Decisión de Corte de Apelaciones 1 de Caracas, de 17 de Julio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA UNO

Caracas, 17 de Julio de 2008.

198° y 149°

JUEZ PONENTE: FRENNYS E. B.D.

CAUSA N° 2118

Las presentes actuaciones subieron a consideración de esta Sala, en fecha 04 de Junio de 2008, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada ENZA FEMMINELLA S., Defensora Pública Penal Septuagésima Segunda de la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del ciudadano C.G.A.M., en contra de la decisión dictada en fecha 15 de Mayo de 2008, por el JUZGADO CUADRAGESIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual Niega la solicitud interpuesta por la mencionada Defensa Pública 72° Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la solicita se declare con lugar la excepción opuesta de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia decrete el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano ARIAS MAGALLANES, C.G..

Presentado el recurso de apelación la Juez Cuadragésima Quinta de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, una vez transcurrido el lapso legal, envió las actuaciones a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole a esta Sala Uno el conocimiento de la misma, designándose ponente al Dr. J.G.R.T..

En fecha 09 de julio de 2008, en virtud del reposo médico presentado por el Dr. J.G.R.T., se reasigna la ponencia a FRENNYS E. B.D., quien con tal carácter suscribe.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de Mayo de 2008, dictó decisión, en los siguientes términos:

Con vista la solicitud interpuesta par la Defensa Pública 72° Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en su carácter de defensa del ciudadano: C.A., mediante la cual pide se decrete el sobreseimiento de la causa seguida en contra su representado, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 318, numeral 3°, 33 numeral 4°, 48 numeral 8° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los Artículos 36 y 34 de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y 34 y el Artículo 2 y 108 ordinal 5 del Código Penal; este tribunal ha de señalarse las siguientes observaciones:

Si bien es cierto que hasta la presente fecha no se ha emitido pronunciamiento con respecto a la culminación de la investigación seguida en contra del imputado C.A., no es menos cierto que, esta responsabilidad jurídica corresponde al Ministerio Público que en este caso es quien le concierne velar por continuación o finalización de la misma, por ser este el titular de la acción penal, tal y como lo dispone el Artículo 11 del Código Adjetivo Penal.

Dispone el Artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal que: “El fiscal solicitará el sobreseimiento al juez de control cuando, terminado el procedimiento preparatorio, estime que procede una o varias de las cuales que lo hagan procedente…”. Debe entender la Defensa Pública que, nuestro ordenamiento jurídico penal dispone que le compete al Ministerio Público, solicitar ante el Juez en funciones de control la culminación del proceso penal incoado, por algunas de las causales que en el se indica, es decir, ésta faculta (sic) le es conferida única y exclusivamente al Ministerio Público e ir en contra de este ordenamiento sería romper con el equilibrio jurídico contenido en los Artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido a (sic) de informársele a la Defensa Pública que, aun y cuando nos encontramos en materia de Orden Público, imposible es decretar el sobreseimiento de oficio, toda vez que, tal como lo establece el último aparte del referido dispositivo, la investigación sólo podrá ser reabierta por el titular de la Acción Penal, cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del juez.

En razón de lo anteriormente expuesto, lo procedente y ajustado a derecho en NEGAR la solicitud interpuesta por la Defensa Pública 72° Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien actúa en su carácter de Defensa Pública del ciudadano C.A.

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PLANTEAMIENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 21 de Mayo de 2008, la Abogada ENZA FEMMINELLA S., en su carácter de defensora pública del ciudadano ARIAS MAGALLANES C.G., interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

…Quien Suscribe, FEMMINELLA S., ENZA, Defensor Público Septuagésima Segundo en lo Penal de esta Circunscripción Judicial, actuando en este acto en mi carácter de Defensora del ciudadano ARIAS MAGALLANES, C.G., ante Ustedes ocurro, encontrándome dentro del lapso legal, establecido en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de apelar del auto dictado, por el Juez del Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Control del presente Circuito Judicial Penal, en fecha Quince del presente mes y año (15.05.08), por considerar que causa un gravamen irreparable, de conformidad con lo previsto en el ordinal 6° del articulo 447 ejusdem, en base a las consideraciones de hecho y de derecho, que a continuación se señalan:

CAPITULO PRIMERO

En fecha 09.01.04, se presentó Escrito, ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Control, con el objeto de solicitarle la celebración de la audiencia oral, que establece el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de que fijara el plazo prudencial, al Representante del Ministerio Público y que presentara algunos de los actos conclusivos que prevé el Código Adjetivo Penal.

En fecha 29.08.05, se recibió Boleta de Notificación del Juzgado de Control, con el objeto de participar que había decretado la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra del ciudadano ARIAS MAGALLANES, C.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el artículo 251 numerales 2°, 4° y 5°, en concordancia con el articulo 262 numeral 3° todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 19.02.08, se presentó Escrito de Excepción, ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Control, a favor del ciudadano ARIAS MAGALLANES, C.G., de conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de que decretara el SOBRESEIMIENTO de la causa por encontrarse evidentemente PRESCRITA LA ACCION PENAL, según lo previsto en el ordinal 5° del artículo 108 del Código Penal Vigente, en relación con lo previsto en el artículo 110 ejusdem. Asimismo a lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en relación a lo contemplado en el artículo 2 del Código Penal. Igualmente con lo previsto en el ordinal 4° del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, en correlación con lo determinado en el ordinal 8° del artículo 48 ejusdem, en relación con el ordinal 3° del articulo 318 Ibidem.

En fecha 16.05.08, se recibió ante la Defensoria, Boleta de Notificación, emanada del Tribunal de Control, con el objeto de participar lo siguiente:

"... ACORDÓ NEGAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA INTERPUESTA POR USTED, EN LA CAUSA NUMERO 085/01..."

(RESALTADO NUESTRO)

CAPITULO SEGUNDO

NORMAS JURIDICAS INFRINGIDAS

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en los artículos 26 y 49 lo siguiente:… (omissis)…

Igualmente el Código Orgánico Procesal Penal, en los artículos 1, 28 y 29 los cuales dicen que: … (omissis)...

… En el caso que nos ocupa, en vista al tiempo transcurrido, sin que el Fiscal del Ministerio Público, hubiese presentado algún acto conclusivo y estando aún en la fase preparatoria, se le solicitó de conformidad de conformidad (sic) con lo establecido en el numeral 5° del articulo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, LA EXCEPCION DURANTE LA FASE PREPARATORIA y en consecuencia decrete el SOBRESEIMIENTO de la causa, seguida al ciudadano ARIAS MAGALLANES, C.G., por encontrarse evidentemente PRESCRITA LA ACCION PENAL, según lo previsto en el ordinal 5° del artículo 108 del Código Penal Vigente, en relación con lo previsto en el artículo 110 ejusdem, en concordancia con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a lo contemplado en el artículo 2 del Código Penal, en con (sic) relación a lo establecido en los artículos 33.4°, 48.8° y 318.3° todos del Código Orgánico Procesal Penal..

Asimismo se le solicitó que dejara sin efecto la revocatoria de la Medida Judicial Preventiva de Libertad, decretada en contra del ciudadano ARIAS MAGALLANES C.G.,, en fecha Veintinueve de Agosto de dos Mil Cinco (29.08.05), de conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los numerales 2°, 4° y 5° del artículo 251 ejusdem, en relación con el artículo 262 numeral 3° ibidem, es decir el Juez del Juzgado de Control, tenia que haber tramitado la excepción opuesta, según el procedimiento previsto en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal y no declarar sin lugar la petición realizada, con el argumento que el competente para solicitar el Sobreseimiento de la Causa, era el Ministerio Público, ante el Juez con funciones de Control y no el Defensor Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 ejusdem.

Las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria, se deberán tramitar en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación, conforme lo establece el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez de Control y si existen pruebas deberán de ser ofrecidas, que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de otras de las partes.

Igualmente el Juez de Control deberá notificar a las otras partes, para que dentro del lapso de los cinco (5) días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. En cuanto a la victima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aun cuando no se haya querellado o se discuta su admisión como querellante. Si la excepción es de mero derecho, como en el caso que nos ocupa, el Juez o tribunal, sin ningún trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco (5) días.

Según la Doctrina, las Excepciones son un medio de defensa de toda persona a lo que se le reclama algo en un proceso Jurisdiccional. Las Excepciones se clasifican en Temporales o Definitivas, que permiten a su vez clasificarlos en Dilatorias o de Forma y Perentorias o de Fondo. En el presente caso, la excepción alegada es Perentoria, que al ser declarada con lugar, extingue no solo la acción, sino su razón de ser de la pretensión.

La DRA. RIOS HERNANDEZ, MARILDA, Juez del Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Control, le viola al ciudadano ARIAS MAGALLANES, C.G., el derecho a su defensa y del Debido Proceso, al no fijar la audiencia oral que establece el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de resolver la excepción invocada y cuando se hubiese promovido pruebas, puesto que de no ser así, como en el caso que nos ocupa, podía haber dictado la resolución motivada sin mas trámite, como por ejemplo en el caso de asuntos de mero derecho, como es la Prescripción de la acción penal, la cual opera de oficio y no dictar un auto tan contradictorio y sin ninguna motivación, DECLARANDO SIN LUGAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA el cual no fue jamás tramitado según la normativa legal y mucho mas grave por el argumento de que quien le disponía solicitar el Sobreseimiento de la Causa, era al Representante del Ministerio Público, como titular de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el articulo 320 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual la ciudadana Juez de Control, hizo una interpretación errada de una norma citada en su pronunciamiento, que jamás fue mencionada en la solicitud de excepción interpuesta, desconociendo la existencia del Titulo Primero del Capítulo Dos del Código Orgánico Procesal Penal, denominado "De los obstáculos al Ejercicio de la Acción

, es decir taxativamente los artículos 28 y 29 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente debemos señalar que los presentes hechos, ocurrieron en fecha Veintisiete de J. deD.M.D. (27.02.02), es por lo que la presente causa, se encuentra PRESCRITA LA ACCION PENAL, según lo previsto en el ordinal 5° del artículo 108 del Código Penal, por la comisión del (sic) POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, a tenor de lo dispuesto, por la parte infine del primer acápite del artículo 110 del Código Penal, en concordancia con lo previsto en el ordinal 3° del articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal.

La "PRESCRIPCION" es una Institución Legal de orden Público, que se produce por el solo transcurso del tiempo señalado en la Ley, una vez verificada, hace imposible la persecución del hecho punible y la pretensión punitiva del mismo.

Igualmente se trata de una necesidad social fundada en la realidad de las cosas y en requerimientos humanitarios, lo que impone poner un término a la persecución penal, considerando extinguido el delito o la pena. El olvido del hecho y sus consecuencias, la desaparición de las pruebas, el cese de la conmoción social y lo que es mas importante, poner un límite al poder del Estado que no puede mantener sine die una amenaza de sanción sobre un ciudadano, ya que ello viola su seguridad y el derecho a que la acción penal se materialice y se resuelva en un lapso breve determinado, todo ello constituye la razón de ser de la prescripción, que no puede ser entendida como una formula de impunidad o como un privilegio personal.

Por lo anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente de los Magistrados que conformen la correspondiente Corte de Apelaciones, DECLARAREN (sic) CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y en consecuencia DECRETEN LA NULIDAD DEL AUTO DICTADO, en fecha Quince del presente mes y año (15.05.08), por el Juzgador del Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Control, por cuanto realizo una interpretación errada de lo solicitado por la Suscrita Defensa, en su Escrito de Cuestiones Perjudícales, presentado a favor del ciudadano ARIAS MAGALLANES, C.G., de conformidad con lo establecido en los artículos 28.5° y 29 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, dictando un fallo contradictorio, sin motivación y vulnerándole al referido imputado, sus derechos y garantías del debido proceso, consagrados en el ordinal 1° del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a lo previsto el artículo 26 ejusdem, en concordancia con los artículos 1 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 190 y 191 ejusdem.

PETITORIO

Por lo anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente de los Magistrados que conformen la correspondiente Corte de Apelaciones, DECLARAREN (sic) CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y en consecuencia DECRETEN LA NULIDAD DEL AUTO DICTADO, en fecha Quince del presente mes y año (15.05.08), por el Juzgador del Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Control, por cuanto realizó una interpretación errada de lo solicitado, por la Suscrita Defensa, en su Escrito de Cuestiones Perjudiciales, presentado a favor del ciudadano ARIAS MAGALLANES, C.G., de conformidad con lo establecido en los artículos 28.5° y 29 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, dictando un fallo contradictorio, sin motivación y vulnerándole al referido imputado, sus derechos y garantías del debido proceso, consagrados en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a lo previsto el artículo 26 ejusdem, en concordancia 1 y 173 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 190 y 191 ejusdem

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MOTIVACION PARA DECIDIR

Alega la parte recurrente, abogada FEMMINELLA S. ENZA, actuando como defensora pública septuagésima segunda del ciudadano ARIAS MAGALLANES, C.G. que:

En fecha 09-01-04, se presento Escrito, ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Control, con el objeto de Solicitarle la celebración de la audiencia oral, que establece el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de que fijara el plazo prudencia, al Representante del Ministerio Público….

En fecha 29-08-05, se recibió Boleta de Notificación del Juzgado de Control, con el objeto de participar que había decretado Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra del ciudadano ARIAS MAGALLANES, C.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en concordancia con el artículo 251 numérales 2º, 4º y 5º, en concordancia con el artículo 262 numeral 3º todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 19-02-08, se presentó Escrito de Excepción, ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en lo Penal con funciones de Control, a favor del ciudadano ARIAS MAGALLANES, C.G., de conformidad con lo establecido en el numeral 5to del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Pena, con el objeto de que decretara el SOBRESEIMIENTO de la causa, por encontrarse evidentemente PRESCRITA LA ACCION PENAL, según lo previsto en el ordinal 5º del artículo 108 del Código Penal vigente, en relación con lo previsto en el artículo 110 ejusdem, Asimismo a lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… artículo 2 del Código Penal, Igualmente con lo previsto en el ordinal 4to del Artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal en correlación con lo determinado en el artículo 8 del artículo 48 ejusdem….

En fecha 16-05-08, se recibió ante la Defensoría, boleta de Notificación, emanada del Tribunal de Control, con el objeto de participar lo siguiente: “…. ACORDO NEGAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA INTERPUESTA POR USTED….”

Continúa la impugnante manifestando: “el juez del Juzgado de Control, tenía que haber tramitado la excepción opuesta, según el procedimiento previsto en el artículo29 del Código Orgánico Procesal Penal y no declarar sin lugar la petición realizada, con el argumento que el competente para solicitar el sobreseimiento de la causa, era el Ministerio Público, ante el Juez con funciones de Control y no el Defensor Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 ejusdem…” y solicita la defensa apelante lo siguiente: “…DECLARE CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y en consecuencia DECRETEN LA NULIDAD DEL AUTO DICTADO, en fecha quince del presente mes y año (15.05.08), por el Juzgador del Juzgado Cuadragésimo Quinto…. Por cuanto realizó una interpretación errada de lo solicitado por la Suscrita Defensa, en su Escrito de Cuestiones Perjudícales, presentado a favor del ciudadano ARIAS MAGALLANES, C.G., de conformidad con lo establecido en los artículos 28.5º y 29 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”

En efecto, observa esta Corte de Apelaciones que el escrito presentado por la defensora pública septuagésima segunda, ante el Tribunal de Control, mediante el cual solicitó se decretara el sobreseimiento de la causa a favor de su defendido ARIAS MAGALLANES C.G., lo fundamentó en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma está contenida dentro del Libro Primero, Titulo I, Capitulo II, De los Obstáculos al Ejercicio de la Acción, específicamente se refiere a las Excepciones que pueden interponer las partes ante el Tribunal en las distintas fase del proceso penal.

En el caso que no ocupa, la defensa interpuso la excepción prevista en el numeral 5º del artículo 28, donde se contempla la extinción de la acción penal, concretamente por prescripción, y de acuerdo a lo que consta en autos, el presente proceso seguido en contra del imputado ARIAS MAGALLANES C.G. se encuentra en fase preparatoria, por lo que a los efectos de la tramitación de dicha excepción, se debe aplicar el contenido del artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estipula:

…Tramite de las excepciones durante la fase preparatoria. Las excepciones interpuestas en fase preparatoria, se tramitaran en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez de control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes.

Planteada la excepción, el Juez notificará a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La víctima será considerada parte a los efectos de la incidencia, aún cuando no se haya querellado, o se discuta su admisión como querellante.

Si la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción de prueba, el Juez o Tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco días.

En el caso de haberse promovido pruebas, el Juez convocará a todas las partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral que se celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el Juez resolverá la excepción de manera razonada….

La norma trascrita, señala en forma explicita cual es el procedimiento a seguir por el Juez de Control para decidir la incidencia que como excepción ha sido planteada por alguna de las partes en fase preparatoria, excepción que debe ser entendida como un mecanismo de defensa.

En el caso de marras, tal como consta en el escrito de fecha 17 de Mayo de 2008, ofrecido como prueba y que riela a los folios 1 al 9 del presente expediente, ante el Tribunal Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la defensa interpuso escrito de excepción, y lejos del juez proceder a notificar a la otra parte, que en este caso sería el Fiscal del Ministerio Público, dictó un auto inaudita parte, en donde niega la solicitud de sobreseimiento, fundamentando su decisión en el artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal, sin hacer ningún otro trámite.

Tal actuación por parte de la Juez de Control, contraviene las normas y disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, pues no cumplió con el debido proceso establecido para el planteamiento y resolución de los obstáculos procesales.

El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional y sentencia nro. 16 del 15-02-2005, sostuvo.

“(Omissis)

…Así pues, si un administrador de justicia no cumple con las normas, disposiciones y leyes, por negligencia, inobservancia o desconocimiento, y este incumplimiento deviene en una violación al orden público constitucional, ésta debe declararse de oficio por aquel Tribunal que tenga conocimiento de ese hecho, ya que está en juego la protección de los derechos constitucionales de las personas…

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La misma Sala ha manifestado en su sentencia 577 del día 14-04-2004:

“(Omissis)

La Constitución de la República, en su artículo 18, establece que:

El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y las leyes que los desarrollen.

El Estado tiene la obligación de garantizar a toda persona el ejercicio y goce de los derechos a través de los órganos de Poder Público; asimismo tiene el deber de contribuir a la observancia y realización de tales derechos. Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia, porque es un órgano del Poder Público, y su Sala Constitucional, porque es guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, están en la obligación de vigilar cualquier hecho, acto u omisión que pueda menoscabar una garantía o derecho constitucional, que, a su vez, pueda desembocar en una vulneración incontestable del orden público constitucional. Así, este órgano jurisdiccional puede y debe, de oficio y en resguardo del orden público constitucional que pueda verse quebrantado por una decisión judicial de cualquier tribunal de la República, dejar sin efecto dichas resoluciones judiciales, con el propósito de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución…”.

En la Sentencia 1425 de data 30-06-2005, emanada de la Sala Constitucional, emitió el siguiente pronunciamiento:

(Omissis)

El Estado tiene la obligación de garantizar a toda persona el ejercicio y goce de los derechos a través de los órganos de Poder Público; asimismo tiene el deber de contribuir a la observancia y realización de tales derechos. Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia, porque es un órgano del Poder Público, y su Sala Constitucional, porque es guardián y garante del derecho positivo existente y en protección de los derechos humanos de los particulares, están en la obligación de vigilar cualquier hecho, acto u omisión que pueda menoscabar una garantía o derecho constitucional, que, a su vez, pueda desembocar en una vulneración incontestable del orden público constitucional. Así, este órgano jurisdiccional puede y debe, de oficio y en resguardo del orden público constitucional que pueda verse quebrantado por una decisión judicial de cualquier tribunal de la República, dejar sin efecto dichas resoluciones judiciales, con el propósito de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución.

Ahora bien, esta Sala Constitucional, en virtud de que detectó la violación del orden público constitucional, en perjuicio grave a los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso…restablecerá en el presente fallo el orden que resultó trasgredido, a pesar de que se desestimó la demanda de amparo constitucional…

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Estas afirmaciones son reiteradas en otras sentencias de la Sala Constitucional, en las cuales deja por sentado que al ser ese Órgano Jurisdiccional, y por ser un órgano del Poder Público, puede de oficio y en resguardo del orden público constitucional que pueda verse quebrantado por una decisión judicial de cualquier Tribunal de la República, dejar sin efecto dichas providencias, con el objeto de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. Y que, cualquier Tribunal de la República está en el deber de restablecerlo de ser el caso.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia 2604 del 16-11-2004, al tratar el tema del desorden procesal sentenció así:

“(Omissis)

…Observa esta Sala que, en el caso sub examine, se suscitó un típico caso de “desorden procesal”, fenómeno este contrario al debido proceso y se opone a una eficaz y transparente administración de justicia.

Sobre el particular, esta Sala, en sentencia n° 2821 de 28.10.03, caso: J.G.R.B., estableció:

En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales…

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Esta Sala de Apelaciones, tal como lo alega la defensa ha detectado la violación al orden procesal que conlleva la violación del debido proceso como principio constitucional, violación efectuada por parte del Juzgado en funciones de Control que conocía de la causa, específicamente la defensa e igualdad ante la ley, al no cumplir con el procedimiento establecido en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la interposición de excepciones, notificación de las partes y el cumplimiento de los lapsos procesales para decidir, por lo que esta Sala procederá a restablecer dicho orden.

Cuando estamos en presencia de vulneración a las formalidades esenciales, la consecuencia es la nulidad, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 385 de fecha 27 de julio de 2000, relacionada con la potestad de legislar, así:

(…) además de exigir la competencia del órgano y del funcionario que dicte el acto, la Constitución y las leyes exigen que el mismo se produzca conforme a unas formas determinadas o de acuerdo a un proceso específico, en aras de proteger las finalidades propuestas por el Constituyente o el legislador y garantizar los derechos del ciudadano. En consecuencia, la función pública en modo alguno puede ser ejercida de manera arbitraria, sino que está limitada por la Constitución y las leyes, ocasionando su incumplimiento la nulidad del acto…

La misma Sala ha sostenido en sentencia 1115, de fecha 06 de junio de 2004, que:

(…) A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:

2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal

(Sentencia Nº 2541/2002 del 15 de octubre, caso: E.S.A.)…

En el proceso penal la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisiones dictadas con base al recurso de revisión, ha realizado las siguientes observaciones:

Sentencia 2541 del 15 de octubre de 2002:

…Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

2. 2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

1. 2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;

2. 2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;

3. 2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal

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Sentencia 3242 del 12 de diciembre de 2002:

1.5 Como lo dejó claramente expresado esta Sala, en fallo anterior (sentencia de 15 de agosto de 2002, caso directiva del C.N.E.), dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos…

Sentencia 2907 del 7 de octubre de 2005:

(…) De allí, que resulte forzoso para esta Sala reiterar su doctrina respecto a: “el carácter taxativo de la enumeración de las nulidades absolutas, que son las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan. El sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es abierto o “virtual”, como lo pretendió la sentencia que ahora se revisa, si bien resulta abierta el listado de los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, de acuerdo con expresa disposición de Ley, por cuanto éstos, como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución, no están totalmente enunciados en el texto de la misma y corresponderá, entonces, al intérprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde a aquéllos que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y, por consiguiente, tutelables, mediante la nulidad de oficio, de acuerdo con lo que establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Vid. Sentencia número 3242 del 12 de diciembre de 2002).

Sentencia 4562 del 13 de diciembre de 2005:

(…) En el presente caso, el fundamento de la solicitud radica en que -a juicio de los actores -, la Sala de Casación Penal en el fallo cuya revisión se solicitó, desacató, de forma expresa, la doctrina vinculante establecida por esta Sala Constitucional en sentencias N° 3242 del 12 de diciembre de 2002 (Caso: G.G.L.) y N° 811 del 11 de mayo de 2005 (Caso: H.P.G. y R.R.C.) asimismo, violó principios constitucionales vulnerando los derechos a una tutela judicial efectiva, a la igualdad entre las partes y justicia imparcial contenidos en los artículos 21 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la “santidad” (sic) de la cosa juzgada.

Esta Sala observa, que en la motivación del fallo objeto de la presente revisión, si bien se expresó que se pretendía garantizar la vigencia de los derechos consagrados en los artículos 21 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello no constituía elemento suficiente para declarar la nulidad de oficio ya que los supuestos para ello son taxativos y de interpretación restrictiva; y no se encontraban presentes en el caso para poder justificar la nulidad absoluta de la decisión del 20 de febrero de 2004, dictada por el Tribunal de Juicio Nº 2, del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre.

Sentencia 1790 del 11 de octubre de 2006: Se reitera la Jurisprudencia transcrita, así:

En la referida sentencia del 12 de diciembre de 2002, esta Sala apuntó que, por ser nuestro sistema procesal penal, de naturaleza -predominantemente- acusatoria, la nulidad de oficio es excepcional, toda vez que los supuestos de procedencia están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva, en tanto se trate:

1.- De alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 191 eiusdem;

2.- De un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, activando el control difuso

3.- O, cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 442 del señalado texto adjetivo.

La sentencia número 811 del 11 de mayo de 2005 (Caso: H.P.G. y R.R.C.), dejó establecido lo siguiente:

(…)En el nuevo sistema procesal penal, el texto adjetivo al reglamentar el recurso de casación no previó la casación de oficio; sin embargo, dicha omisión o falta de regulación expresa ha conducido a la Sala de Casación Penal de este M.T., a aplicar –fundamentándose, a su criterio, en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- el instituto de la nulidad en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso

(…)

A tenor del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal los actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este principio rige durante todas las etapas del proceso, incluso más allá de la sentencia definitivamente firme, guarda estrecha relación con el contenido en el artículo 49.8 de la Constitución y forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso.

Nuestro sistema procesal penal no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas, o anulabilidades.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables

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Apunta, esta Sala que el fundamento y finalidad de la casación, de una parte, es la de resguardar el principio de igualdad ante la ley asegurando la “interpretación unitaria de la ley de fondo, sometiendo en definitiva su interpretación al más alto tribunal de justicia, ante el cual la causa llega con los hechos del proceso definitivamente fijados, para que solamente se juzgue de la corrección jurídica con que han sido calificados”; y de la otra, preservar la observancia de las garantías de la libertad individual y, en particular, del juicio previo en el cual se asegure la defensa.

Como lo ha señalado la jurisprudencia, la nulidad, cuando existe violación de formas esenciales, es una consecuencia para el acto procesal en cuestión, se deje sin efecto, porque precisamente va en contra de los derechos fundamentales. La nulidad es el medio idóneo para garantizar el buen funcionamiento del proceso, ante una irregularidad por los Tribunales, de oficio o a pedido de parte, según la clase de que se trate, siendo pertinente indicar que la nulidad no es un fin en sí mismo, sino que tiene por objeto, atento a su ámbito de funcionamiento, preservar en definitiva todas las garantías contenidas en la Constitución Nacional, tal cual como se desprende de su artículo 25 que a la letra indica:

Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo…

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Por ello, resulta claro que cualquier acto llevado a cabo violando dichas garantías, será nulo. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal indica en su artículo 190:

Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdo internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado

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Conforme a la jurisprudencia parcialmente transcritos ut supra, aprecia la Sala que la vulneración observada en el presente caso, no puede ser subsanada o convalidada, ya que se refiere a una violación de derechos fundamentales, que efectivamente, al no cumplirse con el tipo procesal del artículo 29, por cuanto hubo omisión por parte del Juzgado Cuadragésima Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al no haber notificado a la otra parte, quebrantando los lapsos procesales para el ofrecimiento de prueba y oposición de las partes, lo cual redunda en definitiva en el derecho a la defensa e igualdad ante la ley, principios consagrados en los artículos 21, numeral 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículo 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta innegable para esta Sala la declaratoria de nulidad solicitada por la defensa, del auto de fecha 15 de Mayo de 2008, dictado por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en Función de Control, por cuanto dicho auto es dictado en contravención e inobservancia a las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, presupuesto de nulidad taxativo establecido en el artículo 190 ejusdem; siendo lo procedente y ajustado a derecho, DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA del señalado auto de fecha 15 de Mayo de 2008, dictado por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y de los demás actos que le siguen, a excepción de los autos dictados desde que se recibió el expediente en la presente Sala de Apelaciones y de la presente decisión, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse vulnerado el procedimiento establecido conforme a las normas del Código Orgánico Procesal Penal, quebrantando derechos fundamentales de las partes, específicamente el de la defensa e igualdad ante la ley, previsto en el artículo 20, numeral 2 de al Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, trayendo como efecto la inexistencia del acto, retrotrayéndose el proceso, a la etapa de que un Juez de Control Distinto al que ser pronuncio, cumpla con el procedimiento establecido en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal y cumpla con las reglas y formalidades exigidas por el legislador, respetando los derechos constitucionales de todas las partes. ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA del auto de fecha 15 de Mayo de 2008, dictado por el Juzgado Cuadragésimo Quinto de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y de los demás actos que le siguen, a excepción de los autos dictados desde que se recibió el expediente en la presente Sala de Apelaciones y de la presente decisión, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse vulnerado el procedimiento establecido conforme a las normas del Código Orgánico Procesal Penal, quebrantando derechos fundamentales de las partes, específicamente el de la defensa e igualdad ante la ley, previsto en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, trayendo como efecto la inexistencia del acto, retrotrayéndose el proceso, a la etapa de que un Juez de Control Distinto al que ser pronuncio, cumpla con el procedimiento establecido en el artículo 29 del Código Orgánico Procesal Penal y se cumpla con las reglas y formalidades exigidas por el legislador y sean respetados los derechos constitucionales de todas las partes.

Regístrese, diarícese y publíquese la presente decisión. Remítase en su oportunidad legal a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos¬ a los fines de que distribuya la presente causa en Tribunal de Control distinto al que se pronuncio.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. M.A. POPOLI RADEMAKER

LA JUEZ PONENTE

FRENNYS E. B.D.

EL JUEZ

J.G. QUIJADA CAMPOS

LA SECRETARIA

ABG. I.C. VECCHIONACCE

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. I.C. VECCHIONACCE

MAPR/FEBD/JGQC/ICV/Ag.-

CAUSA Nº. 2118