Decisión nº 046-2010 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 18 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 1504-10

En fecha 5 de marzo de 2010, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en funciones de distribución, recibió la querella funcionarial ejercida conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar por el abogado A.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.572, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano L.E.C.G., titular de la cédula de identidad Nº 13.507.502, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, a través de la COMANDANCIA GENERAL DE LA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, en virtud del acto administrativo contenido en la Orden General Nº ORDG-COMAB-2605 de fecha 26 de agosto de 2009, mediante el cual se ordenó su pase a retiro de la situación de actividad, por aplicación de medida disciplinaria en su contra.

Previa distribución de la causa efectuada en fecha 9 de marzo de 2010, le correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y siendo recibida la misma el 10 de marzo de 2010, pasa este Órgano Jurisdiccional a dictar la decisión correspondiente, sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

Y DE LA ACCIÓN DE A.C.

La parte querellante fundamentó la querella interpuesta sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que mediante el acto administrativo contenido en la Orden General Nº ORDG-COMPAB-2605 de fecha 26 de agosto de 2009, el comandante General de la Armada Nacional Bolivariana de Venezuela, ordenó el pase a retiro de la situación de actividad (medida disciplinaria) en contra del querellante, quien ostentaba el rango de Sargento Primero de dicho componente.

Que el referido acto administrativo, afecta “(…) los derechos legítimos e intereses particulares del [querellante] (…), visto que la misma (sic) en su RESUELVE o PROVEE, declaró EL PASE A RETIRO DE LA SITUACIÓN DE ACTIVIDAD (MEDIDA DISCIPLINARIA), Ordenando el cese de sus funciones como militar activo (…) [siendo] consecuencia de un procedimiento en el que se obviaron elementos esenciales constitucionalmente consagrados y protegidos como lo son el debido proceso y el derecho a la defensa, lo cual le causó (…) indefensión e inseguridad jurídica (…)” (Destacado del original).

Que el “(…) suceso que originó dicho procedimiento, (…) [fue] una investigación llevada por ante la Dirección de Investigaciones de la Inspectoría General de la Comandancia General de la Armada, caso: Denuncia formulada ante el Comando Naval de Inteligencia por la M.D Doriannys M.M.O.. Por presunto sometimiento, amenaza y abuso sexual, así como irregularidades administrativas donde se encuentra presuntamente involucrado el M.T.P G.R.V.S., ocurridas en el Hotel Naval de Manzanillo, ubicado en Guaca, Estado Sucre (…)”.

Que en “(…) dicha investigación (…) [el querellante] fue citado en calidad de testigo, pues en virtud de estar subordinado M.T.P W.R.V.S., estaba en conocimiento de varias de las irregularidades que éste cometía, resultando que del interrogatorio que le fue efectuado (…) y de la sustracción ilícita de cierta información del computador personal [del querellante] (…) por parte del M.T.P W.R.V.S., que fue utilizada por éste para perjudicarlo como retaliación por las declaraciones realizadas en su contra, surgieron elementos que según las consideraciones de la Dirección de Investigaciones de la Inspectoría General de la Armada fueron suficientes para aperturar (sic) un expediente de investigación (…)”.

Que por tal motivo, el querellante fue “(…) transferido del Hotel Naval de Manzanillo, ubicado en Guaca, Estado Sucre, a las instalaciones del Club Naval Playa La Rosa, ubicada (sic) en el Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo (…)”.

Que de “(…) dicha investigación resultó que en fecha 01 de Junio del año 2009 fue remitido a la Dirección de la asociación civil sin fines de lucro ‘Fomento Para el Bienestar del Personal de La Marina de Guerra’ FONDOMAR, (…) Punto de cuenta número 0018 de fecha 14 de Abril del año 2009, proveniente de la Dirección de Investigaciones, con la decisión manuscrita del Comandante General de la Armada, cuya finalidad era realizar un C.D. [al querellante] (…) por haber infringido el artículo 117, aparte 45 del reglamento de Castigos Disciplinarios número 06 (…)”.

Que en “(…) cumplimiento de dicha decisión se le ordenó de manera sorpresiva (…) sin tener conocimiento previo de causa que presentase (sic) en la sede de la Dirección de la [referida] asociación civil sin fines de lucro (…) el día 18 de Junio del año 2009, lo cual le fue notificado mediante oficio número 097 del 12 de Junio del año 2009, a los fines de que éste asistiera al acto de informe oral, al cual (…) asistió sin la oportunidad de poder designar un abogado defensor (…) cuyo resultado fue la Orden General del componente Armada Nacional Bolivariana número ORDG-COMPAB-2605 del 26 de Agosto de 2009 (…) [que] se materializó por ante la Dirección de Moral y Disciplina de la Armada Bolivariana el 09 de Septiembre del año 2009 (…)” (Destacado del original).

Que el órgano administrativo incurrió en “(…) la omisión de una fase indispensable fundamental (sic) del procedimiento iniciado, suceso (…) que acarrea la violación de la garantía constitucional del debido proceso, contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”, pues “(…) se efectuó la tramitación y/o sustanciación del procedimiento obviando lo establecido en los artículos 19, 20, 21 y 22 del Reglamento de los Consejos Disciplinarios, vigente para la fecha, emanado (…) mediante Resolución número 009922, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 39.170 del cuatro (4) de Mayo del año 2009 (…), impidiendo que [su] representado fuese impuesto de manera oportuna de los hechos que se le estaban imputando, y de poder designar un abogado defensor a los efectos de poder acceder al expediente para su examen, realizar su defensa y solicitar la promoción de las pruebas pertinentes que pudo haber utilizado para el esclarecimiento de los hechos (…) [causándole] un grave estado de indefensión (…)”.

Que el acto administrativo impugnado se encuentra afectado del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento, previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, además de incurrir en “(…) la omisión o distorsión de trámites esenciales para la formación del acto administrativo, y que al mismo tiempo implican la disminución efectiva, real y trascendente de las garantías de los particulares (…)”, actuación ésta que implica abuso de poder, falso supuesto y, desviación de poder.

Que “[a] pesar de que ya han (sic) transcurrido en su totalidad, el lapso de caducidad de la acción (…) que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que fue notificado el día nueve (09) de septiembre del año 2009 (2009) (…) la naturaleza de la acción incoada, es decir, el a.c., permite el ejercicio del presente recurso (…)”.

Respecto a la acción de amparo constitucional de carácter cautelar, solicitó “(…) la suspensión provisional del acto impugnado y la reincorporación en situación de actividad del [querellante] (…) en la Armada Bolivariana de Venezuela, bajo las mismas condiciones en que se encontraba cuando fue pasado a situación de retiro (…)”, a los fines de garantizar su derecho a la tutela judicial efectiva, aludiendo que del expediente administrativo “(…) se puede apreciar (…) los vicios puntuales que se denuncian, al no existir los oficios contentivos de las órdenes para que fuesen realizadas las actuaciones procesales contenidas en los artículos 19 y 20 del referido Reglamento de los Consejos Disciplinarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y mucho menos existe constancia alguna de que éstas se hayan practicado, infringiendo de esta manera las disposiciones de orden constitucional denunciadas en la presente demanda (…) como son la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional (sic)” (Destacado del original).

Fundamentó la querella ejercida en los artículos 26, 49 y 51 del Texto Constitucional, referentes, en su orden, a los derechos y garantías a la tutela judicial efectiva, debido proceso y petición, en concordancia con los artículos 5, 18 y 22 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales y 92 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente, solicitó como pretensión principal que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado y, en consecuencia, se reincorpore al querellante de manera permanente, en situación de actividad, en el componente Armada Bolivariana de Venezuela, con el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, desde su pase a situación de retiro hasta su reincorporación.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella funcionarial ejercida conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar por el abogado A.S., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano L.E.C.G., contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, a través de la Comandancia General de la Armada Nacional Bolivariana, en virtud del acto administrativo contenido en la Orden General Nº ORDG-COMAB-2605 de fecha 26 de agosto de 2009, mediante el cual se ordenó su pase a retiro de la situación de actividad, por aplicación de medida disciplinaria en su contra.

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido, estima necesario traer a colación el criterio fijado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 1871 de fecha 26 de julio de 2006, caso: E.E.G.A. vs. Comandancia General de la Guardia Nacional del Ministerio de la Defensa, en la que señaló lo siguiente:

   (…) [La] vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 1º, Parágrafo Único, excluye expresamente a los funcionarios y funcionarias al servicio del Poder Legislativo Nacional, a los que se refiere la Ley del Servicio Exterior, a los del Poder Judicial, del Poder Ciudadano, del Poder Electoral, a los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública, al servicio de la Procuraduría General de la República, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a los miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las Universidades Nacionales; no así a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, lo cual no ocurría en la derogada Ley de Carrera Administrativa, que en el ordinal 4º del artículo 5, establecía que quedaban exceptuados de la aplicación de dicha Ley, ‘Los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales en su condición de tales…’.

   Lo expuesto resulta relevante para esta Sala, por cuanto al no existir en la Ley del Estatuto de la Función Pública una exclusión expresa de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, debe en principio interpretarse que están incluidos en dicho régimen y por consiguiente resulta aplicable a ellos la reiterada jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual, en los casos de querellas funcionariales, correspondía conocer al Tribunal de la Carrera Administrativa, hoy Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo regionales

   (…omissis…)

   No obstante debe precisarse que ante el vacío legislativo referido al retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público de los miembros de la Fuerza Armada Nacional y mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es necesario delimitar en forma transitoria las competencias que deben ser asumidas por los órganos jurisdiccionales relacionados con dichos funcionarios, de acuerdo con el grado o jerarquía militar que ostenten, en todos los componentes militares e independientemente del órgano del cual emane el acto administrativo impugnado.

   Con relación a lo antes expuesto considera la Sala, que esta instancia sólo debe conocer y decidir las acciones o recursos interpuestos en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional.

   Los Juzgados Contencioso Administrativos regionales deben conocer y decidir en primera instancia las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, y las Cortes de lo Contencioso Administrativo como tribunales de segunda instancia (…)

   (Destacado de este Tribunal Superior).

   Del criterio jurisprudencial parcialmente citado, se aprecia claramente que la referida Sala del M.T. de la República, en uso de las competencias delegadas por la Sala Plena del mismo órgano Jurisdiccional, a tenor de lo previsto en el literal b) de la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procedió a delimitar las competencias de los tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa en lo relativo a los recursos de nulidad o acciones que interpongan los miembros de la Fuerza Armada Nacional, con motivo del retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público, estableciendo dicha competencia en función del grado o jerarquía militar que ostenten los accionantes, correspondiendo a los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos Regionales, en primer grado de jurisdicción, el conocimiento de los mismos cuando se trate del personal con grado de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial.

   Ello así, visto que en el presente caso se desprende del análisis de las actas procesales que la pretensión principal del ciudadano L.E.C.G., en su condición de Sargento Primero de la Armada Nacional Bolivariana, sustentada en las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se circunscribe a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en la Orden General Nº ORDG-COMPAB-2605 de fecha 26 de agosto de 2009, mediante el cual se ordenó su pase a retiro en virtud de medida disciplinaria, con la consecuente reincorporación al cargo que ostentaba en la citada Fuerza y el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, lo que la constituye en una pretensión de naturaleza funcionarial; visto que el acto administrativo impugnado fue dictado en esta ciudad Capital y, visto, asimismo, que el grado militar que ostentaba dicho ciudadano, para el momento de su retiro como medida disciplinaria, lo hacen formar parte del personal de tropa profesional del referido componente militar, tal como se desprende del folio 17 del expediente, en consecuencia, en atención al citado criterio jurisprudencial en concordancia con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del estatuto de la Función Pública, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primera instancia, de la presente causa.

   Asimismo, dado que la mencionada querella se ejerció conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar, debe señalarse además, que en sentencia de fecha 20 de enero de 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: E.M.M.) dejó sentado expresamente que el juez competente para conocer y decidir la causa principal, será el competente para conocer de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar.

   En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital reconoce su competencia para conocer de la presente causa, en primer grado de jurisdicción y, así se declara.

2. Efectuado el anterior pronunciamiento, este Órgano Jurisdiccional en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad de la querella funcionarial interpuesta, sin entrar a analizar la caducidad de la acción de conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales pero, atendiendo al resto de las causales de inadmisibilidad de la demanda, acción o recurso, establecidas en los artículos 19, aparte 5 y 21, aparte 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.942 de fecha 20 de mayo de 2004, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En tal sentido, de la revisión preliminar de las actas que conforman el expediente, aprecia este Órgano Jurisdiccional que el conocimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto no compete a otro Tribunal, que en ella se indicaron los fundamentos de hecho y de derecho en que se encuentra fundada la acción, sin incurrir en acumulación de acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; que se acompañaron al mismo los documentos fundamentales para el análisis de la acción, inclusive un ejemplar del acto impugnado; que el querellante ostenta suficiente interés o cualidad para la interposición del presente recurso y se encuentra debidamente representado; que no hay cosa juzgada y; no existe prohibición legal alguna para su admisión; en consecuencia, la querella funcionarial interpuesta cumple con los presupuestos procesales establecidos en las normas antes mencionadas y por tanto, debe ser admitida, preliminarmente, dejando a salvo el respectivo análisis de la caducidad de la acción, el cual se realizará en la oportunidad correspondiente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. Así se declara.

3. Admitida la mencionada querella, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre la procedencia o no de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar interpuesta y, al efecto, resulta necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V., en la que señaló lo siguiente:

   (…) [Invariablemente] ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.

   Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.

   (…omissis…)

   Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el a.c. respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

   (…omissis…)

   Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

   En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)

   (Negrillas del original, subrayado de este Tribunal Superior).

   Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se colige el carácter instrumental que debe atribuírsele a la acción de amparo constitucional de carácter cautelar respecto de la pretensión principal, por lo que debe asumirse ésta en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose de ella en que el amparo persigue sólo el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que pudiesen resultar lesionados por la actividad administrativa, aludiendo exclusivamente a violaciones de este tipo, correspondiendo constatar, a los efectos de su procedencia, el cumplimiento concurrente de los requisitos propios de toda medida cautelar, esto es, el fummus boni iuris o presunción grave o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y, el periculum in mora o riesgo manifiesto que durante el proceso ocurran perjuicios que la sentencia definitiva no pueda reparar e inclusive que éstos sean de difícil reparación.

   Atendiendo al referido criterio jurisprudencial, en el caso bajo análisis este Juzgador debe verificar si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia de los mencionados requisitos de procedencia; en primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues “(…) la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación” (Vid. sentencia Nº 00402 supra citada, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001).

   Al efecto, se observa del escrito recursivo, que el presunto agraviado, a los fines de fundamentar la acción de amparo constitucional de carácter cautelar ejercida, señaló que de “(…) los documentos consignados (…) que componen el expediente administrativo se puede apreciar en su contenido (…) los vicios puntuales que se denuncian, al no existir los oficios contentivos de las órdenes para que fuesen realizadas las actuaciones procesales contenidas en los artículos 19 y 20 del referido Reglamento de los Consejos Disciplinarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y mucho menos existe constancia alguna de que éstas se hayan practicado, infringiendo de esta manera las disposiciones de orden constitucional denunciadas en la presente demanda (…) como son la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución Nacional (sic)”.

   De lo anterior se colige claramente, que los alegatos que sustentan la acción de amparo constitucional de carácter cautelar se identifican con los del recurso principal, por lo que a juicio de este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, sólo cabe en esta fase del procedimiento efectuar un análisis preliminar de la situación planteada, a los fines de garantizar al accionante una verdadera y efectiva tutela de sus derechos, máxime dada la naturaleza de los que presuntamente se encuentran vulnerados; sin que ello implique anticipar la sentencia de mérito de la presente causa, lo cual, por demás, se encuentra vedado al Juez actuando en sede cautelar quien, al momento de tomar su decisión, debe velar porque la misma se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero daño o amenaza de daño de los derechos constitucionales del accionante.

   Al respecto, observa esta Juzgadora que el querellante adujo el quebrantamiento de sus derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa como parte de la garantía al debido proceso, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, fundamentando tal denuncia en la falta de realización de las acciones a que se refieren los artículos 19 y 20 del Reglamento de los Consejos Disciplinarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

   De esta forma, se observa que la verificación de las presuntas violaciones alegadas por la accionante, pasa necesariamente por determinar si, efectivamente, se incurrió en el quebrantamiento de las disposiciones que regulan el procedimiento disciplinario producto del cual se emitió el acto administrativo impugnado, contenidas, a su decir, en el Reglamento de los Consejos Disciplinarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, lo cual, por tratarse la acción de amparo constitucional de carácter cautelar de una medida preventiva que persigue exclusivamente el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que pudiesen resultar lesionados por la actividad administrativa, en esta fase del procedimiento no le está dado al Juzgador o Juzgadora, quien se encuentra imposibilitado de descender al análisis de normas de rango legal o sub-legal como las invocadas por el accionante en el presente caso, contenidas en los artículos 19 y 20 del Reglamento de los Consejos Disciplinarios de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, necesarias para verificar la aplicación del procedimiento y los lapsos y términos previstos en el mismo, a los fines de confirmar si existe una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos alegados como conculcados por el actor.

   En tal sentido, tal como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada el 31 de mayo de 2000, caso: Inversiones Kingtaurus, C.A., al momento de decidir sobre la tutela cautelar solicitada, debe ser suficiente para el Juez la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía cuya violación se alega pues, “(…) lo realmente determinante para resolver acerca de la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional y no legal, ya que si así fuere el amparo perdería todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario de control de la legalidad (…)”. De esta forma, “(…) [lo] que se plantea en definitiva es que la tuición del amparo esté reservada para restablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías (…)”.

   Ello así, al no estarle permitido a esta Sentenciadora, en esta etapa del proceso, emitir juicio sobre el cumplimiento o no de la aplicación del procedimiento y los lapsos y términos previstos en el aludido Reglamento, dado que ello implicaría satisfacer anticipadamente la pretensión final solicitada, y visto que del análisis preliminar de las actas que conforman el expediente se logra apreciar la existencia de algunas actuaciones relativas al respectivo procedimiento disciplinario seguido en contra del querellante –que no se encuentran completas, tal como puede apreciarse del contenido de la comunicación que riela al folio 16 del expediente-, de las que se desprende la intervención del accionante en el mismo, aunado a que de sus propios dichos, contenidos en el escrito recursivo, éste reconoció haber sido notificado el 12 de junio de 2009, para acudir al acto de Informes Orales ante el C.D., al que asistió el 18 de junio de 2009, siendo posteriormente notificado de la decisión resultante de dicho acto en fecha 9 de septiembre de 2009; en consecuencia, considera esta Juzgadora que no se evidencia de autos manifestación alguna que pudiera constituir violación flagrante de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la defensa como parte de la garantía al debido proceso previstos, en su orden, en los artículos 26 y 49 del Texto Constitucional, susceptible de ser amparada a través del mecanismo expedito de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar, no configurándose, por tanto, la existencia del fumus boni iuris constitucional en lo que respecta a la violación de los derechos bajo análisis. Así se declara.

   Ahora bien, pese a la desestimación efectuada de los alegatos formulados por el presunto agraviado, este Juzgador actuando en sede constitucional, haciendo uso de su poder inquisitivo, una vez efectuado el análisis preliminar de las actas procesales que conforman el expediente, no observó la existencia de alguna presunción grave de haberse conculcado algún derecho constitucional al solicitante de la tutela cautelar y, en consecuencia, ante la ausencia de indicios que lleven a este Tribunal Superior a verificar la infracción flagrante de algún derecho constitucional en perjuicio del accionante, considera que no se configura el fumus boni iuris en el presente caso; así como tampoco la existencia de un riesgo inminente de causarse perjuicio irreparable a la parte solicitante del mandamiento de amparo constitucional -periculum in mora-, toda vez que, tal como se señaló anteriormente, éste se verifica por la sola configuración del requisito anterior.

   En virtud de lo expuesto, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara improcedente la acción de amparo constitucional de carácter cautelar interpuesta. Así se declara.

4. Sentado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional entrar a analizar la causal de inadmisibilidad dejada de examinar supra en el presente fallo, en v.d.P.Ú. del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, esto es, la caducidad de la acción interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y, en tal sentido, observa lo siguiente:

   Se desprende del escrito recursivo que el acto administrativo impugnado se corresponde con la Orden General Nº ORDG-COMAB-2605 de fecha 26 de agosto de 2009, mediante el cual se ordenó el pase a retiro del querellante, de la situación de actividad, por aplicación de medida disciplinaria en su contra.

   Asimismo, del referido escrito se evidencia la afirmación del querellante de que dicho acto administrativo le fue notificado el 9 de septiembre de 2009, al señalar expresamente que “[a] pesar de que ya han (sic) transcurrido en su totalidad, el lapso de caducidad de la acción (…) que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que fue notificado el día nueve (09) de septiembre del año 2009 (2009) (…) la naturaleza de la acción incoada, es decir, el a.c., permite el ejercicio del presente recurso (…)” (Destacado de este Tribunal Superior).

   En tal sentido, antes de efectuar el cómputo relativo al lapso útil para el ejercicio de la presente acción, esta Juzgadora conviene aclarar que, si bien como lo afirmó el querellante, el ejercicio conjunto de la acción de amparo constitucional de carácter cautelar impide entrar a analizar la caducidad de la acción principal de conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales; tal impedimento se mantiene sólo en caso de que resulte procedente la referida acción de amparo constitucional de carácter cautelar, cesando el mismo cuando, como ocurrió en el presente caso, dicha pretensión resulte improcedente.

   Ello así, visto que a decir del querellante la notificación del acto administrativo impugnado se efectuó el 9 de septiembre de 2009, momento a partir del cual debe comenzar a computarse el lapso de caducidad de tres (3) meses al que se encuentra sujeta la querella interpuesta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, visto que la querella funcionarial bajo análisis fue interpuesta ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribución, en fecha 5 de marzo de 2010, tal como se evidencia del sello húmedo que consta en la parte in fine del folio 5 del expediente, en consecuencia, de una simple operación aritmética resulta claro que entre una fecha y otra transcurrieron cinco (5) meses y veinticuatro (24) días, que exceden del tiempo útil previsto legalmente para ello, encontrándose, por tanto, la querella interpuesta incursa en la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad de la acción, prevista en el artículo 19, aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 94 de la Ley del estatuto de la Función Pública. Así se decide.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1. - SU COMPETENCIA para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar por el abogado A.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.572, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano L.E.C.G., titular de la cédula de identidad Nº 13.507.502, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, a través de la COMANDANCIA GENERAL DE LA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, en virtud del acto administrativo contenido en la Orden General Nº ORDG-COMAB-2605 de fecha 26 de agosto de 2009, mediante el cual se ordenó su pase a retiro de la situación de actividad, por aplicación de medida disciplinaria en su contra;

   2. - IMPROCEDENTE la acción de amparo constitucional de carácter cautelar interpuesta;

   3. - INADMISIBLE la referida querella funcionarial ejercida conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar.

   Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

   los dieciocho (18) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

   LA JUEZA TEMPORAL,

   MARVELYS SEVILLA SILVA

   LA SECRETARIA,

   C.V.

   En fecha _____________________________________________, siendo la(s) ______________________ ( ), se publicó y registro la anterior sentencia bajo el Nº _____________.

   LA SECRETARIA,

   C.V.

   Exp. Nº 1504-10