Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 17 de Octubre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

Barinas, 17 de Octubre de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2010-001193

ASUNTO : EP01-R-2011-000089

PONENTE: DRA. A.M.L.

IMPUTADO: J.E.A.A..

VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

DEFENSA PUBLICA ABG. ABG. A.I.R..

PARTE FISCAL: FISCAL TERCERO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

DELITOS: PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN AUTO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada A.I.R., en su carácter de Defensora Pública, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de Mayo de 2011, por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual declaró sin lugar la Nulidad de la Acusación Fiscal, solicitada por la Defensa, en la causa que se le sigue al imputado J.E.A., por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal.

En fecha 15/07/2011, se dio por notificada del correspondiente emplazamiento la Fiscalía Tercera del Ministerio Público; a los fines de dar contestación al recurso interpuesto, quien no hizo uso de tal derecho.

Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 26/09/2011, quedando anotadas bajo el número EP01-R-2011-0000893; y se designó Ponente a la DRA. A.M.L., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por auto de fecha 30/09/2011, se admitió el recurso interpuesto, acordándose dictar la correspondiente decisión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, lo cual se hace bajo los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La ciudadana Abogada A.I.R., en su condición de defensora pública del imputado J.E.A., interpone el presente recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el primer aparte del artículo 196 eiusdem, basado en los términos siguientes:

Infiere la recurrente en su primer punto, que la decisión dictada es impugnable por la vía ordinaria basada en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal; aduce que la misma trata de la declaratoria sin lugar de la nulidad planteada contra la Acusación presentada por la representación Fiscal, por la presunta comisión por parte de su defendido, en el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, por lo que alega, en base a la determinación realizada por parte del experto E.P., adscrito al Cuerpo de de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, que el objeto presuntamente incautado se trata de un arma de fabricación artesanal, y no reúne las condiciones industriales ni legales para determinarse como arma de fuego, e infiere que al otorgársele a su defendido dicha presunción, causa un gravamen irreparable al mismo, por lo que interpone la presente apelación conforme a las previsiones del ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

En su Segundo Punto señala, que la recurrida expone en su decisión lo siguiente: “Omissis ...De la sola lectura de dichas normas, fácilmente se extrae que aquel objeto fabricado con el único objeto de herir, lesionar, maltratar o matar, es un arma de fuego, término además que proviene del chispazo de candela que originalmente surgía de su cañón al ser accionadas (características que aún presentan ciertas armas, entre ellas las de fabricación casera); aunado a ello, está en las máximas de experiencia de quien aquí expone, que el “chopo” o arma casera, tiene su origen en la costumbre antigua de los campesinos, quienes no tenía acceso, por los elevados costos de las armas de fabricación industrial, y para proveerse de un arma, para la cacería, fabricaban dichas armas. Siempre su fabricación fue y es con el objeto de lesionar o matar a una presa, que con el devenir del tiempo la presa pasó de ser además de un animal, a un ser humano igualmente… Omissis”; en referencia a este planteamiento la Apelante, trae a colación la norma contenida en los siguientes artículos del Código los cuales establecen los artículos 276 y 277 del Código Penal.

Aduce la recurrente, que en dichas normas no está contenida la posibilidad de sancionar la detentación, ocultamiento o porte de un arma artesanal, por no estar considerada la misma, como arma de prohibido porte; aduce que el Estado no otorga permisos para instrumentos que no reúnen condiciones industriales de fabricación y que no puede sancionarse ninguna conducta que no se encuentre legalmente prevista como delito por una ley preexistente, agregando que siendo así se permitiría la violación del principio de legalidad y se causaría inseguridad Jurídica. Así mismo la recurrente refuta la decisión sustentada en el artículo 273 del Código Penal, que señala: “…Son armas, en general todos los instrumentos propios para maltratar o herir…”.

Señala quien recurre, que algunos instrumentos son empleados como medios de comisión de un tipo penal y que, sin embargo, dicho argumento de fundamentación no es suficiente para justificar que un chopo o arma artesanal sea de prohibido porte, comparando éste elemento con la consideración de que una piedra, palo, tubo o cuchillo casero sean igualmente armas con las cuales se pueda maltratar o herir, entonces se deba requerir igualmente, autorización para portarlos. La apelante expresa basada en el principio de legalidad y tipicidad, consagrado en el Artículo 1 del Código Penal, con jerarquía prevista en el artículo 49 de la Constitución, que las mismas otorgan la garantía que para que una conducta sea considerada como punible es indispensable y necesario que se encuentra descrita o tipificada como delito en la Ley Penal. En este mismo sentido la Abogada A.R. textualmente en su Recurso de Apelación expone: “Omissis ...Para la adecuación típica es necesaria la existencia de una ley penal escrita, es decir, una ley dictada por el Poder Legislativo, de conformidad con el procedimiento de formación de las leyes previsto en la Constitución, por lo que ello no puede hacerse a través de ninguna otra forma, siendo que el Código Penal y la Ley Sobre Armas y Explosivos, no prevé como arma, aquellas que se denominan chopos o artesanales…. Omissis”.

Señala la disidente, en su tercer punto en referencia a la siguiente aseveración de la recurrida: “Omissis… En atención a lo antes expuesto, las armas de fabricación casera, deben reputarse como armas que no son de guerra, y su porte, detentación u ocultamiento debe encuadrarse a lo establecido en el artículo 277 del Código Penal… Omissis”. Que no puede la Jueza recurrida indicar lo anterior, ya que en su opinión, estaría creando una conducta y adecuándola a una Ley que no trae ese supuesto fáctico, con una evidente violación al Principio de Legalidad; haciendo alusión a la Sentencia N°554 de fecha 29-10-09, emitida de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.“Omissis…Todo lo cual evidencia una violación al Principio de Legalidad, acogido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, de tal manera que no podía inventarse el juzgador un tipo penal y encuadrar en él la conducta desplegada por el mencionado ciudadano. Debe el hecho o conducta a sancionar estar descrito previamente en la ley pena. Omissis”.

En su petitum, solicita que se admita el Recurso de Apelación, que el mismo sea declarado con lugar, que se anule la decisión dictada en fecha 30 de mayo de 2011 por el Tribunal Segundo de Primera instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal y por consiguiente se ordene la realización de la audiencia preliminar ante un Tribunal distinto al que dictó la recurrida.

DE LA DECISION RECURRIDA

…PUNTO PREVIO

Esta Juzgadora, antes de entrar a ordenar el auto de apertura a juicio, pasa a pronunciarse en razón de la solicitud hecha por la defensora pública ABG. A.I.R. en la audiencia realizada en fecha 06/05/2011 de la forma siguiente:

SOBRE LA NULIDAD INVOCADA

Aduce la defensora pública ABG. A.I.R., que se opone a la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público en contra de su defendido, por cuanto la misma acusa por el delito de porte ilícito de arma y la prueba que utiliza para sustentar este delito es una experticia la cual esta inserta al folio 37 y 38 donde el experto E.P. concluye que se trata de un arma de fabricación artesanal por lo que este tipo de instrumento no esta contemplado en la ley de armas y explosivos como arma pues no reúne las condiciones industriales de fabricación para determinarse como tal, considera que admitir una acusación por el delito de porte ilícito de chopo seria tanto como permitir la violación del principio de legalidad, y en consecuencia solicita se dicte el sobreseimiento de la presente causa y la libertad plena de su defendido…

.

Planteado todo lo anterior, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:

Esta Alzada, respecto a lo alegado por la Defensa Pública Abogada A.I.R. en su escrito recursivo, aduce que la misma trata de la declaratoria sin lugar de la nulidad planteada contra la Acusación presentada por la representación Fiscal, por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, por lo que alega, en base a la determinación realizada por parte del experto E.P., adscrito al Cuerpo de de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, que el objeto presuntamente incautado se trata de un arma de fabricación artesanal, y no reúne las condiciones industriales, ni legales para determinarse como arma de fuego; no está contenida la posibilidad de sancionar la detentación, ocultamiento o porte de un arma artesanal, por no estar considerada la misma, como arma de prohibido porte; aduce que el Estado no otorga permisos para instrumentos que no reúnen condiciones industriales de fabricación y que no puede sancionarse ninguna conducta que no se encuentre legalmente prevista como delito por una Ley preexistente, agregando que siendo así, se permitiría la violación del principio de legalidad y se causaría inseguridad Jurídica y finalmente infiere que al otorgársele a su defendido dicha presunción, causa un gravamen irreparable al mismo por lo que introduce la Apelación conforme con las previsiones del Ordinal 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se extrae de la denuncia planteada por la recurrente en cuanto a que el objeto presuntamente incautado a su defendido se trata de un arma de fabricación artesanal, que no es considerado un arma de fuego, y por tanto la conducta de su representado no puede ser típica, ya que no encuadra en la normativa penal, esto es, las previsiones del artículo 277 del Código Penal.

Ahora bien, al revisar el punto previo resuelto por la recurrida, se observa que es criterio del Tribunal Segundo de Control y así en su totalidad lo comparte con la Sentencia emanada de la Sala de Casación Penal Nº 435 de fecha 08-08-08, con ponencia del Dr. E.A.A., que en lo relacionado con el Porte Ilícito de Arma de Fuego, la Sala de Casación Penal, realiza de manera ejemplar y minuciosa, con señalamiento de las disposiciones conceptuales y legales aplicables y el criterio adoptado, siendo para esta Alzada necesario trascribir un extracto de la supra señalada jurisprudencia:

…En lo relacionado con el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, es preciso realizar las consideraciones siguientes: establece el artículo 276 del Código Penal que: “el comercio, la importación, la fabricación y el suministro de las demás armas que no fueren de guerra, pero respecto a las cuales estuvieren prohibidas dichas operaciones por la Ley sobre Armas y Explosivos, se castigaran con penas de cinco a ocho años”.

Así mismo, establece el artículo 277 del referido Código: “el porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con prisión de tres a cinco años”.

El artículo 273 del Código Penal, establece el concepto general de arma y señala: “…Son armas, en general, todos los instrumentos propios para maltratar o herir…”.

Por su parte, la convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados, ratificada por la República Bolivariana de Venezuela mediante su publicación en Gaceta Oficial Nº 37.217 del 12 de junio de 2001, establece en su artículo tercero una clasificación de las armas de fuego y en ella se enumera lo siguiente:

…

Armas de Fuego. a) cualquier arma que consista de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto…”.

Así mismo, el Protocolo contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, sus piezas, componentes y Municiones, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organiza.T., establece en su artículo 3 (literal a) lo siguiente:

…Por arma de fuego, se entenderá toda arma portátil que tena cañón y que lance, esté concebida para lanzar un balín, una bala o un proyectil por la acción de un explosivo, excluidas las armas de fuego antiguas o sus replicas. Las armas de fuego antiguas y sus replicas se definirán de conformidad con el derecho interno, en ningún caso, podrán incluir armas de fuego fabricadas después de 1899…

. (subrayado de la Sala)

Las armas de fabricación caseras, por su composición son consideradas armas de fuego, pues están constituidas por un cañón o elemento que hace que sus veces a través del cual pueden ser insertadas municiones de indeterminado calibre y su acción produce el lanzamiento de un proyectil susceptible de producir en la víctima heridas mortales, graves o leves, según la zona anatómica comprometida.

Ahora bien, el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos establece:

… Se declaran armas de prohibida importación, fabricación, comercio, porte y detención las escopetas de uno o más cañones rayados para usar balas rasas, sean o no de repetición, los revólveres y pistolas de todas clases y calibres, salvo por lo que respecta, lo dispuesto en el artículo 21 de la presente Ley, los rifles de casería de cañón rayado, de largo alcance y bala blindada, de calibre 22, o milímetros en adelante; las pistolas, puñales, dagas y estoques, los cartuchos correspondientes a las mencionadas armas de fuego…

.

Para la sala, el arma de fabricación casera, que en este caso según la experticia de mecánica y diseño de balística Nº LCT-9700-134-4576, “… EL SISTEMA DE LOS MECANISMOS ES SIMILAR A UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, CALIBRE 38. ESPECIAL, ACABADO SUPERFICIAL GRIS, SU CUERPO SE COMPONE POR UN CAÑON DE ANIMA LISA CON UNA LONGITUD DE 117 MM, CAJA DE LOS MECANISMOS Y EMPUÑADURA ELABORADA EN MADERA, CUBIERTA CON CINTA ADHESIVA DE COLOR NEGRO, SUS SITEMAS DE PERCUSION CONSTA DE UN MUELLE, MARTILLO, DISPARADOR Y AGUAJA PERCUTORA, SU CARGA Y DESCARGA SE PRODUCE MEDIANTE EL ACCONAMIENTO MANUAL DE UNA PIEZA METALICA UBICADA EN EL LADO IZQUIERDO DE LA CAJA DE LOS MECANISMOS (…) ES DE SIMPLE ACCION (…) PARA EFECTUAR UN DISPARO CON LA MISMA ES NECESARIO MONTAR PREVIAMENTE EL MARTILLO Y LUEGO ACCIONAR EL DISPARADOR…”, aunado al daño potencial que pueden inferir a las víctimas, debe equipararse a la previsión asumida por el legislador en el citado artículo por considerarse como un arma de prohibido porte similar a una pistola.

Así mismo debe tomarse en cuenta lo expuesto en la Ley para la Seguridad y el Desarme del ciudadano cuyo fin prevé el desarme de las personas que porten, detenten u oculten armas de fuego de manera ilegal, a los fines de salvaguardar la paz, la convivencia física de las personas y de sus propiedades, para lo cual señala en su artículo tercero lo siguiente:

…Son armas de fuego ilegales las que no están registradas en la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional…

.

En atención a lo antes expuesto, las armas de fabricación casera, deben reputarse como armas que no son de guerra, y su porte, detentación u ocultamiento debe encuadrarse a lo establecido en el artículo 277 del Código Penal.

Considerar lo contrario, seria favorecer a la impunidad y propiciar el uso indiscriminado de estas armas, que por su fácil fabricación inciden en la paz, seguridad social y ciudadana de la República…”

Esta Alzada observa que el punto neurálgico alegado por la recurrente es que el arma incautada a su defendido se trata de un arma de fabricación artesanal que no es considerado un arma de fuego, por lo que se hace necesario revisar el informe balístico realizado al arma incautada.

En relación al Informe Balístico suscrito por el funcionario E.P., adscrito al cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas del Estado Barinas, N° 9700-277 de fecha 09-06-2010, en el cual deja constancia de haber realizado experticia de Reconocimiento técnico a: 1) UN (01) ARMA DE FUEGO, elaborado en metal, con caja de mecanismo conformada por un cañón de metal de forma cilíndrica de anima lisa con 110 milímetros de longitud y 13 milímetros de diámetro interno, también guardamonte. Gatillo, martillo percutor, con una prolongación de metal que funge como empuñadura revestidas por dos tapas elaboradas en madera color marrón, adherida mediante un tornillo metálico, presenta una palanca metálica en la parte lateral izquierda que funge como palanca de liberación del cañón la cual permite la colocación de la munición. Se determinó que el arma se encuentra en buen estado de funcionamiento.

Ahora bien, visto como fue el informe balístico, observa esta Alzada que se trata de UN ARMA DE FUEGO, de las denominadas DE FABRICACIÓN ARTESANAL, que no por esto deja no de ser arma de fuego, en criterio de quien decidimos, ya que el carácter de arma de fuego no lo da la denominación ni el origen de la fabricación manual o especializada con marca registrada, sino la utilidad de la misma con la modalidad de fabricación y funcionamiento propio de los instrumentos de esta naturaleza, armas de fuego, capaz de ser accionada y disparada, por ende de matar o herir y atemorizar o intimidar con su utilización, y en relación al señalamiento de que el arma artesanal no es un arma de fuego, esta Alzada estima necesario aclarar a la recurrente que el artículo 273 del Código Penal establece que son armas en general todos los instrumentos propios para matar, o herir, y como quiera que, la recurrida al mencionar la experticia realizada por el funcionario E.P., al dejar constancia que se trata de un arma de fuego de fabricación artesanal, la cual se encuentra en buen estado; el artículo 9 de la Ley sobre Armas y Explosivos, establece que se declara armas de prohibida, importación, fabricación, comercio, porte y detentación, entre otros, los revólveres y pistolas de toda clase y calibres; al haber quedado acreditado para la A quo con el reconocimiento realizado por el experto que evidentemente se trata de un arma de fuego de fabricación casera, de la cual entre otras cosas está conformada, con caja de mecanismo conformada por un cañón de metal de forma cilíndrica, de anima lisa, que puede ser acondicionada para ser utilizada como arma de fuego, por lo que ésta Sala acoge el criterio de la sentencia de nuestro M.T. en su Sala de Casación Penal mencionada supra, que entre otras cosas señalo: “…El artículo 273 del Código Penal, establece el concepto general de arma y señala: “…Son armas, en general, todos los instrumentos propios para maltratar o herir…”.

Por su parte, la convención Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Armas de Fuego, Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados, ratificada por la República Bolivariana de Venezuela mediante su publicación en Gaceta Oficial Nº 37.217 del 12 de junio de 2001, establece en su artículo tercero una clasificación de las armas de fuego y en ella se enumera lo siguiente:

…Armas de Fuego. a) cualquier arma que consista de por lo menos un cañón por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por acción de un explosivo y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente para tal efecto…

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Como colorarlo de lo antes expuesto, las armas de fabricación casera, deben reputarse como armas que no son de guerra, y su porte, detentación u ocultamiento debe encuadrarse a lo establecido en el artículo 277 del Código Penal. En consecuencia de lo anteriormente expuesto esta alzada acoge el criterio de la Sala de Casación Penal Nº 435 de fecha 08-08-08 mencionado supra y en el cual se sustenta la recurrida, es por lo que la presente denuncia debe ser declarada sin lugar. Así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, ADMINISTRANDO JUSTICIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: Primero: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada A.I.R., en su carácter de Defensora Publica de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada en fecha 30.05.11, por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Barinas. Segundo: Se Confirma la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Barinas.

Regístrese, diarícese y remítase el presente asunto en su debida oportunidad legal.

Es justicia en Barinas a los Diecisiete (17) días del mes de Octubre de dos mil Once. AÑOS: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZA DE APELACIONES PRESIDENTA,

DRA. M.S.M..

LA JUEZA TEMPORAL DE APELACIONES, LA JUEZA DE APELACIONES,

DRA. A.M.L.D.. V.M.F..

PONENTE

LA SECRETARIA,

DRA. JEANETTE GARCÍA

Asunto N° EP01-R-2011-000089

MSM/AML/VMF/JG/gg.-