, con el cual garantiza las obligaciones contraídas hasta Bs. 120.000,00 (antigua denominación monetaria), a los fines de amparar las relaciones comerciales de COMERCIAL ENZO, S.R.L., con DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A. Así se establece.-

   14. Liquidaciones de prestaciones sociales a favor de los ciudadanos D.G. y ALFILIO ROMERO, emitidas por la empresa COMERCIAL ENZO S.R.L., las cuales rielan a los folios 69 y 70 de la tercera pieza del expediente, siendo que las mismas constituyen documentos privados, y la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que la Sociedad Mercantil COMERCIAL ENZO S.R.L., le había realizado el pago de las prestaciones sociales a los ciudadanos D.G.Y.A.R., con motivo de la terminación de la relación de trabajo que estos últimos mantuvieron con la empresa. Así se establece.-

   15. Copias simples de Diplomas y reconocimiento, otorgados por POLAR., al ciudadano E.T., las cuales rielan a los folios 71 al 74 de la primera pieza del expediente, siendo que las mismas constituyen documentos privados, y la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia el reconocimiento de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A., al administrador de la Sociedad Mercantil COMERCIAL ENZO, S.R.L. Así se establece.-

   16. Factura guía y control, emanadas de CERVECERIAS POLAR, C.A., a favor de COMERCIAL ENZO S.R.L., las cuales rielan a los folios 75 al 103 de la tercera pieza del expediente; folios 02 al 49 y su vuelto de la cuarta pieza del expediente; folios 02 al 52 y su vuelto de la quinta pieza del expediente; 02 al 47 y su vuelto de la sexta pieza del expediente, 02 al 57 y su vuelto de la séptima pieza del expediente, folios 02 al 52 de la octava pieza del expediente; folios 02 al 60 de la novena pieza del expediente; folios 02 al 33 de la décima pieza del expediente, siendo que las mismas constituyen documentos privados, y la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que durante los años 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, la empresa demandada facturó a la sociedad mercantil COMERCIAL ENZO S.R.L., los productos de cerveza y malta distribuidos por la misma. Así se establece.-

3. Testimoniales

   - DAVID GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 10.554.892, promovido como testigo por la parte actora, el cual no compareció en la oportunidad procesal correspondiente; en consecuencia se entiende esta como desistida, a tenor de lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal y por consiguiente queda totalmente desechada del proceso. Así se establece.-

   - JOSÉ G.V.P., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 3.902.567, promovido como testigo por la parte actora, el referido ciudadano compareció al acto, por lo que esta Alzada aprecia y valora de conformidad a la sana crítica, establecida en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

4. De la Prueba de Informes

   - Requerida al Banco de Venezuela; cuya resulta consta al folios 95 de la décima segunda pieza del expediente, mediante la cual se señala al Tribunal, lo siguiente: “En respuesta a su circular Nº SIB-DSB-CJ-PA-10772, de fecha 23 de abril de 2012, recibido por esta unidad en fecha 24 de abril de 2012, cumplimos con informarles que no es posible suministrar la información solicitada por ustedes, ya que respuesta emitida por el área del fideicomiso, deben indicar el numero de RIF de la empresa Comercial Enzo, a fin de dar una respuesta satisfactoria a su requerimiento”. En consecuencia esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.-

   De las Pruebas Aportadas por la Demandada

1. Documentales

   1. Acta de Asamblea General Extraordinaria y Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil, la cual riela a los folios 43 al 58 de la décima pieza del expediente, el cual es una copia certificada de un documento público, por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la instrumental se evidencia que los ciudadanos ENZO TRULLI e I.G. DE TRULLI registraron en fecha 11/09/1986 por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar una Sociedad Mercantil denominada COMERCIAL ENZO, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, y que en fecha 22/11/1991 se registró Acta de Asamblea General Extraordinaria, mediante la cual se les ratificó en sus cargos de P. y V.P. a los ciudadanos ENZO TRULLI e I.G. DE TRULLI. Así se establece.-

   2. Contratos de Compra Venta de productos, celebrados entre DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR .CA., y COMERCIAL ENZO S.R.L., los cuales rielan a los folios 59 al 64 de la décima pieza del expediente, de fecha 04 de noviembre de 1996 y 15 de abril de 1998, respectivamente; los mismos constituyen documentos privados, y siendo que la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que las Sociedades Mercantiles DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A Y COMERCIAL ENZO, S.R.L., establecieron una relación de carácter mercantil, con ocasión de la venta y distribución de productos de la empresa DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A. Así se establece.-

   3. Documento, cursante a los folios 65 al 67 y su vuelto de la décima pieza del expediente, siendo que las mismas constituyen documentos privados, y la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia el acuerdo de terminación de la relación comercial que existió entre la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A (DIPOSURCA) y la Sociedad Mercantil COMERCIAL ENZO, S.R.L., de fecha 18/03/2004. Así se establece.-

   4. Contrato denominado “Cesión de litraje”, emanado de la empresa DISTIBUIDORA SANTA ROSA, S.R.L., a favor de la Sociedad Mercantil COMERCIAL ENZO, S.R.L., el cual riela al folio 68 de la décima pieza del expediente, siendo que el mismo constituye un documento privado, y la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia la cesión de litraje que realizó la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA SANTA ROSA, S.R.L., a la Sociedad Mercantil COMERCIAL ENZO, S.R.L., estableciéndose lo siguiente: “… Que por la cantidad de UN MILLON OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 1.875.500,00) que recibo en este acto a la entera y cabal satisfacción de mí representada, cedo y traspaso en su nombre a la Empresa Mercantil COMERCIAL ENZO, S.R.L, Empresa Mercantil (…) representada en este acto por el ciudadano E.T., extranjero, mayor de edad del mismo domicilio, titular de la cédula de identidad E- 168.605, en su carácter de P., el inventario de bienes (litraje) que se detalla más adelante, adscrito a la Cartera Geográfica Nº 008 amparada por el Contrato de compra – venta de productos “CERVEZA Y MALTA” celebrado en fecha 18-06-2001 con DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A (DIPOSURCA)(…).” Esta Alzada procederá en la oportunidad de la motivación del presente fallo a pronunciarse con respecto a la documental valorada. Así se establece.-

   5. Certificado De Inscripción Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, cursante al folio 69 de la décima pieza del expediente, el cual es una copia simple de un documento público, por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la instrumental se evidencia que la Sociedad Mercantil COMERCIAL ENZO S.R.L., en fecha 26/07/1995 fue inscrita por ante el SENIAT conforme al artículo 46 de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y las Ventas al Mayor. Así se establece.-

   6. Certificado emanado del SENIAT, y comprobante Provisional de Registro de Información Fiscal, cursantes al folio 70 de la décima pieza del expediente, el cual constituye documento público. De su contenido se evidencia que el Nro. de RIF J-09511792-8 y el Nro. de NIT 0009082743 pertenecen a la Sociedad Mercantil COMERCIAL ENZO S.R.L. Así se establece.-

   7. Copia simple del Registro de Asegurado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cursante al folio 71 de la décima pieza del expediente, el cual constituye copia de un documento público administrativo por lo que se aprecia de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que la Sociedad Mercantil COMERCIAL E.S.R.L., tenía inscrito en el seguro social al ciudadano T.G.T.P., en la ocupación de obrero. Así se establece.-

   8. Relación emanada del Banco de Venezuela, cursante al folio 72 de la décima pieza del expediente, el cual es considerado por parte de esta sentenciadora como un documento privado emanado de tercero, que no es parte en el juicio ni causante del mismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 1.363 y siguientes del Código Civil. De manera que al no constar en el decurso del proceso, la evacuación de la testimonial de su autor para su ratificación, en consecuencia queda desechados y por ende fuera del debate probatorio. Y así se establece.

   9. Documentales, emanada del Banco de Venezuela, la cual riela al folios 73 de la décima pieza del expediente, el cual es considerado por parte de esta sentenciadora como un documento privado emanado de tercero, que no es parte en el juicio ni causante del mismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 1.363 y siguientes del Código Civil. De manera que al no constar en el decurso del proceso, la evacuación de la testimonial de su autor para su ratificación, en consecuencia queda desechados y por ende fuera del debate probatorio. Y así se establece.

   10. Documental de fecha 25 de mayo de 1992, suscrita por el ciudadano A.R. en su condición de Gerente General de Distribuidora Polar del Sur, dirigida a COMERCIAL ENZO, S.R.L., la cual riela inserta al folio 74 de la décima pieza del expediente, siendo que el mismo constituye un documento privado, y la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia los siguiente: “En virtud de que esa compañía suscribió con el BANCO DE VENEZUELA S.A.I.C.A., el contrato de Fideicomiso, para responder de las obligaciones que esa compañía contraiga con esta Distribuidora por las operaciones de compra-venta de los productos de cerveza y malta, se copia a continuación la Cláusula de Fideicomiso, la cual pasa a formar parte integrante del contrato de Exclusividad que esa empresa tiene suscrito con esta Distribuidora. (…).” Y así se establece.

   11. Copia simple del Registro en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cursante al folio 75 de la décima pieza del expediente, el cual constituye copia de un documento público administrativo por lo que se aprecia de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que la Sociedad Mercantil COMERCIAL ENZO S.R.L., a través de la forma 14-01 solicita la inscripción de la empresa en el registro del Seguro Social en fecha 18 de marzo del 2000. Así se establece.-

   12. Relación de precios, emanadas de la empresa DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR C.A., dirigida a COMERCIALIZADORA ENZO, S.R.L, las cuales rielan a los folios 76 al 80 de décima pieza del expediente, siendo que las mismas constituyen documentos privados, y la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencian los diferentes precios de los productos (CERVEZA Y MALTA POLAR) a ser vendidos por la Sociedad Mercantil COMERCIAL ENZO S.R.L. Así se establece.-

   13. Documento de hipoteca de primer grado, cursante a los folios 81 al 85 de la décima pieza del expediente, el cual constituye documento público, por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia hipoteca de primer grado constituida por la Sociedad Mercantil COMERCIAL ENZO S.R.L., a favor de la DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A., con motivo de la relación comercial. Y así se establece.

   14. Contrato de arrendamiento financiero de fecha 22 de marzo de 1995, suscrito por ARRENDADORA PROVINCIAL SOCIEDAD DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO, C.A., el cual riela a los folios del 86 al 92 de la décima pieza del expediente, la instrumental referida fue valorada precedentemente por lo que se da por reproducida su valoración. Así se establece.-

   15. Contrato de Comodato, autenticado por ante la Notaría Pública Novena de Caracas, de fecha 12 de marzo de 1995, el cual riela a los folios 93 al 101 de la décima pieza del expediente, el referido instrumento es copia certificada de un documento público, por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que el ciudadano ENZO TRULLI en su condición de representante de la Sociedad Mercantil COMERCIAL ENZO, S.R.L., suscribió contrato de comodato con la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A. Así se establece.-

   16. Copia simple de permiso sanitario emitido a COMERCIAL ENZO S.R.L, expedido por el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social Subsistema de Contraloría Sanitaria Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar, de fecha 22 de julio de 1.999, el referido instrumento es copia certificada de un documento público, por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que la empresa mercantil COMERCIAL ENZO S.R.L, tenía permiso de expendio de licores. Así se establece.-

   17. Constancia en copia simple de certificado de salud expedido por la Gobernación del Estado Bolívar Instituto de Salud Pública Ambulatorio Urbano Tipo II, El Palmar; a nombre del ciudadano E.T., en fecha 15 de enero del 2000, el cual constituye copia de un documento público administrativo por lo que se aprecia de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   18. I. contentivas de factura guía, asistencia a curso de capacitación de la red de franquicias, acuerdo de confidencialidad documentos de Red Franquicias de Distribución, cursantes a los folios 104 al 152 de la décima pieza del expediente, siendo que las mismas constituyen documentos privados, y la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Especialmente se desprende del acuerdo de confidencialidad, suscrito entre COMERCIAL ENZO S.R.L., Y CERVECERIA POLAR C.A., que riela al folio 103, lo siguiente: “PRIMERA: COMERCIAL ENZO, S.R.L ha mostrado interés en afiliarse a la Red Franquicias de Distribución Polar de cerveza y malta de CERVECERÍA POLAR C.A (Red de Franquicias de Distribución Polar) y en tal sentido ha solicitado a ésta la información y documentación necesaria para formarse un juicio certero acerca de la franquicia y su potencial de desarrollo y rentabilidad con miras a tomar una decisión informada sobre su afiliación o no a la Red de Franquicias.” Esta Alzada procederá en la oportunidad de la motivación del presente fallo a pronunciarse con respecto a la documental valorada. Así se establece.-

   19. Copia certificada de documento autenticado por ante la Notaria Pública de Maturín de fecha 30 de marzo de 2006, “Contrato de Franquicia” celebrado entre COMERCIAL ENZO S.R.L., Y CERVECERÍA POLAR C.A., el cual riela a los folios del 154 al 157 de la décima pieza, el referido instrumento es copia certificada de un documento público, por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia lo siguiente: “PRIMERA: EL FRANQUICIADO Y EL FRANQUICIANTE declaran que en fecha 19 de marzo de 2.004, vigente desde el primero (1º) de abril de 2.004, celebraron un “contrato de franquicia” para la distribución de productos de cerveza y malta de CERVECERÍA POLAR C.A, que en lo adelante y a los efectos del presente documento se denominará EL CONTRATO DE FRANQUICIA; a la entera y total satisfacción de ambas partes y en beneficio mutuo. EL CONTRATO DE FRANQUICIA, consiste en la comercialización y distribución por parte del EL FRANQUICIADO, de productos fabricados y/o comercializados por EL FRANQUICIANTE, mediante la cesión por parte de EL FRANQUICIANTE del derecho a explotar la franquicia para comercializar los productos relacionados en el ANEXO 3.1 de las Condiciones Particulares de EL CONTRATO DE FRANQUICIA, dentro de una zona identificada en el ANEXO 4.1 de las condiciones particulares de EL CONTRATO DE FRANQUICIA.(…) TERCERA: De conformidad con lo dispuesto en la Condición Particular Nro 10 de EL CONTRATO DE FRANQUICIA, EL FRANQUICIANTE Y EL FRANQUICIADO, han acordado que la compensación única por concepto de valor del fondo de comercio, compensación por la parte del precio de la entrada en la Red Franquicias de Distribución Polar satisfecha y no amortizada, indemnización por clientela y/o por inversiones no amortizadas, lucro cesante, daño emergente e indemnización por daños y perjuicios de cualquier naturaleza… así como cualesquiera daños y perjuicios que hubiesen podido causarse con ocasión de la ejecución y terminación de EL CONTRATO DE FRANQUICIA, asciende a la cantidad de SESENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS TRECE MIL TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON 22/100 (Bs. 66.713.033,22) (…).” Esta Alzada procederá en la oportunidad de la motivación del presente fallo a pronunciarse con respecto a la documental valorada. Así se establece.-

   20. Documentales que rielan a los folios 158 al 160 de la décima pieza del expediente, las referidas instrumentales se desechan del acervo probatorio, en razón de que no se encuentran suscritas ni selladas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de quien se señala el promovente que emanan. Y así se establece.

       2) Prueba Testimonial

       - Con respecto a los ciudadanos F.H., DOUGLAS SALCEDO, N.M., F. CORDOVA Y B.V., los mismos no comparecieron al acto; en consecuencia esta Alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Y así se establece.

       3) De las Pruebas de Informes

   1. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Oficina Regional, cuyas resultas rielan a los folios 47 al 50 de la décima primera pieza del expediente, las partes no hicieron observación alguna por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se evidencia de su contenido que la Sociedad Mercantil COMERCIAL ENZO TRULLI S.R.L., se encuentra ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, signada con el número patronal B86103272; así como también, que los ciudadanos TRULLI LAURA Y TRULLI TULIO son los únicos trabajadores que aparecen como activos en la referida empresa. Así se establece.-

   2. Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cuyas resultas cursan a los folios 60 al 68 de la décima primera pieza del expediente, las partes no hicieron observación alguna por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se evidencia de su contenido que la empresa COMERCIAL ENZO S.R.L., aparece registrada bajo el número de Registro de Información Fiscal (RIF) J-09511792 y NIT 0009082743 y el representante legal de dicho contribuyente es E.T., titular de la cédula de identidad N.. E. 3-168.606, y presentó declaración de Impuesto sobre la renta (F26) hasta el ejercicio 2008 e Impuesto al Valor Agregado (IVA) hasta noviembre 2009. Así se establece.-

   3. Banco de Venezuela, cuya resulta cursa al folio 95 de la décima primera pieza del expediente, las partes no hicieron observación alguna por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se evidencia de su contenido que la empresa COMERCIAL ENZO, S.R.L., se encontraba adherida al fideicomiso signado bajo el N° 842 perteneciente a la empresa S.T.C POLAR, C.A. Así se establece.-

   4. Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, cuya resulta riela al folio 76 de la décima primera pieza del expediente, las partes no hicieron observación alguna por lo que se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se evidencia de su contenido que la Sociedad Mercantil COMERCIAL ENZO, S.R.L., se encuentra debidamente inscrita en esta Jurisdicción Mercantil en fecha 11/09/1986, bajo el Nro. 25, Tomo 19-A, inserto en el Expediente N° 3339, y que la Junta Directiva está compuesta por los socios I.G.T. (PRESIDENTE) y ENZO TRULLI (VICEPRESIDENTE). Y así se establece.-

      4) Exhibición de Documentos

   1. Solicita el promovente que exhiba documento emitido por el IVSS, la representación judicial de la parte accionante no las exhibió, sin embargo las referidas instrumentales acompañadas al escrito de promoción de pruebas, fueron precedentemente valoradas por esta Alzada, por lo que, se da por reproducida su valoración. Y así se establece.-

   2. Solicita exhiba los documentos de constitución de la empresa COMERCIAL ENZO, S.R.L., la representación judicial de la parte accionante no las exhibió, por lo que, se aplican las consecuencias a que se refiere el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.-

   3. Solicita exhiba las declaraciones anuales de impuesto sobre la renta presentadas ante el SENIAT por la firma COMERCIAL ENZO, S.R.L., la representación judicial de la parte actora no las exhibió, sin embargo, al no haber aportado copia alguna de las documentales solicitadas, no se aplican las consecuencias a que se refiere el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.-

   4. Solicita exhiba el Documento Circular de Oferta de Franquicia (COF), la representación judicial de la parte actora no las exhibió, en consecuencia se aplican las consecuencias a que se refiere el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.-

   5. Solicita exhiba constancia de salud emitida en fecha 15/07/2000, y permiso sanitario para establecimiento de alimentos expedido en fecha 22/07/1999, la representación judicial de la parte accionante no las exhibió, en consecuencia se aplican las consecuencias a que se refiere el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.-

      Revisado el aporte probatorio, pasa entonces esta Sentenciadora a motivar su dispositivo en los siguientes términos:

      VII

      DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA

      MOTIVACIONES PARA DECIDIR

      El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

      Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales, especialmente la Sentencia Impugnada y de la vista de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, los medios de prueba admitidos, evacuados y valorados, este Tribunal Superior encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia van dirigidos en primer lugar a revisar los hechos ocurridos entre el ciudadano ENZO TRULLI y la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A., y establecer la realidad de los mismos, en cuanto al contrato de franquicia celebrado entre las partes y su posterior finiquito, el contrato de comodato y el de transportista, aducidos por el recurrente como simulatorios de la relación laboral; y así poder determinar esta Alzada, si la relación que medió entre las partes fue o no de naturaleza laboral, toda vez que el demandante, el ciudadano E.T., manifestó haber prestado servicios laborales para la demandada CERVECERÍA POLAR, C.A., ininterrumpidamente y ésta a su vez establece, que mantuvo una relación mercantil con la empresa, señalando que el demandante actuando en su condición de administrador y representante de la sociedad mercantil COMERCIAL ENZO S.R.L., suscribió diversos contratos de concesión mercantil y de compra exclusiva con la empresa demandada, a los fines de comprar para su ulterior distribución, los productos de la empresa.

      Precisado lo anterior, pasa esta Alzada a hacer las siguientes consideraciones. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de forma reiterada ha establecido, que resulta insuficiente a los fines de desvirtuar la presunción de laboralidad, únicamente el contrato que las partes hayan celebrado para regular la prestación de servicios, ya que el contrato de trabajo tiene la naturaleza de contrato realidad, y por tanto lo realmente importante no son los términos fijados en el texto del mismo, sino la verdad en la que se desarrolla la prestación de servicios, en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que a los fines de la solución de este tipo de controversias es esencial analizar los argumentos expuestos por las partes, la pruebas aportadas y las normas que regulan la materia, lo cual se hace de la siguiente forma:

      El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

      Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

      (N. y subrayada de esta Alzada).

      Así las cosas, estima conveniente este Juzgado transcribir el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del trabajo el cual dispone lo siguiente:

      Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

      Se exceptuaran aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

      . (N. y subrayada de esta Alzada).

      La disposición legal supra transcrita, contiene una presunción legal que admite prueba en contrario, al disponer que se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, salvo en aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

      Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en innumerables fallos su criterio en cuanto a la presunción nacida de la citada norma, dejando sentado en sentencia de fecha 9 de marzo de 2000, caso C.L. De casa contra Seguros La Metropolitana S.A, lo siguiente:

      … La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, ha expresado:

      Omisis

      La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por las razones de orden ético de interés social por prestación de servicios o instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo , art. 65, o por la existencia de un contrato distinto a la prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración este que deberá hacerse, aun cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza

      . (Negritas y subrayado de esta Alzada).

      De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente supra trascrito, el cual éste juzgador hace suyo, una vez admitida la prestación de un servicio personal entre quien lo presta y quien lo recibe, la carga de la prueba recae en la persona del patrono, quien tiene la obligación de desvirtuar la presunción nacida de la citada norma, demostrando la inexistencia de algunos de los elementos que conforman la relación laboral, tales como: el cumplimiento personal de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario o remuneración.

      En el caso bajo estudio, la parte demandada CERVECERÍA POLAR, C.A., alega que sostuvo una relación mercantil con la empresa COMERCIAL ENZO, S.R., siendo su representante legal el demandante de autos el ciudadano E.T., por lo que se evidenciada la existencia de una prestación de servicio personal entre la demandada y la demandante, esto si calificándola como una relación mercantil, con lo cual operó la presunción del contrato de trabajo, produciéndose en consecuencia, la inversión de la carga de la prueba a favor de la accionada, es decir; corresponde a la empresa probar la no existencia de los elementos del contrato de trabajo para así desvirtuar tal presunción.

      En este sentido, ha sido criterio emanado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien en Sentencia N° AA60-S-2005-000215 de fecha 07 de Marzo de 2006, con P. delM.A.V.C., señaló lo siguiente:

      …En este orden de ideas, se verifica que la demandada con el ánimo de enervar la pretensión de la parte actora, desconoció la relación de trabajo invocada, con lo cual dejó incólume la carga probatoria en cabeza de la parte actora. En efecto la recurrida consideró que con las pruebas aportadas por dicha parte, no se logró desvirtuar la existencia de la relación laboral, la cual consideró demostrada por el trabajador.

      Ahora bien, en cuanto a la presunción de la existencia de una relación laboral, la Ley Orgánica del Trabajo, en sus siguientes articulados establece:

      Artículo 39: “Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.

      La prestación de sus servicios debe ser remunerada.

      .

      Artículo 65: “Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).”.

      Artículo 67: “El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración”.

      Así mismo, cabe señalar que esta S. ha establecido, que para calificar una relación jurídica como de naturaleza laboral, hay que verificar en ella los elementos característicos de este tipo de relaciones, y sobre tales características ha soportado su enfoque desde la perspectiva legal, estableciendo en sentencia N° 61 de fecha 16 de marzo del año 2000, los siguientes elementos definitorios de la relación laboral:

      (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto. (Subrayado de la Sala).

      Ha sido reiterado el criterio de esta Sala de Casación Social, en cuanto a que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetivo del Derecho del Trabajo, dependerá inconcusamente que del vínculo jurídico que se configura entre las partes, se desprendan los elementos característicos de una relación de trabajo.

      En este orden de ideas, la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social, considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

      (...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

      . (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Negritas y subrayado de esta Alzada).

      Así las cosas, observa esta Alzada que la empresa demandada alega que el actor a través de la sociedad que constituyó y representó legalmente, ejerciendo la profesión de comerciante, dedicándose, según refiere, durante el período comprendido desde la fundación de la empresa COMERCIAL ENZO, S.R.L a la distribución, transporte, compra y venta de mercancías de cualquier genero, con su propio capital, personal y útiles de trabajo, trazando, sin interferencia de terceros, sus políticas comerciales y de ventas; aduciendo que la misma se obligó a venderle con ocasión de las relaciones contractuales contraídas; asumiendo según refiere, los riesgos de la referida actividad comercial y los deberes propios tributarios que resultan propios a su condición de comerciante.

      Que el demandante actuando en su condición de administrador y representante de la sociedad mercantil COMERCIAL ENZO S.R.L., suscribió diversos contratos de concesión mercantil y de compra exclusiva con la empresa demandada, a los fines de comprar para su ulterior distribución, los productos de la empresa.

      Alega la demandada que el demandante nunca mantuvo una vinculación jurídica con la demandada, sino entre la demandada y la distribuidora COMERCIAL ENZO S.R.L., por lo que aduce la existencia de una relación mercantil, en el derecho de revender al por mayor con carácter de exclusividad de los productos a todos los comerciantes detallistas de la zona de su exclusividad, señalando que la exclusividad de la zona pactada ha sido regulada por resoluciones de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, admitiéndosele por ende como lícita practica comercial.

      Alega que jamás existió relación jurídica de naturaleza laboral, sino vínculos mercantiles, primero mediante un contrato de concesión mercantil y luego un contrato de franquicia. Por lo que en razón de lo anteriormente expuesto, solicita la declaratoria sin lugar de la demanda incoada por el ciudadano ENZO TRULLI.

      Considera necesario esta Superioridad analizar los contratos celebrados entre las partes, los cuales fueron los siguientes:

      CONTRATO DE COMODATO

      Riela a los folios 25 al 33 de la tercera pieza del expediente, copias simples de Contrato de Comodato, autenticado por ante la Notaría Pública de Maturín, estado Monagas de fecha 07 de abril de 1995, suscrito por DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A. De su contenido se evidencia que el ciudadano ENZO TRULLI en su condición de representante de la Sociedad Mercantil COMERCIAL ENZO, S.R.L suscribió contrato de comodato con la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A., en los siguientes términos:

      PRIMERA: LA COMODANTE da en comodato a la COMODATARIA y esta lo recibe como tal, los bienes que se especifican en el Anexo A, el cual considera parte integrante de este contrato. Dichos bienes deberán ser utilizados por LA COMODATARIA de acuerdo con las estipulaciones de este contrato, solamente por LA COMODANTE, y que serán incorporados al vehículo automotor identificado también en el Anexo A de este documento.

      Ahora bien, establece el Anexo A, que el bien dado en comodato es el vehículo placas 92A – AAA, es decir que entregaba en comodato el vehículo con el cual laboraría en la distribución de los productos de la demandada, este contrato por sí solo no establece la naturaleza de la relación entre las partes, por lo que debe pasar a analizar quien suscribe el presente fallo lo contratos que a continuación se citan.

      CONTRATO DE CONCESIÓN MERCANTIL

      Riela a los folios del 34 al 39 de la tercera pieza del expediente copias simples del acuerdo de terminación de relaciones comerciales de fecha 25 de marzo de 2004, celebrado entre CERVECERIA POLAR, C.A y COMERCIAL ENZO, S.R.L. De su contenido se evidencia el finiquito de la relación comercial que existió entre la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A (DIPOSURCA) y la Sociedad Mercantil COMERCIAL ENZO, S.R.L, finiquito el cual se produjo en fecha 18/03/2004, del cual se extrae lo siguiente:

      “PRIMERA: En fecha 18 de junio de 2001 POLAR Y LA COMPÑIA VENDEDORA, celebraron un contrato de concesión mercantil, en adelante y para los efectos de este contrato denominado “EL CONTRATO DE CONCESIÓN MERCANTIL”, mediante la cual LA DISTRIBUIDORA se obligó a venderle al por mayor a LA COMPAÑÍA VENDEDORA, productos de cerveza y malta y LA COMPAÑÍA VENDEDORA, se obligó a comprar al contado y a revender dichos productos a los comerciantes detallistas en el área geográfica previamente seleccionada por las partes de mutuo y común acuerdo. SEGUNDA: EL CONTRATO DE CONCESIÓN MERCANTIL, se ejecutará para beneficio mutuo de POLAR y LA COMPAÑÍA VENDEDORA hasta el día 31 de marzo de 2004, fecha en la cual las partes decidieron terminar la relación contractual. TERCERA: En razón de lo establecido en la cláusula anterior, POLAR en su carácter de sociedad cesionaria de los derechos y obligaciones de LA DISTRIBUIDORA Y LA COMPAÑÍA VENDEDORA, declaran terminado y extinguido en toda y cada una de sus partes, EL CONTRATO DE CONCESIÓN MERCANTIL.”

      Ciertamente observa esta Alzada que el demandante en representación de COMERCIAL ENZO S.R.L, y la empresa POLAR, mantuvo un contrato de concesión mercantil mediante el cual se estableció la venta para la reventa de los productos POLAR, en la zona establecidas entre las partes, observando esta Superioridad que en principio las partes convienen que su relación es mercantil y que se llevó a cabo un acto de comercio como lo es la venta de un producto para la reventa y que por tal actividad se obtiene una ganancia. Igualmente en el contrato citado las partes declararon terminada la concesión mercantil. Pues bien, al igual que el contrato de comodato supra citado, el de concesión mercantil no es un instrumento determinante para develar la verdadera relación y su naturaleza entre las partes, por lo que se hace necesario, analizar detenidamente el denominado contrato de franquicia, de la forma que se realizará a continuación.

      CONTRATO DE FRANQUICIA

      Rielan a los folios del 40 al 43 de la tercera pieza del expediente memorando y documento de finiquito de relaciones comerciales de fecha 03 de febrero de 2006, suscrito entre COMERCIAL ENZO, S.R.L y CERVECERÍA POLAR C.A. De su contenido se evidencia la finalización de las relaciones comerciales que se produjeron con ocasión del contrato de franquicia que existió entre la Sociedad Mercantil COMERCIAL ENZO, S.R.L la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A (DIPOSURCA), Del instrumento refrendado por ambas partes establece:

      “PRIMERA: EL FRANQUICIADO Y EL FRANQUICIANTE declaran que en fecha 19 de marzo de 2004, vigente desde el primero (1º) de abril de 2.004, celebraron un “Contrato de Franquicia” para la distribución de productos de cerveza y malta de CERVECERÍA POLAR C.A, que en lo adelante y a los efectos del presente documento se denominará “EL CONTRATO DE FRANQUICIA” consiste en la comercialización y distribución por parte de EL FRANQUICIADO, de productos fabricados y/o comercializados por EL FRANQUICIANTE, mediante cesión por parte de EL FRANQUICIANTE del derecho a explotar la Franquicia para comercializar los productos relacionados en el ANEXO 4.1 de las condiciones particulares del EL CONTRATO DE FRANQUICIA” (…) CUARTA: EL FRANQUICIADO declara expresamente que es el único responsable por la dirección y control y el manejo de su personal. En consecuencia, en caso de que algún trabajador y/o empleado de EL FRANQUICIADO, pretendiese reclamar derecho alguno a EL FRANQUICIANTE, EL FRANQUICIADO se compromete expresamente a sufragar todos los gastos correspondientes a dicha reclamación, incluyendo honorarios de abogados, sin perjuicio de que EL FRANQUICIANTE pueda reclamar contra EL FRANQUICIADO los daños y perjuicios que eventualmente pudiesen ocasionarle con motivo de dicha reclamación (…)”.

      Igualmente riela a los folios del 154 al 157 de la décima pieza, copia certificada de documento autenticado por ante la Notaria Pública de Maturín de fecha 30 de marzo de 2006, “Contrato de Franquicia” celebrado entre COMERCIAL ENZO S.R.L., Y CERVECERÍA POLAR C.A. De su contenido se evidencia lo siguiente:

      “PRIMERA: EL FRANQUICIADO Y EL FRANQUICIANTE declaran que en fecha 19 de marzo de 2.004, vigente desde el primero (1º) de abril de 2.004, celebraron un “contrato de franquicia” para la distribución de productos de cerveza y malta de CERVECERÍA POLAR C.A, que en lo adelante y a los efectos del presente documento se denominará EL CONTRATO DE FRANQUICIA; a la entera y total satisfacción de ambas partes y en beneficio mutuo. EL CONTRATO DE FRANQUICIA, consiste en la comercialización y distribución por parte del EL FRANQUICIADO, de productos fabricados y/o comercializados por EL FRANQUICIANTE, mediante la cesión por parte de EL FRANQUICIANTE del derecho a explotar la franquicia para comercializar los productos relacionados en el ANEXO 3.1 de las Condiciones Particulares de EL CONTRATO DE FRANQUICIA, dentro de una zona identificada en el ANEXO 4.1 de las condiciones particulares de EL CONTRATO DE FRANQUICIA.(…) TERCERA: De conformidad con lo dispuesto en la Condición Particular Nro 10 de EL CONTRATO DE FRANQUICIA, EL FRANQUICIANTE Y EL FRANQUICIADO, han acordado que la compensación única por concepto de valor del fondo de comercio, compensación por la parte del precio de la entrada en la Red Franquicias de Distribución Polar satisfecha y no amortizada, indemnización por clientela y/o por inversiones no amortizadas, lucro cesante, daño emergente e indemnización por daños y perjuicios de cualquier naturaleza… así como cualesquiera daños y perjuicios que hubiesen podido causarse con ocasión de la ejecución y terminación de EL CONTRATO DE FRANQUICIA, asciende a la cantidad de SESENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS TRECE MIL TREINTA Y TRES BOLÍVARES CON 22/100 (Bs. 66.713.033,22) (…).”

      Al respecto, el Código de Ética para las Franquicias de Venezuela, elaborado por la Cámara Venezolana de Franquicias, señala “que el contrato de franquicia consiste en un sistema de comercialización de productos, servicios y/o tecnología basado en una colaboración estrecha y continua entre personas legal y financieramente distintas e independientes”; el franquiciante y sus respectivos franquiciados, por el cual el franquiciante concede a sus franquiciados el derecho e impone la obligación, de llevar a cabo una explotación de conformidad con el concepto de negocio desarrollado por el franquiciante.

      De la naturaleza del contrato de franquicia, se pone de manifiesto que su característica esencial reside en el hecho de que la autorización para explotar el negocio, comprende el uso de la marca de la cual el franquiciante es titular y el asesoramiento tecnológico y comercial que éste presta al franquiciado, a cambio de lo cual este último paga un derecho de entrada y regalías periódicas.

      También se caracteriza por la independencia jurídica y financiera de los contratantes, puesto que el franquiciado no está subordinado jurídica ni económicamente al franquiciante, sino que actúa en nombre propio, asumiendo a cuenta de su patrimonio los riesgos de la inversión necesaria para la instalación del establecimiento comercial y el desarrollo de la actividad.

      En este sentido, el fin del franquiciante es obtener el canon que debe abonarle el franquiciado por la disposición de su imagen, de sus técnicas o sus productos; mientras que el franquiciado lo que persigue es obtener un beneficio, ofreciendo en el mercado unos bienes o servicios obtenidos con la aplicación de esas técnicas y con esa imagen, para lo cual tiene que pagar el canon. Hay colaboración, pero no mediante una aportación común, sino mediante un precio, que crea entre las partes, dentro de la colaboración, la oposición de intereses propia de una relación de cambio.

      Visto lo anteriormente analizado sobre las franquicias y demás contratos celebrados entre el demandante ENZO TRULLI como representante de la empresa COMERCIAL ENZO, S.R.L y CERVECERIAS POLAR C.A., hace imperante en el presente caso aplicar al asunto bajo estudio la Sentencia N° AA60-S-2005-000290 de fecha 10 de marzo de 2006, con P. delM.L.E.F., de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció lo siguiente siguiente:

      Siguiendo este orden de ideas, esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela

      ), sentó criterio en cuanto a los requisitos o elementos que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, que en esta oportunidad se ratifica en su integridad, y el cual es del siguiente tenor:

      Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

      a) Forma de determinar el trabajo (...)

      b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

      c) Forma de efectuarse el pago (...)

      d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

      e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria(...);

      f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

      . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. P.. 22)”. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

      Es por lo que, esta Alzada debe proceder a aplicar el test de laboralidad de la siguiente forma:

      Forma de determinar el trabajo y tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo

      Alega la parte actora que comenzó a prestar servicios personales bajo la figura de transportista o distribuidor de los productos comercializados por DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A., desde el 24 de marzo de 1982, por cuanto, mediante una operación simulada de compra-venta, según refiere, adquiría los productos, para posteriormente venderlos al mayor y detal en una ruta asignada por DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A., constituyendo su salario, el sobreprecio que resultaba de la reventa de los productos a los establecimientos comerciales a la zona asignada.

      La empresa alega por su parte que el demandante actuando en su condición de administrador y representante de la sociedad mercantil COMERCIAL ENZO S.R.L., suscribió diversos contratos de concesión mercantil y de compra exclusiva con la empresa demandada, a los fines de comprar para su ulterior distribución, los productos de la empresa.

      Así las cosas, se desprende de las Instrumentales contentivas de factura guía, asistencia a curso de capacitación de la red de franquicias, acuerdo de confidencialidad documentos de Red Franquicias de Distribución, cursantes a los folios 104 al 152 de la décima pieza del expediente. Especialmente se desprende del acuerdo de confidencialidad, suscrito entre COMERCIAL ENZO S.R.L, Y CERVECERIA POLAR C.A, que riela al folio 103, lo siguiente:

      PRIMERA: COMERCIAL ENZO, S.R.L ha mostrado interés en afiliarse a la Red Franquicias de Distribución Polar de cerveza y malta de CERVECERÍA POLAR C.A (Red de Franquicias de Distribución Polar) y en tal sentido ha solicitado a ésta la información y documentación necesaria para formarse un juicio certero acerca de la franquicia y su potencial de desarrollo y rentabilidad con miras a tomar una decisión informada sobre su afiliación o no a la Red de Franquicias.

      Así mismo riela al folio 68 de la décima pieza del expediente contrato denominado “Cesión de litraje”, emanado de la empresa DISTIBUIDORA SANTA ROSA, S.R.L., a favor de la Sociedad Mercantil COMERCIAL ENZO, S.R.L. De su contenido se evidencia la cesión de litraje que realizó la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA SANTA ROSA, S.R.L a la Sociedad Mercantil COMERCIAL ENZO, S.R.L., estableciéndose lo siguiente:

      “… Que por la cantidad de UN MILLON OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 1.875.500,00) que recibo en este acto a la entera y cabal satisfacción de mí representada, cedo y traspaso en su nombre a la Empresa Mercantil COMERCIAL ENZO, S.R.L, Empresa Mercantil (…) representada en este acto por el ciudadano E.T., extranjero, mayor de edad del mismo domicilio, titular de la cédula de identidad E- 168.605, en su carácter de P., el inventario de bienes (litraje) que se detalla más adelante, adscrito a la Cartera Geográfica Nº 008 amparada por el Contrato de compra – venta de productos “CERVEZA Y MALTA” celebrado en fecha 18-06-2001 con DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A (DIPOSURCA)(…).”

      De lo anterior se desprende que la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A celebró un contrato mercantil de FRANQUICIA con la empresa COMERCIAL ENZO, S.R.L, dándole el mismo, el derecho a comercializar los productos y usar el nombre comercial de POLAR, como franquicia, y que durante el tiempo en que mantuvieron relaciones, el ciudadano E.T., actuó como representante de la empresa mercantil COMERCIAL ENZO, S.R.L., y así se desprende del contrato de litraje realizado con la empresa DISTIBUIDORA SANTA ROSA, S.R.L.

      Forma de efectuarse el pago

      Alega la parte actora que en fecha 07 de abril de 1995, la DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A., suscribió un contrato de comodato con el ciudadano E.T., entregándole un vehículo para la distribución y comercialización de sus productos, siendo que los mismos eran dados a consignación para luego ser vendidos en la ruta de venta asignada por la empresa, teniendo que cumplir además, con todas las especificaciones expresadas en el contrato. Que la ganancia o contraprestación que percibía E.T., resultaba de la reventa que hacía de los productos, partiendo de un precio que imponía la empresa, lo que puede distinguirse, según refiere, como el salario percibido, en virtud de la prestación del servicio para DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A., evidenciándose que existía una relación de subordinación.

      Alega la demandada por su parte, que el demandante nunca mantuvo una vinculación jurídica con la demandada, sino entre la demandada y la distribuidora COMERCIAL ENZO S.R.L., por lo que aduce la existencia de una relación mercantil, en el derecho de revender al por mayor con carácter de exclusividad de los productos a todos los comerciantes detallistas de la zona de su exclusividad, señalando que la exclusividad de la zona pactada ha sido regulada por resoluciones de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, admitiéndosele por ende como lícita practica comercial.

      Ante lo anteriormente expuesto se hace vital citar lo establecido en Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, Gaceta Oficial Nº 34.880 del 13 de enero de 1992:

      Artículo 1. Esta Ley tiene por objeto promover y proteger el ejercicio de la libre competencia y la eficiencia en beneficio de los productores y consumidores y prohibir las conductas y prácticas monopólicas y oligopólicas y demás medios que puedan impedir, restringir, falsear o limitar el goce de la libertad económica.

      Artículo 2. Se aplicará el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena cuando se produzcan efectos restrictivos sobre la libre competencia en el mercado Subregional Andino.

      Artículo 3. A los efectos de esta Ley se entiende por libertad económica, el derecho que tienen todas las personas a dedicarse a la actividad económica de su preferencia sin más limitaciones que las derivadas de los derechos de los demás y las que establezcan la Constitución y leyes de la República.

      Se entiende por actividad económica, toda manifestación de producción o comercialización de bienes y de prestación de servicios dirigida a la obtención de beneficios económicos.

      Se entiende por libre competencia, aquella actividad en la cual existan las condiciones para que cualquier sujeto económico, sea oferente o demandante, tenga completa libertad de entrar o salir del mercado, y quienes están dentro de él, no tengan posibilidad, tanto individualmente como en colusión con otros, de imponer alguna condición en las relaciones de intercambio

      . (Negritas y subrayado de esta Alzada).

      Según lo anterior, las empresas mercantiles que realizan una actividad económica tienen la libertad para la obtención de beneficios, por lo que las restricciones o parámetros establecidos por la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A, se corresponde con un verdadero contrato de franquicia, lo que efectivamente demuestra ante esta Superioridad que ENZO TRULLI en su condición de representante de la Sociedad Mercantil COMERCIAL ENZO, S.R.L, obtenía ganancias de las ventas realizadas por la reventa de un producto de la empresa demandada, en el ejercicio de un acto de comercio.

      Observa igualmente esta Alzada, al respecto de la forma de pago, que las cantidades aducidas por la parte demandante como salario mensual, conforme a la experiencia de esta Alzada, se encuentran por encima de lo que gana un chofer de camión contratado a tiempo indeterminado durante los años que mantuvieron relaciones el demandante con el demandado, ya que su margen de ganancia evidencian actos de comercio realizados por la parte actora en beneficio de la reventa realizada por los productos POLAR. ASI SE ESTABLECE.

      Trabajo personal, supervisión y control disciplinario

      Aduce la parte actora que para la distribución y comercialización de sus productos, debía hacerlo en la ruta de venta asignada por la empresa, teniendo que cumplir además, con todas las especificaciones expresadas en el contrato.

      Del contrato de franquicia para la distribución de productos de cerveza polar y malta de cervecería polar, que riela del folio 115 al 152 de la décima pieza del expediente, se observa lo siguiente:

      Zona: EL FRANQUICIANTE cede al FRANQUICIADO el derecho a explotar la Franquicia única y exclusivamente en la Zona identificada en el anexo 4.1 de estas condiciones particulares (en adelante la zona) y la clientela existente y potencial ubicada en dicha zona, con excepción de los clientes de atención directa a los que se refiere la condición particular 5. A los efectos de asegurar la homogeneidad de la Red de Franquicias o mejorar la calidad del servicio y la atención del mercado, EL FRANQUICIANTE se reserva el derecho a modificar el ámbito geográfico de la zona. En el caso de la modificación de la zona comporte una disminución de las ventas mensuales promedio del FRANQUICIADO, el FRANQUICIANTE se compromete a pagar al FRANQUICIADO una compensación única por todos los conceptos (incluyendo, sin carácter taxativo, la indemnización por clientela, inversiones no amortizadas, proporción del precio de entrada en la Red de franquicias correspondiente al tiempo pendiente de transcurrir del contrato, lucro cesante y daños y perjuicios de cualquier naturaleza), cuyo monto se determinara de conformidad con los criterios y parámetros establecidos en el ANEXO 4.2 de estas condiciones particulares.

      Se desprende del contrato suscrito por las partes, que no existía un control de supervisión y medidas disciplinarias por parte de la empresa CERVECERÍA POLAR, C.A, lo que se ajusta en el caso de una empresa que esté en el libre ejercicio de su comercio, existiendo en realidad una condición por parte de la red de franquicias como lo es la asignación de una zona para la reventa del producto, por lo que todas aquellas indicaciones establecidas dentro del contrato de franquicia no son más que las cláusulas o estipulaciones mercantiles propias del contrato de franquicia.

      Por otra parte, cursa a los autos documentales que evidencian que la empresa mercantil COMERCIAL ENZO, S.R.L., contaba con trabajadores; y así se desprende de las siguientes instrumentales:

      - Liquidaciones de prestaciones sociales a favor de los ciudadanos D.G. y ALFILIO ROMERO, emitidas por la empresa COMERCIAL ENZO S.R.L, las cuales rielan a los folios 69 y 70 de la tercera pieza del expediente. De su contenido se evidencia que la Sociedad Mercantil COMERCIAL E.S.R.L. le había realizado el pago de las prestaciones sociales a los ciudadanos D.G.Y.A.R., con motivo de la terminación de la relación de trabajo que estos últimos mantuvieron con la empresa.

      - Copia simple del Registro de Asegurado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cursante al folio 71 de la décima pieza del expediente, De su contenido se evidencia que la Sociedad Mercantil COMERCIAL ENZO S. R. L, tenía inscrito en el seguro social al ciudadano T.G.T.P., en la ocupación de obrero.

      Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo y la exclusividad

      Riela a los folios del 46 al 51 de la tercera pieza del expediente contrato de compra venta de vehiculo, suscrito por CERVECERÍA POLAR C.A,. Y COMERCIAL ENZO, S.R.L. De su contenido se evidencia que la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR (DIPOSURCA) le dio en venta a la Sociedad Mercantil COMERCIAL ENZO, S.R.L., un vehículo de las siguientes características: PLACAS: 11B-AAE; MARCA CHEVROLET; CLASE: CAMIÓN; MODELO: CHASSIS CABINA; AÑO: 1.998; COLOR: BLANCO; SERIAL DE CARROCERÍA: 8ZCJC34R4WV329301; SERIAL DE MOTOR: 4R4WV329301; TIPO: CHASSIS, USO: CARGA, por el precio de la venta del vehículo fue por la cantidad de Bs. 7.000,00. Evidenciando ante esta Sentenciadora que el vehículo en el cual se realizó la distribución y reventa de los productos POLAR, fue en un camión propiedad de la parte demandante.

      Igualmente se observa que en los diferentes contratos celebrados entre las partes en el presente asunto, existió el convenio que con ocasión del contrato de franquicia que existió entre la Sociedad Mercantil COMERCIAL ENZO, S.R.L., la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A (DIPOSURCA), Del instrumento refrendado por ambas partes establece: “CUARTA: EL FRANQUICIADO declara expresamente que es el único responsable por la dirección y control y el manejo de su personal. En consecuencia, en caso de que algún trabajador y/o empleado de EL FRANQUICIADO, pretendiese reclamar derecho alguno a EL FRANQUICIANTE, EL FRANQUICIADO se compromete expresamente a sufragar todos los gastos correspondientes a dicha reclamación, incluyendo honorarios de abogados, sin perjuicio de que EL FRANQUICIANTE pueda reclamar contra EL FRANQUICIADO los daños y perjuicios que eventualmente pudiesen ocasionarle con motivo de dicha reclamación (…)”.

      Es de observar que la documental de fecha 25 de mayo de 1992, suscrita por el ciudadano ANTONIO ROJAS en su condición de Gerente General de Distribuidora Polar del Sur, dirigida a COMERCIAL ENZO, S.R.L., la cual riela inserta al folio 74 de la décima pieza del expediente, se evidencia los siguiente: “En virtud de que esa compañía suscribió con el BANCO DE VENEZUELA S.A.I.C.A., el contrato de Fideicomiso, para responder de las obligaciones que esa compañía contraiga con esta Distribuidora por las operaciones de compra-venta de los productos de cerveza y malta, se copia a continuación la Cláusula de Fideicomiso, la cual pasa a formar parte integrante del contrato de Exclusividad que esa empresa tiene suscrito con esta Distribuidora. (…).”

      En definitiva, queda evidenciado ante este Juzgado, que la empresa mercantil COMERCIAL ENZO S.R.L., asumió en todo los riesgos propios del ejercicio del comercio y gastos de operación de dicha actividad.

      Todos los análisis realizados a las actas del presente asunto, evidencian las siguientes características:

      i. Que la prestación del servicio no fue realizada de forma personal sino mediante un personal a cargo de la empresa COMERCIAL ENZO S.R.L.;

      ii. Que durante todos los contratos establecidos y celebrados entre dicha empresa y CERVECERÍA POLAR C.A, han mantenido la naturaleza mercantil y su intención de vincularse de esta forma se sustenta en el libre ejercicio comercial que se ha evidenciado ante esta Sentenciadora;

      iii. Que igualmente lo devengado y alegado como salario por parte del demandante, está por encima de lo que una persona devengaría como empleado por una prestación de servicio dependiente;

      iv. Que rielan a las actas del presente asunto, el cumplimiento por parte de COMERCIAL ENZO S.R.L., de los compromisos con entes del estado como son el SENIAT, REGISTRO MERCANTIL, INSTITUTO NACIONAL DE LOS SEGUROS SOCIALES, y en fin el desarrollo de un acto de comercio “venta para la reventa” entre las parte demandante y demandada, en consecuencia considera esta Sentenciadora que la empresa demandada CERVECERÍAS POLAR, C.A., ha logrado desvirtuar la presunción de la relación laboral a que se refiere el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

      Este sentenciador en total apego al artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece que los Jueces, en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad, y que están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas, y en concordancia con el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual preceptúa que ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, según la cual en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas y apariencias; concluye que la parte demandada logró desvirtuar la presunción de la relación de trabajo, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual se declara SIN LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano ENZO TRULLI, por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN LABORAL, en contra de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A., empresa fusionada a la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A. Y así se establece.

      DE LA NO CONDENATORIA EN COSTAS

      Finalmente es necesario con respecto a la condenatoria en costas, citar las siguientes disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

      Artículo 59.- “A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará al pago de las costas.

      Parágrafo Único: Cuando hubiere vencimiento recíproco, cada parte será condenada al pago de las costas de la contraria.”

      Artículo 60.- “Se condenará en las costas del recurso a quien haya apelado de una sentencia que sea confirmada en todas sus parte.”

      Ahora bien, el presente asunto tiene la particularidad de que interpuesto el recurso de apelación, esta Alzada arribó a la conclusión de que la sentencia proferida por el Juez a quo se encontraba viciada de nulidad, lo que trajo como consecuencia la anulación de la recurrida y la declamatoria de PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta, por cuanto evidentemente no es procedente la condenatoria en costas en Alzada a la parte recurrente, quien delató que la sentencia estaba viciada de nulidad y efectivamente así fue declarado por el Tribunal, sin embargo al analizarse los alegatos de la causa y detenidamente las pruebas aportadas, esta Alzada dictaminó la no existencia de la relación laboral entre el demandante de autos, ciudadano ENZO TRULLI y la empresa CERVECERIAS POLAR, C.A., lo que trae como consecuencia la declaratoria de SIN LUGAR de la demanda incoada; no obstante, por tratarse el presente asunto, de un caso complejo, el cual como se explicaba precedentemente, se encuentra en esas denominadas “Zonas Grises del Derecho”, donde el Juez debe aplicar un test de laboralidad a los fines de extraer las realidad de los hechos sobre las formas y las apariencias, era dable que el demandante haya interpuesto su demanda sin temeridad, como así se considera; lo que hace que esta Alzada no condene en costas al demandante, en virtud de que ha tenido motivos para la interposición de su pretensión. Y así se establece.

      En virtud de lo anteriormente expuesto SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado H.M.E., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada recurrente, en contra de la decisión de fecha 08 de agosto de 2012, por el Juzgado Primero (1ero) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en cuanto a la condenatoria en costas solicitada por la demandada. Y así se establece.

      Igualmente al prosperarle la denuncia de inmotivación del fallo recurrido efectuada por la parte demandante, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano E.T., en su condición de la parte demandante recurrente, en contra de la decisión publicada en fecha 08 de agosto de 2012, por el Juzgado Primero (1ero) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. Y así se establece.

      Y analizado tanto los hechos como el derecho, y revisado el fondo de la controversia, esta sentenciadora, declara SIN LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano ENZO TRULLI, por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN LABORAL, en contra de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A., empresa fusionada a la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR, C.A. Y así se establece.

      VIII

      DISPOSITIVA

      Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo (2°) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: