Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 18 de Abril de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.

196° y 148°

1. Identificación de las partes

   Parte querellante: B.R. D’ Enjoy de Carreras, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.990.695, y de este domicilio.

   Apoderado judicial de la parte querellante: I.J.C. D’ Enjoy, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.330.151, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 52.806 y de este domicilio.

   Parte querellada: Junta de Condominio del Centro Comercial Caribbean Center Mall, representada por su administrador, el ciudadano S.D., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.890.389, y de este domicilio.

   Apoderado judicial de la parte querellada: A.M.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.824.415, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 13.870,

2. Breve reseña de las actas del proceso.

   Mediante oficio Nº 0970-8.248, de fecha 11-01-2007, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este juzgado superior, constante de trescientos cincuenta y nueve (359) folios útiles, las copias certificadas del expediente Nº 22.592, contentivo del juicio que por Interdicto de Obra Nueva sigue la ciudadana Betty D’ Enjoy de Carreras, contra la Junta de Condominio del Centro Comercial Caribbean Center Mall, a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto contra el decreto dictado por el juzgado de la causa en fecha 30 de mayo de 2006, que prohibió totalmente continuar la obra nueva emprendida e impuso a la querellante constituir garantía.

   Por auto de fecha 22-01-2007 (f. 360 de la 1ª pieza) este tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar el décimo (10) día de despacho siguiente a la emisión del auto.

   En fecha 07-02-2007 (f. 361 al 364 de la 1ª pieza), el abogado I.J.C. D’ Enjoy,, consigna constante de cuatro (4) folios útiles su escrito de informes. En esa misma fecha (f.365 al 389 de la 1ª pieza), el abogado A.M.V., tercero apelante, presenta escrito de informes y anexos.

   Mediante auto de fecha 08-02-2007 (f. 390 de la 1ª pieza), el tribunal ordena cerrar la primera pieza del expediente, por su estado voluminoso y ordenó abrir una segunda pieza; en esa misma fecha (f. 1 de la 2ª pieza) se abrió la segunda pieza señalada, quedando cerrada la primera con un total de trescientos noventa (390) folios útiles.

   En fecha 21-02-2007 (f. 2 al 17 de la 2ª pieza), el abogado A.M.V., representante judicial del tercero apelante, consigna constante de 16 folios útiles escrito de observaciones a los informes presentados por la parte contraria.

   En fecha 22-02-2007 (f.18 de la 2ª pieza), por auto el tribunal declara vencido el lapso de observaciones a los informes y aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir de esa misma fecha 22-02-2007 (inclusive) conforme al artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

   En fecha 26-02-2007 (f. 19 de la 2ª pieza) por auto el tribunal difiere la oportunidad de dictar sentencia conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil a partir del día 24’03-2007.

   Estando dentro de la oportunidad legal para dictar el fallo correspondiente, este tribunal pasa hacerlo en los términos que siguen:

3. Antecedentes y fundamentos de la apelación

   Consta a los folios 2 al 19 de la 1ª pieza, la solicitud presentada por la ciudadana B.R. D’ Enjoy de Carreras, asistida por el abogado I.J.C. D’ Enjoy, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 52.806, contra el condominio del Centro Comercial Caribbean Center Mall.

   Mediante distribución de fecha 20-10-2005 (f. 20 de la 1ª pieza) la causa le fue asignada al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

   Mediante diligencia de fecha 24-10-2005 (f. 21 de la 1ª pieza) la ciudadana B.R. D’ Enjoy de Carreras, parte querellante, asistida de abogado, consigna los recaudos de la demanda que corren agregados a los folios 22 al 115 de la 1ª pieza.

   Mediante auto de fecha 31-10-2005 (f. 116 y 117 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa inadmite la demanda por no cumplir con los extremos consagrados en el artículo 785 del Código Civil en concordancia con el artículo 713 del Código de Procedimiento Civil. Por mediante diligencia de fecha 03-11-2005, la ciudadana la ciudadana B.R. D’ Enjoy de Carreras, parte querellante, asistida por el abogado I.C. D’Enjoy, Inpreabogado bajo el Nº 52.806, apela del auto que niega la admisión de fecha 03-11-2005 y en esa oportunidad (f. 119 de la 1ª pieza) la mencionada ciudadana otorgó poder apud acta al abogado I.C. D’ Enjoy, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 52.806, verificándose que la apelación ejercida fue oída en libremente por auto de fecha 09-11-2005 de conformidad con el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, remitiéndose el expediente al juzgado superior, que lo remite por oficio Nro. 14-363-03 de fecha 09-11-2005, al tribunal de la causa, cumplida como fue la tramitación de la apelación interpuesta por la ciudadana la ciudadana B.R. D’ Enjoy de Carreras, asistida de abogado, parte querellante, contra el auto de fecha 31-10-2005; apelación que fue declarada con lugar mediante sentencia dictada en fecha 05-04-2006. Estas actuaciones están agregadas a los folios al 118 al 159 de la 1ª pieza de este expediente.

   Mediante fecha 17-04-2006 (f.161 de la 1ª pieza) mediante acta se inhibió la jueza titular del tribunal de la causa y por auto del 24-04-2006, (f. 174 de la 1ª pieza) declara vencido el lapso de allanamiento y acuerda la remisión de las copias certificadas conducentes para ser remitidas a este juzgado superior, ordenando que el expediente original se envíe al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. Los oficios de remisión se emitieron en la misma fecha, desprendiéndose de las actas que por auto de fecha 02-05-2006, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial recibe el expediente procedente del juzgado de igual categoría y competencia, en virtud de la inhibición propuesta por la jueza del tribunal de la causa. Estas actuaciones constan a los folios 175 al 177 de la 1ª pieza de este expediente)

   Mediante auto de fecha 17-05-2006 (f. 178 de la 1ª pieza) el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial, admite la demanda y de conformidad con el artículo 713 del Código de Procedimiento Civil, fija el tercer día de despacho siguiente a la fecha a las 2:30 horas de la tarde para trasladarse junto con la parte querellante y la asistencia de un experto en la materia, para pronunciarse respecto de la prohibición de continuar la obra nueva o permitirla y asimismo se le advierte a la parte querellante que deberá constituir garantía necesaria para asegurar el resarcimiento del daño que pudiera ocasionar al querellado, la suspensión de la misma de conformidad con el artículo 785 del Código Civil.

   Mediante acta de fecha 30-05-2004 (f. 179 al 186 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa se traslade y constituye en el inmuble de la querellante y con la asistencia del experto ordena paralizar de forma total la obra nueva y ordena librar oficios de notificación a la Dirección de Infraestructura de la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta y al Concejo Municipal del Municipio Mariño de este Estado.

   En fecha 31-05-2006 (f. 186 de la 1ª pieza) mediante nota de secretaria se dio cumplimiento a lo ordenado. Se libraron oficios y carteles respectivos de notificación que corren agregados a los folios 187 al 191 de la 1ª pieza de este expediente.

   Mediante diligencia de fecha 31-05-2006 (f. 192 de la 1ª pieza) el abogado I.C. en su condición de apoderado de la parte querellante, solicita al tribunal a quo se sirva practicar las notificaciones y los oficios acordados e igualmente provee de los recursos necesarios al alguacil de ese tribunal para tal fin.

   Mediante diligencia de fecha 02-02-2006 (f. 193 de la 1ª pieza) el ciudadano D.Z., titular de la cédula de identidad Nº 19.434.707, en su carácter de experto fotógrafo designado, consigna fotografías encomendadas por el tribunal de la causa que corren insertas a los folios 194 al 202 de la 1ª pieza de este expediente.

   Mediante diligencia de fecha 07-06-2003 (f. 204 al 210 de la 1ª pieza) el alguacil del tribunal de la causa consigna los oficios de notificaciones debidamente recibidos por la secretaria de la Junta de Condominio del Centro Comercial Caribbean Center Mall, por el Director de la Alcaldía del Mariño del estado Nueva Esparta y por el Presidente y demás miembros del Concejo Municipal del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, asimismo manifiesta que la parte querellante le proporcionó los medios exigidos por la ley para la realización de las notificaciones.

   Mediante nota de secretaria de fecha 07-06-2006 (f. 211 de la 1ª pieza) se ordenó agregar a los autos, la decisión dictada por este juzgado superior mediante la cual se declaró con lugar la inhibición planteada por la jueza del tribunal de igual categoría y competencia; actuaciones que corren agregadas a los folios 212 al 234 de la 1ª pieza de este expediente.

   Mediante diligencia de fecha 02-06-2006 (f. 235 de la 1ª pieza) el alguacil del tribunal de la causa consigna oficio recibido por el ciudadano S.S., en su carácter de representante de la sociedad mercantil Constructora C. C .M. Golf Residence, C.A., que corre inserto al folio 236 de la 1ª pieza de este expediente.

   Mediante diligencia de fecha 14-06-2006 (f. 237 de la 1ª pieza) el abogado I.C., en su condición de apoderado de la querellante, consigna copias para su certificación a los fines de la citación de la junta de Condominio del Centro Comercial Caribbean Center Mall.

   Mediante diligencia 15-06-2006 (f. 238 de la 1ª pieza) el abogado A.M.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 13.870, consigna instrumento poder otorgado por el ciudadano S.D. en su condición de administrador de la junta de condominio del Centro Comercial Caribbean Center Mall, que corre a los folios 239 al 241 de la 1ª pieza de este expediente y asimismo apela de la decisión dictada en fecha 30-05-2006 por el tribunal de la causa, que decreta la prohibición total de continuar la obra nueva.

   Mediante escrito de fecha 16-06-2006 (f. 242 al 246 de la 1ª pieza) el abogado I.C. en su carácter de apoderado de la parte querellante, impugna el poder otorgado por el ciudadano S.D., en su condición de administrador de la Junta de Condominio del Centro Comercial Caribbean Center Mall y solicita la exhibición de instrumentos de acuerdo al artículo 436 del Código Procedimiento Civil.

   Mediante auto de fecha 20-06-2006 (f. 247 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa ordena la citación del abogado A.M.V., para que comparezca ante ese juzgado el primer día siguiente a que conste en autos haber practicado su citación, a fin de que conteste la impugnación propuesta y haciéndolo o no el tribunal le advierte que resolverá lo que considere justo dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a tal formalidad e igualmente se le indica que de considerarse necesaria la comprobación de algún hecho se procederá por auto expreso a la apertura de una articulación probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha (f. 250 de la 1ª pieza) se libró la boleta de citación correspondiente.

   Mediante escrito de fecha 20-06-2006 (f. 251 al 255 de la 1ª pieza) el abogado A.V., en su carácter de autos, dio contestación a la impugnación del poder.

   Mediante auto de fecha 26-06-2006 (f. 256 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa, considera tempestiva la contestación de la parte demandada y considera que se prueben los hechos atinentes a la impugnación y se ordena la apertura de la articulación probatoria a que se contrae la parte “in fine” del artículo 607 del Código Procedimiento Civil.

   Mediante diligencia de fecha 29-06-2006 (f. 257 de la 1ª pieza) el abogado I.C., en su condición de apoderado de la querellante, solicita al tribunal de la causa se pronuncie sobre la oportunidad para el acto de la exhibición del documento.

   Mediante nota de secretaria de fecha 04-07-2006 (f. 258 de la 1ª pieza) se ordenó agregar a los autos, el escrito de promoción de pruebas presentado por el apoderado de la parte querellante el cual corre agregado a los folios 260 al 262 de la 1ª pieza.

   Mediante auto de fecha 04-07-2006 (f. 263 y 264 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa admite las pruebas promovidas por la parte querellante; con relación a la prueba de exhibición fija el segundo (2°) día de despacho siguiente a que conste en auto haberse practicado la intimación del ciudadano S.D. la comparencia ante ese tribunal para la exhibir los siguientes documentos el original de la convocatoria hecha por la junta de condominio del centro comercial Caribbean Center y la celebración de asamblea de fecha 08-06-2006 y asimismo los libros de actas de asamblea de propietarios del centro comercial Caribbean Center (C. C .M) correspondientes al mes de junio de 2005 de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. Y en esa misma fecha (f. 265 de la 1ª pieza) se libró la boleta de intimación.

   Mediante nota de secretaria de fecha 06-07-2006 (f. 266 de la 1ª pieza) se ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas y sus anexos presentado por el apoderado de la parte demandada que corre a los folios 267 al 333 de la 1ª pieza, las cuales fueron admitidas el día 07-07-20006 por el tribunal de la causa como se evidencia del folios 335 de la 1ª pieza de este expediente.

   Mediante diligencia de fecha 07-07-2006 (f. 3342 de la 1ª pieza) el abogado I.C. en su condición de apoderado de la parte querellante, solicita al tribunal a quo, se sirva prorrogar la articulación probatoria establecida en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, solicitud a la cual se opuso en fecha 10-07-2006 (f. 336 al 338 de la 1ª pieza) por medio de escrito, el abogado A.M.V..

   Consta a los folios 339 al 352 sentencia de fecha 31-10-2006, dictada por el tribunal de la causa, mediante la cual resuelve la impugnación del poder que presentó el abogado A.M.V. y que le fue otorgado por el ciudadano S.D. en su condición de administrador del condominio del centro comercial Caribbean Center Mall y que declaró con lugar la referida impugnación; negó la apelación ejercida por el abogado A.V.M., con fundamento en el referido poder con el presunto carácter de parte querellada, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 714 del Código de Procedimiento Civil, contra la resolución dictada por ese juzgado en fecha 30 de mayo de 2006 y negó la apelación interpuesta por el precitado abogado contra la mencionada resolución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 297 y el ordinal 6º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil.

   Mediante auto de fecha 31-10-2006 (f. 353 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa ordena remitir las copias certificadas señaladas por el tercero apelante, así como las que indique el tribunal al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

   Mediante diligencia de fecha 01-12-2006 (f. 354 de la 1ª pieza) el abogado A.M.V. en su carácter de autos, de conformidad con el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, solicita la tribunal de la causa la aclaratoria del fallo en virtud de que niega la apelación interpuesta de conformidad con el artículo 297 eiusdem y el ordinal 6° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil y en las motivaciones para decidir considera procedente la apelación de conformidad con el artículo 714 eiusdem.

   Mediante auto de fecha 07-11-2006 (f. 355 al 357 de la 1ª pieza) el tribunal de la causa aclara que de la interpretación concordada de ambas normas, se entiende que lo correspondiente al particular tercero, era oír la apelación interpuesta por el abogado A.M.V. contra la resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 297 y el ordinal 6° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo a la declaratoria previa efectuada en la motiva del fallo y en consecuencia considera procedente la solicitud de aclaratoria de la parte dispositiva de la sentencia dictada en fecha 31-10-2006 y a tal efecto se aclara en cuanto al particular tercero lo siguiente: Tercero: Se oye, en un solo efecto la apelación interpuesta por el precitado abogado contra la mencionada resolución, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 297 y el ordinal 6° del artículo 370 del Código de procedimiento Civil. Téngase la aclaratoria como parte integrante del fallo de fecha 31 de octubre de 2006.

4. El auto apelado

   En fecha 30-05-2006 (f. 179 al 185) el juzgado a quo dicta auto del tenor siguiente:

   … A continuación y aun cuando el examen y pronunciamiento correspondiente pueden ser dictado sin audiencias de la parte querellada, se trasladó el tribunal con todos los presentes a las oficinas de administración del condominio en el piso 1 del referido centro comercial, en el cual fue atendido por el ciudadano S.A.D.. G, titular de la cédula de identidad Nº V- 14.890.389, en su condición de asistente administrador y por el constructor de la obra ciudadano S.S., titular de la cédula de identidad Nº 8.392.100, en su carácter de director de constructora C.C.M. Golf Residence, C.A, quienes fueron enterados por la juez, sobre la actuación judicial que se llevaría a cabo en la obra de construcción del estacionamiento del centro comercial referido. En este estado, cada uno de los precitados notificados, notificaron al tribunal que se comunicarían con sus respectivos abogados para participarle del asunto. El Tribunal con los referidos comparecientes, se trasladó nuevamente hasta el estacionamiento ubicado al Sur- Oeste del centro comercial y dio un recorrido desde el frente que da hacia la calle Los Uveros hasta el fondo, que da con la Avenida Bolívar; luego subió hacia la primera planta del aludido estacionamiento observado especialmente, la construcción que se estaba llevando a cabo en la zona adyacencia al apartamento distinguido por una oficina Nº 30, ubicada en el edificio 3, piso 2 del centro comercial Caribbean Center Mall, de la tercera y cuarta etapa cuyas ventanas y fachadas dan hacia la referida primera planta del estacionamiento. En este estado, el mayor J.R.R., expone lo siguiente: “ El edificio 2 y 3 en su entrada en conjunto, con dicho estacionamiento deberá preguntar ante la oficina de división técnica del cuerpo de bombero del estado Nueva Esparta el correspondiente proyecto del Sistema de Seguridad y Protección contra Incendios en concordancia con el Decreto Presidencial Nº 2195, Reglamento sobre Prevención e Incendio y normas Covenin vigentes para su correspondiente revisión aprobación y posterior instalación de dichos sistemas, ya que el recorrido que se realizó, se pudo observar la carencia de algunos de estos sistemas. No satisfacen el espacio examinado con los requisitos exigidos para los sistemas de seguridad y protección contra incendios”. Asimismo, la ingeniero C.C. antes identificada, en su carácter de profesional experto expone “ Se observa que en la obra en construcción, esta ubicada en el lindero o retiro del edificio; se observa que de las entradas del edificio Nº 3 no se dejó el espacio necesario para el acceso de residentes y públicos, estando cercano se pudieron localizar unas bombonas de gas industrial y a poca distancia los circuitos eléctricos y un transformador de electricidad, que la obra está totalmente montada sobre el muro del lindero de la construcción anexa que se identifica como Hotel Dinasty; la primera planta del estacionamiento en cuestión acorta la distancia de la ventana de la oficina de la parte querellante, con el piso alto del estacionamiento, haciendo fácil la incursión de elementos indeseables o ajenos a la propiedad, tal como quedó planteada la obra, los ruidos molestos serán una constante, así como, la posibilidad de contaminación por los gases que expelen los automóviles. Estableciendo las ordenanzas un retiro mínimo de 3 metros entre una obra nueva y la edificación contigua, se pudo verificar que en esta oportunidad el retiro es de sólo (30 cms) treinta centímetros. Esta obra no cumple con las ordenanzas municipales”. Antes de la explosión del técnico fotógrafo, el tribunal deja constancia que la cámara fotográfica utilizada en este acto tiene las características siguientes: marca sony, modelo Cyber shot digital; a continuación el técnico fotógrafo D.A.Z.L. expone: “ Hecho el recorrido del tribunal a las instalaciones del estacionamiento que se esta construyendo en su planta baja y alta, se tomaron las fotografías sugeridas por la ingeniera antes mencionada y las indicadas por el tribunal, para lo cual solicito un lapso de tres (3) días para consignarlas en papel bond y en su correspondiente disco compacto (CD). Vista la exposición de los expertos profesionales observadas como han sido la construcción del estacionamiento que hasta la presente fecha no se ha concluido y los espacios que constituyen el retiro del centro comercial hasta la edificación contigua al lado sur oeste constituida por el Hotel Dinasty y su planta alta, en especial de las medidas que se han tomando desde su suelo o planta hasta el piso o planta de la oficina Nº 30, del edificio 3 piso, 2 del centro comercial mencionado y visto lo expuesto por el profesional experto en ingeniería sobre la construcción del aludido estacionamiento en el en el mencionado retiro de dicho centro comercial que evidencia el perjuicio temido invocado por la propietaria querellante oficina Nº 30, B.R. D’ Enjoy de Carreras, se impone para este tribunal ordenar la prohibición de continuación de la obra nueva observada, totalmente construida en la construcción de un estacionamiento en el espacio correspondiente al retiro del centro comercial Caribbean Center Mall, ubicado en la calle los Uveros, frente al Hotel M.H., en su frente y la avenida Bolívar en su fondo, colindando con el Hotel Dinasty para el cumplimiento efectivo del presente decreto de prohibición de la continuación de la mencionada obra nueva se ordena notificar a la sociedad mercantil constructora C. C. M. Golf Residence, C.A., quien en el dicho del ciudadano S.S., antes identificado está construyendo la misma y a la junta de condominio del centro comercial Caribbean Center Mall, en los miembros de la junta directiva, con la expedición, fijación y publicación de un cartel a colocarse en la puerta de las oficinas administrativas que fueron visitadas al inicio del recorrido de la obra nueva ubicadas en el piso 1 del centro comercial mencionado. Asimismo, el tribunal ordena la notificación a la Alcaldía del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta en la persona del director de infraestructura y al Concejo Municipal del Municipio Mariño de este Estado en la persona de su presidente, a los fines del cumplimiento de la orden de prohibición de construcción, total, del estacionamiento del centro comercial Caribbean Center Mall. Igualmente el tribunal ordena como medida necesaria para hacer efectivo el presente decreto, la prohibición de paso peatonal y vehicular en la planta alta y se permite el estacionamiento de vehículos en la planta baja provisionalmente. En este estado y para asegurar al querellado el resarcimiento del daño que la suspensión de la obra le pueda producir, en el caso que resulte demostrado éste, de conformidad con lo establecido en el artículo 785 del Código Civil en concordancia con el artículo 714 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase. En este estado el abogado I.C. en su carácter acreditado en autos, expone a los fines de dar cumplimiento a la garantía exigida por este tribunal ofrezco con garantía en nombre de mi representada el inmueble de su propiedad el cual se encuentra debidamente registrado por ante la oficina inmobiliaria del Registro Público del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, en fecha 03-05-2005, bajo el Nº 40, folios 257 al 261, protocolo primero, tomo VII, segundo trimestre de dicho año. En este estado se hace presente la querellante previamente identificada y con tal carácter expone: Ratifico y estoy conforme con la garantía ofrecida por mi apoderado. En este estado, se hace presente el ciudadano J.A.C.O., titular de la cédula de identidad Nº V- 2.101.587, su carácter de cónyuge de la querellante, quien expone: doy mi consentimiento a mi cónyuge para ofrecer dicho inmueble en garantía. A los efectos anteriormente indicados y visto que la garantía ofrecida comprendería una hipoteca judicial sobre un bien inmueble, cuyo valor consta en autos, en la nota de registro constante en el folio 24 del expediente, hasta por la cantidad de setenta y cinco millones de bolívares (75.000.000,00), se considera caución suficientes para responder al querellado de eventuales daños que pudiera causar la suspensión de la obra nueva. Finalizada la actuación judicial cautelar, el tribunal ordena regresar a su sede natural, siendo las seis de la tarde…” (Sic)

   V.- Actuaciones en alzada

   Informes parte querellante

   El abogado I.C. D´Enjoy, apoderado judicial de la parte querellante presentó escrito de informes el día 07-02-2007. En dicho escrito expresa:

   … Que el contenido de la norma supra especificada, la cual denuncia como infringida se desprende claramente, que la sentencia, bien sea definitiva o interlocutoria, no podrá reformarla, ni revocarla, el tribunal que la haya pronunciado. Que, es evidente y así lo denuncia que el tribunal de la causa dictó sentencia en fecha 31-10-2006, mediante aclaratoria de fecha 07-11-2006, reformó y revocó su propia decisión, lo cual es contrario a lo establecido en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, lo cual pide a este tribunal que la citada denuncia sea declarada como un punto de mero derecho.

   Que la decisión incurre en errónea interpretación de la ley, la cual para manejar su mejor concepto cita la jurisprudencia que se ha mantenido reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, sentencia Nro. 116 al 13-04-2000, que establece….omissis…

   Que de la sentencia como en la aclaratoria se desprende, que identifican al abogado A.M., cuyo poder fue impugnado, y declarada con lugar impugnación propuesta, como un tercero, cuando en realidad se evidencia de todas las actas del expediente, así como de sus actuaciones que el sedicente apoderado en ningún momento actuó en el juicio como tercero, ni tampoco invoco, ninguna de las causales previstas en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, y tampoco propuso su demanda de tercería, tal y como lo consagra el artículo 371 ejusdem, motivo por el cual al ser declara con lugar la impugnación del poder a el otorgado, no se tiene como parte en el juicio, por cuanto no representa al querellado, quien es la única persona que pudiese apelar de la sentencia interlocutoria dictada por el a quo, ello por mandato expreso del artículo 714 del Código de Procedimiento Civil.

   Que de conformidad con el artículo 714 ejusdem solicita que se tenga como no opuesta la apelación ejercida por el abogado A.M.V., por no ser apoderado del querellado y revoque la aclaratoria de la sentencia…

   .

   Informes del tercero apelante

   En fecha 07-02-2007, el abogado A.M.V., en su condición de apoderado judicial de la Junta de Condominio del Centro Comercial Caribbean Center Mall, presenta escrito de informes, en el cual expresa:

   …Que la medida interdictal se inspira supuestamente en el contenido del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal que dispone: …omissis… Que interpretan de ese artículo que las reclamaciones interdictales sólo procederán en los supuestos contenidos en el literal “e”, pues si la intención del legislador hubiese sido otra, tal alusión debía aparecer separada de ese literal, de manera que comprendiera de forma general a todos los supuestos de ese artículo.

   Que la accionante hace un conjunto de observaciones sobre supuestas irregularidades en el acuerdo que acuerda (sic) la edificación del estacionamiento paralizado, que tales razonamientos resultan impertinentes, por cuanto además de ser materia de la acción contenía en el 25 ejusdem no se contrae a lo permitido por la norma.

   Que todo interdicto prohibitivo de obra nueva radica en el contenido del artículo 785 del Código Civil que establece: …omissis…Que algunas consideraciones iniciales resultan pertinentes para delimitar el ejercicio del pretendido derecho que alega la querellante.

   Que en los interdictos prohibitivos de obra nueva y daño temido son decisiones cautelares consagradas ante la eventualidad de que una obra nueva altere el normal ejercicio posesorio o el valor intrínseco del bien poseído, o una obra ya realizada presente circunstancia que hagan temer un daño futuro. De forma general se acepta los supuestos que den existencia a los interdictos prohibitivos que son: …omissis….

   Que ni el daño temido o la alteración del ejercicio posesorio o del valor del bien inmueble están plenamente acreditados en autos. Tampoco podría argumentarse que las declaraciones de los expertos suplan el defecto de prueba que condena al libelo, pues todos ellos adolecen de deficiencias.

   Que de las declaraciones de los supuestos expertos no se deducen los criterios técnicos que se utilizaron, ni cuales fueron los exámenes practicados, para determinar una infracción de norma de seguridad u ordenanzas municipales; simplemente se trata de opiniones particulares vertidas, que en nada tratan de adecuarse a los requisitos de los interdictos prohibitivos.

   Que la prueba por antonomasia que permite probar, fehacientemente, el daño temido de la obra nueva o de la obra vieja, es la experticia, logra las afirmaciones necesarias que traduzcan una incertidumbre en aquel temor experimentado por el poseedor amenazado o temeroso del suceso que parece desprenderse de circunstancias concomitantes. Que la prueba de forma escrita para demostrar hechos y causa es insustituible y que por medio de ninguna otra prueba puede evidenciarse las causas que determinar el presunto daño.

   Que en las actuaciones de los expertos distan mucho de ser consideradas como experticias, para convertirse en una testimonial, que no toca fondo que atañe al interdicto, esto es la demostración del daño, pues en nada se aclara como se ve afectado el bien de la accionante.

   Que la obra se encontraba lo suficientemente avanzada como para considerar, que el carácter preventivo de la acción interdictal ya se había agotado, convirtiéndose la paralización en un medio ajeno a la protección que se pretende con esta acción.Que de conformidad con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, promueve las documentales marcadas 1 al 5, que demuestran la legalidad de la obra edificada por su mandante. Que los permisos, desmienten los dichos de los expertos que concurrieron al momento de la práctica del interdicto prohibitivo, y demuestran el cumplimiento de su mandante de los pasos a seguir para levantar la obra.

   Que el artículo 714 del Código de Procedimiento Civil dispone: …omissis… Que, la garantía a que alude el artículo debe preceder la orden de paralización, pues el juez ha de tener certeza que los derechos del accionado están garantizados. Que el accionante no hace mención expresa alguna a la constitución de hipoteca en particular, o de algún privilegio en general; luego, pero no por ello menos importante, el tribunal la asimila a una hipoteca judicial y tal acepción no se compadece con la regularización que al efecto contempla el artículo 1886 del Código Civil.

   Que la garantía interdictal no es sentencia ejecutoria que condene al pago de cantidades determinadas, a la entrega de cosas muebles, a al cumplimiento de cualquier otra obligación controvertida en pagar una suma liquida; ergo no pude hablarse de hipoteca judicial. Que en la regularización de hipoteca judicial le corresponde señalar los bienes al acreedor y en el caso de marras a la accionada no se le permitió hacer indagación alguna de bienes, ello se debe a la naturaleza del proceso interdictal. Que el a quo debió suponer que la hipoteca judicial no puede ser tomada como garantía suficiente a objeto de proteger los derechos de la accionada, pero se ha llegado al extremo de afirmar que el valor del inmueble hipotecado consta de autos, lo toma en setenta y cinco millones de bolívares (75.000.000,00) y lo estima como suficiente. Que la supuesta garantía que se pretendió hacer valer, sea una de las referidas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil. Que la apelación sea declarada con lugar en su oportunidad, permitiendo ipso iure la continuación de la obra, con todos los pronunciamientos de la ley…

   Observaciones a los informes presentados por la parte querellante

   En fecha 08-02-2007, el abogado A.M.V., apoderado judicial de la Junta de Condominio del Centro Comercial Caribbean Center Mall, presentó escrito de observaciones de los informes de la parte contraria, manifestando:

   ….Que no consta en autos que el recurso de apelación haya sido ejercido adicionalmente por la representación de la parte querellante, o haya habido adhesión a la apelación intentada, por tanto los informes de la parte demandada violan sañudamente el principio memo indx sine actore, vale decir, ne procedat index ex officio una sentencia favorable al actor, estando la actuación de la ley acondicionada por la apelación de la parte.

   Que el juez de alzada no puede resolver sin apelación, sino que tampoco nada distinto o que este fuera de lo apelado, lo que se traduce mutatis mutandi en ne eat iudex ultra petita partium, sentencia debet esse conformis libello. Que la sentencia en cuanto difiera de lo apelado será por añadidura anulable en razón de contener el vicio de ultra petita.

   Que resulta incongruente la conducta de la parte demandante al plantear ex novo, supuestos vicios de la decisión que acuerda su recurso sin haber impulsado el suyo propio o en su defecto adherirse al suyo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 299 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

   Que aun cuando la representación de la parte querellante hubiera hecho formal y expresa adhesión a su apelación, ésta habría resultado un contrasentido, por cuanto lo traído a esta alzada para su conocimiento se circunscribe al interdicto prohibitivo apelado y no a la decisión que oye la apelación, lo que resulta lógico entender que era carga de la querellante apelar e impulsar un recurso, si consideraba y probaba que este ultimo fallo le producía un gravamen irreparable. ue por cuanto la querellante no ha apelado ni se ha adherido a su apelación resultan impertinentes sus alegatos en alzada. Que en los artículos 297 y 370 del Código de Procedimiento Civil no se invocan contra la persona que se le niega el derecho a apelar, de tal suerte que en atención a ellos, aprecia un error material al incluir el vocablo niega en el dispositivo tercero de la decisión y que recurre a la aclaratoria del fallo contenida en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil. Que de conformidad con el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil sólo se escuchara apelación contra la sentencia interlocutoria cuando se produzca un gravamen irreparable y la accionante no apeló ni se adhirió a su apelación.

   Que se concluye que el fallo escuchado ningún gravamen le ha causado la accionante, quien conserva las consecuencias del interdicto recurrido, sin modificar su posición procesal, por cuanto el recurso es oído en el solo efecto devolutivo.

   Que es difícil compaginar con las innovadoras ideas sobre la formación de las tercerías que se exponen en los informes de los cuales hace observación, por cuanto los artículos ya mencionados y contenidos en el dispositivo tercero de la decisión de fecha 30-10-2006, como el ordinal 6° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, que da a los terceros la posibilidad de apelar ad pars sin contradicción a los infundadados hechos que motivan su acción interdictal. Que con fundamento en el conjunto de elementos de hecho y derechos que los informes y alegatos presentados por la parte querellante sean desestimados por impertinentes e infundados y se declare con lugar la apelación intentada, permitiéndose ipso iure la continuación de obra con todos los pronunciamientos de ley…

6. - Motivaciones para decidir

   El presente asunto es una solicitud de interdicto prohibitivo de obra nueva solicitado por la ciudadana Betty D´Enjoy de Carreras contra la Junta de Condominio del Centro Comercial Caribbean Center Mall, ubicado en la calle Los Uveros, sector Costa Azul, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.

   En su solicitud, dicha ciudadana alega ser propietaria de un inmueble constituido por una oficina distinguida con el Nº 30, ubicada en el edificio 3, del piso 2 del centro comercial Caribbean Center Mall, que mide aproximadamente cincuenta metros cuadrados (50 Mts²) adquirida según instrumento protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta en fecha 3 de mayo de 2005, bajo el Nro. 40, protocolo primero, tomo 7, segundo trimestre de 2005.

   La parte querellante solicita por interdicto de obra nueva que se suspenda la obra que se ejecuta en el centro comercial Caribbean Center Mall, siendo la demanda admitida en fecha 17 de mayo de 2006 y el día 30 de mayo del mismo año, el a quo prohibió totalmente la continuación de la obra nueva y acordó la constitución de una garantía la cual ofreció la querellante en el acto mismo otorgando como tal el inmueble constituido por la oficina de su propiedad identificada con el Nº 30, ya descrita, la cual está siendo perjudicada en su decir por la obra nueva emprendida.

   Contra la decisión interlocutoria del 30 de mayo de 2006, apeló el abogado A.M.V., apoderado judicial de la junta de condominio del centro comercial Caribbean Center Mall, poder que le fuere otorgado por el ciudadano S.D. en su condición de administrador del condominio.

   Ahora bien, se verifica que presentándose a los autos el mencionado poder, el mismo fue impugnado por el apoderado judicial de la parte querellante y el tribunal después de una incidencia en la cual se evacuaron pruebas, decide oír la apelación interpuesta por el abogado A.M.V. contra la resolución del 30 de mayo de 2006, en un solo efecto apoyándose en el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil y en el ordinal 6 del artículo 370 eiusdem, es decir, como un tercero con interés inmediato.

   Es necesario destacar que esta clase de interdictos – los prohibitivos – están contemplados en la Sección Tercera del Capítulo II del Título III del Libro Cuatro el Código de Procedimiento Civil y dicho procedimiento consta de dos fases o etapas: la primera, llamada etapa o fase sumaria en la cual el juez se pronunciará únicamente sobre la suspensión o continuación total o parcial de la obra nueva y la segunda fase, que es el juicio ordinario, facultativo para el querellante si se permite la continuación de la obra nueva pero necesario para la parte querellada si se decreta la suspensión de dicha obra; esto es, como lo estipula el artículo 716 del Código de Procedimiento Civil al establecer: “En lo sucesivo, toda reclamación entre las partes se ventilará por el procedimiento ordinario. La demanda deberá proponerse dentro del año siguiente a la terminación de la obra nueva o dentro del año siguiente al Decreto que hubiere ordenado la suspensión total o parcial de la obra. Consumada la caducidad, quedarán extinguidas las garantías constituidas en el interdicto”.

   Como se ha expresado, en los interdictos prohibitivos, la etapa sumaria comienza con la solicitud presentada por la parte querellante y termina con el decreto del juez en el cual éste sólo se pronunciará sobre la suspensión total o parcial de la obra nueva o su continuación. Esta decisión tiene la característica de una sentencia interlocutoria ya que no pone fin al juicio ni impide su continuación, sino que constituye la fase sumaria de este procedimiento, además la reclamación que surja debe ventilarse por el juicio ordinario como lo establece el artículo 716 del Código de Procedimiento Civil, ante lo cual cabe examinar el artículo 297 del mencionado código para determinar si el tercero que fue considerado por el a quo como un interesado directo y no como parte en el procedimiento puede apelar de una interlocutoria o si por el contrario la apelación a que se refiere al aludido artículo versa únicamente sobre las sentencias definitivas.

   Refiriéndose al carácter del pronunciamiento del juez en la etapa sumaria, la Sala de Casación Civil del Supremo Tribunal en sentencia Nº 333 de fecha 11-10-2000 dictada en el expediente Nº RH- 99-191, determinó lo siguiente:

   La Sala, reiterando el criterio establecido en decisión del 18 de noviembre de 1998, en el expediente Nº 94 -674, considera oportuno precisarlo a los efectos de una mejor inteligencia. En ese sentido acoge, que aquellas decisiones interlocutorias dictadas en juicio, durante el interín de la substanciación del mismo, aún cuando éstas tengan fuerza definitiva, por ende revisables en casación, como es el sub iudice, las mismas no ameritan que se cumplan en su conformación, todos y cada uno de los requisitos intrínsecos que exige el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, siendo indispensables solamente los extremos de motivación y congruencia, no así para aquellas decisiones que la doctrina ha denominado, definitivas formales de reposición o interlocutorias formales (…) De los anteriores considerandos, y siendo que la decisión recurrida, aun cuando tiene fuerza definitiva, está subsumida en el carácter de interlocutoria dictada dentro de la substanciación del proceso, en consecuencia no es impretermitible su revestimiento por parte del juez del requisito previsto en el ordinal 3º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil…

   La Sala mencionada en sentencia Nº 107 de fecha 11-03-1999, ratificada en fallo Nº 17 de fecha 16-02-2001, estableció:

   “… en el auto de la Corte del 19 de marzo de 1997, se dejó claramente definido, que en el procedimiento especial interdictal de obra nueva, están presentes dos fases, a saber: la sumaria, en la sumaria, en la que el juez sólo se pronunciará sobre la continuación de la obra emprendida, y la otra, que es el juicio ordinario, que es potestativo para el querellante si se permite la continuación de la obra, pero que es necesario para el querellado si se resuelve la suspensión de ésta. Entiende esta Sala que, en este ultimo supuesto, la sentencia que dicte el juez tiene la naturaleza de una decisión interlocutoria que ordena continuar el procedimiento por los trámites del juicio ordinario, como lo pauta el artículo 716 del Código de Procedimiento Civil.

   De las sentencias parcialmente transcritas dictadas por la M.I.J. se desprende claramente las dos etapas del procedimiento especial interdictal de obra nueva y además el carácter del pronunciamiento del juez en la etapa sumaria, imponiéndose el criterio que se trata de una interlocutoria con fuerza de definitiva, de allí que la apelación del abogado A.M.V. es admisible tal como lo indicó el tribunal de la causa a tenor del artículo 297 del Código de Procedimiento Civil que consagra el ejercicio del recurso de apelación por el tercero interesado sólo para las sentencias definitivas bien porque resulte perjudicado por ella, porque pueda hacerse ejecutoria contra él mismo, porque haga nugatorio su derecho, lo desmejore o lo menoscabe. En consecuencia, tomando en consideración que el dictamen que emitió el tribunal de la causa el día 30 de mayo de 2006, es una interlocutoria con fuerza de definitiva la apelación debe oírsele al tercero interesado y por ende este tribunal debe resolver el asunto controvertido en alzada. Así se decide.

   Delimitado lo anterior, se desprende de las actas del proceso que la ciudadana Betty D´Enjoy de Carreras alega en su denuncia ser propietaria de la oficina Nro. 30 ubicada en el edificio 3 del piso 2 del centro comercial Caribbean Center Mall situado en la Calle Los Uveros del sector Costa A.d.M.M.d. estado Nueva Esparta. Para sustentar el temor fundado de la obra nueva emprendida, textualmente expresa lo siguiente en los folios 11 y 12 de la 1ª pieza de este expediente:

   …En la práctica del traslado y constitución de este Tribunal a la obra nueva se determinará la existencia de una obra ya terminada, construida sobre una placa del Centro Comercial, la cual será la quinta etapa del Centro Comercial, el cual es un edificio denominado CCM GOLF RESIDENCE C.A., el cual posee más de cincuenta apartamentos en total, y resulta inexistente la asignación de un puesto de estacionamiento por cada unidad vendible. Todo ello conlleva a la imposibilidad vehicular de cualesquiera de los propietarios de estacionar su vehículo, ya que el centro comercial no se encuentra dotado suficientemente para cumplir con la normativa en cuanto a los puestos de estacionamiento…Pero sucede además, que la creación y construcción del estacionamiento implica la creación de una nueva obra y tal obra por alterar las cosas comunes y exceder de los límites de la necesidad de conservación, administración y disfrute de la cosa misma requiere el consentimiento unánime de los propietarios o en su defecto, si se quiere ver como una mejora o innovación, requerirá el consentimiento de un mínimo de propietarios que represente el setenta y cinco por ciento y es obvio, que en el presente caso no fue obtenido ni el consentimiento unánime ni mucho menos el acuerdo del 75% antes dicho….Es por todo lo antes expuesto, que de conformidad y fundamentado en el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, solicito en nombre de mi representada la SUSPENSIÓN DE LA OBRA DE AUTORIZACIÓN DE LA CONSTRUCCIÓN DEL ESTACIONAMIENTO aprobada en la Asamblea de Propietarios del Conjunto Residencial y Comercial Caribbean Center Mall, tantas veces citada, por ser contraria a la Ley, como en efecto ha quedado demostrado, al haber sido aprobada por una mayoría no calificada. Todo ello de conformidad con los literales a, b. c, d y e; en concordancia con lo previsto en los artículos 10 y 5 literal i) ejusdem. Ello aunado al hecho cierto que su ejecución le causará un perjuicio económico a mi poderdante. La predicha suspensión de la obra en nombre de mi representada la invoco entre otras cosas por no estar debidamente justificado el costo de la señalada obra tal como lo prevé el literal c) del artículo 9. Siendo de advertir que de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley en comento…omissis…Como ha quedado evidenciado la obra nueva de la construcción del estacionamiento no es imprescindible, ni es justa por cuanto el inmueble que nos ocupa ya es lo suficientemente inseguro y es presa constante de atracos, así como ha ocurrido…ello aunado al hecho cierto de que el centro comercial, tiene otras necesidades más urgentes como son por ejemplo: mayor seguridad, reparación de las paredes exteriores que están a punto de derrumbarse el friso y ello representa una amenaza a la integridad física e inclusive la vida de los habitantes y visitantes del Centro Comercial y de sus hijos; mantenimiento de los pasillos de circulación internos de los distintos edificios que lo conforman. Tampoco es justo, por cuanto la utilidad que reportaría la culminación del estacionamiento pareciera muy limitada, ya que los puestos a construir lo que haría sería sobrecargar el tránsito vehicular dentro del area de circulación de vehículos del centro comercial, permitiendo el libre acceso no sólo a personas extrañas, sino también a antisociales quedando los propietarios desprotegidos tanto en el interior del Centro Comercial como en lo que respecta a la seguridad de los vehículos propiedad de ellos mismos, sin restricción alguna. De conformidad con las disposiciones supra citadas y contenidas tanto en el documento de condominio como en la Ley de Propiedad Horizontal y de conformidad con lo previsto en el artículo 713 y siguientes, del Código de Procedimiento Civil ocurro ante su competente autoridad, para denunciar como en efecto lo hago en nombre de mi representada a los responsables de aprobar en Asamblea de Propietarios del Edificio Centro Comercial Caribbean Center Mall, de fecha 30 de julio de 2005, la autorización de la construcción de un estacionamiento para que este tribunal a su cargo se sirva proceder tal y como lo prevé el artículo 785 del Código Civil y consecuencialmente tome las medidas necesarias a PROHIBIR LA CONTINUACIÓN DE LA OBRA NUEVA consistente en la construcción del estacionamiento….

   (Sic)

   Por su parte el tribunal de la causa al emitir el pronunciamiento relativo a la suspensión total de la obra nueva expresó en el acta correspondiente lo que de seguidas se copia:

   “…A continuación y aun cuando el examen y pronunciamiento correspondiente pueden ser dictados sin audiencia de la parte querellada, se trasladó el tribunal con todos los presentes a las oficinas de administración del condominio (…) El Tribunal con los referidos comparecientes, se trasladó nuevamente hasta el estacionamiento ubicado al Sur- Oeste del centro comercial y dio un recorrido desde el frente que da hacia la calle Los Uveros hasta el fondo, que da con la Avenida Bolívar; luego subió hacia la primera planta del aludido estacionamiento observando especialmente, la construcción que se estaba llevando a cabo en la zona adyacente al apartamento distinguido por una oficina Nº 30, ubicada en el edificio 3, piso 2 del centro comercial Caribbean Center Mall, de la tercera y cuarta etapa cuyas ventanas y fachadas dan hacia la referida primera planta del estacionamiento. En este estado, el mayor J.R.R., expone lo siguiente: “ El edificio 2 y 3 en su entrada en conjunto, con dicho estacionamiento deberá preguntar ante la oficina de división técnica del cuerpo de bombero del estado Nueva Esparta el correspondiente proyecto del Sistema de Seguridad y Protección contra Incendios en concordancia con el Decreto Presidencial Nº 2195, Reglamento sobre Prevención e Incendio y normas Covenin vigentes para su correspondiente revisión aprobación y posterior instalación de dichos sistemas, ya que del recorrido que se realizó, se pudo observar la carencia de algunos de estos sistemas. No satisfacen el espacio examinado con los requisitos exigidos para los sistemas de seguridad y protección contra incendios”. Asimismo, la ingeniero C.C., antes identificada, en su carácter de profesional experto expone “ Se observa que en la obra en construcción está ubicada en el lindero o retiro del edificio; se observa que de las entradas del edificio Nº 3 no se dejó el espacio necesario para el acceso de residentes y públicos, estando cercano se pudieron localizar unas bombonas de gas industrial y a poca distancia los circuitos eléctricos y un transformador de electricidad, que la obra está totalmente montada sobre el muro del lindero de la construcción anexa que se identifica como Hotel Dinasty; la primera planta del estacionamiento en cuestión acorta la distancia de la ventana de la oficina de la parte querellante con el piso alto del estacionamiento, haciendo fácil la incursión de elementos indeseables o ajenos a la propiedad, tal como quedó planteada la obra, los ruidos molestos serán una constante, así como, la posibilidad de contaminación por los gases que expelen los automóviles. Estableciendo las ordenanzas un retiro mínimo de 3 metros entre una obra nueva y la edificación contigua, se pudo verificar que en esta oportunidad el retiro es de sólo (30 cms) treinta centímetros. Esta obra no cumple con las ordenanzas municipales”. (…) Vista la exposición de los expertos profesionales observadas como han sido la construcción del estacionamiento que hasta la presente fecha no se ha concluido y los espacios que constituyen el retiro del centro comercial hasta la edificación contigua al lado sur oeste constituida por el Hotel Dinasty y su planta alta, en especial de las medidas que se han tomando desde su suelo o planta hasta el piso o planta de la oficina Nº 30, del edificio 3 piso, 2 del centro comercial mencionado y visto lo expuesto por el profesional experto en ingeniería sobre la construcción del aludido estacionamiento en el mencionado retiro de dicho centro comercial que evidencia el perjuicio temido invocado por la propietaria querellante oficina Nº 30, B.R. D’ Enjoy de Carreras, se impone para este tribunal ordenar la prohibición de continuación de la obra nueva observada, totalmente construida en la construcción de un estacionamiento en el espacio correspondiente al retiro del centro comercial Caribbean Center Mall, ubicado en la calle Los Uveros, frente al Hotel M.H., en su frente y la avenida Bolívar en su fondo, colindando con el Hotel Dinasty. (…). En este estado y para asegurar al querellado el resarcimiento del daño que la suspensión de la obra le pueda producir, en el caso que resulte demostrado éste, de conformidad con lo establecido en el artículo 785 del Código Civil en concordancia con el artículo 714 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase. En este estado el abogado I.C. en su carácter acreditado en autos, expone a los fines de dar cumplimiento a la garantía exigida por este tribunal ofrezco con garantía en nombre de mi representada el inmueble de su propiedad el cual se encuentra debidamente registrado por ante la oficina inmobiliaria del Registro Público del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, en fecha 03-05-2005, bajo el Nº 40, folios 257 al 261, protocolo primero, tomo VII, segundo trimestre de dicho año. En este estado se hace presente la querellante previamente identificada y con tal carácter expone: Ratifico y estoy conforme con la garantía ofrecida por mi apoderado. En este estado, se hace presente el ciudadano J.A.C.O., titular de la cédula de identidad Nº V- 2.101.587, su carácter de cónyuge de la querellante, quien expone: doy mi consentimiento a mi cónyuge para ofrecer dicho inmueble en garantía. A los efectos anteriormente indicados y visto que la garantía ofrecida comprendería una hipoteca judicial sobre un bien inmueble, cuyo valor consta en autos, en la nota de registro constante en el folio 24 del expediente, hasta por la cantidad de setenta y cinco millones de bolívares (75.000.000,00), se considera caución suficientes para responder al querellado de eventuales daños que pudiera causar la suspensión de la obra nueva. Finalizada la actuación judicial cautelar, el tribunal ordena regresar…” (Sic)

   Ahora bien, explanados los motivos para la denuncia propuesta en la solicitud presentada por la querellante y el acta levantada por el a quo a través de la cual suspende de forma total la continuación de la obra nueva emprendida, debe este tribunal establecer qué es el interdicto de obra nueva y los requisitos para su procedencia, y en tal sentido, toma como referencia en primer lugar el contenido del artículo 785 del Código Civil, que establece: “Quien tenga razón para temer de una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea en suelo ajeno, cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto poseído por él, puede denunciar al Juez la obra nueva, con tal que no esté terminada y que no haya trascurrido un año desde su principio…”

   De otra parte, el artículo 713 del Código de Procedimiento Civil, establece: “En los casos del artículo 785 del Código Civil, el querellante hará la denuncia ante el juez competente, expresando el perjuicio que teme, la descripción de las circunstancias de hecho atinentes al caso, y producirá junto con su querella el título que invoca para solicitar la protección posesoria. El juez en el menor tiempo posible, examinará cuidadosamente si se han llenado dichos extremos, se trasladará al lugar indicado en la querella, y asistido por un profesional experto, resolverá sin audiencia de la otra parte, sobre la prohibición de continuar la obra nueva, o permitirla”

   La doctrina patria ha registrado en relación al interdicto de obra nueva lo siguiente: “Esta acción o denuncia presupone el surgimiento de una obra nueva que pueda originar daño a la cosa que constituye el objeto del derecho de propiedad, del derecho real de goce o de la posesión del denunciante, por manera que se requiere para que proceda el interdicto de obra nueva que, además de ese fundado temor, de que se produzca un daño, que se emprenda por otro una obra ya en su propio suelo o en suelo ajeno; que la obra no esté culminada por cuanto si estuviere ya terminada a pesar de que se produzcan daños y seguirse ocasionando, no procederá el interdicto sino una acción en juicio ordinario. Por otra parte se requiere además, conforme a la disposición en estudio, que no haya transcurrido un año desde el principio de la obra, si la obra ha de durar menos de un año, entonces no opera ese lapso de caducidad sino que se reduce a que la obra no haya concluido. El daño no debe ser actual, existente, sino futuro, teniendo el querellante motivo para temer que la obra nueva le cause un perjuicio, ya que el temor es el interés de la acción. Finalmente, otra de las condiciones de este interdicto es que el daño que pueda producirse verse sobre un inmueble, un derecho real o cualquier otro objeto poseído, quien debe producir junto con su querella el título que invoca para solicitar la protección posesoria” (J.Á.B.. DE LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA. DE LOS JUICIOS EJECUTIVOS. DE LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES CONTENCIOSOS. J.Á.B.. )

   El autor E.C.B., en su obra CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE VENEZUELA, manifiesta lo siguiente: “El interdicto de obra nueva pertenece a los interdictos prohibitivos, porque su objeto es prohibir, por de pronto, que continúe la obra que causa el perjuicio, y se considera obra nueva, no sólo la que se construye desde sus cimientos, sino también la que se verifica sobre el edificio de data antigua. Por lo que el interdicto de obra nueva, es la acción entablada por quien se cree perjudicado en su posesión o derecho con la construcción de una obra nueva, y tiende a que se suspenda su continuación…Para que proceda el interdicto que tratamos es necesario que exista “una obra nueva emprendida por otro, sea en su propio suelo, sea en suelo ajeno”. Para que pueda hablarse de “obra nueva” es necesario que se trate del resultado de una actividad humana. Si la obra y existía (no es nueva) el interdicto procedente es el interdicto de daño temido o de obra vieja. Es necesario que la obra sea ejecutada “en el suelo” lo que comprende las obras ejecutadas en cosas que a su vez estén incorporadas al suelo. Por lo demás, es irrelevante que el suelo en cuestión pertenezca al ejecutor de la obra o a un tercero. Es necesario que el actor tenga razón para temer que la obra cause perjuicio a un inmueble, a un derecho real o a otro objeto. Ese temor debe ser fundado puesto que la Ley lo concede a “Quien tenga razón para temer…” La cuestión de determinar si el temor es fundado o no lo es, constituye una cuestión de hecho que en último término corresponderá apreciar al Juez. El temor debe ser causado por el peligro que representa la continuación de la obra nueva. Es necesario que el perjuicio no se haya causado aún. Si el daño ya se produjo el interdicto es improcedente porque ya no puede cumplir con su finalidad que es preventiva…”

   En este caso concreto, se evidencia claramente que la parte querellante en su denuncia se circunscribe a describir cómo el estacionamiento que se está construyendo en el Edificio C.C.M. Golf Residence perjudica al inmuble en general, es decir, al centro comercial Caribbean Center Mall y al edificio residencial que también lo integra, textualmente manifiesta que la obra no es justa, que no imprescindible, que el inmueble (refiriéndose al centro comercial Caribbean Center Mall) ya es lo suficientemente inseguro y presa de constantes atracos, que tiene dicho inmueble (el centro comercial) otras necesidades más urgentes, señalando como tales, la falta de seguridad, la necesidad de reparar las paredes exteriores que de acuerdo a su afirmación están a punto de derrumbarse, que esa situación amenaza la seguridad de las personas, que la obra no reporta utilidad alguna ya que saturaría el tránsito vehicular del área de circulación del centro comercial, que permitiría el libre acceso de extraños, antisociales, quedando desprotegidos los propietarios; añade además aspectos relativos a la convocatoria y posterior celebración de la asamblea de propietarios que deliberó para aprobar la ejecución de la obra; luego, si se observa detenidamente el acta que levanta la jueza de la causa asistida de experto, en ella se menciona que la obra en construcción está ubicada en el lindero o retiro del edificio, que en la entrada del edificio 3 no se dejó el espacio necesario para el acceso de residentes y público, que existen bombonas de gas y a poca distancia circuitos eléctricos y un transformador, que la obra está montada sobre el muro del lindero de la construcción anexa que se denomina Hotel Dinasty; estas situaciones observadas por el tribunal no fueron denunciadas por la querellante y en cuanto al inmuble de la parte actora, dice el tribunal que en la primera planta del estacionamiento se acorta la distancia de la ventana de la oficina de la parte querellante con el piso alto del estacionamiento haciendo fácil la incursión de elementos indeseables o ajenos a la propiedad; lo que significa que la obra emprendida está culminada en lo que respecta al inmuble de la denunciante más no así la obra nueva en general; añade el a quo, que como quedó planteada la obra los ruidos molestos serán una constante así como la posibilidad de contaminación por los gases que expelen los automóviles y, que la obra no cumple con las ordenanzas municipales.

   El interdicto denominado de obra nueva está consagrado y se otorga para evitar el daño cuando la nueva obra iniciada pueda en forma directa crearlo en el bien propiedad del denunciante, a un derecho real o a otro objeto, en este caso específico a la oficina Nro. 30 propiedad de la querellante situada en el piso 2 del edificio 3 del Centro Comercial Caribbean Center Mall, pero no gira en torno a posibilidad como lo mencionó el juez de primera instancia de que vehículos circulen y hagan ruidos, expelan gases o que la obra permita la incursión de sujetos indeseables; es decir, esta clase de interdictos se concede a quien tenga el temor fundado de que su inmueble sufrirá un perjuicio si la obra nueva iniciada continúa pero jamás se refiere al futuro daño que el denunciante tenga temor fundado de padecer en su esfera subjetiva porque con esta acción se está protegiendo el derecho a la posesión no a la persona que ejerce la posesión o es titular del derecho, lo que significa que esta acción no está dirigida a proteger al denunciante de un perjuicio que teme contra si mismo o contra sus vecinos, demás propietarios, visitantes y residentes, por ello cuando de manera detenida se lee la denuncia interpuesta por la querellante se evidencia de forma palmaria que los hechos que alega no guardan relación con el interdicto de obra nueva cuyo cometido es prohibir que continúe una obra que causa un daño y el hecho de que la misma - tal como dejó constar el tribunal con la asistencia del profesional experto - no cumple las ordenanzas municipales ni respeta los espacios de retiro obligatoria ni tiene instalados los sistemas de seguridad de prevención de incendios es materia de otro procedimiento y no de este procedimiento especial contencioso denominado interdictal de obra nueva de naturaleza sumaria. Así, en general se permite la instauración de este interdicto y se suspende en forma total o parcial la obra nueva comenzada únicamente cunado su surgimiento pueda causar un daño al inmueble del denunciante pero nunca para proteger situaciones de orden individual, esto es, de carácter subjetivo que son hasta el momento los elementos mencionados por la parte denunciante y los tomados en consideración por el tribunal de la causa para determinar la suspensión total de la obra nueva comenzada consistente en un estacionamiento. En conclusión, no hay en las actas del proceso elementos que permitan a este tribunal concluir que efectivamente el estacionamiento que se construye en el edificio residencial y comercial C.C.M. Golf Residence le puede causar un daño al inmueble propiedad de la denunciante o en otras palabras, no hay en autos elemento alguno que permita a este tribunal concluir que el estacionamiento que se está construyendo y que fue objeto de una suspensión total por parte del tribunal de la causa con motivo de la denuncia formulada por la ciudadana Betty D´Enjoy de Carreras, le pueda producir a dicha ciudadana el temor fundado del perjuicio que sufrirá su inmueble si se continúa y concluye la obra nueva emprendida. Así se decide.

   Finalmente, quiere referirse este tribunal al alegato esgrimido en informes por el abogado I.C., quien expresa que el abogado A.M.V. no es un tercero en la causa ya que como tal no intervino y además que su apelación no debió ser oída ya que el a quo vulneró lo establecido en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil. Debe aclararse en primer lugar, que este tribunal ya motivó y concluyó en el capítulo denominado “Motivaciones para decidir” respecto del por qué debe considerarse al abogado A.M.V., como tercero con interés directo, las razones para admitir la apelación y la obligación de esta alzada de resolver el asunto apelado. En cuanto al segundo aspecto relativo al artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, debe establecerse que luego de la orden de suspensión total de continuación de la obra nueva se presentó en la causa el referido abogado A.M.V., como apoderado judicial de la parte demandada, la junta de condominio del Centro Comercial Caribbean Center Mall, y luego de la impugnación del poder y sustanciada como fue la incidencia, se produjo un fallo el 31 de octubre de 2006 que fue objeto de aclaratoria el día 7 de noviembre de 2006, y que dicha decisión no fue impugnada a través del recurso ordinario de apelación por el abogado que ahora discrepa de su contenido, es decir, no se alzó contra dicha sentencia pretendiendo en esta instancia obtener un dictamen al respecto sin tener en cuenta que la apelación que se admitió fue contra el pronunciamiento del 30 de mayo de 2006, y que además fue admitida en un solo efecto, lo cual no le permite a este tribunal el examen de todos los actos procesales efectuados en el a quo justamente porque su actuación está circunscrita al asunto apelado, esto es, en los límites en que quedó planteada la controversia por haberse oído la apelación en el efecto devolutivo. Así pues, este tribunal no está en la obligación de pronunciarse sobre lo pedido por el apoderado de la parte querellante referido a aspectos no apelados, concretamente a las interlocutorias de fecha 31 de octubre de 2006 y su aclaratoria proferida el 7 de noviembre del mismo año Así se decide.

7. Decisión

   Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: