Decisión nº IGO12013000532 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 24 de Septiembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 24 de Septiembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2013-000163

ASUNTO : IP01-R-2013-000163

Identificación de las Partes Intervinientes:

IMPUTADO: E.D.J.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 9.808.523, Sargento Mayor de Primera de la Guardia Nacional Bolivariana, con domicilio procesal en la calle 3, casa N° 26, Sector El Campito, Judibana, Punto Fijo, estado Falcón.

DEFENSOR: ABOGADO L.M.B., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 10.971.662, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.066, con domicilio procesal en la Avenida J.L., Esquina Girardot, Edificio Los O.I., Piso 1, oficina 5, Punto Fijo, estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. Y.A. MOLINA MAVARES, Fiscalía Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con competencia contra la Corrupción.

VICTIMA: M.A.N.O., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 7.527.740, domiciliada en el sector 4 de Febrero de Creolandia, calle J.L.C., Casa S/N°, Punto Fijo, del estado Falcón..

MOTIVO: RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO DE SOBRESEIMIENTO.

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Ingresaron a este Tribunal Colegiado las presentes actuaciones, contentivas del proceso principal seguido contra el ciudadano E.D.J.C., por la comisión presunta del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, tipificado en el artículo 16 en concordancia con el artículo 19 de la Ley contra la Extorsión y el secuestro y el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 6 en concordancia con el artículo 16.6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de la ciudadana M.A.N.O., razón por la cual se procede a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la representante de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, Abogada Y.M.M., contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que DECLARÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida contra el ciudadano E.D.J.C., conforme a lo dispuesto en el artículo 318.5 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingreso que se dio al asunto en fecha 08 de Julio de 2013, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe el presente auto.

En fecha 10 de julio de 2013 el recurso de apelación fue declarado admisible, fijándose la audiencia oral prevista en el artículo 448 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, para el día 25/07/2013, fecha en la que no se efectuó por no haber habido despacho en esta Alzada por motivos justificados, fijándose el 01/08/2013 para el 14/08/2013.

El 14/08/2013 no se llevó a efecto la audiencia oral por falta de notificación personal del procesado de autos, fijándose para el día 28 del mismo mes y año, fecha en la que no se realizó por encontrarse el procesado de reposo médico, por ser víctima de la tragedia de Amuay (Explosión de la Refinería), difiriéndose para el día 11 de septiembre de 2013, celebrada con la presencia de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, motivo por el cual procederá esta Sala a emitir el pronunciamiento que resolverá la situación planteada en el recurso, por encontrarse en el décimo día hábil siguiente a la fecha en que se efectuó la señalada audiencia oral, previa las consideraciones siguientes:

HECHOS POR LOS CUALES SE JUZGA AL CIUDADANO E.D.J.C.

Según se desprende del escrito de acusación fiscal, al imputado de autos se le juzga por los siguientes hechos:

… El día miércoles 15 de Diciembre de 2010, siendo aproximadamente las 06:00 horas de la tarde, se encontraba la ciudadana NAVA OJEDA M.A., en su casa de habitación ubicada en el Sector Cuatro de Febrero de Creolandia, calle J.L.C., casa sin numero, Punto Fijo, Estado Falcón, específicamente al frente de la misma, porque le estaban entregándole un dinero que era para su hija YENIRE NAVA OJEDA, el cual le había dejado el señor de las prendas, cuando se dispone a entrar al interior de su vivienda observa que llega un vehículo jeep de color beige, perteneciente a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, y se bajan del mismo tres (03) guardias, el vehículo se va y uno de los guardias la aborda y le pregunta qué llevaba en sus bolsillos, ella le responde que un dinero que iba a guardar, el guardia la toma por un brazo y le pregunta qué le estaba entregando al tipo del carro, y que andaba “cargada”, ella le manifiesta que era una mujer sana, y que el dinero que cargaba lo había ganado con el sudor de la frente, en ese momento llega su hija YENIRE, y le pregunta al guardia Nacional “qué pasaba”, manifestándole el mismo “que nada”, que quieren “plata”, los tres guardias revisan toda la vivienda, y se apoderan de dos mil bolívares (Bs. 2.0000), de una cooperativa y el otro efectivo que tenia de la venta de los bloques, y la amenazan y le dicen a su esposo que colaborara y que les entregara la cantidad de diez millones de Bolívares fuertes, l(.10.000.00 Ss F) para negociar su libertad, ellos les manifiestan que no tenían plata, pero que al día siguiente les iba a entregar tres mil (Bs. 3000) bolívares, al día siguiente recibe llamada a su numero de teléfono 0414- 6466668, del numero 0414-6579917, de uno de los funcionarios exigiéndole el dinero y amenazándola con privarla de libertad y sembrarla.

Posteriormente; durante la investigación Fiscal, se pudo evidenciar la responsabilidad penal del imputado: E.D.J.C., en los hechos antes señalados, por cuanto los datos filiatorios del propietario de la línea móvil celular signada con el N° 0414-6579917, así como la relación de llamadas entrantes y salientes correspondientes al mes de diciembre de 2010 pertenecían al imputado de autos E.J.C., al número 0414-6466668, propiedad de la ciudadana M.A.N.O., titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.527.740, todo con la finalidad de proporcionarse una ilegal y delictual ganancia… (Folios 61-62 Pieza 1 del Expediente)

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Consta del escrito contentivo del recurso de apelación que la Fiscalía Séptima del Ministerio Público fundó su pretensión de impugnación en las causales de apelación previstas en los cardinales 2 y 5 del Artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la recurrida incurrió en los vicios de Ilogicidad en la motivación de la sentencia y violación de la Ley por inobservancia y errónea aplicación de una n.j., al expresar, como PRIMERA DENUNCIA que en v.d.P. de la lmpugnabilidad Objetiva consagrado en el Código Orgánico Procesal Penal impugna conforme el artículo 444 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA O ERRONEA APLICACIÓN DE UNA N.J., al haber incurrido en la infracción del contenido del artículo 330 ordinal 2° eiusdem y 173 ibidem.

Indicó, que interponía el recurso por VIOLACION DE LA LEY, por inobservancia del contenido del artículo 330 ordinal 2° eiusdem, en razón de que el Juez a quo manifestó en su decisión, que:

… analizado como han sido las actas, el tribunal verifica que el único elemento de convicción es la declaración de la victima posterior al acto de imputación, y antes de presentar la acusación, debió el Ministerio Publico realizar todas las diligencias urgentes y necesarias a los fines de recabar los fundados y plurales elementos de convicción, para estimar que el imputado de autos es responsable del delito de Extorsión, debió tomarle declaración a la ciudadana mencionada por la victima que era su hija y que había presenciado el momento en que la Guardia Nacional abordó a su progenitora, debió tomársele declaración como testigos o en su defecto como imputados a los funcionarios de la Guardia Nacional, que integraban la Comisión, y que fueron señalados por el imputado de autos, en esta audiencia, debió tomársele declaración al esposo de la victima, practicar inspección técnica al sitio donde ocurren los hechos, experticia al teléfono propiedad de la victima, los elementos de convicción señalados por la fiscal es la denuncia de la victima y un oficio de fecha 17 de Marzo de 2011, orden de servicio del Comando Regional N° 04, las novedades diarias, y ofrece el testimonio de un experto de una experticia que no se realizó, y de unos ciudadanos que nunca se les tomó denuncia en la etapa investigativa, y una serie de documentos tale como: relación de llamadas entrantes y salientes, y juramentación del funcionario, por tanto no llenan los extremos del articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal…

Asimismo expresó la parte apelante que dispuso el Tribunal en su decisión: “... en el presente asunto ni siquiera existen diligencias urgentes y necesarias, ya que solo ha presentado la entrevista de la victima, en consecuencia no admite la acusación, por cuanto no llena los extremos del articulo 326 del Código Procesal Penal” y decreta el Sobreseimiento”

De lo señalado, indica la parte apelante, se infiere que el ciudadano Juez se abroga para sí el ejercicio de la acción penal y de director de la Investigación en los delitos de acción pública, facultades que son inherentes por disposición constitucional y legal al Ministerio Publico, pues sólo excepcionalmente el Juez de Control en los casos en los cuales la ley lo establezca expresamente, tales como supuestos de pruebas anticipadas, el registro de lugares públicos, el allanamiento y la intercepción o grabación de comunicaciones privadas pudiera intervenir en la labor investigativa del Fiscal, sin embargo, aduce la Fiscal, en el presente caso el ciudadano Juez en su decisión, en forma temeraria, establece las pautas como debió dirigirse la Investigación en contra del ciudadano: E.D.J.C., titular de la cédula de identidad N° 9.808.523, imputado por la presunta comisión del delito de extorsión agravada, previsto y sancionado en el articulo 16, en concordancia con el numeral 7, del articulo 19 de la ley contra la Extorsión y el Secuestro, manifestando inclusive, que debió “... el Ministerio Publico, tomársele declaración como testigos o en su defecto como imputados a los funcionarios de la Guardia Nacional que integraban la Comisión, y que fueron señalados por el imputado de autos en esta audiencia, debió tomársele declaración al esposo de la victima, practicar inspección técnica al sitio donde ocurren los hechos, experticia al teléfono propiedad de la victima, por tanto no llenan los extremos del articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal”; y por lo tanto decretaba el Sobreseimiento de la causa.

Explicó la representación Fiscal que el Juez de Control, de acuerdo a las facultades que le concede el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula el desarrollo de la Audiencia Preliminar, siendo el acto procesal donde efectivamente se producirá el estudio y análisis de la Acusación y de los elementos probatorios que la sustentan, tiene la facultad para admitir total o parcialmente la acusación presentada y ordenar la apertura a juicio, por lo que si consideraba que el Ministerio Público no realizó una investigación tenaz, debió limitarse, tal y como lo establece el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a admitir total o parcialmente la acusación Fiscal.

Argumentó, que inobservó el Juez de Control la aplicación del articulo 330 eiusdem, más aún cuando la propia defensa del imputado no alegó ninguna excepción en contra de la acusación presentada por la representación Fiscal, solicitando inclusive se le impusiera a su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, más sin embargo el Juez decretó un sobreseimiento.

Señaló que, cuando un Juez se pronuncia en su fallo y mas allá de lo que se le solicita y la propia ley adjetiva de especie le concede, inobservando además otros preceptos legales que regulan su función, incurre en un vicio que se conoce como ULTRAPETITA, (Resaltado de la parte apelante), por lo que su decisión debe ser REVOCADA.

Como SEGUNDA DENUNCIA y con fundamento en el ordinal 2 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece de manera expresa que “el recurso solo podrá fundarse en: falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación de los principios del juicio oral”, señaló que interponía el presente recurso por ILOGICIDAD en la motivación de la sentencia en razón de que el Juez a quo manifestó en su decisión, entre otros: “... debió tomársele declaración como testigos o en su defecto como imputados a los funcionarios de la Guardia Nacional que integraban la Comisión, y que fueron señalados por el imputado de autos en esta audiencia, debió tomársele declaración al esposo de la victima, practicar inspección técnica al sitio donde ocurren los hechos, experticia al teléfono propiedad de la victima…”

Destacó que, resulta acertado invocar el contenido del articulo 125 (antes, de la reforma anticipada del Código Orgánico Procesal Penal). hoy artículo 111 del Código ut supra, el cual le otorga al imputado entre otros derechos; la facultad de solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias de Investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se les formulen así como solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido e igualmente el artículo 28 le otorga la facultad de oponerse a la persecución penal a través de las excepciones y el articulo 305 otorga la facultad al imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes poder solicitar al Fiscal del Ministerio Público la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos y el Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

Refirió la Fiscal apelante que la intervención, asistencia y el ejercicio del derecho a la defensa, están garantizados para el imputado en esta fase del proceso.

Destacó la parte apelante que el Juez Tercero manifiesta que la representación fiscal, “debió tomarle declaración como testigos o en su defecto como imputados a los funcionarios de la Guardia Nacional, que integraban la Comisión, y que fueron señalados por el imputado de autos, en esta audiencia…”, por lo que se pregunta la representación Fiscal ¿Como pretende el Juez Tercero de Control, Abog. J.A. GOJ4ZALEZ CELIS, que la representación Fiscal del Ministerio Publico le tome declaración a unos funcionarios de la Guardia Nacional, que son señalados por el imputado de autos en plena audiencia preliminar, cuando la representación Fiscal emitió el acto conclusivo correspondiente a la misma, y que por tal motivo se encontraba convocada para la celebración de la Audiencia Preliminar convocada al efecto...

Estimó que debió en todo caso el Juez Tercero de Control, en criterio de la parte apelante, recordarle a la defensa del imputado de autos las normativas invocadas por la representación Fiscal referidas a los derechos y facultades de los imputados dentro del proceso penal, en razón de que si el imputado de autos, requería que se le tomara declaración a los funcionarios de la Guardia Nacional que integraban la Comisión, debió solicitar la práctica de dicha diligencia ante el Representante Fiscal, a los fines de coadyuvar con la investigación Penal llevada en su contra, más aún cuando el Acto de Imputación en contra del ciudadano E.C. fue celebrado en fecha 30 de Mayo de 2011 y la acusación Penal fue consignada por ante la Oficina de alguacilazgo del Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, en fecha 08 de Agosto de 2011, transcurriendo desde la fecha de la imputación hasta el momento de la consignación de la acusación penal como acto conclusivo de la investigación llevada en contra del ciudadano E.C., DOS MESES y OCHO DÍAS, tiempo suficiente para que el imputado o su defensa técnica solicitaran la práctica de la diligencia en referencia, asumiendo el Juez de Control una franca parcialidad con la defensa del imputado de autos, al colocar al imputado de autos como en una especie de víctima avasallada por la labor desarrollada por el Ministerio Público a lo largo de la investigación penal en su contra.

Al respecto señaló que el Ministerio Público en esta denuncia observa que se violentó tanto la tutela judicial efectiva y el debido proceso; si bien es cierto que el articulo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada“.

TERCERA DENUNCIA. Recurren de la Sentencia antes referida y con fundamento en el ordinal 4 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece de manera expresa: “… el recurso solo podrá fundarse en: 4.- violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una n.j.. Denunció la infracción del artículo 330 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia, en razón de que el Juez Tercero de Control hace un análisis y valoración de las pruebas que el Ministerio Publico ofrece para el juicio Oral y Público, desechando las mismas, por cuanto a su criterio no son suficientes para “estimar “que el imputado de autos es responsable del delito de Extorsión.

Señaló, que al Juez Tercero de Control al término de la Audiencia Preliminar, no le correspondía pronunciarse sobre asuntos que son propios desde el desarrollo posterior del proceso, mas propiamente en el referido Juicio Oral y Publico (Criterio sostenido reiteradamente por nuestra Sala Constitucional, Expediente 07-0102, Sentencia N 491, Sentencia 474, Sala Constitucional ponencia C.Z.d.M., de fecha 14 de Marzo de 2007, Expediente 06-1340)

Expresó, en razón de lo antes expuesto, que el Juez Tercero de Control debió LIMITARSE tal y como lo establece el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a admitir total o parcialmente la acusación Fiscal, presentada por esta representación Fiscal, y si la misma se encontraban acreditados todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código órgano Procesal Penal, sin embargo, aduce, el Juez de manera inexplicable y contradictoria y haciendo juicios de valor, cuestionando los hechos aducidos, lo cual son propias del JUICIO ORAL Y PUBLICO decreta el Sobreseimiento de la causa-

Por último, solicitó a esta Corte de Apelaciones DECLARE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, al verificarse los graves vicios denunciados en el mismo y en consecuencia se ORDENE LA CELEBRACIÓN DE UNA NUEVA AUDIENCIA PRELIMINAR, ante un Juez distinto al que dicté la Sentencia recurrida, de manera que se garantice el estricto apego a la legalidad en las decisiones que deba tomar y prescinda de los vicios denunciados.

De igual forma solicito con el debido respeto, que una vez declarado con lugar el presente Recurso de Apelación al verificarse los graves vicios denunciados en el mismo, de manera que se garantice el estricto apego a la legalidad en las decisiones que deba tomar y prescinda de los vicios denunciados.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Sala que la Fiscalía Séptima del Ministerio Público denuncia la violación de la ley por inobservancia de lo dispuesto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente artículo 313 eiusdem, en su cardinal 2, por parte del Tribunal tercero de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, vicio de la sentencia que aparece establecido como causal de apelación en el cardinal 5 del artículo 444 eiusdem, amén de señalar que el auto recurrido adolece de inmotivación, vicio contenido en el cardinal 2 del señalado dispositivo legal.

En tal sentido se advierte que, en el caso que se analiza, el Ministerio Público acusó al ciudadano E.D.J.C. por la presunta comisión del delito de Extorsión Agravada en grado de Autor, tipificado en el artículo 16 en concordancia con el numeral 7 del artículo 19 de la Ley contra la Extorsión y el Secuestro, por lo cual, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, en fecha 15/05/2012, fijó la audiencia preliminar para el día 12 de junio de 2012.

En fecha 05 de junio de 2012 la representación de la defensa Privada del acusado presentó escrito de descargos a la acusación fiscal, verificando esta Corte de Apelaciones que en fecha 12 de junio de 2012 se difirió la audiencia preliminar por falta de notificación de la víctima de autos, por lo cual se fijó el día 10 de julio de 2012 para su realización, ordenando el Tribunal citar a la víctima e informarle de los cinco días hábiles que tenía para presentar acusación particular propia o adherirse a la acusación fiscal.

El 10 de julio de 2012 se difiere la audiencia preliminar por incomparecencia del Defensor Privado por problemas de salud, fijándose su realización para el 14 de agosto de 2012, quedando notificados en Sala de Audiencias la víctima, el Ministerio Público y el acusado de autos.

En fecha 14 de agosto de 2012 se realizó la audiencia preliminar, comprobándose que el Tribunal Tercero de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal decretó el sobreseimiento de la causa con fundamento en la causal contenida en el cardinal 5 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

El sobreseimiento procede cuando:

1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada.

2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.

3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada.

4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada.

5. Así lo establezca expresamente este Código.

Conforme al numeral 5 del artículo 300 del texto penal adjetivo, el sobreseimiento se declarará cuando así lo disponga expresamente la ley.

Ahora bien, en el caso que se analiza, verificó esta Sala que la decisión objeto del recurso de apelación decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra el imputado de autos, por las razones siguientes:

… Vista la solicitud Fiscal, lo declarado por el imputado y lo alegado por la Victima, así como lo alegado por la defensa, este Tribunal para decidir quiere hacer las siguientes consideraciones: La presente audiencia Preliminar tiene la particularidad que en el asunto penal fue presentado un escrito acusatorio sin asunto en sede en el cual la Fiscalia Séptima del Ministerio Publico, imputó en sede Fiscal al ciudadano E.C., en su despacho Fiscal por la comisión del delito EXTORSIÓN AGRAVADA, al presentarse la acusación sin asunto en sede la presente audiencia viene (a) hacer las veces de audiencia de presentación de imputado por cuanto el tribunal de (sic) verificar si efectivamente se encuentran llenos los elementos de convicción establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que determinen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre prescrita y verificar si existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado, que permita al Tribunal presumir que el mismo es el autor de los hechos por los cuales se presenta acusación en su contra y a la vez debe determinar el tribunal, la procedencia de la admisión o no del escrito acusatorio y las pruebas ofrecidas por la vindicta publica y por la defensa, verificando si la acusación llena los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien; el Tribunal de Control siendo el garante de que se cumplan las normas y requisitos establecidos por la Constitución y las leyes, en la audiencia preliminar tiene la potestad de ejercer tanto el control formal como el control material de la acusación Fiscal a los efectos de depurar el proceso y eliminar los vicios que pueda existir en el asunto penal sometido a su consideración.

Se ejerce el control formal de la acusación Fiscal, cuando la misma adolece de errores materiales en su promoción, que pueden ser subsanados por las partes en la misma audiencia o estableciendo a solicitud de partes un lapso para ser realizada la audiencia a la brevedad posible, siendo estos errores o omisiones los establecidos en el articulo 326, numeral 1° relativo a los datos que permitan identificar y ubicar al imputado, el nombre, domicilio o residencia de su defensor y los datos de identificación de la victima y que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado, los cuales como se dijo anteriormente pueden ser subsanados por las partes en la audiencia Preliminar.

Se asume el control material de la acusación cuando la misma de las investigaciones y diligencias practicadas por la Vindicta Publica en el transcurso de la investigación, no se evidencia ningún medio probatorio que pueda considerarse como elemento de convicción en contra del imputado, o cuando la investigación haya sido tan deficiente que con los elementos que trae a proceso, no se pueda determinar la Presunta Responsabilidad Penal del Imputado, debiendo necesariamente el Tribunal de Control determinar, si con esos elementos de convicción y el ofrecimiento de las pruebas Fiscales, existe la posibilidad de vislumbrar una sentencia condenatoria o por el contrario una sentencia absolutoria, debiendo el Tribunal en este ultimo caso, asumir el control material de la Acusación, no admitiendo la misma y consecuencialmente decretar el Sobreseimiento de la causa a favor del imputado.

Al respecto la Sala Constitucional del TSJ, en sentencia 1303, expediente 2599 de fecha 20 de junio de 2005, y ratificado en fecha 03-08-2006, señala lo siguiente:

(… omissis…)

En el presente asunto analizadas como han sido las actas que componen el presente expediente, verifica el tribunal que el único de elemento de convicción que presenta la vindicta pública en contra del ciudadano E.C., es la declaración de la víctima, por lo que posterior al acto de imputación y antes de presentar la acusación, debió el Ministerio Público realizar todas las diligencias urgentes y necesarias a los fines de recabar los fundados y plurales elementos de convicción para acreditar que el imputado presente en sala es autor o responsable del delito de EXTORSIÓN AGRAVADA, debió tomársele declaración a la ciudadana mencionada por la víctima la cual manifestó que era su hija y que había presenciado el momento en el cual la Guardia Nacional abordo a su progenitora, cuestión ésta que no se hizo y después la Vindicta Pública la ofrece como testigo en su escrito de acusación, ofrece como testigo al funcionario J.L.N., un funcionario adscrito a la Comandancia del batallón de Policía Naval N° 4, cuya única actuación en el presente asunto se traduce en haber recibido un documento emanado de la empresa telefónica movistar, con la información del Numero de teléfono del imputado E.C., debió tomársele declaración como testigos o en su defecto imputar por el mismo delito a los ciudadanos funcionarios de la Guardia Nacional que integraban la comisión policial al momento del presunto hecho y que fueron señalados por el imputado de autos en esta audiencia, debió tomársele declaración al esposo de la víctima a los efectos de que se pudiera corroborar que los dichos de la mencionada ciudadana se correspondían con el acta de denuncia, se debió practicar la inspección técnica al sitio del suceso para determinar en que punto geográfico de la península de Paraguaná sucedieron los hechos, se debió realizar experticia de Reconocimiento Legal y Vaciado de Contenido, al teléfono propiedad de la víctima y al del imputado E.C., para así darle carácter de legalidad y que la prueba fuera lícita al ser realizada por un funcionario de investigaciones facultado para ello.

Del presente escrito acusatorio, vemos que solo se señalan como elementos de convicción por la Fiscal, la denuncia y la declaración de la victima, ciudadana M.A.N., la declaración de la Hija de la Victima YENIRE NAVA OJEDA, la cual no rindió entrevista en la etapa de investigación, y los otros elementos de convicción se traducen en supuestas pruebas documentales, como lo son una Orden de servicio de fecha 14 de diciembre de 2010, del Comando Regional N° 44 de la Guardia Nacional, la cual deja constancia de los funcionarios que se encontraban de guardia los días 14, 15, y 16 de diciembre de 2010, las novedades diarias del comando del Destacamento 44 de la Guardia Nacional, a los fines de dejar constancia de las novedades diarias de dicho comando, Los datos filiatorios del imputado, emanado de la gerencia de la empresa Movistar, la relación de llamadas entrantes y salientes del teléfono móvil, propiedad del imputado de autos, sin que se le haya hecho el Reconocimiento legal y vaciado de contenido al mencionado teléfono celular, el acta de Juramentación del imputado, como Guardia Nacional, Pruebas estas que no acreditan de ninguna manera la comisión de delito alguno, ni llenan los extremos del articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que mal pueden ser admitidas por cuanto no son pruebas documentales, sino actas de Procedimiento en la investigación para llegar al esclarecimiento de los hechos.

Por ultimo ofrece el testimonio de expertos inexistentes en el presente asunto Penal, por cuanto no señala sus nombres y ofrece como Prueba documental y una experticia que nunca fue realizada, ni se solicito al ente investigador su realización, alegando en la sala que dicha prueba se había ordenado, pero que no había sido remitida a la Fiscalia por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y que posteriormente se solicitaría su admisión como prueba complementaria, cayendo la Ciudadana Fiscal en craso error, por cuanto los medios de pruebas debes (sic) ser ofrecidos en el escrito de acusación o en su defecto, en el lapso establecido en el Articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y de no hacerlo así las partes, hay preclusión de lapso y las presentadas después, son extemporáneas. Y ASI SE DECIDE.

De la transcripción parcial que precede del auto que declaró el sobreseimiento de la presente causa, se obtiene que el Tribunal de Control estimó que contra el imputado de autos no fueron promovidas pruebas suficientes para llevarlo a la pena del banquillo y ello es lo que se infiere cuando se extracta del auto lo siguiente:

- Verifica el Tribunal que el único de elemento de convicción que presenta la Vindicta Pública en contra del ciudadano E.C., es la declaración de la víctima.

- Del presente escrito acusatorio… solo se señalan como elementos de convicción por la Fiscal, la denuncia y la declaración de la victima, ciudadana M.A.N., la declaración de la Hija de la Victima YENIRE NAVA OJEDA, la cual no rindió entrevista en la etapa de investigación, y los otros elementos de convicción se traducen en supuestas pruebas documentales, como lo son una Orden de servicio de fecha 14 de diciembre de 2010, del Comando Regional N° 44 de la Guardia Nacional, la cual deja constancia de los funcionarios que se encontraban de guardia los días 14, 15, y 16 de diciembre de 2010, las novedades diarias del comando del Destacamento 44 de la Guardia Nacional, a los fines de dejar constancia de las novedades diarias de dicho comando, los datos filiatorios del imputado, emanado de la gerencia de la empresa Movistar, la relación de llamadas entrantes y salientes del teléfono móvil, propiedad del imputado de autos, sin que se le haya hecho el Reconocimiento legal y vaciado de contenido al mencionado teléfono celular, el acta de Juramentación del imputado, como Guardia Nacional, Pruebas éstas que no acreditan de ninguna manera la comisión de delito alguno, ni llenan los extremos del articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que mal pueden ser admitidas por cuanto no son pruebas documentales, sino actas de Procedimiento en la investigación para llegar al esclarecimiento de los hechos.

- Por ultimo ofrece el testimonio de expertos inexistentes en el presente asunto Penal, por cuanto no señala sus nombres y ofrece como Prueba documental y una experticia que nunca fue realizada, ni se solicito al ente investigador su realización, alegando en la sala que dicha prueba se había ordenado, pero que no había sido remitida a la Fiscalia por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y que posteriormente se solicitaría su admisión como prueba complementaria, cayendo la Ciudadana Fiscal en craso error, por cuanto los medios de pruebas debes (sic) ser ofrecidos en el escrito de acusación o en su defecto, en el lapso establecido en el Articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y de no hacerlo así las partes, hay preclusión de lapso y las presentadas después, son extemporáneas.

Sobre la base de los fundamentos expuestos por el Tribunal de Control para decretar el sobreseimiento considera esta Corte de Apelaciones oportuno señalar que, cuando el Ministerio Público presenta la acusación contra la persona que investigó, el primer requisito que debe satisfacerse, según doctrinas reiteradas de la Dirección de la Fiscalía General de la República, es lo dispuesto en el encabezamiento del entonces vigente artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 308 eiusdem, es decir, que el Ministerio Público estime que existe fundamento serio para llevar a juicio al imputado, lo cual se da cuando existen suficientes elementos que demuestren la comisión del hecho y suficientes elementos que demuestren la participación del imputado en esos hechos. Pero además debe tener suficientes elementos probatorios que le permitan demostrar en juicio esa imputación. (Subrayado de esta Corte de Apelaciones).

Así, en el sistema acusatorio que nos rige, de acuerdo a los principios, garantías, estructura y fases del proceso, los juicios han de ser serios y fundados, para evitar que el ejercicio del ius puniendi conlleve solo a la denominada “pena del banquillo”, por lo que ese acto conclusivo –acusación– debe ser producto de una investigación seria, eficaz, idónea de superar el estado de incertidumbre que caracteriza su inicio a través de la acumulación de un conjunto de actuaciones que sirvan para determinar si existen fundadas razones para el enjuiciamiento del imputado, es decir, que la acusación, como acto conclusivo de la fase de investigación, arroje una alta probabilidad de condena, de allí la exigencia del legislador cuando expresa en la señalada norma:

Art. 308. Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.

La acusación debe contener:

1. Los datos que permitan identificar y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.

Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Ahora bien, para el examen de la pretensión fiscal de elevar a juicio a un imputado, el sistema de enjuiciamiento que rige en Venezuela prevé un control o filtro obligatorio del Juez de la fase intermedia sobre la acusación, control que comporta un doble juzgamiento: formal y material. En razón de ello, el Juez de Control no simplemente debe examinar la pretensión de la Vindicta Pública, sino que además, debe realizar un “juicio” al material fáctico que le es aportado por el Ministerio Público, como sustento de su petición de elevar a juicio la causa cuya investigación concluyó. En esa labor el juzgador deberá sondear si la acusación objeto de análisis contiene la promesa de probar en juicio el hecho que será su objeto, de suerte que si la acusación no contiene tal promesa, irremediablemente deviene en infundada y comportaría un vicio de carácter sustancial que la haría inadmisible.

Así, si la prueba es la fuerza del proceso, puesto que con su producción se persigue la reconstrucción de los hechos del pasado y la demostración de la pretensión contenida en la acción y la excepción, la misma además de pertinente y útil ha de ser notoriamente suficiente. Así lo ha ilustrado el M.T. de la República en su Sala Constitucional, al señalar en sentencia N° 1.676 del 03/08/2007, que ratificó a su vez la N° 1303 del 25/06/2005, que el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretende solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporta ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla.

En esa sentencia, la Sala ahonda en su apreciación y expresa que entre las cuestiones que el Juez de Control debe resolver en la audiencia preliminar y que implican un control de forma y de fondo de la acusación fiscal, se encuentran:

… En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”

En este contexto, se verifica de las actas procesales que se analizan, que el Fiscal Séptimo del Ministerio Público denuncia en el presente recurso de apelación que el Juez de Control violó el contenido del vigente artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 2°, que establece:

Decisión. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima.

Señaló el Representante Fiscal que dicho numeral faculta al Juez para admitir total o parcialmente la acusación presentada y ordenar la apertura a juicio, por lo que si el Juez de Control consideraba que el Ministerio Público no realizó una investigación tenaz, debió limitarse, tal y como lo establece el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a admitir total o parcialmente la acusación Fiscal, no pudiendo señalarle o indicarle al Ministerio Público cómo investigar, criterio del que esta Sala difiere, pues si bien en el sistema que nos rige no hay tarifa legal para el régimen probatorio, en cuanto al acervo probatorio a promover para el juicio oral y público, no es menos cierto que se requiere de una mínima actividad probatoria de cargo, la cual ha de ser entendida en su aspecto cualitativo y no cuantitativo, por lo cual el Juez de Control sí está facultado para realizar ese análisis y poder deducir si con lo recabado por el Ministerio Público en la investigación hay fundamento serio para llevar al acusado a la pena del banquillo, de allí en control material que debe efectuar de la acusación. Ciertamente, el Juez no puede indicarle al Fiscal del Ministerio Público cómo acusar ni cómo investigar, pero una vez que es presentada la acusación, debe analizar el contenido de las pruebas, a fin de determinar su pertinencia, necesidad y licitud.

Por otra parte, cabe acotar que ese estudio que debe realizar el Juez de Control sobre las pruebas para admitir o no la acusación fiscal y, por ende, decidir sobre su licitud, necesidad y pertinencia, comporta que tenga que analizar cuestiones fundamentales que conlleven a determinar si la actividad probatoria desarrollada durante la investigación por el Ministerio Público fue o no suficiente, tales como advertir si entre las pruebas documentales promovidas están las que puedan incorporarse por su lectura, pero que en modo alguno dicha lectura pueda sustituir al órgano de prueba que la produjo, esto es, si conjuntamente con la prueba documental ofrecida se promovió también al órgano de prueba que la produjo (Experto, funcionario de investigación), así también como en el caso de los informes o certificaciones rendidas por personas jurídicas privadas respecto de datos registrados, archivados, sistematizados o comprendidos en libros, documentos o sistemas informáticos (como los atinentes a los datos filiatorios contenidos en las empresas de telefonía móvil), no basta la simple promoción de tales registros, sino que la persona o funcionario que los expide, debe ser debidamente identificada y promovida a los fines de que la persona contra la cual van dirigidos tales registros pueda contradecirlos, controlar la adquisición de ese medio de prueba; lo que no se exige para los casos de documentos o certificaciones públicas.

Cabrera Romero (2012), en su Obra: “La Prueba Inconstitucional por Ilegítima”, manifiesta que:

Por lo general, quien confeccionó estos medios será promovido como testigo, capaz de declarar cómo surgió el medio meramente representativo y, sobre el medio en sí, aunado a su testimonio y tal vez a otras pruebas, terminará de formar el medio meramente representativo dentro del proceso, cumpliendo los actos procesales formativos a fin de que sea apreciado. Si ello no sucede, no tendrá eficacia probatoria… (Pág. 929)

Por su Parte, R.R. (2012), en su Obra: “Manual de Derecho Procesal Penal”, nos dice:

… No es excluyente que se pida la comparecencia para demostrar la autenticidad de la suscripción del informe, así mismo, que se promuevan como testigos a los otorgantes de dichos informes. Nótese que en el primer caso es para revisar la autenticidad del informe y como máximo testimoniar que eso reposa en los archivos de la institución que ha enviado el informe, pues el contenido no se refiere a los hechos por él percibidos, ni tampoco a conclusiones que pueda él dar, dado que no ha hecho peritaje; en segundo lugar, si se promueven como testigos, el objeto debe versar sólo sobre hechos que hayan sido percibidos por ellos, además de la autenticidad. (Pág. 850)

En efecto, ha sido doctrina reiterada de ambas Salas del M.T. de la República (Casación Penal y Constitucional) en cuanto a la incorporación por su lectura de pruebas documentales, que cuando se incorpora al proceso por su simple lectura el acta contentiva de la declaración realizada por una persona en la investigación, la cual tenga conocimiento de las circunstancias que rodearon la comisión del hecho punible objeto del proceso, y sin que tal persona sea llamada en calidad de testigo al juicio oral a los fines de que deponga sobre tal conocimiento, se le impediría al acusado la posibilidad de examinar y desvirtuar tal testimonio (por ejemplo, a través del interrogatorio del testigo), y por ende se vulneraría el derecho a la defensa, atentando todo ello además contra la propia naturaleza de la prueba testimonial. (Sent. 1303 SC de 2005).

En consecuencia de todo lo anteriormente acotado, se aprecia del escrito de acusación fiscal que corre agregado a las actuaciones procesales en los folios 60 al 76 de la Pieza N° 1 del presente expediente, que las pruebas que fueron promovidas contra el imputado de autos para ser debatidas en el Juicio Oral y Público, tal como se extraen del capítulo IV del escrito acusatorio, son las siguientes:

… El Ministerio Público ofrece los siguientes Medios de Prueba, para que sean incorporados durante la celebración del Juicio Oral y Público, los mismos cumplen con los requisitos de licitud, utilidad, necesidad y pertinencia exigidos por nuestro Texto Constitucional y Código Orgánico Procesal Penal:

DE LOS EXPERTOS

De conformidad con el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal se ofrecen los siguientes medios de Prueba:

1.- TESTIMONIO de los Expertos: adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Punto Fijo, siendo útiles, necesarios y pertinentes quienes practicaran la INSPECCION TECNICA EN EL SITIO DEL SUCESO, a los fines de que expongan las resultas obtenidas.

PRUEBAS TESTIMONIALES Se ofrecen de conformidad con o establecido en el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal los siguientes medios de prueba:

1.- TESTIMONIO de la ciudadana: NAVA OJEDA M.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 7.527.740, (los demás datos a reserva del Ministerio Publico) siendo útil, necesario y pertinente por cuanto se trata de la denunciante en el presente proceso y testigo presencial de los hechos objeto del mismo, por cuanto manifiesta que el imputado de autos en compañía de otros funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, llegaron a su vivienda y la estaban extorsionando solicitándole a cambio de su libertad la cantidad de diez Millones de Bolívares (Bs. 10.000.00) y se llevaron la cantidad de dos mil bolívares fuertes que tenia en su casa, recibió llamada de parte del imputado de autos para exigirle el dinero del numero 0414-6579917, perteneciente al mismo.

2.- TESTIMONIO de la ciudadana: YENIRE NAVA OJEDA, venezolana, mayor de edad, (los demás datos a reserva del Ministerio Publico) siendo útil, necesario y pertinente por cuanto se trata de la hija de la ciudadana NAVA OJEDA M.A., y se encontraba presente cuando el imputado de autos en compañía de otros funcionarios castrenses, extorsionaban a su madre y la amenazan con privarla de su libertad.

3.- TESTIMONIO del funcionario J.L.A., adscrito a la comandancia del Batallón de Policía Naval N° 4, C N Juan Daniel Danels

, con sede en la ciudad de Punto Fijo, Estado Falcón, siendo útil, necesario y pertinente por cuanto se trata del funcionario que suscribe el acta de fecha 06 de Abril de 2011.

DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES

Se ofrecen de conformidad con lo previsto en los artículos 242, 339 y 358 del Código Orgánico Procesal Penal, los siguientes medios de prueba documentales, a los fines de que sean exhibidos en el Juicio Oral y Público a los Expertos y sean incorporados por su lectura en la oportunidad correspondiente:

01) Para su exhibición e incorporación por su lectura: INSPECCION TECNICA EN EL SITIO DEL SUCESO, a practicarse en el Sector 4 de Febrero de Creolandia, calle J.L.C., casa sin numero, Punto Fijo, Estado Falcón, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; útil, necesaria y pertinente a los fines de dejar constancia de las características físicas de la referida escena del crimen.

02) Para su exhibición e incorporación por su lectura: ORDEN DE SERVICIO de fecha ,14 de Diciembre de 2010, del Comando Regional N° 4, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, de los funcionarios que estaban laborando los días 14, 15 y 16 de Diciembre de 2010, útil, necesaria y pertinente a los fines de dejar constancia quienes eran los funcionarios que prestaban servicios al momento de los hechos denunciados por la ciudadana OJEDA M.A..

03) Para su exhibición e incorporación por su lectura: NOVEDADES DIARIAS DE LA UNIDAD TÁCTICA del Comando Regional N° 4, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, asentadas el día 15 y 16 de Diciembre de 2010 útil, necesaria y pertinente a los fines de dejar constancia de las novedades diarias de la unidad táctica del Comando Regional N° 4, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, asentadas el día 15 de Diciembre de 2010.

04) Para su exhibición e incorporación por su lectura: DATOS FILIATORIOS del propietario de la línea móvil celular signada con el N° 0414-6579917, Contrato N° 15710723, a nombre de E.D.J.C., emanada del Gerente General de la Empresa Movistar Punto Fijo, Estado Falcón, útil, necesaria y pertinente sirve para dejar constancia que los datos filiatorios del propietario de la línea móvil celular signada con el N° 0414-6579917, pertenecen al imputado de autos E.D.J.C. lo cual guarda relación con los hechos imputados.

05) Para su exhibición e incorporación por su lectura: RELACIÓN DE LLAMADAS ENTRANTES Y SALIENTES CORRESPONDIENTES AL MES DE DICIEMBRE, emanada del Gerente General de la Empresa Movistar Punto Fijo, Estado Falcón. Útil, necesaria y pertinente. Dicho elemento de Convicción sirve para dejar constancia que los datos filiatorios del propietario de la línea móvil celular signada con el N° 0414-6579917, así como la relación de llamadas entrantes y salientes correspondientes al mes de diciembre, pertenecen al imputado de autos E.D.J.C. al numero 0414-6466668, propiedad de la ciudadana: M.A.N.O., titular de la cedula de identidad N° V 7.527.740, quien denunció haber sido victima de un presunto abuso de autoridad y posterior extorsión por parte de funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana el día 15 de Diciembre de 2010, lo cual guarda relación con los hechos imputados.

06) Para su exhibición e incorporación por su lectura: ACTA DE JURAMENTACIÓN como funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela del imputado de autos útil, necesaria y pertinente a los fines de dejar constancia de su condición de funcionario Público…

De las pruebas promovidas por la Fiscalía del Ministerio Público en su escrito de acusación y anteriormente citadas, comprobó esta Corte de Apelaciones que, sobre las mismas, caben hacer las siguientes consideraciones:

En lo que respecta al testimonio de los expertos promovidos en la acusación fiscal, sin identificación personal, ya que sólo se enuncia: “… TESTIMONIO de los Expertos: adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Delegación Punto Fijo, siendo útiles, necesarios y pertinentes quienes practicaran la INSPECCION TECNICA EN EL SITIO DEL SUCESO, a los fines de que expongan las resultas obtenidas”, el Tribunal Tercero de Control estableció en la recurrida:

… Por ultimo ofrece el testimonio de expertos inexistentes en el presente asunto Penal, por cuanto no señala sus nombres y ofrece como Prueba documental y una experticia que nunca fue realizada, ni se solicito al ente investigador su realización, alegando en la sala que dicha prueba se había ordenado, pero que no había sido remitida a la Fiscalia por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y que posteriormente se solicitaría su admisión como prueba complementaria, cayendo la Ciudadana Fiscal en craso error, por cuanto los medios de pruebas debes (sic) ser ofrecidos en el escrito de acusación o en su defecto, en el lapso establecido en el Articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y de no hacerlo así las partes, hay preclusión de lapso y las presentadas después, son extemporáneas.

Se verifica en ese párrafo de la recurrida que ocurrió una incidencia durante la celebración de la audiencia preliminar, con ocasión a la promoción del testimonio de unos expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que no se identificaron, así como una prueba pericial que no se ordenó practicar, asentando el Juez que el Ministerio Público manifestó que sí la ordenó practicar, pero que sus resultas no habían sido remitidas a la Fiscalía por dicho ente de investigación penal. Desde esta perspectiva, valga advertir que de una revisión exhaustiva que efectuó esta Corte de Apelaciones a las actas procesales pudo verificar que NO EXISTE DOCUMENTO ALGUNO que permita acreditar que, efectivamente, la aludida diligencia de investigación (INSPECCIÓN TÉCNICA al sitio del suceso) haya sido ordenada practicar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas ni a ningún otro órgano de investigación penal y que hasta la fecha de presentación de la acusación y realización de la audiencia preliminar no aparecen tampoco sus resultas, toda vez que en el expediente se deben registrar todos los actos procesales que se generaron durante la investigación.

Ante tal circunstancia, esta Corte de Apelaciones interrogó al Fiscal apelante en la audiencia oral, manifestando el Abogado F.F. que dicha inspección técnica la habían requerido practicar pero sus resultas no habían sido recibidas, por lo cual y conforme a doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia podía promoverla aún sin que constara en autos su resultado.

Sobre el particular, importa referir que tal solicitud de práctica de una diligencia de investigación como la que es objeto de análisis, necesariamente debía constar en el expediente, por lo menos, el oficio o memorandum dirigido al órgano de investigación penal ordenando su práctica, ello es así por cuanto uno de los derechos de toda persona sujeta a un proceso es el previsto en el cardinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresamente dispone:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

   Esa disposición constitucional es desarrollada por el texto adjetivo penal, especialmente, en cuanto al derecho del imputado de acceder a las pruebas, cuando en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal le impone al Fiscal del Ministerio Público el deber de presentar la acusación penal cuando exista fundamento serio para su enjuiciamiento público, en cuyo numeral 5º le ordena efectuar: “… El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad”. En efecto, consagra el predicho artículo:

   Artículo 308. Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control.

   La acusación deberá contener:

1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado;

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan;

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables;

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad;

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado.

   En este orden de ideas, se plantea una situación para el imputado, quien al ser notificado de la presentación del acto conclusivo de acusación penal en su contra y de la fijación de la oportunidad en que se llevará a efecto la audiencia preliminar, tendrá la oportunidad también de oponerse a través de la presentación del escrito de descargos, conforme a las facultades que le otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, entre las cuales están las de oponer excepciones y promover u ofrecer pruebas, amén de la consideración de que también podrá presentar solicitudes de nulidades contra actuaciones propias de la investigación penal y que sirven de fundamento de la acusación Fiscal, tal como se puede extraer del contenido del mencionado artículo.

   Ahora bien, cabe preguntarse ¿Cómo descarga el imputado las pruebas presentadas en su contra y cómo el Juez de Control se pronuncia sobre su licitud, necesidad y pertinencia, si las mismas no están consignadas junto al escrito de acusación Fiscal, si la finalidad del lapso estipulado en el artículo 311 del texto penal adjetivo es para que las partes se preparen en los días subsiguientes a su fenecimiento para los argumentos de defensa que se efectuarán durante la audiencia preliminar, conforme se extrae del contenido de los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal?. Estos artículos disponen:

   Artículo 312. Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.

   Durante la audiencia el imputado o imputada podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código.

   El Juez o Jueza informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso.

   En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.

   Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

   Sobre el particular, oportuno traer a colación la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 937 del 24/05/2005, cuando dictaminó que:

   “…En la fase de investigación, el Ministerio Público realiza una doble tarea, una, Criminalística de averiguación de los hechos; y otra, probatoria, en la cual recaba los medios de prueba que verificarán los hechos que se imputarán a los supuestos autores del delito.

   Estos medios, no solo deben promoverse y producirse (los que sean de inmediata incorporación) en el escrito acusatorio, sino que antes, durante la investigación podrán ser conocidos por los imputados, por lo cual tendrán acceso a ellos en dicha fase. (Resaltado de esta Alzada)

   De este criterio jurisprudencial se desprende, que las pruebas no solo se ofrecen sino que también se producen junto al escrito de acusación. Sobre el particular ha opinado J.R.Q. (2003), en Ponencia presentada en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, denominadas “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”, en las que analizó la situación que se plantea en nuestro proceso penal, cuando el legislador consagró disposiciones específicas que garantizan el acceso del imputado a las actas del proceso, como las consagradas en los artículos 285 y el artículo 127 numeral 7º del Código Orgánico Procesal Penal y en lo atinente a la obligación del Ministerio Público de presentar, junto con la acusación, el expediente formado con las actas que deben ser recabadas en la fase preparatoria, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 eiusdem, omite una disposición legal expresa que así lo dispusiera. En efecto, expresa el mencionado autor, en la Ponencia que denominó “La Instrucción Probatoria en el Proceso Penal Venezolano”, lo siguiente:

   … Falta en este sentido, una disposición semejante a la que se contiene en el artículo 416 del Codice de Procedura Penale italiano. Dicha norma dispone que junto con su solicitud de enjuiciamiento… el Ministerio Público debe depositar en la Secretaría del Tribunal, debe ser presentado también el fascículo que contenga la noticia de delito que ha dado lugar al inicio de la averiguación, la documentación relativa a las investigaciones realizadas…Así mismo el cuerpo del delito y las cosas pertinentes a la comisión deben ser agregadas al fascículo, a menos que su custodia haya sido dispuesta de otra forma. La ausencia de una norma semejante puede impedir que los objetivos de la audiencia preliminar se logren en la práctica si el Ministerio Público no presenta junto con su acusación el expediente…

   El Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a las pruebas, está en la obligación de expresar los fundamentos de la imputación “con expresión de los elementos de convicción que la motivan” y en la de efectuar el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad… (P. 103-104)

   Y concluye el mencionado Ponente en ese trabajo:

   Es evidente que las partes no podrán desembarazarse con facilidad de la carga de promover pruebas, estipular sobre ellas ni alegar sobre su pertinencia y necesidad en el caso de que el resultado de la fase preparatoria no haya sido presentado junto con la acusación. Sin que estos elementos de juicio se incorporen al expediente, tampoco podrá el Tribunal resolver sobre las cuestiones enumeradas en los artículos 321, 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal. (Ob. Cit.)

   Por otra parte, si se toma en consideración el criterio asumido por la mencionada Sala Constitucional de nuestro Supremo Tribunal, cuando declaró con lugar una solicitud de revisión contra sentencia pronunciada por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, porque:

   3… En la sentencia que se sometió a revisión, la Sala de Casación Penal determinó que el Juez Décimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas había actuado fuera de su competencia, cuando “…entró a resolver el fondo de la causa, al resolver la excepción opuesta, analizando la prueba del contrato suscrito entre la CLÍNICA VISTA ALEGRE C.A. y la empresa LABORATORIO DE ANÁLISIS CLÍNICOS VISTA ALEGRE C.A., prueba esta que fue promovida por el Ministerio Público y los representantes de la víctima en sus respectivas acusaciones y que en esta etapa del proceso (fase preliminar) no está permitido para el juez analizar y valorar pruebas, pues es materia de fondo que debe ser debatido (sic) en el juicio oral”. Respecto de tal afirmación, la Sala debe expresar las siguientes consideraciones:

   3.1 Del contenido de las normas que fueron transcritas y de la jurisprudencia de esta Sala, se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen (Sic) sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.

   3.2 En el asunto bajo estudio, tanto el Juez de Control como los Jueces de la Corte de Apelaciones dejaron claramente establecido que, tanto la acusación fiscal como la querella, estaban sustentadas, exclusivamente, en el contrato mercantil que fue perfeccionado entre los imputados y la supuesta víctima y en el incumplimiento en el que los primeros habrían incurrido cuando no hubieron satisfecho las obligaciones a las cuales se habían comprometido mediante el referido vínculo contractual; de modo que, para la determinación de la viabilidad de la acusación fiscal y de la acusación privada, era imperativo para el Juez de Control, durante la audiencia preliminar, que analizara el referido contrato y así pudiera controlar la acusación. Por otra parte, la defensa de los imputados, había opuesto la excepción que establece el artículo 28.4, letra c, porque consideró que, tanto la acusación como la querella, estaban basadas en hechos que no revestían carácter penal.

   Así las cosas, el Juez de Control no podía hacer otra cosa que el análisis del referido contrato para la determinación de si la conducta que fue desplegada por los imputados se subsumía dentro del tipo penal por el cual habían acusado, tanto el Ministerio Público como la víctima, o en algún otro delito, lo cual le permitió al a quo penal el arribo a la conclusión de que los hechos que imputó la acusación no eran de naturaleza penal, pues el comportamiento que se les atribuyó a los imputados era un mero incumplimiento de obligaciones contractuales, cuya solución debían ser ventilada en los tribunales mercantiles, como en efecto la parte querellante había hecho, ya que fue, justamente, la vía jurisdiccional mercantil la que primero transitó, en octubre de 2002, cuando solicitó el cumplimiento del contrato de servicios profesionales ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, como quedó advertido en el fallo de esta Sala, número 2935 de 13 de diciembre de 2004 (caso: CLÍNICA VISTA ALEGRE, C.A.). Se concluye en consecuencia, que, contrariamente a lo que se juzgó en el acto jurisdiccional que se revisa, el Juez de Control actuó dentro de los límites de su competencia y con plena conformidad jurídica, cuando hizo valoración de cuestiones de fondo, esencial para la conclusión sobre la naturaleza penal de los hechos que fueron imputados y, por consiguiente, sobre la admisibilidad de la acusación, tal como se lo ordenan los cardinales 2 y 3 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara… (Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

   Obsérvese que, conforme a este criterio jurisprudencial, los elementos o medios de prueba deben constar en el expediente como sustento de la acusación Fiscal, para que el Juez los analice y controle durante la celebración de la audiencia preliminar, a fin de determinar su pertinencia, licitud y necesidad ¿Y cómo realiza esta labor el Juez sin la presencia en el Expediente de los medios de pruebas ofrecidos en el escrito de acusación Fiscal?

   Si todas las consideraciones anteriormente efectuadas ilustran sobre lo analizado, también lo es la opinión del ilustre doctrinario J.E.C.R., en la Obra “Revista de Derecho Probatorio Nº 11”, quien al analizar la necesidad de existencia de un expediente que recoja las actas de investigación, dice:

   … Por mandato expreso del COPP, una serie de aspectos de la investigación deben instrumentarse mediante actas (art. 186 COPP), que las firma el Ministerio Público o a él se transmiten si las diligencias las practicó la policía de investigación.

   Estas actas son una manera de documentar actividades con miras al desarrollo del proceso penal, por lo que no puede pensarse que son un grupo aislado de papeles irrelevantes, ya que de ser así el COPP no hubiera ordenado su confección…

   Al imputado le otorga el Código un derecho de conocer el contenido de la investigación (art. 122-7) (hoy 125.7) y conocer el contenido tiene que ser entendido como acceso directo a ella. Para que este derecho pueda ejercerse es necesario que las actas estén a disposición del imputado durante la fase preparatoria y después que el imputado adquiera tal condición, y la única manera de adquirir un cabal conocimiento no es consultando actas aisladamente, ya que de ser así pudieran escondérsele actividades de la investigación, negándosele así el derecho a la defensa…

   Por ello, y a pesar que no lo diga expresamente el COPP, es de pensar que el material a consultar tiene un orden cronológico y que además está foliado, de manera que no admita interpolaciones documentales posteriores a la fecha de las consultas, ya que de no ser así, ninguna seguridad tiene el imputado que no se le escondieron elementos (pruebas, etc) que le interesaba conocer. Esta situación nos lleva a pensar que tiene que existir un expediente con siglas identificatorias, orden cronológico de actuaciones y foliatura que impida la alteración de la documentación que lo compone, por lo que es una irrealidad que los investigadores y la investigación van a marchar sin un expediente…

   El expediente necesario… no lo contempla el COPP, aunque su existencia, por lógica, es reconocida por autores como Pérez Sarmiento… y sobre él y su contenido pueden tenerse, al menos, dos posiciones básicas: 1) Que él recoge todas las actas de la investigación que ordena el COPP. 2) Que sólo lo conforman las probanzas que el acusador utilizará en el juicio. Tratándose de una guía para la defensa y el imputado, creemos que la correcta es la posición No. 1, y que todas las actuaciones se reúnen en un expediente. Esto permite a su vez al Ministerio Público, si decide archivarlos, revivir plenamente la investigación en caso que se reabra.

   Lo que sucede es que para fundar los alegatos de la acusación no será necesario consignar con el escrito acusatorio todo el expediente, sino las pruebas en él contenidas que se promuevan… (Págs. 29, 30, 31, 32)

   Como se observa, la tendencia doctrinaria apunta a la consignación de los medios de pruebas junto al escrito de acusación Fiscal en que se promuevan; siendo que todas las consideraciones anteriores las ha realizado esta Alzada, al verificar que en el presente asunto fue interpuesta una acusación en contra del imputado, por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, sin que en la misma estuviera anexa uno de los medios de pruebas ofrecidos por dicha parte, concretamente, el acta de inspección técnica al sitio del suceso, porque ni siquiera consta la orden de practicarla en el expediente, en consecuencia, mal podía promoverse un medio de prueba no obtenido durante la fase preparatoria del proceso.

   Aunado a ello, apreció esta Corte de Apelaciones que en la acusación fiscal se promueven como documentales para ser exhibidas e incorporadas por su lectura al juicio oral y público la INSPECCIÓN TÉCNICA EN EL SITIO DEL SUCESO, la cual, como antes se señaló, no fue practicada durante la investigación ni mucho menos ordenada practicar, por lo cual no podía el Tribunal de Control admitir un medio probatorio para su evacuación en el debate oral manifiestamente inexistente.

   Valga advertir que, ciertamente, el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral 8, permite promover pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento las partes con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal, lo cual presupone o que se desconocían para el momento de presentarse el acto conclusivo mencionado o que habiéndose ordenado practicar en la investigación, no consten sus resultas en el expediente para el momento de la presentación de la acusación, lo cual, como antes se indicó, no es el caso que ocupa a esta Sala. No pudiéndose promover en etapas posteriores del proceso, al haber precluido la oportunidad de la investigación o fase preparatoria del proceso.

   Asimismo, se observa que se ofreció para su exhibición e incorporación al juicio por su lectura la ORDEN DE SERVICIO de fecha 14 de Diciembre de 2010, del Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, de los funcionarios que estaban laborando los días 14, 15 y 16 de Diciembre de 2010, expresando la Fiscalía del Ministerio Público que la misma era útil, necesaria y pertinente a los fines de dejar constancia que prestaban servicios al momento de los hechos denunciados por la ciudadana OJEDA M.A., no identificándose en el escrito acusatorio la Autoridad o funcionario que la expidió ni mucho menos se promovió el testimonio de dicha Autoridad o funcionario, por lo cual se pregunta esta Sala, a qué testigo se exhibiría esta documental y cómo se incorpora por su lectura si no se trata de los documentos establecidos en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal para incorporar por su lectura, el cual dispone:

   Lectura. Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:

   1. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal de el o la testigo o experto o experta, cuando sea posible.

   2. La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código.

   3. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.

   Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación.

   En efecto, el diccionario de la Real Academia Española define la palabra “exhibición” como: “acción y efecto de exhibir”, mientras que la palabra “exhibir”, la define como “Manifestar. Mostrar en público. Presentar escrituras, documentos, pruebas, etc., ante quien corresponda”. La exhibición de los documentos aparece regulada en los artículos 228 y 341 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

   Art. 228. Exhibición de pruebas. Los documentos, objetos y otros elementos de convicción incorporados al procedimiento podrán ser exhibidos al imputado o imputada, a los o las testigos y a los o las peritos, para que los reconozcan o informen sobre ellos. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

   Art. 341. Otros medios de prueba. Los documentos serán leídos y exhibidos en el debate, con indicación de su origen. El tribunal, excepcionalmente, con acuerdo de todas las partes, podrá prescindir de la lectura íntegra de documentos o informes escritos, o de la reproducción total de una grabación, dando a conocer su contenido esencial u ordenando su lectura o reproducción parcial. Los objetos y otros elementos ocupados serán exhibidos en el debate, salvo que alguna de las partes solicite autorización al Juez o Jueza para prescindir de su presentación. Las grabaciones y elementos de prueba audiovisuales se reproducirán en la audiencia, según su forma de reproducción habitual.

   Dichos objetos podrán ser presentados a los expertos o expertas y a los o las testigos durante sus declaraciones, a quienes se les solicitará reconocerlos o informar sobre ellos.

   Si para conocer los hechos es necesaria una inspección, el tribunal podrá disponerla, y el Juez Presidente o Jueza Presidenta ordenará las medidas para llevar a cabo el acto. Si éste se realiza fuera del lugar de la audiencia, el Juez Presidente o Jueza Presidenta deberá informar sucintamente sobre las diligencias realizadas. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

   Con relación a la exhibición de documentos durante el desarrollo del juicio oral considera oportuno esta Sala expresar que la doctrina, representada por R.R. (2004), en su Obra: “Las Pruebas en el Derecho Venezolano”, enseña que aquellas personas que no son parte en el juicio, pueden producir documentos que interesen a alguna de ellas y que la parte que tenga interés podrá presentar en el proceso tal documento; no obstante, acota que, conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, esos documentos emanados de terceros que no son parte en el juicio deberán ser ratificados por el tercero mediante prueba testimonial. (Pág. 509).

   Ahora bien, ha querido esta Sala detenerse sobre el mecanismo procesal de la exhibición de documentos, por cuanto la Fiscalía del Ministerio Público, entre las pruebas documentales que promovió en el acto conclusivo se encuentra la atinente a la exhibición e incorporación por su lectura de los DATOS FILIATORIOS del propietario de la línea móvil celular signada con el N° 0414-6579917, Contrato N° 15710723, a nombre de E.D.J.C., emanados del Gerente General de la Empresa Movistar Punto Fijo, Estado Falcón, cuya utilidad, necesidad y pertinencia indicó, por virtud de que sirve para dejar constancia que los datos filiatorios del propietario de la línea móvil celular signada con el N° 0414-6579917, que presuntamente pertenecen al imputado de autos E.D.J.C., lo cual guarda relación con los hechos imputados.

   Sin embargo, cuando esta Alzada revisó el aludido documento, el cual corre agregado al folio 30 de la Pieza N° 1 del Expediente, pudo constatar que el documento aparece remitido al Capitán de Navío M.E.R.M., Comandante del Batallón de Policía Naval N° 4 del estado Falcón, mediante oficio de fecha 24/03/2011, el cual carece de identificación y de firma de la persona que lo expidió a nombre de la Empresa remitente (Telefónica Movistar), al solo leerse del contenido del señalado folio:

   En respuesta a su oficio N° 48 de fecha 11 de Marzo de 2011 tenemos el agrado en enviarle datos y llamadas emitidos por nuestra data, requeridos del número de móvil:

   0414-657-99-17

   En espera de poder ayudar con ello la solución a su investigación

   Sin más a que hacer referencia,

   Atentamente

   Departamento Entes Gubernamentales (Sin identificación ni firma)

   Dirección de Seguridad (Sin identificación ni firma)

   (Sello húmedo Telefónica Movistar. 25 de Marzo 2011)

   El oficio N° 48 al que se alude en dicha misiva se corresponde con el documento que aparece agregado al folio 29 del mencionado cuerpo del Expediente, librado por el Capitán de Navío M.E.R.M., Comandante, en fecha 11 MARZO 2011, dirigido al Gerente General de la Empresa Movistar Punto Fijo, estado Falcón, en el cual les solicita la siguiente información:

   … Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de… informarle que por instrucciones del Abg. F.F.P., Fiscal VII del Ministerio Público con competencia en delitos de Corrupción, esta Unidad actualmente se encuentra realizando una Investigación Penal de acuerdo a Orden N° 11F7-005-11, por tal motivo se solicita con carácter de urgencia remitir datos filiatorios del propietario de la línea móvil celular signada con el No. 0414-6579917, asimismo relación de llamadas entrantes y salientes correspondientes al mes de diciembre de 2010…

   De las transcripciones anteriores no queda dudas para esta Sala que ambas actuaciones contenidas en las actas procesales guardan identidad con la documental promovida por el Fiscal Séptimo del Ministerio Público para su exhibición e incorporación por su lectura, correspondiente a los DATOS FILIATORIOS del propietario de la línea móvil celular signada con el N° 0414-6579917, documento cuyas resultas aparecen sin identificación ni firma del Representante Legal del Ente Privado emisor, por ende, nulo de nulidad absoluta, al carecer de identificación de la persona o representante de la empresa que presuntamente lo emitió.

   Igual consideración y tratamiento a lo antes establecido merece la promoción para su exhibición e incorporación por su lectura, de la RELACIÓN DE LLAMADAS ENTRANTES Y SALIENTES CORRESPONDIENTES AL MES DE DICIEMBRE, emanada del Gerente General de la Empresa Movistar Punto Fijo, Estado Falcón, cuando indicó el Fiscal proponente que era útil, necesaria y pertinente dicho elemento de convicción, pues servía para dejar constancia que los datos filiatorios del propietario de la línea móvil celular signada con el N° 0414-6579917, así como la relación de llamadas entrantes y salientes correspondientes al mes de diciembre, pertenecían al imputado de autos E.D.J.C., al numero 0414-6466668, propiedad de la ciudadana: M.A.N.O., titular de la cedula de identidad N° V 7.527.740, por cuanto emanó de un presunto Gerente General de la Empresa MOVISTAR de Punto Fijo, estado Falcón, cuya identificación y firma no aparecen en el transcrito oficio de remisión de datos filiatorios y de llamadas entrantes y salientes del mencionado número telefónico móvil, por lo tanto, es nulo de nulidad absoluta. Así se declara.

   Debe señalar esta Corte de Apelaciones que el Código Orgánico Procesal Penal, ciertamente, faculta al titular de la acción penal para exigir y requerir informaciones a empresas u organismos públicos y privados que presten servicios de telecomunicaciones, bancarios o financieros y éstas están obligadas a suministrarlas al Ministerio Público o a las autoridades encargadas de la investigación, a tenor de lo establecido en el artículo 291, pero ello no obsta a que tales remisiones deban cumplir con las exigencias mínimas de identificación del representante de la empresa que las emite y suministra. Ello es lo que deriva del contenido del artículo 285 eiusdem, cuando consagra: “Las diligencias practicadas constarán, en lo posible, e una sola acta, con expresión del día en que se efectúan y la identificación de las personas que proporcionan información”.

   Constató, además esta Corte de Apelaciones, que al folio 31 de la Pieza 1 del Expediente aparece un documento presuntamente emanado de la Empresa Telefónica Movistar, en formato de Planilla de Entrega de Documentación Oficial, donde se lee:

   Fecha de entrega a la Dirección de Seguridad: 11/03/2011

   Entregado por MOVISTAR: _________ (Sin identificación o en blanco)

   Organismo Solicitante: BATALLÓN DE POLICÍA NAVAL N° 4. EDO FALCÓN.

   FUNCIONARIO Receptor: __________ (En Blanco, sin identificación)

   Cédula de Identidad ________ (En blanco, sin dígitos) N° de Credencial ____ (En blanco)

   Firma por Organismo solicitado (Sin firma, en blanco) Firma por Movistar (Sin firma, en blanco)

   La transcripción anterior demuestra, una vez más, que todo lo concerniente a la información suministrada al Ministerio Público, presuntamente, por la Empresa Movistar, no cumplió con la debida identificación del Representante legal que las emitió, careciendo de validez y eficacia su contenido.

   Todo lo anteriormente establecido con relación a la información presuntamente suministrada por la Empresa Movistar al órgano de investigación penal se ve fortalecido aún más, con el acta de investigación que, con ocasión al recibo de esa información, levantara el funcionario J.J.L.A., Jefe de la Sección de Investigaciones del Batallón de Policía Naval N° 4 “CN. JUAN DANIEL DANELS”, la cual aparece agregada al folio 49 del expediente, pieza 1, al dejar constancia de haber recibido dicha información, pero sin indicar qué persona o representante legal de la Empresa Movistar de Punto Fijo, estado Falcón le entregó la información solicitada por el Comando mediante oficio N° 48 del 11/03/2011, ya que solamente se limitó a establecer:

   … Siendo las 14:30 horas del día de hoy 06 de Abril de 2011, encontrándome en la sede del batallón de Policía Naval N° 4… relacionado con la Orden de Inicio de Investigación N° 11F7-005-11, emanada de la Fiscalía VII Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, se recibió documento emanado de la Empresa de Comunicación Telefónica Movistar contentivo de Diecinueve (19) folios útiles, donde se refleja la información solicitada por este Comando en oficio 0048 de fecha 11MAR11…

   De la transcripción que precede se obtiene que en las actas procesales no consta la identificación del órgano que representaba a la Empresa Movistar emisor de la información solicitada por el órgano de investigación penal a requerimiento del Ministerio Público.

   Como consecuencia de todo lo anteriormente analizado por esta Alzada, no quedó dudas respecto a lo ajustado a derecho en que se encuentra la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, cuando declaró el sobreseimiento de la causa seguida contra el ciudadano E.D.J.C., al término de la audiencia preliminar, pues del control material efectuado a la acusación fiscal se comprobó que no existían fundamentos serios para llevar al imputado a la pena del banquillo.

   En este orden de ideas, pertinente citar la opinión de G.R. y D.B., en su Obra: “El Proceso penal. Instituciones Fundamentales”, al manifestar:

   …el sistema punitivo estatal entiende límites obvios; el castigo de determinado individuo no es gratuito, sino que supone condicionantes, ellos son los principios que imprimen de contenido el sistema, y obligan acreditar la culpabilidad del sujeto incriminado, y así evitar un aparato represivo arbitrario y ajeno a garantías fundamentales inmanentes a cualquier individuo relacionado con la comisión de un delito.

   . (Pág. 248).

   Por todo lo antedicho esta Corte de Apelaciones concluye que no le asiste la razón al recurrente cuando invoca errónea aplicación de la n.j. y falta de motivación de la recurrida, puesto que al haber llevado a cabo y concluido el Ministerio Público una investigación deficiente, incapaz de superar el estado de incertidumbre y presentar como acto conclusivo una acusación que adolece de defectos sustanciales por ofertar prueba notoriamente insuficiente para demostrar la responsabilidad penal del imputado en juicio, indefectiblemente al juzgador de mérito no le era dable otra posibilidad más que sobreseer la causa, no con fundamento en el artículo 300.5 del Código Orgánico Procesal Penal, sino con fundamento en el mismo artículo pero en su cardina 4, que previene como causal de sobreseimiento el que a pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado, ante el obstáculo insalvable de no poder ordenar su subsanación por estar referido el vicio a aspectos sustanciales atinentes al momento de acaecimiento de los hechos objeto de la investigación. En razón de ello resulta evidente, con claridad meridiana, imposibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN incoado por la Abogada Y.M.N., en su condición de Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, que DECLARÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida contra el ciudadano E.D.J.C., conforme a lo dispuesto en el artículo 318.5 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE CONFIRMA EL AUTO RECURRIDO, modificándolo únicamente en el basamento legal, al sobreseerse la causa conforme a lo establecido en el artículo 300 cardinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 24 días del mes de septiembre de 2013.

   ABG. MORELA F.B.

   JUEZA PRESIDENTE

   ABG. G.Z.O.R.

   JUEZA TITULAR PONENTE

   ABG. CARMEN NATALIA ZABALETA

   JUEZA PROVISORIA

   ABG. JENNY OVIOL RIVERO

   SECRETARIA

   En esta fecha se cumplió lo ordenado.

   La Secretaria

   RESOLUCION N° IGO12013000532