Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 14 de Mayo de 2014

Fecha de Resolución14 de Mayo de 2014
EmisorJuzgado Sexto Superior Del Trabajo
PonenteMarcial Mundaray
ProcedimientoCobro De Dif. De Prest. Soc. Y Otros Conceptos

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, CATORCE (14) DE MAYO DE DOS MIL CATORCE (2014)

204º y 155º

ASUNTO No. AP21-R-2014-000282

PARTE ACTORA: E.J.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 12.063.343.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: MAYRALEJANDRA P.R., abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº. 82.456.

PARTE DEMANDADA: Z.V., S.A., Sociedad Mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Quinto (5°) de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de mayo de 1998, bajo el N° 50, Tomo 213-A-Qto.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DE LA DEMANDADA: EIRYS DEL VALLE MATA MARCANO y C.J.S., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 76.888 y 135.386, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada fecha 21 de febrero de 2014, diarizada y publicada in extenso en sistema juris 2000, en fecha 25 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda, incoada por E.B. contra la empresa Z.V. S.A., por cobro de diferencias de prestaciones sociales.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha 07 de mayo de 2014, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora en su escrito libelar alega, que prestó servicios personales, subordinados e ininterrumpidos para la demandada desde el 14/12/1998 hasta el 29/10/2011, cuando terminó la relación laboral en virtud de su renuncia al cargo de Encargado General de la tienda Z.S.C.; que cumplía una jornada que constaba de dos días de salidas temprano en un horario de 9:30 am a 6:00 pm, con una hora y media de descanso, y dos veces a la semana cuando llegaba la mercancía la hora de entrada era a las 8:30 am; Un día de entrada tarde de 3:00 pm a 10:30 pm, con una hora de descanso, en estos casos la hora de salida se podía prolongar hasta la salida del último cliente, y de existir diferencia en el cuadre de cajas se extendía aún mas; Tres días de horario completo de 9:30 am a 10:30 pm, con tres horas y media de descanso, dos veces a la semana cuando llegaba la mercancía la hora de entrada era a las 8:30 am y la salida se podía prolongar hasta la salida del último cliente, y de existir diferencia en el cuadre de cajas se extendía aún mas. Durante los meses de enero, febrero, marzo, agosto, septiembre y octubre, se realizaban un inventario mensual, en horas de la noche, en los cuales el horario de salida era de 12:00 o la 1:00 am, el cual podía extenderse más, dependiendo de la cantidad de mercancía y los errores que se presentaran; que el cierre de la tienda lo hacía un personal de seguridad después de que el cierre de caja estaba listo; que sus funciones eran organizar y controlar todos los procesos de gestión comercial, administrativa y general siempre bajo la supervisión y reporte directo a Dirección de tiendas de Señora y Director de Tiendas General; que devengó un último salario mensual compuesto por un salario base de Bs. 5.605,00 mas las comisiones por ventas realizadas en la tienda del Centro Comercial Sambil, donde prestaba sus servicios, cuyo promedio el último año fue de Bs. 14.615,91; adicionalmente la empresa le cancelaba los días domingos y feriados trabajados, lo cual forma parte de su salario normal; que durante la relación laboral ni al momento de terminar la misma, la empresa demandada nunca le pagó los días de descanso y feriados en base a la porción variable del salario, correspondiente a las comisiones por ventas y a las horas extras; que sólo se le pagaron los días domingos y feriados laborados pero no los días de descanso y feriados en base a la porción variable del salario; que al no incluirse el promedio de lo devengado por concepto de comisiones para el cálculo de los días de descanso y feriados, se le dejó de cancelar la incidencia que éste genera sobre los demás conceptos que le corresponden con motivo de la relación de trabajo (prestación de antigüedad y sus intereses, utilidades, vacaciones, bono vacacional, bono nocturno y horas extras); que trabajó muchas horas nocturnas las cuales debieron ser pagadas por la demandada con el recargo previsto en el artículo 156 de la LOT-1997, lo que nunca le fue cancelado; que durante la relación laboral el accionante laboró una cantidad de días domingos y que la demandada nunca le otorgó el día de descanso compensatorio; que en ocasiones su horario de trabajo se extendía o comenzaba antes de lo pautado y que tales horas extras no le fueron pagadas. Por todo lo anteriormente expuesto es que reclama los siguientes conceptos y montos: días de descanso y feriados por la porción variable del salario por Bs. 625.310,22; días de descanso compensatorio por Bs. 692.705,98; horas extras por Bs. 179.174,71; bono nocturno por Bs. 145.013,46; diferencia por prestación de antigüedad e intereses por la cantidad de Bs. 556.012,65; vacaciones por la cantidad de Bs. 501.756,89; bono vacacional por un monto de Bs. 192.025,47; utilidades por Bs. 302.596,65; para estimar la demanda en la cantidad de Bs. 3.194.569,03; más las costas y costos del proceso y los intereses moratorios.

Asimismo, la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda, alega la improcedencia de los reclamos contenidos en el escrito libelar en virtud de: en cuanto a las incidencias de comisiones en días de descanso y feriados, aduce la demandada que al accionante se le pagaron las denominadas comisiones no solo durante los días hábiles sino también durante su día de descanso, lo que resulta en un monto superior al que devendría del impacto de la remuneración fluctuante en el pago de ese día de descanso o feriado, por lo que dicho pago fue realizado en forma oportuna y correcta, cubriendo la incidencia de las comisiones devengadas sobre días de descanso y feriados así como su incidencia a todos los efectos legales, mas aún cuando el accionante no participaba en las ventas de la su representada, lo cual reconoce el accionante al no establecer en el escrito libelar que una de sus funciones fuera la venta de productos Zara; que por estar la demandada ubicada en un centro de diversión y esparcimiento como lo es el Centro Comercial Sambil Caracas, para sus trabajadores todos los días son hábiles para el trabajo y solo estaban exceptuados de trabajar el día de descanso legal que disfrutaban de manera rotativa; que el cálculo de la remuneración fluctuante, en el caso del accionante se tomaban en cuenta las ventas diarias sin el IVA, y el porcentaje de comisión que le era asignado por el cargo, no tomando en cuenta la cantidad de horas trabajadas en la tienda ni las laboradas por el trabajador, siendo el único requisito para su pago que haya ventas en la tienda, y que le eran pagados los 30 días del mes (incluyendo los días de descanso del actor); que el accionante en su carácter de Encargado General, recibía dichas comisiones por las ventas de las tres secciones de la tienda (Señora, Caballeros y Niños); que lo que pretende el accionante es una mixtura de reglas al solicitar que se le impacte el salario fluctuante que recibió durante todos los 30 días del mes de manera adicional, en el pago de los días de descanso y feriados dividiéndolo entre los supuestos días hábiles del mes lo cual constituiría el pago de lo indebido; que su representada no adeuda cantidad alguna de dinero al accionante por concepto de incidencia de comisiones en días de descanso y feriados, durante el período que devengó una remuneración fluctuante, erróneamente denominada “comisiones” en el recibo de pago, y menos aún su incidencia salarial a todos los efectos legales (vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad y sus intereses), en virtud que tal remuneración fluctuante le fue pagada por su representada al actor durante los 30 días del mes, incluidos los de descanso; Que el concepto denominado comisiones, son un salario fluctuante y no comisiones generadas por su trabajo individual; que en el caso de considerar que el actor gozaba de un salario variable, las supuestas comisiones le fueron pagadas al actor de conformidad con lo establecido en los artículo 216 y 217 de la LOT; que los domingos y feriados forman parte de la jornada de trabajo del actor, por lo que su representada no debe pagar su incidencia sobre comisiones; niega rechaza y contradice lo referido al bono nocturno, en virtud que en el contrato de trabajo se estableció que la jornada era mixta y que su salario incluía la remuneración que pudiera corresponderle por bono nocturno; asimismo, niega y rechaza que el actor haya laborado en momento alguno en su día de descanso, y que el actor en su libelo reclama tales días compensatorios por haber laborado en días domingos y feriados y no por haber laborado en días de descanso, que a pesar de las fechas declaradas en su escrito libelar, el actor, reclama el día de descanso compensatorio desde el inicio de la relación laboral hasta la finalización de la misma, para un total de supuestos 567 días de descanso laborados, sin indicar en forma alguna las fecha en que fueron prestados los servicios, con lo cual se convierte en un reclamo genérico que al negarse la prestación de servicios en días de descanso, debe declararse improcedente; niega, rechaza y contradice por ser falso, que el actor haya laborado en horas extraordinarias, siendo que ni siquiera indicó la oportunidad en la cual supuesta y negadamente laboró horas extras; que el actor tenía a su cargo la supervisión de otros trabajadores, y que en virtud de desempeñar un cargo de confianza, estaba excluido de la aplicación de la jornada establecida en el artículo 195 de la LOT, siendo el aplicable el artículo 198 eiusdem; que el actor tenía la carga de demostrar los excesos legales alegados, carga con la cual no cumplió; asimismo alega la demandada que en el caso de considerar que el accionante sea acreedor de cualquiera de las reclamaciones realizadas, solicita que se declare que su representada nada le adeuda al accionante en virtud de la compensación entre las supuestas y negadas diferencias existentes a favor del actor y el pago en exceso de la remuneración fluctuante efectuada en días de descanso; niega, rechaza y contradice por ser falso: que el actor laborara fuera de la jornada establecida, ni la entrada era antes de la pautada cuando llegaba la mercancía, ni la salida se prolongaba por clientes o por diferencias de caja; que durante los meses de enero, febrero, marzo, agosto, septiembre y octubre, se realizaban un inventario mensual, supuesta y negadamente en horas de la noche, en los cuales el horario de salida era de 12:00 o la 1:00 am, el cual podía extenderse más, dependiendo de la cantidad de mercancía y los errores que se presentaran; niega el salario alegado como devengado por el actor al momento de terminar la relación laboral de Bs. 5.605,00, mas las comisiones por ventas realizadas, cuyo último promedio fue de Bs. 14.615,91; que no le hayan sido pagados los días de descanso y feriados calculados con base a la porción variable del salario, al momento del finiquito, siendo lo cierto que dicho concepto le fue pagado en exceso incluso durante los días de descanso, así como su incidencia en los efectos legales; que el salario del actor haya estado conformado por una parte fija y otra variable o comisión, además de las negadas horas extras y del bono nocturno teniendo derecho al pago adicional del día de descanso y feriados, calculados sobre la porción variable del salario; asimismo niegan, rechazan y contradice que su representada no le haya pagado los días de descanso y feriados, calculados sobre la porción variable del salario, así como su incidencia en los demás conceptos derivados de la relación laboral (vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad y sus intereses); niega, que su representada imponga a los trabajadores dos períodos para el disfrute de sus vacaciones, y que durante estos meses, los trabajadores que quedaban en la tienda no disfrutaban de fin de semana libre, siendo falso que el actor trabajara todos los fines de semana excepto los que estuviese de vacaciones; que el actor laborara 56 horas nocturnas al mes; que al actor le correspondan diferencia alguna por salario, horas extras, descansos y feriados o bono nocturno. Por otra parte, admite como cierto, la fecha de inicio el 14/12/1998 y la de terminación de la relación laboral el 29/10/2011, que la relación laboral terminó por renuncia del actor, el cargo desempeñado era de Encargado General de la tienda Z.S.C., que la jornada laboral constaba de un día libre a la semana (rotativo de acuerdo a la disponibilidad de personal), que los cierres de la tienda los realizaba un personal de seguridad, las funciones alegadas por el actor en el escrito libelar de organizar y controlar todos los procesos de gestión comercial, administrativa y general de su representada, y que las comisiones (salario fluctuante) devengadas, se obtenían por las ventas realizadas en la tienda del Centro Sambil y que su representada paga regularmente los domingos y feriados trabajados.

LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista la forma en que fue contestada la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedó admitido entre las partes, la fecha de inicio el 14/12/1998 y la de terminación de la relación laboral el 29/10/2011, que la relación laboral terminó por renuncia del actor, los cargos desempeñados por el actor, que la jornada laboral constaba de un día libre a la semana (rotativo de acuerdo a la disponibilidad de personal), que los cierres de la tienda los realizaba un personal de seguridad, que las funciones del actor al termino del contrato consistían en organizar y controlar todos los procesos de gestión comercial, administrativa y general de la demandada, que las comisiones devengadas, se obtenían por las ventas realizadas en la tienda del Centro Sambil y que la demandada paga regularmente los domingos y feriados trabajados, en consecuencia, se traba la litis, en determinar en primer término, el tipo de salario devengado por el accionante, en segundo lugar, la jornada efectivamente laborada por el actor, debiéndose determinar asimismo la procedencia o no de las diferencias reclamadas por la parte actora en su escrito libelar, así como de las horas extras, días domingos, feriados y de descanso laborados y bono nocturno; razón por la cual recae sobre la parte actora la carga de probar aquellos conceptos reclamados considerados como exorbitantes o distintos a los establecidos en la ley (horas extras, días domingos, feriados y de descanso laborados), de conformidad con el criterio establecido por el Tribunal Supremo de Justicia. Por otra parte le corresponde a la parte demandada la carga de probar el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que, quien juzga pasa a realizar un análisis del material probatorio constante a los autos, a los fines de fundamentar su decisión en los hechos alegados y probados en autos. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Documentales

Promovió marcadas “1 al 383” documentales que rielan insertas de los folios N° 02 al 383 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, copias al carbón de recibos de pago emanados de la parte demandada a nombre del actor y copias simples de informes de comisión, no siendo impugnadas por la parte demandada, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los que se desprende, los datos del accionante y de la demandada, la fecha de ingreso el 14/12/1998, que la demandada realizó pagos a favor del accionante, por concepto de percepción por sueldo, comisiones, prima dominical, festivos, utilidades, anticipo de sueldo, sueldo fijo, bono vacacional, salario retroactivo, feriados, anticipo de utilidades, ajuste de sueldo; haciendo las deducciones de ley como seguro social obligatorio, régimen prestacional de empleo, ley de vivienda y hábitat, paro forzoso, INCE, ISRL, y póliza HCM; Asimismo, se evidencian, relaciones quincenales de comisiones devengadas por el accionante, en las que se especifican las comisiones diarias causadas por cada sección de la tienda (señora, caballero y niño) y sus totales. Así se establece.-

Promovió marcadas “384” documentales que rielan insertas de los folios N° 02 al 218 y del 220 al 308 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, copias simples de estados de cuenta corriente emanados del Banco de Venezuela correspondientes a la cuenta corriente N° 185-4567918 a nombre del accionante, si bien no fueron impugnadas por la parte demandada, está Alzada no les confiere valor probatorio, en virtud que las mismas emanan de un tercero que no es parte en el presente juicio, no acudiendo a la audiencia de juicio a ratificar el contenido de dichas documentales. Así se establece.-

Promovió marcada “385” documental que riela inserta del folio N° 309 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, copia simple de recibo de pago Nro. 00422677 correspondiente a la liquidación del accionante, no siendo impugnado por la parte demandada, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del que se desprende, un salario promedio de Bs. 613,36, un sueldo integral de Bs. 1.286,51 y un sueldo diario de Bs. 186,83; que la demandada realizó un pago por concepto de: vacaciones fraccionadas 22,5 días, bono vacacional fraccionado 18,8 días, utilidades para la liquidación 33,33 días, comisiones del 16 al 29/10/2011, prima dominical 16/10/2011, antigüedad art. 108 parágrafo primero 894 días, diferencia de antigüedad parágrafo primero 108 27 días, haciendo la deducciones por INCE, ISRL, prestación antigüedad art. 108 fideicomiso 894 días y por ajuste de sueldo; para un total de Bs. 125.477,10. Así se establece.-

Promovió marcadas “386” documentales que rielan insertas de los folios N° 219 y del 310 al 312 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, originales de constancias de trabajo emanadas de la parte demandada a nombre del accionante, no siendo impugnadas por la parte demandada, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del que se desprende, la fecha de ingreso del actor el 14/12/1998, el cargo desempeñado por el accionante de Encargado General, el salario anual promedio para noviembre de 2009 de Bs. 324.989,72; el salario mensual promedio para el mes de marzo del 2011 de Bs. 23.035,34; , el salario anual promedio para abril de 2011 de Bs. 381.680,91; el salario mensual promedio para el mes de julio del 2011 de Bs. 22.161,61; las cuales se encuentran suscritas por el Jefe de Administración de Personal y con el sello húmedo de la empresa demandada. Así se establece.-

Prueba de Exhibición de Documentos

Promovió prueba de exhibición de documento, de los originales de los recibos de pago correspondientes a los salarios del accionante desde el 14/12/1998 hasta el 29/10/2011, de cuya exhibición se excepcionó la parte demandada alegando que dichas documentales fueron promovidas por ésta en su oportunidad, por lo que ya constan en el expediente, sobre las cuales esta alzada emitirá pronunciamiento acerca de su valor probatorio al analizar las pruebas promovidas por la parte demandada. Así se establece.-

Promovió prueba de exhibición de documento, del original del libro de horas extraordinarias, exhibiendo la demandada las correspondientes a los períodos del 2007 al 2012 las cuales rielan insertas de los folios 19 al 42 de la pieza N° 2 del expediente, de las cuales no se evidencia que el accionante haya laborado en horas extraordinarias. Así se establece.-

Promovió prueba de exhibición de documento, del original del cartel relativo a la jornada de trabajo del Encargado General de la tienda Sambil, el cual no fue exhibido por la demandada, y siendo que la parte promovente solicitó la aplicación de la consecuencia jurídica respectiva, se observa que la misma es de imposible aplicación por parte de ésta Alzada, en virtud que la parte actora no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió prueba de exhibición de documento, del original del Libro de vacaciones, el cual no fue exhibido por la demandada, siendo de imposible aplicación la consecuencia jurídica respectiva, por parte de ésta Alzada, en virtud que la parte actora no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Prueba de Inspección Judicial

Promovió prueba de inspección judicial, a los fines de que el tribunal constatara la jornada de trabajo y condiciones laborales del Encargado General de la demandada; siendo evacuada en fecha 22/01/2014, de cuyos resultados se dejó constancia en Acta de Inspección Judicial de esa misma fecha, la cual riela inserta del folio 65 al 68 del la pieza N° 2 del expediente, en la que se ordenó la compulsa de toda la información para que formara parte de dicha acta, constando en el expediente dichos anexos insertos del folio 69 al 197 de la pieza N° 2 del expediente, ésta alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se desprende, que en fecha 22/01/2014 el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se constituyó en la sede de la empresa demandada, siendo atendido por los ciudadanos P.P.R. titular de la cédula de identidad N° 13.288.248, en su carácter de Analista de Nómina I y C.P. titular de la cédula de identidad N° 17.303.040 en su carácter de Directora de Recursos Humanos ambos de la demandada; se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de ambas partes, actora y demandada y de los ciudadanos J.B. titular de la cédula de identidad N° 17.100.890 y R.G. titular de la cédula de identidad N° 16.673.385, en su carácter de técnicos funcionarios de Centro Nacional de Informática Forense (CENIF); se notificó a los representantes de la empresa demandada del objeto de la Inspección, así como, el objeto de la Prueba. Así mismo, se dejó constancia del sistema de utilizado en la empresa, el tiempo de uso y la información que a través del mismo se maneja; se evidencian también los pagos realizados por la empresa al trabajador mes a mes desde el 01/01/2003 hasta el 31/10/2011, que el cálculo de las comisiones es realizado de forma automatizada por el sistema, que una vez realizado el cierre de caja diario, se remite automáticamente la información de las ventas totales (sin IVA) al sistema, que genera los cálculos y montos que corresponden a cada trabajador de acuerdo al cargo y al porcentaje asignado; se dejó constancia de las observaciones realizadas por la Directora de Recursos Humanos ambos de la demandada ciudadana C.P., quien expuso que la política salarial de la empresa es que dichos porcentajes sean lo mas equitativo posible para cada categoría de trabajador, para lo cual consideran diversos factores tales como: la ubicación de la tienda, el volumen de ventas y el cargo, que cada sección tiene asignado un porcentaje distinto a los efectos de calcular la comisión por el trabajador, que los porcentajes asignados a los Encargados son superiores a los asignados a los Vendedores, que cuando el trabajador se encuentra separado del cargo, como en vacaciones, la empresa les paga las comisiones como si estuviesen prestando servicios. Asimismo la representación judicial de la empresa demandada expuso “En conclusión respetada Jueza, esta inspección demuestra contundentemente que el sistema de pago de la llamadas comisiones en favor del demandante es más beneficioso que el mecanismo establecido en la Ley sustantiva laboral. De allí que solicitamos que en ocasión al debate de fondo de la compensación de mi representada por la diferencia generada. En otras palabras, si se calcula las llamadas comisiones siguiendo el parámetro legal, se evidencia que los montos que arroja nuestro sistemas son más beneficiosos para el Trabajador, ya que se generan de forma diaria, cada semana, sobre las ventas globales de la tiene, independientemente de que el Trabajador asista, ya que este concepto no depende del desempeño del Actor y mucho menos de sus ventas (ya que el Actor no tenía dentro de sus funciones vender) sino que la comisión dependía de resultados globales de la COMPAÑÍA, por lo cual el referido beneficio no tiene incidencia sobre los días de descanso y feriados”, por otra parte la representación judicial de la parte actora expuso, “Contrario a lo indicado por apoderada judicial de la parte demandada, de los recibos de pago se evidencia que el actor devengaba mensualmente comisiones por las ventas realizadas en la tienda. Comisiones que aún y cuando la empresa ha denominado de otra forma para evadir las obligaciones laborales, expresamente son identificadas por la misma empresa en dichos recibos como comisiones, las cuales devengó por el desempeño de las funciones realizadas en su cargo, siendo que como se evidenció de las testimoniales evacuadas en el inicio de la audiencia de juicio, el señor E.B. participó en todo momento en el proceso de venta de las tiendas en las que laboró. Es así como quedó demostrado que durante el transcurso de la relación laboral, la empresa accionada no canceló en momento alguna la incidencia de dichas comisiones en el pago de los días de descanso y feriados, lo cual generó, entro otros puntos, las diferencias reclamadas en este juicio”, y seguidamente se dio por finalizado el acto. Así se establece.-

Prueba de Testigos

Promovió las testimoniales de los ciudadanos: L.R., J.C.C. y L.J.L.M., de los cuales se dejó constancia de la incomparecencia a la audiencia oral de juicio de la ciudadana L.R., razón por la cual este Juzgado no tiene materia sobre la cual pronunciarse, en cuanto a la precitada ciudadana. Así se establece.-

En cuanto a las declaraciones emitidas por los ciudadanos J.C.C. y L.J.L.M., se observa que ambos fueron contestes en afirmar: Que la jornada del accionante era variable, en virtud que dependía de cuando le llegaba mercancía, lo cual sucedía en promedio 2 a 3 días a la semana; También cuando la tienda hacia inventario una (1) vez al mes cuando se hacía reetiquetado, dos veces al año, se prolongaba el horario; que la jornada la ajustaban semanalmente dependiendo de varios factores; que dentro de las funciones del Encargado General de tienda se encontraban la de recibir mercancía, supervisión de la infraestructura y del personal, abrir y cerrar la tienda, atención al cliente, esto último era un aspecto importante en la evaluación. Que el día de descanso no era fijo. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Reproduce el mérito favorable de los autos. Sobre este alegato reitera este Juzgador el criterio doctrinario sentado en la sentencia N° 460 proferido por la Sala de Casación Social en fecha 10-07-2003 y reiterado en fallos sucesivos como el N° 154 de fecha 25/02/2009 de la misma Sala, en cuanto a que este no constituye un medio de prueba válido de los estipulados por ley, sino que forma parte del principio de comunidad de las pruebas o principio de adquisición que rige nuestro sistema procesal y que el juez esta en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte para establecer el merito de la causa Se analizara en los términos contenidos en el presente fallo. Así se establece.-

Documentales

Promovió marcadas “1.1 al 1.531” documentales que rielan insertas de los folios N° 02 al 254 del cuaderno de recaudos N° 3, del 02 al 212 del cuaderno de recaudos N° 4 y del 2 al 80 del cuaderno de recaudos N° 5 al 311 del expediente, impresiones de recibos de pago emanados de la parte demandada a nombre del actor y copia de Detalle de Comisiones quincenales, a las cuales, no siendo impugnadas por la parte actora, está Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que la demandada realizó pagos a favor del accionante, por concepto de percepción por sueldo, comisiones, prima dominical, festivos, utilidades, anticipo de sueldo, sueldo fijo, bono vacacional, salario retroactivo, feriados, anticipo de utilidades, ajuste de sueldo; haciendo las deducciones de ley como seguro social obligatorio, régimen prestacional de empleo, ley de vivienda y hábitat, paro forzoso, INCE, ISRL, y p.H.A.s. establece.-

Promovió marcadas “2.1 al 2.6” documental que riela inserta de los folios N° 81 al 86 del cuaderno de recaudos N° 5 del expediente, impresión de Políticas de Compensación Salarial Tiendas Inditex Venezuela, suscrita y con sello húmedo de la demandada, documental que fue impugnada por la parte actora, en virtud, que la misma no se encuentra suscrita por el accionante, en consecuencia, está Alzada le no le otorga valor probatorio en virtud que dicha documental atenta contra el principio de alteridad de la prueba según el cual, nadie puede procurarse unilateralmente una prueba favorable a su pretensión sin la intervención de un sujeto distinto de quien pretende aprovecharse del medio de prueba. En efecto, la fuente de la prueba debe ser ajena a quien la promueve: Cuando se otorga un documento, para conservar con mayor certeza y seguridad el negocio jurídico que se realiza, la declaración de voluntad de obligarse debe emanar directamente del sujeto que se obliga y no de quien pretende aprovecharse de esta declaración. Así se establece.-

Promovió marcadas “3.1 y 3.2” documental que riela inserta de los folios N° 87 y 88 del cuaderno de recaudos N° 5 del expediente, original de contrato de trabajo a tiempo indeterminado suscrito entre las partes -Actor y Demandada- en fecha 14/12/1998, no siendo impugnada por la parte actora, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, las obligaciones de la demandada como empleadora y del accionante como trabajador desempeñando el cargo de vendedor, la subordinación del trabajador hacia el patrono, el carácter indeterminado del contrato, la jornada pactada, el salario base y por comisiones y su forma de pago, el régimen de vacaciones, utilidades y antigüedad, una cláusula de confidencialidad de la información referida a la empresa empleadora, el pacto de un salario de eficacia atípica correspondiente al 20% del salario, y el régimen legal bajo el cual se desenvolvería dicho contrato. Así se establece.-

Promovió marcadas “4.1 y 4.2” documentales que rielan insertas de los folios N° 89 y 90 del cuaderno de recaudos N° 5 del expediente, originales de planillas de movimiento de personal, las cuales no siendo impugnadas por la parte actora, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el actor en fecha 09/11/2000 fue promovido por la demandada del cargo de vendedor al cargo de Encargado de la sección de caballeros, con un sueldo base de Bs. 500,00 más el 0,25% de comisión por venta de la mencionada sección; Y que en fecha 16/01/2001 fue promovido al cargo de Encargado General Sambil Zara, con un sueldo de Bs. 700,00 mas el 0,15% de comisión por venta de Sra., 0,05% comisión por venta de caballero y 0,05% comisión por venta de niño, para un sueldo promedio de Bs. 1.261,10. Así se establece.-

Promovió marcadas “5.1 al 5.5” documental que riela inserta de los folios N° 91 al 95 del cuaderno de recaudos N° 5 del expediente, original de descripción de cargo, no siendo impugnada por la parte actora, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, el propósito general, actividades, naturaleza y alcance, y el perfil del último cargo desempeñado por al accionante de Encargado General. Así se establece.-

Promovió marcadas “6.1 y del 7.1 al 7.18” documentales que rielan insertas de los folios N° 96 y 99 al 116 del cuaderno de recaudos N° 5 del expediente, originales de solicitud de vacaciones de fecha 21/07/2000 e histórico de pagos de utilidades emanados de la demandada a favor del accionante correspondiente al período del 2001 al 2011, documentales estas que fueron impugnadas por la parte actora, en vista, que las mismas no se encuentran suscritas por el accionante, en consecuencia, está Alzada le no les otorga valor probatorio en virtud que dicha documental atenta contra el principio de alteridad de la prueba según el cual, nadie puede procurarse unilateralmente una prueba favorable a su pretensión sin la intervención de un sujeto distinto de quien pretende aprovecharse del medio de prueba. En efecto, la fuente de la prueba debe ser ajena a quien la promueve: Cuando se otorga un documento, para conservar con mayor certeza y seguridad el negocio jurídico que se realiza, la declaración de voluntad de obligarse debe emanar directamente del sujeto que se obliga y no de quien pretende aprovecharse de esta declaración. Así se establece.-

Promovió marcadas “6.2 y 6.3” documentales que rielan insertas de los folios N° 97 y 98 del cuaderno de recaudos N° 5 del expediente, copia simple e impresión de planilla de solicitud de vacaciones de fecha 25/02/2010 y 08/02/2000 respectivamente, ambas suscritas por el accionante, las cuales no siendo impugnadas por la parte actora, está Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que el actor solicitó en fecha 25/02/2010 diez días de vacaciones correspondientes al período invierno 2009 cuyo disfrute sería del 01/03/2010 al 10/03/2010 reincorporándose el 11/03/2010; Y que en fecha 08/02/2000 el actor solicitó al disfrute del período vacacional 1998 al 2000, el cual disfrutaría desde el 24/01/2000 al 06/02/2000, evidenciándose también que el accionante recibió la cantidad de Bs. 157,58 por concepto de bono vacacional. Así se establece.-

Promovió marcadas “7.19 al 7.27” documentales que rielan insertas de los folios N° 117 al 125 del cuaderno de recaudos N° 5, originales de solicitudes de adelanto de utilidades emanadas del actor, y comprobantes de pago en cheque emanados de la demandada a favor del actor por concepto de adelantos de utilidades, los cuales no siendo impugnados por la parte actora, está Alzada les otorga valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcadas “8.1 al 8.12” documentales que rielan insertas de los folios N° 126 al 137 del cuaderno de recaudos N° 5, relación de fideicomitentes y estado de cuenta de fideicomiso del accionante del año 2000 al 2011, ambos emanados del Banco de Venezuela, no siendo impugnados por la parte actora, está Alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se desprende, que el accionante es el beneficiario de una cuenta de fideicomiso del Banco de Venezuela cuyo fideicomitente es la parte demandada, se evidencian los movimientos de dicha cuenta desde el año 2000 al 2011, que para la fecha 09/11/2011 fue liquidada dicha cuenta de fideicomiso teniendo un saldo de haberes de Bs. 418.386,64, un saldo de anticipos de Bs. 288.550,00, un saldo neto de Bs. 129.836,64, y una liquidación neta de Bs. 141.453,40. Así se establece.-

Promovió marcadas “9.1 al 9.4” documentales que rielan insertas de los folios N° 138 al 141 del cuaderno de recaudos N° 5, original de planilla de liquidación por renuncia voluntaria y copia simple de cheque N° 10018943 del banco Banesco Banco Universal de fecha 31/10/2011; planilla de detalles de comisiones del 16 al 29/10/2011; comprobante de emisión de cheque de fecha 31/10/2011 y comunicación emanada del accionante y dirigida a la demandada de fecha 30/09/2011, no siendo impugnadas por la parte actora, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que la demandada realizó pago a favor del actor por concepto de liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos en fecha 10/11/2011 por la cantidad de Bs. 125.477,10, a través de cheque N° 10018943 emanado de la demanda en fecha 31/10/2011, se evidencia también un salario promedio de Bs. 613,36, un sueldo integral de Bs. 1.286,51 y un sueldo diario de Bs. 186,83; que la demandada realizó un pago por concepto de: vacaciones fraccionadas 22,5 días, bono vacacional fraccionado 18,8 días, utilidades para la liquidación 33,33 días, comisiones del 16 al 29/10/2011, prima dominical 16/10/2011, antigüedad art. 108 parágrafo primero 894 días, diferencia de antigüedad parágrafo primero 108 27 días, haciendo la deducciones por INCE, ISRL, prestación antigüedad art. 108 fideicomiso 894 días y por ajuste de sueldo; para un total de Bs. 125.477,10; que las comisiones devengadas por el accionante desde el 16 al 29/10/2011 fue la cantidad de Bs. 8.725,78; Y que en fecha 30/09/2011 el actor presentó comunicación a través de la cual participó a la empresa demandada de su renuncia por motivos personales, cumpliendo su preaviso desde la mencionada fecha. Así se establece.-

Prueba de Informes

Promovió prueba de informes dirigida a la Superintendencia de Bancos, a los fines de que oficie al Banco de Venezuela para que se sirva a informar al tribunal sobre:

Si la demandada ordenó la apertura de una cuenta nómina a nombre del accionante, el capital aportado por la demandada a dicha cuenta, desde el 14/12/1998 hasta el 30/11/2011 por cualquier concepto; si el accionante se adhirió al contrato de fideicomiso suscrito entre la demandada y el banco, que envíe una relación de todos los aportes realizados por la demandada en la cuenta individual de prestación de antigüedad del actor, así como de los anticipos y prestamos recibidos por el actor, los intereses de prestación pagados al actor, y el monto recibido por el actor al momento del cierre del fideicomiso individual de prestación de antigüedad y la fecha en que lo recibió, asimismo solicita copia de toda la documentación que sirva de soporte al informe. Las resultas rielan insertas a los folios 197 al 411 de la pieza N° 1 del expediente, respecto de la misma esta alzada le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Prueba de Testigos

Promovió las testimoniales de los ciudadanos: L.C., K.K. y D.S., de cuyas declaraciones se observa que fueron contestes en afirmar: que el Encargado General es la máxima autoridad dentro de la tienda, es el responsable de la sección de señoras, es el responsable del personal, recibe los camiones de mercancía, supervisa los encargados de las otras secciones, las comisiones que devenga son sobre las ventas directas y globales de la tienda por las tres secciones (señoras, caballeros y niños) sin identificar al vendedor que realiza la venta, que se pagan por quincena vencida, que su disfrute de vacaciones se hace en dos partes o bloques; que su jornada antes de la LOTTT era de 6 días de labor y un día de descanso, que había posibilidades de escoger el día libre en la semana, que el día domingo era un día laborable en la semana que podía escogerlo como un día libre, que la comisión se recibe diariamente, aunque ese día no labore, y que tanto la recepción de la mercancía, como el inventario se hacían con la tienda cerrada. Así se establece.-

Prueba de Inspección Judicial

Promovió prueba de inspección judicial, a los fines de que el tribunal constatara la los beneficios laborales percibidos por el actor, los pagos y la composición salarial del accionante y la forma de calculo de las comisiones devengadas por éste; siendo evacuada en fecha 22/01/2014, de cuyos resultados se dejó constancia en Acta de Inspección Judicial de esa misma fecha, la cual riela inserta del folio 65 al 68 del la pieza N° 2 del expediente, en la que se ordenó la compulsa de toda la información para que formara parte de dicha acta, constando en el expediente dichos anexos insertos del folio 69 al 197 de la pieza N° 2 del expediente, ésta alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10, 111 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la que se desprende, que en fecha 22/01/2014 el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se constituyó en la sede de la empresa demandada, siendo atendido por los ciudadanos P.P.R. titular de la cédula de identidad N° 13.288.248, en su carácter de Analista de Nómina I y C.P. titular de la cédula de identidad N° 17.303.040 en su carácter de Directora de Recursos Humanos ambos de la demandada; se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial de ambas partes, actora y demandada y de los ciudadanos J.B. titular de la cédula de identidad N° 17.100.890 y R.G. titular de la cédula de identidad N° 16.673.385, en su carácter de técnicos funcionarios de Centro Nacional de Informática Forense (CENIF); se notificó a los representantes de la empresa demandada del objeto de la Inspección, así como, el objeto de la Prueba. Así mismo, se dejó constancia del sistema de utilizado en la empresa, el tiempo de uso y la información que a través del mismo se maneja; se evidencian también los pagos realizados por la empresa al trabajador mes a mes desde el 01/01/2003 hasta el 31/10/2011, que el cálculo de las comisiones es realizado de forma automatizada por el sistema, que una vez realizado el cierre de caja diario, se remite automáticamente la información de las ventas totales (sin IVA) al sistema, que genera los cálculos y montos que corresponden a cada trabajador de acuerdo al cargo y al porcentaje asignado; se dejó constancia de las observaciones realizadas por la Directora de Recursos Humanos ambos de la demandada ciudadana C.P., quien expuso que la política salarial de la empresa es que dichos porcentajes sean lo mas equitativo posible para cada categoría de trabajador, para lo cual consideran diversos factores tales como: la ubicación de la tienda, el volumen de ventas y el cargo, que cada sección tiene asignado un porcentaje distinto a los efectos de calcular la comisión por el trabajador, que los porcentajes asignados a los Encargados son superiores a los asignados a los Vendedores, que cuando el trabajador se encuentra separado del cargo, como en vacaciones, la empresa les paga las comisiones como si estuviesen prestando servicios. Asimismo la representación judicial de la empresa demandada expuso “En conclusión respetada Jueza, esta inspección demuestra contundentemente que el sistema de pago de la llamadas comisiones en favor del demandante es más beneficioso que el mecanismo establecido en la Ley sustantiva laboral. De allí que solicitamos que en ocasión al debate de fondo de la compensación de mi representada por la diferencia generada. En otras palabras, si se calcula las llamadas comisiones siguiendo el parámetro legal, se evidencia que los montos que arroja nuestro sistemas son más beneficiosos para el Trabajador, ya que se generan de forma diaria, cada semana, sobre las ventas globales de la tiene, independientemente de que el Trabajador asista, ya que este concepto no depende del desempeño del Actor y mucho menos de sus ventas (ya que el Actor no tenía dentro de sus funciones vender) sino que la comisión dependía de resultados globales de la COMPAÑÍA, por lo cual el referido beneficio no tiene incidencia sobre los días de descanso y feriados”, por otra parte la representación judicial de la parte actora expuso, “Contrario a lo indicado por apoderada judicial de la parte demandada, de los recibos de pago se evidencia que el actor devengaba mensualmente comisiones por las ventas realizadas en la tienda. Comisiones que aún y cuando la empresa ha denominado de otra forma para evadir las obligaciones laborales, expresamente son identificadas por la misma empresa en dichos recibos como comisiones, las cuales devengó por el desempeño de las funciones realizadas en su cargo, siendo que como se evidenció de las testimoniales evacuadas en el inicio de la audiencia de juicio, el señor E.B. participó en todo momento en el proceso de venta de las tiendas en las que laboró. Es así como quedó demostrado que durante el transcurso de la relación laboral, la empresa accionada no canceló en momento alguna la incidencia de dichas comisiones en el pago de los días de descanso y feriados, lo cual generó, entro otros puntos, las diferencias reclamadas en este juicio”, y seguidamente se dio por finalizado el acto. Así se establece.-

DE LA SENTENCIA APELADA

El A quo mediante decisión de fecha veintiuno (21) de febrero del 2014, declaró parcialmente con lugar la demanda en base a las siguientes consideraciones:

3.1) La naturaleza de la porción variable del salario, esto es, si las denominadas comisiones son tales o son salario fluctuante; y de allí el derecho del actor al pago de los días de descanso y feriados con base en la porción variable del salario, conforme a lo establecido en el art. 216 de la LOT. (…)

De acuerdo con lo términos como quedó contestada la demanda y de las pruebas valoradas en el capitulo II de este fallo, adminiculado con la declaración de partes, en el caso de autos quedaron como hechos soberanamente establecidos la existencia de la porción variable del salario denominado “comisiones”; que las comisiones las devengó el trabajador en el tiempo en que se desempeñó como Vendedor y el tiempo en que ejerció labores de Encargado de sección y Encargado General de Tienda. Que los porcentajes devengados por comisiones variaron según el cargo y que como Encargado General de Tienda, las devengara por las ventas globales de la tienda sin considerar el IVA, por las tres (3) secciones: señoras, caballeros y niños durante todos los días de la semana, mes y año, sin considerar la presencia o intervención del trabajador en el proceso productivo de la venta, esto es, las comisiones se causaban y devengaban en función del trabajo convenido, más no de los servicios prestados.

Así las cosas, resulta forzoso para quien juzga establecer atendiendo la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que la remuneración devengada por el ciudadano E.B., representada por las comisiones por ventas globales de la tienda fue un salario fluctuante, que no puede ser calificado como salario variable, en los términos previstos en el articulo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues se trató de un salario oscilante que incluye los pagos de los días de descanso y feriados, tal como ocurría con el salario estipulado por unidad de tiempo, toda vez que el trabajador, como ya se expuso, lo percibió durante todos los días en que la tienda vendió, interviniese el Sr. Betancourt o no el proceso productivo correspondiente. Por el contrario, considerar que ese salario da derecho al pago de los días de descanso y feriados, sería condenar a pagar al demandado dos veces el mismo concepto. En consecuencia, se declara improcedente la pretensión de pago de los días de descanso y feriados por la incidencia de las denominadas “comisiones”. Así se decide.

3.2) La jornada de trabajo y el derecho al pago de las horas extras, bono nocturno demandado y día de descanso compensatorio por la labor en día domingo. (…)

En el entendido que el Sr. Betancourt ejercía funciones de un trabajador de confianza, los limites de la jornada máxima no es la alegada por la representación judicial de la parte accionante en este juicio, de 7,5 horas diarias, sino el de 11 horas como lo prevé el articulo 198 ejusdem. De esta forma, cualquier labor en exceso a la citada jornada, debe considerarse extraordinaria y corresponde en derecho el recargo de ley, 50 % sobre el valor del salario hora convenido para la jornada ordinaria y de un 30% adicional si además fue luego de las 7:00 p.m.

De esta forma, partiendo del falso supuesto de una jornada de 7,5 horas diarias, resulta improcedente la pretensión del actor de que se condene al demandado a pagar un promedio mensual desde 1998 hasta octubre de 2011 de 6 a 8 horas extras diurnas mensuales y horas extras nocturnas que oscilaron entre 12 a 25 mensuales durante el mismo período. Lo que si resulta verosímil y por lo tanto ajustado a derecho, de acuerdo al análisis del material probatorio valorado en el capitulo II de este fallo a la luz de las reglas de la sana critica y del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas y apariencias, considerando que durante la semana el Sr. Bentanocurt desplegaba actividades que necesariamente involucraron un extensión de la jornada ordinaria convenida, como por ejemplo, cuando debía recibir mercancía, hacer inventario, reetiquetados por promociones en temporadas, se declara procedente condenar a la empresa Z.V. S.A a pagarle al ciudadano E.B., el máximo de ley, articulo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, se condena al demandado a pagar al actor 100 horas extras por cada año de servicios. Esas horas extraordinarias son nocturnas, por lo que el cargo será del 80% sobre el valor-hora convenido para la jornada ordinaria en cada período. Ello significa que mediante experticia complementaria del fallo el experto contable deberá efectuar su determinación a razón de los salarios normales mensuales históricos. En el entendido que el salario normal se compone del salario estipulado por unidad e tiempo más las comisiones devengadas mes a mes. Así se decide.

Por lo que respecta a la pretensión de pago del descanso compensatorio por la labor en día domingo, conforme a lo establecido en el artículo 218 ejusdem, debe establecer esta juzgadora que de acuerdo a lo términos en que quedó contestada la demanda, correspondió al accionado la carga de la prueba de haber concedido al trabajador en la semana siguiente el día de descanso cuando laboró en día domingo.

Del material probatorio valorado no surgen elementos de prueba que permitan acreditar el cumplimiento de la mencionada carga y por ende, la obligacion reclamada por el accionante. De esta forma, debe tenerse como cierto que debido a las condiciones de tiempo en que el servicio se prestó y del reconocimiento que el Sr. Betancourt tenia un horario rotativo, que incluía prestar servicios el domingo, prospera en derecho condenar al accionado a pagar 567 días de descanso compensatorio, que a diferencia como lo afirmó la representación judicial de la parte demandada, el actor si cumplió con su carga alegatoria indicando los días, mes por mes que se le adeudan por descanso compensatorio. Así las cosas, éstos se deben pagar a razón del salario normal del mes correspondiente a su determinación o cálculo. Así se decide.

3.3) Corresponde determinar si hay lugar a las diferencias en el pago de los bonos vacacionales y utilidades.

Sobre este particular pretende la parte actora que se reconozca y en consecuencia se condene al demandado a pagar un diferencial en el bono vacacional, vacaciones y utilidades, por efecto de considerar que la empresa concedía por bono vacacional 15 días de salario, siendo que después del noveno año de prestación de servicios la LOT mejoró los días otorgados de forma convencional por lo que la empresa debió pagar un día adicional por año. Igual sucedió con el disfrute de las vacaciones, ya que la empresa otorgaba un disfrute de 30 días continuos, siendo que después del noveno año de servicios la Ley Orgánica del Trabajo mejoro los días otorgados de forma convencional, por lo que la empresa debió agregar un día adicional hábil cada año, que luego pasé a continuo por los días de descanso.

Atendiendo a los términos como quedó trabada la litis, la empresa accionada asumió la carga de la prueba respecto al cumplimiento de su obligación respecto a la concesión del disfrute y pago del bono vacacional.

De las pruebas documentales analizadas, quedó demostrado que la empresa pagaba fraccionado –en dos partes- el bono vacacional con 7,5 días de salario en cada oportunidad. Desde el año 1998 al 2009 pago 15 días de salario normal por cada año, y a partir del periodo 2010: 25,5 días; para el periodo 2011: 7,5 días y en la liquidación 18,8 días, para un total de 119, 3 días cuando debió pagar un total de 201 días por este concepto. Ello así, resulta a favor del demandante una diferencia de 81,7 días por bono vacacional calculado sobre la base del último salario normal diario promedio, compuesto, por el salario por unidad de tiempo, las comisiones, la incidencia mensual de horas extras nocturnas y día de descanso compensatorio. Así se decide.

En cuanto a las vacaciones, reclama la parte actora el disfrute de 422 días de de vacaciones desde 1998 al 2011. Ante tal pretensión la parte actora adujo que el trabajador las disfrutó y nada se le adeuda al respecto, lo que hizo recaer la carga de la prueba del disfrute, logrando solo acreditar tan solo 22,5 días. En consecuencia, se declara procedente condenar al demandado a pagar al demandante la cantidad 399,5 días calculados sobre el último salario normal promedio compuesto, por el salario por unidad de tiempo, las comisiones, la incidencia mensual de horas extras nocturnas y día de descanso compensatorio, como ya se ha expuesto ut supra. Por lo que respecta a las utilidades, no obstante la impugnación que efectuó la parte actora a todos al histórico de pago de utilidades aportados por el demandado, de otras pruebas documentales y se evidencia que el Sr. Betancourt percibió de Z.V. S.A pago de sus utilidades, mediante anticipos y luego en la oportunidad en que se liquidaban. La demanda sobre este punto se fundamenta en el salario base de cálculo de las utilidades, con la incorporación de otros elementos que lo incrementan. Así se decide.

3.4) Finalmente, debe resolverse sobre la procedencia de las diferencias en las prestaciones sociales –prestación de antigüedad, días adicionales e intereses-, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades, devenidos de todos los conceptos que se han ordenado pagar.

Resulta evidente que al incorporar al salario normal y al integral mensual o diario, según se trate, las horas extras nocturnas, los días de descanso compensatorio y días pendientes por bono vacacional, la base de cálculo de la prestación de antigüedad, días adicionales e intereses se ve modificada en beneficio del demandante. Mediante experticia complementaria del fallo, el experto tomará en consideración para componer el salario integral: el salario por unidad de tiempo mensual + comisiones, pago de los días de descanso compensatorio + días feriados o domingos laborados, en el mes en que se haya causado + horas extras nocturnas hasta el limite máximo de 100 horas al año + la alícuota por utilidades convencional con base a 120 días de salario promedio anual+ alícuota por bono vacacional considerando que entre 1998 al 2006-2007 tuvo derecho a 15 días de salario normal promedio y para el 2007-2008 16 días, 2008-2009 17 días, 2009-2010 18 días y en el 2010-2011 la fracción de 15,83 días por bono vacacional. Así se decide.

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social del TSJ en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, a ser practicada por el mismo perito designado, tomando en cuenta el índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante manifestó sus alegatos en los siguientes términos: “nuestra apelación se fundamenta básicamente en cuatro puntos, el primer punto es el relacionado con el reclamo que se hizo en el libelo de la demanda en su oportunidad que es referido a que el señor E.B. además de su salario fijo devengaba unas comisiones por las ventas que realizaba en la tienda Zara, estas comisiones como lo establece de manera, nuestro modo de pensar de manera errada, el a quo señala y acoge la tesis de la parte demandada relativo a que este es un salario fluctuante, y que vamos a decir, en nada tenía que ver o en nada participaba el señor E.B. en las ventas de la tienda y que simplemente como era un salario fluctuante, que aún y cuando se llamaban comisiones en el salario no tienen impacto en el cálculo de los días de descanso y los días feriados como fue reclamado en el libelo de demanda, básicamente nosotros reclamamos esas comisiones que consideramos y así se alegó a lo largo del juicio, consideramos que el señor E.B. si participaba en el proceso de venta, devengaba unas comisiones, que fue claramente aquí debatido y se evidenció tanto en los recibos de pago como todas las testimoniales se les llamó comisiones aunque la demandada después alegó que se le llamaban comisiones pero eran tal, cual es nuestro punto, digamos, diferimos de lo aseverado por el tribunal, y por la parte demandada, aquí quedó demostrado tanto de las testimoniales, sobre todo las testimoniales rendidas por las personas que rindieron declaración a favor de la demandada, K.K. y L.M.C., ellas mismas indicaron que el señor E.B. realizaba funciones de ventas, esto quedó, está evidenciado tanto en las grabaciones, en las actas del proceso y en la sentencia, el realizaba, atendía clientes y de hecho en sus evaluaciones, uno de los puntos básicos y mínimos como ellos llamaban, eran, los llamaban mínimos de atención al cliente, tenía que captar clientes, cuando entraban los clientes también atendía clientes, no necesariamente tenía que estar todo el día de repente, atendiendo clientes porque tenía otras funciones por su cargo de encargado, pero si atendía clientes en muchas ocasiones, realizaba devoluciones, no solo en muchas ocasiones formaba parte esencial de sus funciones porque de hecho en sus evaluaciones había un punto denominado atención al cliente, que más, hacía las devoluciones, hacía etiquetado, realizaba inventario, recibía mercancía, yo creo que parte de lo que no, de repente, la juez no lo vio así, la juez a quo, es que el proceso de ventas, para mi de repente no, para nosotros, no es solamente tengo al cliente, compraste esta camisa la pagaste, y claro que si intervenía en eso también, el proceso de venta abarca muchas cosas, es un proceso que empieza desde que me llega la mercancía hasta que la mercancía sale, es más, hasta que la mercancía se me puede devolver, por algún motivo y yo la tengo que volver a vender, entonces el proceso de venta es algo mas complejo y el señor Enrique intervenía en todo los pasos de ese proceso de venta, desde que la mercancía llegaba hasta que la mercancía salía , entonces nosotros consideramos, y así lo señalamos ante el tribunal, solicitamos que esas comisiones que el señor E.B. devengaba a lo largo de su relación laboral que se llamaron comisiones, fueron tratadas como comisiones y se pagaron como comisiones, siempre con el recibo de pago que la empresa le entregó al señor E.B., si tiene impacto en el cálculo de sus días de descanso y sus días feriados por lo tanto solicitamos que así sea establecido, por este tribunal, por considerar efectivamente que si intervenía el señor E.B. en el proceso de venta y no como ellos señalan aún y cuando decían, que si intervenía en las ventas de la tienda pero era un monto global, ese porcentaje que se establecía variaba y eso lo dijo el señor también D.S., testigo de la demandada, ese porcentaje variaba y podía variar en base a su evaluación, la evaluación, cual era uno de los puntos, atención al cliente, podía parecer que había un monto fijo de porcentaje, pero ese porcentaje también podía variar. El segundo punto que nosotros estamos reclamando y que diferimos, es un poquito numérico, es el punto relativo al bono vacacional, la juez estableció, que Zara pagó 119,3 días por concepto de bono vacacional, cuando debió haber pagado 201 días señala que hay una diferencia de 81,7 días por concepto de bono vacacional, ordena que se calcule en base al último salario diario promedio, que incluye el salario fijo, las comisiones, las horas extras nocturnas que se condenaron y los días de descanso compensatorios, hasta ahí estamos de acuerdo, pero que pasa, los 119,3 días que si fueron cancelados, estos deben ser recalculados en base a las horas extras nocturnas, y los días de descanso compensatorio que fueron condenados por el tribunal, porque esos conceptos nunca fueron pagados, entonces está bien, si me pagaste los 119 días pero existe una diferencia en base al salario que nunca me pagaste, en base a las horas extras nocturnas y los días de descanso compensatorios y así solicitamos a este tribunal que sea establecido en la sentencia y condenado, en la vacaciones sucede algo similar, se ordena condenar 395 días de vacaciones pero faltan 22.5 días que si fueron disfrutadas pero hay que hacer el recalculo en base a las horas extras nocturnas y al día de descanso compensatorio, con respecto a las utilidades, que es el cuarto punto, aún y cuando se dice que al señor E.B. si se le pagaron las utilidades, y al final en el dispositivo se ordena el pago de la diferencia de las utilidades entre otros conceptos, no se ordena el recalculo en base a las horas extras nocturnas y los días de descanso compensatorios, y así solicitamos que sea establecido por este tribunal por cuanto fueron conceptos que no fueron cancelados durante toda la relación laboral, y deben ser recalculadas todas la utilidades con estos conceptos. Hay un punto que no forma parte de la apelación pero queremos dejar sentado que las horas extras nocturnas por supuesto que procedían, eso lo va a ver de todas las pruebas, sobre todo de los testigos y otras pruebas y otras pruebas ya que él, dos o tres veces a la semana recibía mercancía muchas veces hasta la madrugada, igual los inventarios y los reetiquetados, hay muchas pruebas que demuestran que evidentemente, aún y cuando nosotros no estamos de acuerdo si el señor Enrique era el empleado de confianza de igual manera siempre sobrepasaba esa jornada especial que existía anteriormente, siempre la pasó, igual en lo respecta a los días de descanso compensatorio, consideramos que está demostrado que el señor E.B. tiene un horario rotativo, dos veces a la semana trabajaba domingos, y quedó evidenciado en los recibos de pago que nunca se le otorgaron los días de descanso compensatorio. Hay un punto previo, y disculpe que debió haber sido previo, pero no quiero dejar de pasar que nosotros vamos a solicitar una medida cautelar de embargo sobre bienes de la demandada preventivo, eso fue solicitado con la demanda y se nos negó hay un hacho notorio comunicacional, salió en la prensa y en la televisión que la empresa Zara prácticamente ha cerrado muchas de sus tiendas y obviamente nuestro cliente esta muy preocupado hay un riesgo muy evidente, hecho comunicacional de que Zara se pueda ir del país y de que quede ilusoria la ejecución del fallo, entonces nosotros estamos solicitando una medida cautelar de embargo preventivo sobre los bienes de la empresa a los fines de proteger el derecho que tiene nuestro demandado a la condena que ya existe y al derecho que le asiste, citamos una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia el 23 de octubre de 2012, el expediente A-60-S-2004-1682, el Tribunal Supremo dictó una medida por un hecho notorio comunicacional, así como también por el transcurso del tiempo en ese caso el tribunal se aboco a ese expediente por el paso del tiempo y básicamente entonces solicitamos que sea condenado también el punto relativo a las comisiones y al impacto que tiene los días de descanso y feriados, solicitamos que se recalcule el bono vacacional que si fue cancelado en base a los conceptos que fueron condenados por el tribunal a quo, así como las vacaciones que fueron disfrutadas y que no se cancelaron, que quedó establecido expresamente por el sentenciador a quo en base a las horas extras nocturnas y los días de descanso compensatorio, y las utilidades que se quede también claramente establecido que se recalculen todas las utilidades devengadas en toda la relación laboral, en base a los conceptos que fueron condenados, vale decir, horas extras nocturnas y los días de descanso compensatorio ratificamos la solicitud de la medida. En cuanto el carácter de trabajador de confianza, nuestra apelación por supuesto que abarcaría ese punto aún y cuando, si hay elementos que, no estamos de acuerdo de que es un trabajador de confianza pero si hay elementos que avalan esa tesis y estamos discutiendo el tema de las horas extras, para nosotros el trabajador de confianza además de las funciones hay ciertos elementos que se tomaron como demostrados, por ejemplo que fueron rechazados por nosotros que fue una descripción de cargos la juez le dio valor, en eso no estamos de acuerdo porque es una copia y nos estaba suscrita por el actor, se valió de ciertos elementos que no estamos de acuerdo para señalar que es trabajador de confianza por lo que si, también apelamos con respecto a ese punto, consideramos que por mas que tenga un cargo de encargado tenía mucha supervisión y hasta para cerrar caja para abrir el local necesitaba un personal de seguridad todo el tiempo y todo lo que él tenía que reportar, por ejemplo llegaba el Seniat, él podía atender a la persona pero él tenía que llamar al encargado del área de los que estuvieran investigando ese día de lo que se refiriese la inspección, el tenía que llamar a su superior para que le diera las directrices, él no podía tomar ningún tipo de decisiones y eso está en una descripción de cargo que se consideró en el expediente, expresamente establecido, hasta la juez a quo lo señala, él no tenía ningún poder de decisión en base a ese tipo de decisiones así que la confianza era muy relativa así que prácticamente era el encargado de la tienda pero tenía demasiada supervisión y no podía tomar de verdad decisiones que lo pudieran catalogar cien por ciento un empleado de dirección”.

Así mismo, la representación judicial de la parte demandada expuso sus alegatos en los términos que siguen: “el presente caso se puede resumir de la siguiente manera, se trata de un trabajador que ingresa, trabajó mas de doce años de servicio a la compañía y desempeñó como ultimo cargo el de encargado en la tienda Z.d.C.S., era la máxima autoridad en la tienda y quien tenía a su cargo toda la administración tanto de la parte comercial como de la parte administrativa del manejo de la tienda, tenía la supervisión de todos los trabajadores que prestaban servicio en esa tienda en todas las secciones, evidentemente con tal supervisión es evidente que se trataba de un trabajador de confianza tal y como correctamente fue calificado por la sentencia de juicio que se está apelando el día de hoy, los conceptos reclamados básicamente eran los siguientes, en primer lugar la parte actora reclamaba la incidencia de supuestas comisiones en el pago de días de descanso y feriados, lo anterior, a pesar que en el presente caso había una calificación como de comisiones en los recibos de pago, pero lo cierto es que estamos frente a un encargado que no hacía ventas directas sino que sencillamente recibía un porcentaje en función por las ventas totales sin IVA que eran generadas esa tienda del Centro Sambil, que realmente estamos frente a lo que se llama un denominado un salario fluctuante, tal y como lo ha establecido la Sala de Casación Social en sentencias tales como la número 603 del 06 de marzo del 2007, vale destacar que a pesar de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias ese concepto denominado en el recibo de pago como comisiones no lo era como tal porque no dependía del esfuerzo directo del trabajador sino de todas las ventas que se realizaban en la tienda se le asignaba un porcentaje eso lo recibía, ese concepto a pesar de que no tenía que impactarse en el pago de días de descansos y feriados, era devengado por el trabajador los treinta días del mes, eso es algo reconocido por la parte actora, y llama la buena fe de esta representación que se pretenda aplicar una mixtura de criterios de acuerdo con lo establecido en la constitución en materia laboral aplica la teoría de conglobamento, debe aplicarse un criterio global pero aquí lo que se pretende es pedir que ese concepto que fue pagado dentro de los treinta días del mes sea a su vez nuevamente impactado en días de descanso y feriados, cuando lo cierto es que no se trataba de una comisión sino de un salario fluctuante que no dependía del resultado directo del actor, de su esfuerzo directo, porque no ejecutaba funciones de ventas y de hecho de una revisión del libelo de demanda se evidencia que cuando describe las funciones que tenía a su cargo, en modo alguno, él mismo en su propia descripción de funciones establece que tenía a su cargo la venta de productos sino que era el encargado y que esas comisiones, él claramente señala que las recibía por las ventas generadas de la tienda, esas comisiones eran pagadas tanto durante los días de labor como el día de descanso, aquí también tenemos que traer a colación que estamos frente a una tienda que funcionaba en un lugar de esparcimiento, y que por lo tanto está dentro de las actividades exceptuadas de la obligación de prestar servicios durante días feriados, para el actor todos los días eran hábiles para el trabajo y tal y como este lo reconoce en su demanda, tenía una jornada de seis días y el día de descanso era rotativo, a pesar de que el día de descanso era rotativo la sentencia recurrida erróneamente interpreta que para éste los días de descanso fijos era los domingos, cuando lo cierto es que para éste formaba parte de su jornada y aquellos días do mingos que eran trabajados como parte de su jornada ordinaria tal y como lo señala el reglamento de la ley, a partir del 2006 pues le era pagada el correspondiente recargo por el trabajo efectuado el día domingo pero no como día de descanso sino, téngase en cuenta que el día domingo era calificado expresamente por el artículo de la ley orgánica del trabajo derogada como un día feriado, entonces los conceptos que fueron condenados y sobre los cuales estamos apelando son los siguientes, en primer lugar, la condenatoria a pagar días compensatorios por cuanto la sentencia recurrida erróneamente asume que el día de descanso fijo de la parte actora era el día domingo y que trabajó días domingo y condena específicamente 567 días de descanso compensatorio lo cual equivale a un reclamo prácticamente de mas de 49 días por año y que el actor jamás disfrutó un día de descanso, destacamos, se incurre en una contradicción porque la propia sentencia asume, tal y como lo establece el actor en su libelo de demanda, que era una jornada de seis días de trabajo con un día de descanso rotativo, podía ser un fin de semana, después podía ser un día lunes, un martes, no había establecido un día fijo de descanso, la sentencia erradamente asume que los días de descanso eran los días domingos y condena a mi representada a pagar 567 días de descanso lo cual implica un reclamo de mas de 47 días al año tomando en cuenta que el año tiene 52 semanas y evidente de esta forma se invierte toda la carga de la prueba, en el presente caso nosotros negamos y lo confirmamos en este momento rechazamos y contradecimos que el actor hubiese prestado servicios en su día de descanso, como quiera que esto fue negado y tal y como lo ha establecido la Sala de Casación Social, en sentencias reiteradas se invierte la carga de la prueba y al tratarse de una acreencia extralegal corresponde a la parte actora demostrar que esos días domingos fueron trabajados, es más, vale destacar que estamos frente a un reclamo absolutamente indeterminado, se reclaman días de descanso laborados 567, pero en forma alguna se indica cuales de esos días fueron específicamente laborados, es un reclamo genérico, 4 días en este mes, 5 en este, no se establece específicamente cuando fueron laborados mal aún al no haber sido especificados podría cumplir la parte actora con la carga probatoria establecer cuales fueron laborados unos días que ni siquiera fueron indicados, entonces es evidente que aquí se incurre en una contradicción de la sentencia de la Sala de Casación Social en relación con la carga de la prueba de acreencias extralegal, pues se dice que mi representada es quien tiene la carga de demostrar que otorgó los días compensatorios cuando lo cierto es que en este caso se reclama un supuesto trabajo en días de descanso o domingo como días de descanso en tendiendo en el presente caso pues quedó claro que la parte actora tenía un día de descanso rotativo y que en todo caso no fueron indicados cuales fueron los supuestos casos de domingos laborados y fue rebatida en la contestación que se hubiese producido un trabajo en un día de descanso, por lo tanto la carga de la prueba la tenía la parte actora y esto no se cumplió en el presente caso, de igual forma mi representada fue condenada al pago de 100 horas nocturnas por año sobre ese particular, la sentencia hace un análisis en relación con todo lo que tiene que ver con en carácter de trabajador de confianza que tiene el actor lo cual es evidente si es el encargado máximo de la tienda, y basta con que se de un elemento tenía a su cargo la supervisión de todo el personal de la tienda que ha establecido que tenía ese cargo en función a ello el tribunal en consecuencia es que lo está sometiendo a limites ordinarios en materia de jornada pudiendo tener una jornada de hasta de 11 horas efectivas de trabajo, cuando vemos la revisión del libelo de demanda, el actor establece que tenía, dependiendo del día, tenía un horario distinto hay días en que entraba mas temprano y salía a las seis de la tarde, había otros días que tenía una entrada tarde, había días en los que entraba a cierta hora y salía a las diez de la noche, que en esos días tenía un descanso mayor, pues tenía un descanso intrajornada de aproximadamente de tres horas y media, a pesar que la sentencia recurrida establece que es un trabajador de confianza y que podía establecer una jornada de hasta 11 horas efectivas, destaca el reclamo que hace la parte actora de las horas extras de las cuales podían exceder de mas de 35 al mes, la parte actora en su libelo de demanda hace un cuadro donde discrimina sus horas extras supuestamente trabajadas y incurre en el mismo vicio de falta de determinación, no establece cuales fueron esas horas extras supuestamente trabajadas, sino que señala un número aleatorio sin indicar la fecha ni el horario en el cual fueron trabajados, razón por la cual, como quiera que fue negado que hubiese trabajado horas extras, pues resulta de imposible probanza traer a los autos elementos que determinen que este trabajo fue supuestamente laborado si ni siquiera fue especificado ni indicado cuando fue específicamente laborado, pues en el presente caso la sentencia desecha el reclamo de horas extras, pero considera que en virtud del criterio de la sana crítica el trabajador por las funciones que ejercía ha podido en algunos momentos quedarse mas tarde de su horario y con base en esa manifestación de la juez, no en ningún hecho ni ninguna prueba específica aportada por el expediente condena a mi representada al pago de 100 horas extras anuales, lo cual es absolutamente improcedente porque se invierte la carga de la prueba y porque en todo caso esta demanda adolece de una indeterminación absoluta en relación con los reclamos extralegales, se reclaman horas extras, se reclama el pago de descanso en días domingos, y no fue indicado de forma alguna cuando fueron laborados, es un reclamo genérico, tantas horas en este mes sin indicar el horario, cuales fueron las supuestas horas extras diurnas y nocturnas y la sentencia recurrida pues condena este elemento únicamente bajo el argumento que por la sana critica el considera que se pudo haber extendido en algunas oportunidades el horario de trabajo sin indicar ningún hecho específico ninguna prueba específica, que hubiese llevado a la juez a esta convicción de otra parte fue efectuado el reclamo de vacaciones que mi compañero va hacer ese punto. Simplemente para complementar el tema de las horas extras hay una incongruencia matemática y jurídica porque la clave para resolver este asunto es si el actor es de confianza o no, si es de confianza pues no aplica la pretensión del actor es totalmente inválida toda vez que en el folio 266 de la sentencia se determina, quedó probado que el actor no trabajó mas de 33 horas mensuales según lo que alegaba, que el máximo de horas trabajadas que el mismo actor reconoce fueron 213 horas mensuales y al determinarse que es un trabajador de confianza el límite se amplía que son las 11 horas diarias del 198 cuyo máximo límite serían 264 horas, es decir, que como el trabajador mismo reconoce que trabajó 213 horas está totalmente dentro del límite de las 264 horas por lo cual no hubo horas extras y hay un error de juzgamiento de la sentencia puesto que reconoce que es un trabajador de confianza pero dice que trabajó horas extras, ha debido trabajar por encima de las 264 horas y el mismo actor reconoce que trabajó hasta 213. Como último punto, que es el reclamo de vacaciones, vale destacar que aquí fueron condenadas a pagar las vacaciones asumiendo erradamente la juzgadora que en doce años de relación de trabajo nunca fueron tomadas vacaciones, aquí se incurre en una contradicción total pues la parte actora en muchas partes de su libelo de demanda señala específicamente que mi representada tenía una política conforme a la cual los trabajadores disfrutaban absolutamente de todas las vacaciones al año en dos períodos, un período que iba de diciembre a marzo y otro período que iba de junio a septiembre, a pesar de que en varias oportunidades señalaba que supuestamente había labora en fines de semana salvo aquellos en ese período hubiese tomado vacaciones, reclama íntegramente el pago de vacaciones y bono vacacional señala que a partir del 2005 le fue pagado el bono vacacional, y señala que nunca tomó vacaciones a pesar que en los autos, en los cuadernos de recaudos 3 cursa una cantidad de recibos de pago en las cuales se evidencia que fueron pagadas las vacaciones en el año 2000, 2001, 2003 y 2004, evidentemente aquí ocurre lo mismo que ocurrió con las utilidades, el actor en algún momento, la forma como esta redactada es tan confusa que pareciera que reclama el pago integro de las utilidades, y el pago integro de vacaciones y bono vacacional lo cual pues evidentemente cuando se hace la declaración de parte llamó la atención sobre ese punto que le extrañaba que una empresa de este tipo trasnacional en 12 años de relación laboral nunca hubiere pagado utilidades, sobre ese particular cuando el actor fue interrogado reconoció que si le fueron pagadas pero que no le fueron pagadas correctamente, entonces aquí hay que tener claro que no estamos en presencia de un reclamo de vacaciones como tal, de falta de disfrute si no frente de una diferencia de vacaciones por no haber incluido en la base de cálculo los conceptos que el actor considera procedentes y que señalamos no proceden en el presente caso, téngase en cuenta que ese reclamo de vacaciones realmente es un reclamo de diferencia de vacaciones, que al ser improcedente los conceptos reclamados no serían tampoco, no debe ser declarado con lugar y que corre en los cuadernos de recaudos número 3, en los folios 2 y siguientes, recibos de pago si el tribunal nos permite podríamos leer los folios específicos donde se evidencia el pago de vacaciones y que evidentemente el propio actor, en su libelo de demanda ordena que sean restados de su reclamo los bonos vacacionales pagados, entonces es evidente que al haber reconocido que había una política de disfrute de vacaciones que era en dos periodos al año lo dice a lo largo del libelo de demanda como quiera que hay pruebas suficientes de que las vacaciones fueron tomadas y que realmente esa reclamación lo que busca es el reconocimiento de diferencia de pago de vacaciones y al no ser procedentes los conceptos reclamados debe declararse sin lugar también esa reclamación”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante adujo que su representado además de un salario fijo devengaba unas comisiones por las ventas, que a pesar del cargo desempeñado por este de Encargado General, el accionante atendía clientes y participaba en el proceso de ventas de la demandada, razón por la cual, su salario estaba compuesto por una parte fija y una parte variable, y que esta última debía ser tomada en cuenta para el calculo del pago de los días domingos y feriados; en cuanto a la composición salarial del cargo de Gerente de establecimientos dedicados a la venta de productos, la Sala de Casación Social en sentencia N° 85 de fecha 17 de mayo del año 2001, (caso R.E.A.M. contra Boehringer Ingelheim, C.A.), expuso lo siguiente:

…Así las cosas, la Sala con el objeto de dar mayor ilustración al presente fallo, considera procedente definir lo que debe entenderse por remuneración bajo la figura de comisiones, que es el salario característico de los trabajadores a destajo. En cuanto a esto, la doctrina internacional ha establecido: “...las comisiones son participación en los negocios concretos en que hubiese mediado el trabajador así remunerado. La retribución por comisión es muy frecuente respecto de determinadas clasificaciones laborales, tales como las de viajantes y agentes de ventas y representantes de comercio...” (Manuel A.O., M.E.C.B., “Derecho del Trabajo”, Decimoctava edición, Pág. 350 y 351) (Negrillas de la Sala). De igual forma, la doctrina patria ha manifestado en cuanto al salario a comisión lo siguiente: “Son cantidades, generalmente porcentuales, en relación con determinado negocio, que el trabajador recibe por haberlo facilitado.” (Rafael A.G., Estudio Analítico de la Ley del Trabajo Venezolana, pág.482.)

Ahora bien, una vez expuesto lo anterior y con el objeto de verificar la procedencia o no de la presente delación, esta Sala de Casación Social, manifiesta que con respecto a las funciones inherentes al cargo de Gerente de Ventas, las mismas se refieren a la ejecución de dicha actividad y que por tal motivo, en la realización o práctica de las ventas, dichos Gerentes sí tienen una ingerencia directa. Como es sabido, pues constituye un hecho notorio, en la actualidad existe un alto grado de competencia entre las empresas que participan en el mercado para la colocación de sus productos, motivo por el cual estas empresas deben exigir de sus empleados y muy especialmente a los Gerentes de Ventas el mayor de sus esfuerzos para la mejor colocación de los distintos productos, situación en la cual estos Gerentes cumplen papeles fundamentales donde su intervención directa incide en planificar, concertar y concretar negocios en favor de su empleador. Todo lo cual le permite a la Sala subsumir los supuestos de hecho esgrimidos por el demandante, dentro de los parámetros jurídicos que conforman la clase de trabajadores que se encuentran amparados bajo la figura de destajistas. Así se decide.

Es por los motivos aquí ampliamente expuestos que esta Sala de Casación Social, apartándose del criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Civil, asume como nueva doctrina el hecho de que esa parte variable del salario que se configura mediante las comisiones producidas por las ventas ejecutadas, y en el caso especifico las comisiones generadas por la intervención del Gerente de Ventas en la materialización de las mismas, éstas sí tienen una incidencia directa en los cálculos que deben realizarse por concepto de remuneración de los días sábados, domingos y feriados, así como también en los montos que corresponda por vacación y utilidades. Así se declara…

Partiendo del criterio parcialmente transcrito ut supra y aplicando el mismo al caso de marras, es conveniente para esta alzada hacer las siguientes consideraciones: En primer término es preciso dejar establecida la composición salarial del accionante; Uno de los hechos admitidos por las partes es el cargo desempeñado por el accionante de Encargado General de la tienda Z.d.C.S.; asimismo, en cuanto a las actividades desempeñadas en el ejercicio de sus funciones, las partes son contestes en admitir que las mismas eran organizar y controlar todos los procesos de gestión comercial, administrativa y general de la tienda, lo que claramente conlleva a establecer que dichas funciones inciden directamente en alcanzar el objeto primario de la demandada que es la venta de la mercancía que ésta ofrece, es decir, que efectivamente del desempeño del actor en el cumplimiento de sus funciones, iba a depender el rendimiento en las ventas de la demandada, ya que al tener a su cargo, el manejo de todo el personal de la tienda (incluyendo a los vendedores), el control de los procesos de venta de la demandada así como la organización de la tienda en si, es evidente que su labor era directamente proporcional a los resultados obtenidos, que en el caso de una entidad de trabajo dedicada al comercio (venta de artículos para vestir), se traduce en las ventas realizadas en un período determinado (diarias, mensuales o anuales), y a su vez en los beneficios recibidos por el trabajador; Aunado a lo anterior, se puede verificar de las pruebas aportadas al proceso, específicamente de los recibos de pagos (folios N° 02 al 383 del cuaderno de recaudos N° 1 y folios N° 02 al 254 del cuaderno de recaudos N° 3, del 02 al 212 del cuaderno de recaudos N° 4 y del 2 al 80 del cuaderno de recaudos N° 5 al 311 del expediente), que el salario devengado por el actor era Mixto, y que recibía un pago por concepto de comisiones, el cual era variable en el tiempo, hecho éste también admitido entre las pares al dejar establecido que dicho pago obedece a un porcentaje en función de las ventas totales sin IVA que eran generadas en la tienda del Centro Sambil. Por todo lo anteriormente planteado, no queda duda alguna para esta alzada que el salario devengado por el accionante era mixto, es decir, estaba compuesto por una parte fija y una parte variable. Así se decide.-

Ahora bien, establecida como quedó la composición salarial del accionante, pasa este juzgado superior a decidir la delación de la parte actora apelante, en cuanto al punto relativo a las comisiones y su impacto sobre los días de descanso y feriados, al respecto observa esta Alzada que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido su criterio en cuanto a la incidencia del salario variable en los días de descanso y feriados, en sentencia N° 633 de fecha 13 de mayo del año 2008, (reiterado en sentencias N° 1.262 de fecha 10/11/2010 y la N° 201 del 21/03/2012 ) en las que expone lo siguiente:

…Por otra parte, como quedó demostrado que el actor devengó un salario a comisión, resulta obligatorio el análisis, concordado, de las disposiciones contenidas en los artículos 216 y 217 de la Ley Sustantiva Laboral, para establecer la remuneración que le corresponde por los días domingos y feriados.

Al respecto, esta Sala en sentencia N° 2376, de fecha 21 de noviembre de 2006, caso M.A.O.M. y otros vs. L´Oreal Venezuela, C.A., dejo establecido lo siguiente:

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.

Como se señaló en la Sentencia N° 1.633 de 2004, para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente…

Partiendo del extracto jurisprudencial antes transcrito, observa esta Alzada que al quedar establecido, que la parte actora devengaba un salario mixto, compuesto por una parte fija y otra variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse incluyendo la parte variable del salario devengado; en el caso de marras, no se evidencia del material probatorio, medio de prueba alguno que demuestre que la demandada haya pagado el concepto de domingos y feriados en base a la porción variable del salario devengado por el accionante, aunado a que la representación judicial de la parte demandada, al momento de evacuar la prueba de inspección judicial en fecha 22/01/2014 en la sede de la demandada, admite que el pago por comisiones no fue efectuado conforme lo establece la ley al exponer: “En otras palabras, si se calcula las llamadas comisiones siguiendo el parámetro legal” (folio 67 pieza N° 2 del expediente), posición esta que reiteró en la audiencia oral por ante esta alzada al establecer lo siguiente: “…si se aplica el criterio legal del promedio, lo promediado por cinco días, ese resultado matemático no va a ser superior…”, en consecuencia, al no estar establecido el pago de la parte variable del salario en los días domingos y feriados, es forzoso para esta Alzada declarar procedente la diferencias reclamadas por la parte actora en cuanto a la incidencia de la parte variable del salario en el cálculo del pago correspondiente a los días de descansos y feriados, por lo que se condena a la parte demandada al pago de dicha diferencia, para cuyo cálculo se ordena la experticia complementaria del fallo, la cual estará a cargo de un único experto que será nombrado por el juzgado ejecutor, ( y cuyos honorarios correrá por cuenta de la demandada), quien deberá tomar en cuenta: los días de descanso (los señalados en el libelo) y feriados transcurridos desde el inicio de la relación laboral desde el 14/12/1998 hasta la fecha de terminación de la misma el 29/10/2011, el promedio de las comisiones devengadas por el actor en la semana respectiva al día de descanso o feriado a pagar y una vez determinado el mismo, lo multiplicará por la cantidad de días feriados y de descansos correspondientes a la respectiva semana, para lo cual se servirá de la información aportada por la parte actora en su escrito libelar en los folios 09 al 19 de la pieza N° 1 del expediente, de los recibos de pago y relaciones de comisiones que rielan insertos de los folios N° 02 al 383 del cuaderno de recaudos N° 1 y folios N° 02 al 254 del cuaderno de recaudos N° 3, del 02 al 212 del cuaderno de recaudos N° 4 y del 2 al 80 del cuaderno de recaudos N° 5 al 311 del expediente y de las documentales que rielan insertas de los folios 69 al 183 de la pieza N° 2 del expediente. De no encontrar en el expediente todos lo datos necesarios para determinar el monto ordenado a calcular, el experto deberá tomar en cuenta lo señalado por la parte actora en el libelo. Así se decide.-

En otro orden de ideas, en cuanto a las reclamaciones expuestas por la parte actora en cuanto a la incidencia de las horas extras nocturnas, y los días de descanso compensatorio que fueron condenados por el tribunal A quo, en el bono vacacional, vacaciones y utilidades, considera este Juzgado superior hacer las siguientes consideraciones:

En primer término debe dejarse establecida la procedencia o no de los conceptos reclamados por la parte actora en su escrito libelar que son considerados como excesos legales, de los cuales tenemos: horas extras nocturnas, bono nocturno y los días de descanso compensatorio, al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido el criterio reiterado en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, en los casos en los que se reclaman conceptos exorbitantes o distintos a los establecidos en la ley, tal y como lo dejó establecido en la sentencia N° de fecha 12 de enero de 2012, en la que determinó lo siguiente:

…No obstante, cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes…

Asimismo, la misma Sala de Casación Social, en sentencia N° 01 de fecha 10 de enero de 2012, en la que expuso:

…De la lectura de la sentencia recurrida se evidencia que el ad quem declaró sin lugar las acreencias reclamadas por el demandante, ya que a su decir, no discriminó, ni probó los días domingos, feriados y de descanso reclamados, ni las horas extras alegadas.

Ahora bien, la empresa demandada señaló en la contestación de la demanda que su objeto social es la prestación de servicios funerarios, por lo que está sujeta a las disposiciones contenidas en los artículos 84 y 92 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y 201 y 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que la actividad a la que se dedica no es susceptible de interrupción, aduciendo que la jornada del demandante -sin que ello implique aceptación alguna sobre lo alegado por su representación legal- fue en todo caso, de once (11) horas diarias con una (1) hora de descanso incluido.

Así pues, se desprende que la empresa demandada no alegó un hecho nuevo tal y como lo alega el recurrente, ya que no afirmó que el trabajador hubiere laborado por turnos, sino que en virtud de que la empresa realiza una actividad no susceptible de interrupción de acuerdo a los artículos 198 y 201 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual está exceptuada del cumplimiento de una jornada ordinaria de trabajo, alegó que al trabajador le correspondería en todo caso, una jornada de once (11) horas diarias con una (1) hora de descanso incluida.

Distinta consideración sería, si la parte accionada admitiera implícitamente un horario distinto al alegado, ya que está incorporando a la controversia un hecho nuevo y de conformidad con los principios generales de distribución de la carga de la prueba, señalan que si el demandado alega un hecho nuevo, impeditivo, extintivo, o modificativo de la pretensión demandada, tiene la carga de probarlo.

En ese sentido, la recurrida no incurrió en el vicio aducido por el recurrente, ya que al declarar sin lugar las pretensiones referidas a los días domingos, feriados, de descanso, y horas extras alegadas, se fundamentó en que no probó el demandante dichos conceptos en exceso, que a su decir, le adeuda la demandada, y que le correspondía probar de acuerdo al criterio jurisprudencial reiterado de esta Sala que ha establecido, lo siguiente:

(…) Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

(Sent. Nº 445 del 9 de noviembre de 2000).

En consecuencia, se declara sin lugar la presente delación. Así se decide…

Ahora bien, del criterio parcialmente transcrito, y aplicando el mismo al caso de marras, observa esta Alzada que la parte actora reclama horas extras que a su decir no le fueron pagadas, durante toda la relación laboral, aduciendo que le correspondía permanecer en su sitio de trabajo en espera de clientes que se encontraban en la tienda cerca de la hora de cerrar, por los cierre de caja, el recibimiento de mercancía, entre otros motivos, al respecto debe señalar esta quien juzga que tal petición resulta indeterminada, por cuanto no establece de manera especifica las horas laboradas en exceso día por día, solo indicando un número de horas extraordinarias diurnas y nocturnas por mes, desde dic-98 hasta oct-11, asimismo, no se desprende del acervo probatorio medio de prueba determine de manera clara que el actor efectivamente laboró en una jornada superior a la establecida en la ley (la prevista en el artículo 198 de la LOT por tratarse de un trabajador de confianza), en tal sentido siendo que es carga de la parte actora alegar determinadamente cada una de las horas extras laboradas por el trabajador, así como demostrar la existencia de las mismas, en consecuencia, debe esta alzada declarar improcedente tal solicitud, en virtud que la parte actora no cumplió con su carga alegatoria, ni probatoria en cuanto al concepto aquí reclamado, cargas estas que bajo ningún concepto podrían ser suplidas por el tribunal. (ver sentencia Nº 659 de fecha 30/04/2009 de la Sala de Casación Social). Así se decide.-

En este mismo orden de ideas, se observa que la parte accionante también reclama los días de descanso compensatorio, en virtud de que según sus dichos, tal concepto no le fue pagado por la empresa demandada, a este respecto, esta Alzada reproduce lo establecido en párrafo anterior, en vista que la parte actora en su escrito libelar sólo se conformó con establecer un número de días de descanso compensatorio por mes desde dic-98 hasta oct-11, no especificando cuales fueron esos días, ni cuales fueron aquellos días libres o de descanso trabajados que originaron el derecho a favor del accionante del pago de tales días de descanso compensatorios, asimismo no se evidencia del expediente prueba alguna que permita a esta alzada establecer como cierto lo reclamado por la parte actora por éste concepto, en consecuencia, debe esta alzada declarar improcedente tal solicitud, en virtud que la parte actora no cumplió con su carga alegatoria, ni probatoria, cargas estas que bajo ningún concepto pueden ser suplidas por el tribunal. (ver sentencia Nº 659 de fecha 30/04/2009 de la Sala de Casación Social). Así se decide.-

En este mismo orden de ideas, se observa que la parte accionante también reclama el pago del bono nocturno, en virtud de que según sus dichos, tal concepto no le fue pagado por la empresa demandada, a este respecto, esta Alzada observa que no se evidencia del expediente prueba alguna de que el accionante laborara en jornada nocturna, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la LOT-1997; así como tampoco existe en el expediente medio de prueba alguno que evidencie que existía un cargo similar al del actor (Encargado General) en la jornada diurna, así como el salario de la jornada diurna para ese cargo, lo que habría permitido a esta alzada comparar la labor desempeñada en horario diurno con la desempeñada por el accionante, para así verificar el desgaste físico y mental que trae consigo la ejecución de esa misma labor en horario nocturno, en consecuencia, debe esta alzada declarar improcedente tal solicitud, en virtud que la parte actora no cumplió con su carga probatoria, carga esta que no puede ser suplida por el tribunal (ver sentencia de la Sala Constitucional Nro. 1.513, del 14 de octubre de 2009, caso: A.C. contra Últimas Noticias C.A.). Así se decide.-

Partiendo de lo anteriormente establecido, es forzoso para esta alzada declarar improcedente lo reclamado por la parte actora apelante en cuanto a la incidencia de las horas extras nocturnas y los días de descanso compensatorio, en el bono vacacional, vacaciones y utilidades. Así se decide.-

En cuanto el carácter de trabajador de confianza, está establecido en el artículo 45 de la LOT-1997, la definición de trabajador de confianza en los siguientes términos:

Artículo 45.- Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

Ahora bien, partiendo de lo establecido en la norma transcrita, y aplicándola al caso bajo estudio, se desprende claramente del material probatorio constante en los autos, específicamente del original de descripción de cargo que riela inserto de los folios N° 91 al 95 del cuaderno de recaudos N° 5 del expediente, las funciones desempeñadas por el actor (las cuales fueron admitidas por ambas partes), es decir, organizar y controlar todos los procesos de gestión comercial, administrativa y general de la tienda, aunado a que no es un hecho controvertido, que el accionante estuviera a cargo de todo el personal de la tienda que dirigía, conforman en conjunto funciones propias de un trabajador de confianza, razón por la cual este juzgado superior declara improcedente lo apelado por la parte actora en cuanto al carácter de trabajador de confianza del accionante. Así se decide.-

Asimismo, la representación judicial de la parte demandada también apelante, expuso en la audiencia oral por ante esta alzada, que “la sentencia recurrida erróneamente asume que el día de descanso fijo de la parte actora era el día domingo y que trabajó días domingo y condena específicamente 567 días de descanso compensatorio lo cual equivale a un reclamo prácticamente de mas de 49 días por año y que el actor jamás disfrutó un día de descanso”, en cuanto éste punto apelado, esta Alzada ya se pronunció al resolver la apelación de la parte actora, por lo que reproduce la motivación establecida ut supra, a través de la cual declara improcedente lo reclamado por la parte actora en cuanto a los días de descanso compensatorios y su incidencia en el pago de bono vacacional, vacaciones y utilidades, en virtud que los mismos no fueron debidamente alegados ni probados a los autos. En consecuencia, se declara procedente lo reclamado por la representación judicial de la parte demandada apelante en cuanto a éste concepto. Así se decide.-

Por otra parte, la representación judicial de la parte demandada apelante, expuso en la audiencia oral por ante esta alzada, que “la sentencia desecha el reclamo de horas extras, pero considera que en virtud del criterio de la sana crítica el trabajador por las funciones que ejercía ha podido en algunos momentos quedarse mas tarde de su horario y con base en esa manifestación de la juez, no en ningún hecho ni ninguna prueba específica aportada por el expediente condena a mi representada al pago de 100 horas extras anuales”, al respecto, esta Alzada ya emitió pronunciamiento al resolver la apelación de la parte actora, por lo que reproduce la motivación establecida ut supra, a través de la cual declara improcedente lo reclamado por la parte actora en cuanto a las horas extras reclamadas y su incidencia en el pago de bono vacacional, vacaciones y utilidades, en virtud que los mismos no fueron debidamente alegados ni probados a los autos. En consecuencia, se declara procedente lo reclamado por la representación judicial de la parte demandada apelante por ante esta Alzada, en cuanto a éste concepto. Así se decide.-

Aduce la representación de la parte demandada apelante, que “fueron condenadas a pagar las vacaciones asumiendo erradamente la juzgadora que en doce años de relación de trabajo nunca fueron tomadas vacaciones”, en cuanto a este concepto, observa esta alzada que, recae sobre la parte demandada la carga de probar el pago liberatorio de la obligación derivada de la relación laboral, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Partiendo de lo anterior, solo evidenciándose del expediente el pago de 22,5 días de vacaciones fraccionadas (folio N° 138 del cuaderno de recaudos N° 5), en consecuencia, al no cumplir la parte demandada con su carga de demostrar el pago de las vacaciones reclamadas por la parte actora, es forzoso para esta alzada declara improcedente lo aducido por la representación de la parte demandada en cuanto al pago de las vacaciones, en consecuencia se condena a la demandada al pago a favor del actor el concepto de vacaciones en base a los siguientes parámetros: la fecha de inicio de la relación laboral el 14/12/1998, la fecha de terminación de la misma el 29/10/2011 con un tiempo laborado de 12 años y 10 meses, en base a 30 por año mas uno adicional por año después del noveno año laborado para un total de 393.5 días; calculados con base al último salario normal diario devengado por el actor, de Bs. 926.28 (folios N° 364 y siguientes del cuaderno de recaudos N° 1), mas lo que resulte por concepto de la incidencia por la parte variable sobre los descansos y feriados condenados. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a las utilidades, corresponde calcular la diferencia en virtud de la no inclusión de la parte variable en el salario normal con el que fue pagada, por tanto, el experto deberá, calcularla de la siguiente manera: con base a 120 días por año, desde inicio de la relación laboral, esto es, 14/12/1998, hasta la fecha de terminación de la misma el 29/10/2011, calculado con el salario normal (incluyendo la incidencia sobre por la parte variable sobre descanso y feriado) vigente para cada periodo de causación, a cuya resulta deberá deducirse lo pagado por la demandada por este concepto (ver folios N° 02 al 383 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, folio N° 309 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente, folios 65 al 68 del la pieza N° 2 del expediente, folios N° 02 al 254 del cuaderno de recaudos N° 3, del 02 al 212 del cuaderno de recaudos N° 4 y del 2 al 80 del cuaderno de recaudos N° 5 al 311 del expediente, folios N° 117 al 125 del cuaderno de recaudos N° 5, Así se decide.-

En cuanto al bono vacacional, se condena a la parte demandada al pago de este concepto a favor del accionante en base a los siguientes parámetros: la fecha de inicio de la relación laboral el 14/12/1998, la fecha de terminación de la misma el 29/10/2011 con un tiempo laborado de 12 años y 10 meses, en base a 15 días por año mas uno adicional por año después del noveno año laborado para un total de 201 días; al último salario normal diario devengado por el actor, de Bs. 926.28 (folios N° 364 y siguientes del cuaderno de recaudos N° 1), mas lo que resulte por concepto de la incidencia por la parte variable sobre los descansos y feriados condenados, el monto que resulte se le debe deducir los pagos realizados por este concepto por la cantidad de Bs. 54.554,48, (folios 41 y 42 de la pieza N° 1 del expediente). Así se decide.-

En cuanto a la prestación de antigüedad, su condenatoria no fue objeto de apelación, en consecuencia, se condena a la parte demandada al pago de este concepto a favor del accionante de conformidad con lo establecido en el articulo 108 de la LOT-1997 (es decir, 5 días por cada mes a partir del tercer mes ininterrumpido de servicio, mas dos días adicionales a partir del segundo año de servicio hasta un máximo de 30 días), para cuyo cálculo se ordena la experticia complementaria del fallo, la cual estará a cargo de un único experto que será nombrado por el juzgado ejecutor, y quien deberá tomar en cuenta los siguientes parámetros: Deberá el experto calcular el salario integral diario devengado por el accionante correspondiente a cada periodo de causación, el cual estará compuesto por: salario fijo + comisiones + lo pagado por prima dominical+ lo pagado por festivo o feriado+ la incidencia por la parte variable sobre los descansos y feriados condenados + la alícuota de utilidades en base a 120 días por año + alícuota de bono vacacional en base a 15 días por año mas uno adicional por año después del noveno año laborado, para lo cual se servirá de la información aportada en los recibos de pago y relaciones de comisiones que rielan insertos de los folios N° 02 al 383 del cuaderno de recaudos N° 1 y folios N° 02 al 254 del cuaderno de recaudos N° 3, del 02 al 212 del cuaderno de recaudos N° 4 y del 2 al 80 del cuaderno de recaudos N° 5 al 311 del expediente y de las documentales que rielan insertas de los folios 69 al 183 de la pieza N° 2 del expediente. De no encontrar en el expediente todos lo datos necesarios para determinar el monto ordenado a calcular, el experto deberá tomar en cuenta lo señalado por la parte actora en su escrito libelar a los fines de determinar el salario devengado mes a mes por el accionante. Al resultado deberá deducírsele lo pagado por este concepto por la parte demandada, ver folio 138 del cuaderno de recaudo Nº 5, correspondiente a la planilla de liquidación. Así se decide.-

Respecto de los intereses sobre la prestación de antigüedad, se ordena su cálculo desde el inicio de la relación laboral, esto es, el 14/12/1998, hasta la fecha de terminación de la misma el 29/10/2011, conforme a la tasa fijada por el fideicomiso contratado, deduciendo lo pagado por este concepto conforme se evidencia de la prueba cursante a los folios 126 al 137 del cuaderno de recaudo Nº 5. Así se decide.-

Finalmente, conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

Se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.-

Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, el pago de los intereses moratorios sobre los mismos, serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece.-

La corrección monetaria sobre los conceptos distintos de la prestación de antigüedad, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, es decir, 07/11/2012 hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 21 de febrero de 2014, diarizada y publicada in extenso en sistema juris 2000, en fecha 25 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha 21 de febrero de 2014, diarizada y publicada in extenso en sistema juris 2000, en fecha 25 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano E.J.B. contra la sociedad mercantil Z.V., S.A. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014). Años: 204º y 155º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA,

Abg. RAYBETH PARRA

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. RAYBETH PARRA

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