Decisión nº WP01-R-2014-000321 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 18 de Junio de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 18 de Junio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: WP01-P-2014-003058

RECURSO: WP01-R-2014-000321

Corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.D.G., en su carácter de Defensor Público Undécimo Penal Ordinario en Fase de Proceso de esta Circunscripción Judicial del imputado E.A.C.B., titular de la cédula de identidad Nº V-20.192.981, en razón de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05 de Mayo de 2014, mediante la cual le DECRETA al mencionado imputado la Medida Privativa Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÙBLICO, AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 357 en su tercer aparte y 218 ambos del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. En tal sentido se observa.

DEL RECURSO DE APELACION

En el escrito recursivo el Defensor Público Undécimo Penal Ordinario en Fase de Proceso de esta Circunscripción Judicial, alego entre otras cosas que:

…Ciudadanos Magistrados, considera esta Defensa Pública que en el presente caso no se encuentran dados los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la privación judicial preventiva de la libertad de mi representado por las siguientes razones: En primer lugar, se puede constatar en el acta policial suscrita por los funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas, que para el momento de la aprehensión de mi representado, no se encontraban testigos que pudieran corroborar la presunta incautación del facsímil y el teléfono celular que se mencionan en el acta policial, siendo que ha sido reiterado el criterio de nuestro M.T., cuando en sentencia de la Sala de Casación Penal Na 345 fecha 28-09-04 con ponencia de la Magistrada Dra. B.R.M.d.L., dejo asentado que "el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, solo constituye un indicio de culpabilidad". En segundo lugar, se desprende de las actas de entrevista tomadas a las supuestas víctimas, que ninguno aporta las características físicas de las personas que presuntamente se apoderaron de sus pertenencias y tampoco existe evidencia que acreditara la propiedad de los objetos que presuntamente fueron incautados al hoy imputado. Ciudadano magistrados, es importante destacar que para el momento procesal donde nos encontramos y con las pocas evidencias que rielan en el expediente de la causa, resulta cuesta arriba presumir que mis representados puedan tener responsabilidad alguna en la comisión de los delitos por lo cuales fueron presentados ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, por lo que les solicito se revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad, ya que no existen suficientes elementos de convicción para imponerle a mis patrocinados tan gravosa medida de coerción personal…Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones, SEA ADMITIDO EL PRESENTE RECURSO DE APELACION POR SER PROCEDENTE Y SEA DECLARADO CON LUGAR, REVOCANDO la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta a mi patrocinado E.A.C.B. y en su lugar decrete LA L.S.R. anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Estadal y Municipal de este Circuito Judicial en fecha 05 de Mayo de 2014, por no encontrarse llenos los extremos del articulo 236 de nuestro Código Adjetivo Penal…

(Cursante a los folios 02 al 06 de la incidencia)

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 05 de Mayo de 2014, donde dictaminó entre otras cosas lo siguiente:

…PRIMERO: Decreta la aprehensión de los ciudadanos: ROYNER Y.Z.G., titular de la cédula de identidad N° 22.282.295 (sic), W.O.S.L., titular de la cédula de identidad N° 25.813.173 y E.A.C.B., titular de la cédula de identidad N° 20.18 (sic)2.981, de manera flagrante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 numeral 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 234 y 373 de la N.A.P.. SEGUNDO: Se acuerda la solicitud de la Representante Fiscal, en cuanto al procedimiento a seguir, acordando en consecuencia que la presente causa sea ventilada por la vía del procedimiento ORDINARIO, de conformidad con el artículo (sic) 234 y 372 del Código Orgánico procesal Penal. TERCERO: Se acoge la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, en relación a los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÙBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 en su tercer aparte del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, y se le suma al ciudadano COLMENARES BARRIOS E.A., el delito de USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.- CUARTO: Decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos: ROYNER Y.Z.G., titular de la cédula de identidad N° 22.282.295 (sic), W.O.S.L., titular de la cédula de identidad N° 25.813.173 y E.A.C.B., titular de la cédula de identidad N° 20.18 (sic)2.981, plenamente identificados en las actas procesales, por considerar quien aquí decide que se encuentran llenos los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 Eiusdem, es decir, un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya pena no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para considerar a los imputados como responsables en los delitos imputados por la representante fiscal y la presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de las actas de investigación presentadas por el Ministerio Fiscal, declarando sin lugar la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de libertad interpuesta por la defensa privada. QUINTO: Se declara con lugar la solicitud de copias requeridas por las partes. SEXTO: Se designa como centro de reclusión el Internado Judicial de Tocorón, estado Aragua...

(Cursante a los folios 19 al 25 de la incidencia)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación aquí interpuesto, queda expresamente evidenciado que la argumentación de la defensa para atacar el fallo aquí impugnado, se sustenta en el hecho de considerar que no consta en autos suficientes elementos de convicción que puedan demostrar la participación de su representado en los hechos punibles imputados, ya que no existen testigos del momento de la aprehensión del mismo que puedan corroborar lo plasmado en el acta policial levantada al efecto, en consecuencia difiere de la decisión tomada por el Juzgado A quo y solicita se decrete la L.S.R. del ciudadana E.A.C.B., por considerar que no se encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Adjetivo Penal.

Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación la en la decisión Nº 1998 de fecha 22/11/2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que entre otras cosas se asentó:

…Los tribunales, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano la medida de privación judicial preventiva privativa de libertad, debe llevara cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así, en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines…

Igualmente, en sentencia Nº 2049 del 05/11/2007 de la referida Sala, estableció:

…En efecto, es deber del Juez Penal emitir un pronunciamiento debidamente fundado, toda vez que, se insiste, la motivación de una sentencia se trata de una exigencia constitucional contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 de la CartaMagna. Se trata de una exigencia que permite a las partes dentro de un proceso penal de conocer los fundamentos, de hecho y de derecho, en que se basa toda conclusión judicial. Por lo tanto, esta Sala observa que esa motivación no puede ser obviada en ningún caso, máxime en aquellos supuestos en que se limita la libertad personal de una persona, como sucede cuando se acuerda algunas de las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Subrayado de esta Sala).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 655 del 22/06/ 2010, asentó:

… esta Sala precisa que la señalada Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta conforme a derecho, una vez analizados los elementos de convicción en los que se fundamentó el juzgado de la causa para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los mismos demuestran la existencia de los delitos de asociación para delinquir y concusión, como lo calificó la sentencia recurrida y los estimó suficientes para presumir la participación de los imputados en la ejecución de los hechos punibles investigados; en razón de lo cual, con base en su potestad de juzgamiento, consideró una vez revisada y analizada la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, que la misma estaba motivada y cumplía con las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad…

(Subrayado de la Corte).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 347 del 10/08/2011, estableció:

…la obligación que tienen los administradores de justicia, de evaluar detalladamente cada una de estas circunstancias, excepcionales al derecho constitucional de la libertad personal (artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que hagan procedente la aprehensión preventiva y posteriormente la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo aplicada de acuerdo al principio de proporcionalidad (según sea el caso), y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal…Por consiguiente, estos pronunciamientos requieren rigurosamente (como toda sentencia que por imperativo constitucional y legal, debe ser debidamente motivada), de un fundamento que le permita conocer a las partes, de los elementos de hecho y de derecho por las cuales se adopta esa determinación (restricción de la libertad personal), sin omisiones de ninguna naturaleza, como la máxima expresión de un razonamiento lógico y preciso, de carácter material y conceptual…La Sala señala, que la motivación de una sentencia es indicativa, de que la misma es producto de una aplicación de razonabilidad y lógica jurídica e inferida de normas constitucionales y legales adecuadas al caso objeto de la resolución (fundamentos de hechos y de derecho), más aún cuando lo que se esta evaluando, es el derecho a la libertad personal, que es considerado después del derecho a la vida, el derecho más preciado por el hombre…

(Subrayado de la Corte).

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD, deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 236 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento, de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción, es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

En este sentido tenemos, que los hechos ilícitos imputados al ciudadano E.A.C.B. fueron precalificados por el Ministerio Público y acogidos por el Juzgado A quo como ASALTO A TRANSPORTE PÙBLICO, AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 357 en su tercer aparte y 218 ambos del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, siendo el más grave el primero de los mencionados que contempla una pena de DIEZ (10) A DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISIÓN, ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 04/05/2014.

Ahora bien, en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tales medidas se encuentran adecuadas al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1. -ACTA POLICIAL de fecha 04/05/2014, levantada por el oficial COELLO JORGE, funcionario adscrito en comisión de Servicio en la Casa Ministerial de la Gobernación del Estado Vargas, en la cual deja constancia de la siguiente diligencia policial:

   ...Que siendo aproximadamente las 08:35 horas de la noche, del día de hoy 04-05-14, momentos en los cuales nos encontrábamos en la casa ministerial de la gobernación, ubicada en el sector de playa grande (sic), avenida el hotel, parroquia (sic) y un transeúnte del lugar, nos manifestó que por los alrededores de la casa se encontraban Varios (sic) ciudadanos corriendo por las adyacencias y al parecer tenía un arma de fuego en sus manos, por lo que procedimos a implementar un dispositivo de seguridad y resguardo de casa, en el dispositivo implementado logramos observar a tres (03) ciudadano de forma oculta detrás de un container de basura, con las siguientes características: PRIMERO: tez morena, estatura media, contextura gruesa, la (sic) cual vestía para el momento, una camisa de color negro con un bermuda de color azul, quedando identificado según sus datos filiatorios como: 1.- COLMENARES BARRIO E.A., V.- 20.192.981, DE 21 AÑOS DE EDAD), (sic) SEGUNDO: tez blanco, estatura media, contextura delgada, la (sic) cual vestía para el momento una franelilla de color blanca, bermuda blanca con cuadros azul, quedando identificado según sus datos aportados por el mismo como: ZABALA G.R.Y., INDOCUMENTADO DE 20 ANOS DE EDAD, TERCERO: tez morena, estatura medía, contextura delgada, la (sic) cual vestía para el momento, un suéter (sic) negro con gris, bermuda gris, quedando identificado según su datos filiatorios como: l.-S.L.W.O., DE 18 ANOS DE EDAD, V.-25.813.173 por tal sentido se les indicó, a los ciudadanos retenidos preventivamente, seguidamente les informe que serían objeto de una inspección corporal…en tal sentido designando al OFICIAL DE POLICIA (PEV) VELASQUEZ LUIS, se apersona una unidad colectiva con las siguientes características: UN (01) MINIBUS, DODGE, COLOR AZUL, PLACA AB6494, de la línea unión de conductores playa grande playa verde, puerto viejo (sic), conducido por el ciudadano (avance): SANDREA YORDAN, DE 27 ANOS DE EDAD…quien manifestó que los ciudadanos mencionado (sic) que tenían retenidos había (sic) robado la unidad colectiva que condujo apuntándome uno de ellos con un objeto similar a una pistola, y me (sic) quitaron una plata en efectivo lo del diario del autobús, luego los sujetos se bajaron más adelante y arrancaron a correr por unas de las veredas, y me (sic) en compañía de dos (02) ciudadanos quienes se identificaron como: RUIZ MARYELIZ, DE 24 AÑOS DE EDAD, y O.J., DE 23 AÑOS DE EDAD…quienes manifestaron de igual manera que los mismos los habían despojado de sus teléfonos celulares, por lo que el referido oficial procede a realizar la inspección corporal a fin de descartar que tuviese algún objeto adherido a su cuerpo, una vez culminada la inspección en presencia de las victimas…incautar en la pretina del bermuda del PRIMER CIUDADANO: Un facsímil elaborado en metal de color negro con similitud a un arma de fuego, con empuñadura elaborada en material sintético de color negro, y en el bolsillo del lado derecho del bermuda: un (01) teléfono de color rojo con negro, marca Nokia, serial del IMEI:35433300/977445/3, con su respectiva batería de la misma marca, y un chip de la telefonía digitel, al segundo ciudadano se le logró incautar el (sic) bolsillo trasero del bermuda lo siguiente: un (01) teléfono celular de color morado con negro, BlackBerry, serial del IMEI: 358473033822922, con su respectiva batería de la misma marca, y un chip de la telefonía digitel, y un (01) teléfono negro con plateado BlackBerry, serial del IMEI: 356840042024637, con su respectiva batería de la misma marca, y un chip de la telefonía movistar, y al tercer ciudadano: se le logró incautar el (sic) bolsillo derecho delantero del bermuda lo siguiente: un (01) teléfono celular negro con plateado, marca: DELL, serial del IMEI: 012287000519214, con su respectiva batería de la misma marca, y con su chip de la telefonía digitel, el (sic) cual fueron reconocido (sic) por las victimas como parte de las cosas que le fueron robadas; acto seguido. En vista de las evidencias incautadas, se hace presumir que los ciudadanos aprehendidos preventivamente, son autores o participes en la comisión de un hecho punible, se procedió a la lectura de los derechos constitucionales…Posteriormente procedí a comunicarme con la sala situacional de la policía del estado Vargas, con la finalidad de que nos sirviera de enlace con el sistema de información Policial (S.I.l.P.O.L.) para la verificación de los datos de dos (02) de los: ciudadanos aprehendidos, comunicándome con el operador de guardia OFICIAL AGREGADO…RAVELO MARCOS, quien a pocos minutos indicando indicando (sic) que los ciudadanos aprehendidos no poseían ningún tipo de solicitud o requerimiento, ya que el tercero se encontraba indocumentado no pudo ser verificado: seguidamente procedí a informar a la sala situacional y solicitar el apoyo correspondiente para el traslado de los ciudadanos aprehendidos, y las víctimas del robo, hasta la dirección de División de Promoción y Estrategias Preventivas ubicada en macuto, a escaso (sic) minutos se apersonó el OFICIAL JEFE (4-039) M.A. A BORDO DE LA UNIDAD 079, supervisor por la coordinación oeste, con el fin de prestar apoyo respectivo, posteriormente…

   (Cursante al folio 11 y 12 de la incidencia)

2. -ACTA DE ENTREVISTA de fecha 04/05/2014, rendida por el ciudadano SANDREA F.Y.A. ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del estado Vargas, en la cual expuso lo siguiente:

   “…Hoy 04-05-14, como a las 07:15 horas de la noche, cumpliendo funciones de chofer de unidad de transporte en la ruta de playa grande (sic), cuando iba por la calle 3 de dicho sector, y escuchó que me piden parada cuando me estoy orillando para parame (sic), escucho que una voz masculina comenzó a decir que esto era un atraco y le pedían a los pasajeros las pertenencias, otro me estaba apuntando por la costilla con una arma de fuego larga, y me decía que no le viera la cara y otro decía que me dispararan, mientras los otros dos estaban recogiendo las cosas de los pasajeros, y me quitaron el efectivo de lo que había hecho en el día aproximadamente como 2000 bsf, se bajaron allí mismo y me dijeron dale chofer antes que te de un plomazo, yo arranque y solo logré ver por el retrovisor que uno de ellos tenía un sweater de color gris, seguí y algunos pasajeros se bajaron del susto, yo di la vuelta y fui hasta el módulo de Polivargas (sic) que queda allí y les informe de lo sucedido, baje hasta la parada para avisarle al fiscal de la línea de transporte Unión de Conductores Playa Grande- Playa Verde- Puerto Viejo, para avisarle cuando subí de nuevo me encontré a los policías quienes me dijeron que ya habían agarrado a unos chamos que al parecer eran los que habían robado, fui hasta la comisaría y los reconocí como los que habían robado. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO ENTREVISTADOR PROCEDE A INTERROGAR AL CIUDADANO DE LA SIGUIENTE MANERA: - PREGUNTA N° 01: - Diga Usted, - ¿Lugar, hora y fecha del hecho que acaba de narrar? – CONTESTO: - “Hoy 04-05-14, como a las 07:15 horas de la noche, en la calle 3 de playa grande (sic), Parroquia Urimare, Estado Vargas” – PREGUNTA N° 02:- Diga Usted, -¿Las características del ciudadano que nombra en su relato? CONTESTO: - Solo vi uno que tenía un sweater gris."— PREGUNTA N° 03 -Diga Usted ¿Si logró avistar con qué tipo de arma lo amenazó el sujeto?- CONTESTO: — “Si era una arma fuego larga como una pistola grande"- PREGUNTA N° 05 – Diga Usted. ¿Qué le sustrajo el ciudadano que menciona en su relato? CONTESTO: “Me quito dinero en efectivo aproximadamente 2000 bsf" – PREGUNTA N° 07: ¿Diga usted, que ruta de transporte cubría para el momento? CONTESTO: Playa grande, playa verde y puerto viejo (sic)” PREGUNTA N° 08: Desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: “No. Es todo…” Cursante al folio 19 y 20 de la incidencia.

3. -ACTA DE ENTREVISTA de fecha 04/05/2014, rendida por la ciudadana R.M.M.C. ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del estado Vargas, en la cual expuso lo siguiente:

   …Hoy 04-05-14, como a las 07:15 horas de la noche, iba montada en un autobús de la línea de playa grande (sic), y cuando íbamos más delante (sic) de la panadería La Almendina, yo iba hablando por teléfono, y un chamo que iba al lado me dice…teléfono, yo se lo di, y otro que estaba adelante estaba apuntando al chofer con una pistola y le decía que le diera los reales y que le diera rápido por que (sic) si no lo plomeaba, y otro recogía las cosa (sic) a los pasajeros porque robaron a todos los que íbamos allí, luego se bajaron más adelante, y yo le dije al chofer párate que se llevaron mi teléfono, me baje a caminar por todo eso pero no los vi, me llegue hasta la policía y les dije lo que había pasado, ellos me tomaron los datos y al rato nos avisaron que ya los habían encontrado en un bote de basura, cuando vi que los traían los reconocí como los que habían robado. SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO ENTREVISTADOR PROCEDE A INTERROGAR AL CIUDADANO (sic) DE LA SIUIENTE MANERA: - PREGUNTA N° 01: - (sic) Diga Usted. – (sic) ¿Lugar, hora y fecha del hecho que acaba de narrar? – CONTESTO: — "Hoy 04-05-14, como a las 07:15 horas de la noche, en playa grande (sic), Parroquia Urimare, Estado Vargas

   - PREGUNTA N 02: - Diga usted las características de los ciudadanos que nombra en su relato? – CONTESTO - “Uno es moreno como chinito era el que tenía el arma, el que me quito el teléfono es de tez blanca” -PREGUNTA N° 03 -Diga usted -¿Si logró avistar con qué tipo de arma que (sic) tenía el que apunto al chofer?- CONTESTO: — “Si, era una pistola grande”- PREGUNTA N°5 - Diga usted -¿Qué le sustrajo el ciudadano que menciona en su relato? CONTESTO: “Un teléfono marca BlackBerry modelo curve color morado de la telefonía Digitel” – PREGUNTA N° 07 ¿Desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: “No…” Cursante al folio 21 de la incidencia.

4. -ACTA DE ENTREVISTA de fecha 04/05/2014, rendida por el ciudadano O.L.J.R. ante la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del estado Vargas, en la cual expuso lo siguiente:

   “…Hoy 04-05-14 como a las 07:30 horas de la noche, iba montado en un autobús de la línea playa grande (sic), y cuando íbamos cerca del colegio de ciencias del mar (sic), un sujeto se me coloca a la (sic) lado y me dice dame el teléfono, y me apunto con una pistola pero me decía que agachara la cabeza por eso no lo veía bien otro estaba robando a las demás personas, más adelante cuando se iban a baja, uno le decía al chofer que le iba a dar un tiro, yo me baje más adelante, y me fui para mi casa que es por ahí (SIC) mismo, al ratico me fueron a avisar unos compañeros que los policías tenían a unos sujetos que al parecer eran los que nos habían robado, baje hasta la comisaría efectivamente los tenían allí, me dijeron que tenía que venir a declarar. SEGUIDAMENTE EL FUNCIQNRIO ENTREVISTADOR PROCEDE A INTERROGAR AL CIUDADANO DE LA SIGUIENTE MANERA: - PREGUNTA N° 01:-Diga usted-¿Lugar hora y fecha del hecho que acaba de narrar?- CONTESTO: “Hoy 04-05-14, como a las 07:30 horas de la noche, en playa grande (sic), Parroquia Urimare, Estado Vargas”. PREGUNTA N° 02: -Diga usted, ¿Las características de los ciudadanos que nombra en su relato? - CONTESTO: —"No los pude ver de frente porque me mandaron, abajar (sic) la cabeza” – PREGUNTA N° 03 -Diga usted, -¿Si logró avistar con qué tipo de arma lo apuntaron a usted?- CONTESTO: — “Si era una pistola grande”- PREGUNTA N" 05 – Diga usted- ¿Qué le sustrajo el ciudadano que menciona en su relato? CONTESTO: “Un teléfono marca Dell, modelo Venue Pro, de color negro” - PREGUNTA N° 07 ¿Desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: "No. Es todo…” Cursante al folio 22 de la incidencia.

5. - ACTA DE CADENAS DE CUSTODIA de fecha 04/05/2014, levantada por el funcionario VELASQUEZ LUIS adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del estado Vargas; en la cual deja constancia de lo siguiente:

   …UN (01) MINIBUS, DODGE, COLOR AZUL, PLACA AB6494, CON SU RESPECTIVO SWICHE…

   Cursante al folio 23 de la incidencia.

6. - ACTA DE CADENAS DE CUSTODIA de fecha 04/05/2014, levantada por el funcionario VELASQUEZ LUIS adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del estado Vargas; en la cual deja constancia de lo siguiente:

   …un (01) teléfono de color rojo con negro, marca Nokia, serial del IMEI: 35433300/77445/3, con su respectiva batería. Un (01) teléfono celular de color morado con negro, marca BlackBerry, serial del IMEI: 358473033822922, con su respectiva batería de la misma marca y un chip de la telefonía digitel. Un (01) teléfono negro con plateado marca BlackBerry, serial del IMEI: 356840042024637, con su respectiva batería de la misma marca, y un chip de la telefonia movistar. Un teléfono celular negro con plateado, marca DELL, seria del IMEI: 012287000519214, con su respectiva batería de la misma marca y con su chip de la telefonía DIGITEL…

   Cursante al folio 24 de la incidencia.

7. - ACTA DE CADENAS DE CUSTODIA de fecha 04/05/2014, levantada por el funcionario VELASQUEZ LUIS adscrito a la Dirección de Inteligencia y Estrategias Preventivas de la Policía del estado Vargas; en la cual deja constancia de lo siguiente:

   …un facsímil elaborado en metal de color negro con similitud a un arma de fuego, con empuñadura elaborada en material sintético de color negro…

   Cursante al folio 25 de la incidencia.

   Asimismo, en el acta de audiencia para oír al imputado cursante a los folios 29 al 36 de la incidencia, el ciudadano E.A.C.B., impuesto de su derecho y asistido de defensa, manifestó que quería acogerse al precepto constitucional.

   Del análisis efectuado al acta policial levantada en el presente caso y demás actuaciones que rielan en la presente incidencia, se evidencia que la detención del ciudadano E.A.C.B., se produjo en fecha 04/05/2014, cuando funcionarios adscritos a la Policía del Estado Vargas, se encontraban de comisión de servicio en la Casa Ministerial de la Gobernación ubicada en el sector de Playa Grande, avenida El Hotel y fueron alertados por un ciudadano transeúnte que en las adyacencias se encontraban varios sujetos en actitud sospechosa y armados, por lo que los funcionarios policiales realizan un recorrido por los alrededores y logran avistar ocultos en un contenedor de basura a tres (03) sujetos que al ser revisados llevaban consigo las evidencias descritas en las respectivas actas de cadena de custodia que rielan a los folios 24 y 25 de la incidencia, siendo que al imputado de autos se le incautó un facsímil de arma de fuego y en el bolsillo del lado derecho del bermuda un (01) teléfono de color rojo con negro, marca Nokia, serial del IMEI:35433300/977445/3, con su respectiva batería de la misma marca y un chip de la telefonía Digitel, por lo que son trasladados al comando policial, lugar donde fueron rconocidos por las víctimas del hecho punible ocurrido en el interior de una unidad colectiva conducida por el ciudadano Y.S. y donde se trasladaban a su vez los ciudadanos Maryeliz Mendoza y J.O., quienes fueron contestes en manifestar que varios sujetos que iban en el vehículo bajo amenaza de arma los obligaron a entregar sus pertenencias y se bajaron de la misma, huyendo del lugar, posterior a ello la ciudadana víctima también se bajó del vehículo para lograr recuperar su teléfono, pero como no lo logró se trasladó a la policía donde le informaron que habían detenido a los sujetos, siendo en ese lugar donde los ciudadanos antes nombrados lograron reconocer al hoy imputado, desechándose el alegato de la defensa sobre la falta de elementos de convicción.

   Ahora bien, frente a la situación jurídica arriba planteada quienes aquí deciden estiman necesario traer a colación el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 1901 de fecha 01-12-2008, donde se dejó sentado entre otras cosas que:

   …La condición de flagrancia viene dada por las circunstancias de que alguien (una persona pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia o porque acabando de cometerse el sospechoso (a quien a si denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente…La flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesario, en principio, cualquier otra probanza de lo acontecido…

   Asimismo, tenemos que la misma Sala Constitucional, en la sentencia Nº 1597 de fecha 10-08-06, dejó sentado que:

   …Se presumirá que es el autor del delito quien haya sido sorprendido en el lugar de la comisión del hecho punible o cerca del mismo, en posesión de instrumentos activos o pasivos, o ambos del delito…

   Al adecuar los criterios que anteceden con la situación jurídica aquí planteada, se determina que para este momento procesal los elementos de convicción resultan suficientes para acreditar la comisión de los delitos de ASALTO A VEHÍCULO DE TRANSPORTE COLECTIVO pero FRUSTRADO, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 357 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80, segundo aparte ejusdem, ello en vista de haberse recuperado los objetos robados, razón por la cual se encuentran satisfechos los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (negrillas de la Corte).

   Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

   También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que el delito de ASALTO A UNIDAD TRANSPORTE PUBLICO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357, en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal, el cual establece una pena de DIEZ (10) A DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISION; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

   En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

   ...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

   En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   …Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   Si bien es cierto, que conforme a todo lo anteriormente mencionado procedería la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano E.A.C.B., ya que en su límite máximo el delito precalificado por esta Alzada prevé una pena superior a tres (3) años; no es menos cierto, que en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal y, en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero de la citada norma, el cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva; en tal sentido, con respecto a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización por parte de dicho imputado, se debe tomar en cuenta que no consta en actas que el mencionado imputado presente mala conducta predelictual; asimismo, los objetos sustraídos fueron recuperados; en consecuencia, conforme al contenido de dicha norma, las resultas de este proceso pueden ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra u otras medidas menos gravosas, por cuanto se trata de un hecho imperfecto, por ello lo procedente y ajustado a derecho IMPONER al mencionado ciudadano la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual deberá presentar ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada quince (15) días y las veces que el Tribunal lo requiera, por un lapso de ocho (8) meses conforme a lo previsto en el primer aparte del artículo 295 ejusdem; en consecuencia, se MODIFICA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional en fecha 05/05/2014. Y así se decide.

   Ahora bien, en lo que respecta a los delitos de AGAVILLAMIENTO, tipificado en el artículo 286 del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, este Órgano Colegiado considera que no se encuentra demostrado en las actas de la presente incidencia que el imputado E.A.C.B., se haya asociado con anterioridad a la perpetración del hecho ilícito con los otros sujetos aprehendidos en el presente proceso y en cuanto a que a éste imputado fue a quien se le incautó el facsímil de arma solo contamos con lo asentado en el acta policial que cursa a los folios 11 y 12 de la incidencia, hecho que no fue corroborado con otro elemento de convicción, porque a pesar de que las víctimas reconocen a los sujetos detenidos no manifiestan quien de éstos era el que portaba el arma, aunado al hecho de que no estuvieron presentes al momento de practicarse la detención del hoy imputado, razones por las cuales consideran quienes aquí deciden que en este momento procesal no se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, siendo lo procedente y ajustado a derecho REVOCAR la decisión del Juzgado A quo, en la que decretó la Medida de Privación de Libertad del referido imputado y, en su lugar se DECRETA la L.S.R. en lo que respecta a estos hechos punibles. Y así se decide.

   Por otra parte, advierte esta Alzada que los imputados ROYNER Y.Z.G., INDOCUMENTADO, W.O.S.L., titular de la cédula de identidad N° 25.813.173, se encuentran en la misma situación que el imputado E.A.C.B., ya que el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional le decretó en decisión de fecha 05 de mayo de 2014, Medida de Privación de Libertad por los mismos hechos y circunstancias, por lo que aplican los mismos motivos que conllevaron a estos Juzgadores a MODIFICAR la medida impuesta al ciudadano E.C. y, en razón del efecto extensivo previsto en el artículo 429 del texto adjetivo penal, que establece que cuando en un mismo proceso haya varios imputados, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, lo procedente es MODIFICAR la decisión pronunciada por el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional en relación a los ciudadanos ROYNER Y.Z.G. y W.O.S.L. y, en su lugar se les IMPONE la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual el procesado deberá presentar ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada quince (15) días y las veces que el Tribunal los requiera, , por un lapso de ocho (8) meses conforme a lo previsto en el primer aparte del artículo 295 ejusdem. Asimismo, se REVOCA la decisión pronunciada por el referido Juzgado en la que decretó la Medida Privativa de Libertad de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de AGAVILLAMIENTO y en su lugar se les Decreta la L.s.r. en cuanto a este ilícito se refiere. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

MODIFICA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05/05/2014, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano E.A.C.B., titular de la cédula de identidad Nº V- 20.192.981 y, en su lugar se IMPONE al referido ciudadano la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual deberá presentar ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada quince (15) días y las veces que el Tribunal lo requiera, por un lapso de ocho (8) meses conforme a lo previsto en el primer aparte del artículo 295 ejusdem, pero por la presunta comisión del delito de ASALTO A VEHÍCULO DE TRANSPORTE COLECTIVO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 357 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80, segundo aparte ibidem, ello al encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

SEGUNDO

REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 05/05/2014, mediante la cual DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano E.A.C.B., titular de la cédula de identidad Nº V- 20.192.981, por la presunta comisión de los delitos de AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal vigente y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y, en su lugar se DECRETA la L.S.R. del mencionado ciudadano en lo que respecta a estos hechos punibles, ello por no encontrarse satisfecho los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Se aplica el efecto extensivo previsto en el artículo 429 del Texto Adjetivo Penal y se MODIFICA la decisión dictada en fecha 05/05/2014, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados ROYNER Y.Z.G., INDOCUMENTADO, W.O.S.L., titular de la cédula de identidad N° 25.813.173 y, en su lugar les IMPONE la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el cardinal 3 del artículo 242 del texto adjetivo penal, por lo que deberán presentarse ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial cada quince (15) días y las veces que el Tribunal lo requiera, por un lapso de ocho (8) meses conforme a lo previsto en el primer aparte del artículo 295 ejusdem, pero por la presunta comisión del delito de ASALTO A VEHÍCULO DE TRANSPORTE COLECTIVO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 357 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80, segundo aparte ibidem, ello por encontrarse satisfechos los extremos exigidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se REVOCA la decisión emanada del Juzgado A quo en la que decretó la Medida Privativa de Libertad de los prenombrados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal vigente y en su lugar se les Decreta la L.s.r. en cuanto a este ilícito se refiere, por no encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 1 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrense las correspondientes boletas de excarcelación y remítanse anexa a oficio dirigido al lugar donde se encuentren actualmente recluidos los imputados de autos. Remítase en la oportunidad legal el cuaderno de incidencias al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

PONENTE

LA JUEZ, LA JUEZ,

ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL MORENO

LA SECRETARIA,

M.G.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

M.G.

WP01-R-2014-000321

RMG/RCR/NSM/MG/js