Decisión nº 04 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 6 de Febrero de 2012

Fecha de Resolución 6 de Febrero de 2012
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteOmar Enrique Fleitas
ProcedimientoRevoca La Decisión Dictada

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA UNICA

Nº 04

ASUNTO N °: 5061-11

JUEZ (T) PONENTE: ABG. O.F.F.

PARTES:

RECURRENTE: ABG. E.Z.J.S.

IMPUTADO: A.R.P.S.

DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE DOLO EVENTUAL

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 2 CIRCUITO JUDICIAL PENAL, EXTENSIÓN ACARIGUA.

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 17 de Noviembre de 2011, por la ABG. E.Z.J.S., en su carácter de Defensora Pública Quinta; contra la decisión dictada en fecha 09 de Noviembre de 2011, mediante la cual el Tribunal de Primera Instancia en función de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado A.R.P.S. (plenamente identificado en autos), por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 y 413 en relación con el 420 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos L.E.U.R., R.M. VILLALOBOS Y LAS NIÑAS (Identidad Omitida).

En fecha 20/12/2011, se recibió las actuaciones por ante esta Corte de Apelaciones, dándole ingreso en fecha 21/12/2011, designado la ponencia a la Juez de Apelación Abg. Magüira Ordóñez de Ortiz, procediendo a la admisión del recurso de apelación en fecha 02/05/2011.

Posteriormente, en fecha 11/01/2011 quien suscribe como ponente fue designado como Juez de Apelación para suplir la falta temporal de la Juez Provisorio Abg. Magüira Ordóñez de Ortíz, en virtud del disfrute de sus vacaciones reglamentarias, razón por la cual en la fecha ya señalada me aboqué al conocimiento de la presente causa, sin que las partes hicieren objeción alguna.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

La recurrente, ABG. E.Z.J.S. en su carácter de Defensora Pública Quinta, en su escrito de interposición y fundamentación del recurso, alega:

….FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN:

El artículo 447 del Código Orgánico Procesal' Penal; establece: Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: 4°. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva; siendo de este el supuesto que nos ocupa.

CAPITULO 1

INEXISTENCIA DE LOS SUPUESTOS DEL NUMERAL SEGUNDO DEL ARTICULÓ 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Ciudadanos jueces, si bien es cierto nos encontramos ante un homicidio, narrado por la fiscalía del Ministerio Público, no es menos cierto qué no existe posibilidad alguna de encuadrar este hecho dentro del articulo 405 del Código Penal en relación con el articulo 61 de la misma ley sustantiva HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE DOLO EVENTUAL, como precalificó la Fiscalía del Ministerio Público y conducta esta que asumió el Tribunal de Control Nº 02", no existe elemento alguno que demuestre la intencionalidad de mi defendido en el resultado producido por los elementos de convicción traídos por la Fiscalía se desprende qué estamos .en presencia de un hecho culposo, donde no existe un solo elemento que pudiera evidenciar la “probabilidad" de cometer el hecho producido en el lamentable accidente ciertamente encuadra la conducta de mi defendido dentro de los delitos culposos, mas no. intencionales por tanto, consideramos que la juzgadora. Acoje (sic) la precalificación traída por la fiscalía sin ningún fundamento jurídico y denunciamos 'tal circunstancias NO EXISTE MOTIVACIÓN que fiscalmente el delito como intencional y menos un dolo Eventual ya que si bien es cierto el Código Penal Venezolano en su artículo 61, acoge, él dolo eventual porque el sustantivo intencionales utilizado en el citado artículo, también se refiere a la voluntad (elemento emocional) la representación del resultado (elemento intelectual del dolo) y resulta absolutamente difícil con los pocos elementos presentados por la fiscalía, demostrar el dolo eventual en el presente caso ya que la legislación nacional NO consagra una presunción de dolo. No contiene esta norma dentro de su estructura lógica la sanción especifica es decir estamos ante una norma incompleta y ante la falta de tipicidad la misma se hace imposibles para su aplicación; es decir la legislación nacional no contempla el Dolo Eventual como un cielito típico antijurídico y reprochable es decir que

no goza del principio de legalidad, la juzgadora dicta privativa de libertad en contra de mi defendido y además su reclusión en la Coordinación Policial N9 02, de Páez; siendo que el órgano aprehensor fue T.T. y siendo además de lo confuso del delito es practica necesaria por la situación carcelaria, la reclusión de los aprendidos en sede del órgano aprehensor. Es decir incumpliendo tal circunstancia y no solo lo priva de su libertad si no que lo ubica en una Comisada distinta al órgano aprehensor.

Ciudadanos Jueces, de la Corte de Apelaciones, solicito que: el presente recurso sea admitido y sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar y revoque la decisión recurrida, por. Falta de motivación y solicito que este tribunal, ordene la imposición de una medida Cautelar menos gravosa que le permita a mi defendido sujetarse al procesó en libertad, toda vez que el mismo no registra antecedentes Penales, ni Policiales

.

Por su parte el Fiscal Tercero del Ministerio Público no dio contestación al recurso.

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, fundamentó su decisión en los siguientes términos:

…omissis…

DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO:

.- En cuanto a la legalidad ele la aprehensión practicada contra el ciudadano A.R.P.S., se observa que la aprehensión del imputado, se produce bajo las circunstancias de flagrancia, tal como lo prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se evidencia que dicho ciudadano es aprehendido a las pocas horas después de que ocurrieron los hechos, cuando este se presenta al comando de T.T., presentando aliento etílico, circunstancias que se evidencia del acta suscrita por el funcionario F.A.P.P.; Por tanto legitima la detención practicada.

La citada norma establece como circunstancias para que se verifique una situación de flagrancia el que se sorprenda cuando se está cometiendo o el que acaba de cometerse o aquel en el que el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir que es el autor, Pertinente tener claro el concepto jurídico establecido por el legislador para poder determinar la procedencia de la detención en situación de flagrancia tomando en cuenta las dos solas posibilidades que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cito artículo 44. "La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1, Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida ín fraganti En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley pasa conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno

Y en mismo sentido, tememos en consideración criterio doctrinario pertinente a los efectos de fundamentar lo aquí decidido, cito a la Doctora Whanda F.L., en su obra "Procedimiento Penal Constitucional" ''...aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos instrumentos o huellas de los cuales parezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible. Este moderno concepto de flagrancia funde entonces los fenómenos de flagrancia en sentido estricto y cuasi flagrancia. Así a la captura en el momento de cometer el delito se sumía la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecen} fundadamente no solo la autoría sino la participación en cualquiera de sus formas en la comisión del hecho punible..."

La jurisprudencia ha interpretado los anteriores supuestos de la siguiente forma:

• "Aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos;

• También es flagrante, aquel delito que "acaba de cometerse", es decir debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito.

• Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, ya tal huida de lugar a una persecución por las personas sujetos arriba indicados.

• La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIERE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso". (Senl. 2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. J.E.C.R.)

De acuerdo a lo manifestado por las partes y lo que aporta el Ministerio Público, como elementos de convicción quedan establecidas las circunstancias de modo, lugar, y tiempo de la ocurrencia de un hecho, que consistió en que el día 05 de noviembre del año en curso, en la Avenida 10 del Barrio 23 de Enero con calle 14 de Acarigua estado Portuguesa, cuando el ciudadano A.R.P.S., conduciendo un vehículo en flagrante violación de lo estipulado en los artículos 152. 153 y 263 de la L.d.T.T., en virtud que se encontraba conduciendo un vehículo consumiendo bebidas alcohólicas, a exceso de velocidad y sin tomar las previsiones necesarias para acceder a una intersección de vía, en primer lugar colisiona con un vehículo tipo moto, montándose posteriormente en la acera, arrollando a peatones e impactando contra un objeto fijo (pared), ocasionando con su acción lesiones en cuatro (04) personas, resultando una de estas muertas.

A criterio de este Tribunal queda así establecido con presunción razonable que es evidente la configuración del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE DOLO EVENTUAL y LESIONES BÁSICAS, previsto y sancionado en el articulo 405 y 413 en relación con el 420 del Código Penal, en perjuicio de de (sic) L.E.U.R., R.M.V.S., REPRESENTANTE LEGAL DE LA NIÑA LESIONADA (SE OMITE SU NOMBRE POR RAZONES DE LEY) y REPRESENTANTE DE LA NIÑA (OCCISA) ( SE OMITE SU NOMBRE POR RAZONEZ DE LEY), por contener dicha conducta, configurados los elementos estructurantes del referido tipo penal, en tal sentido se que nuestro m.t. en sentencia N° 1463, del 9 de noviembre de 2000, caso: J.E.P.C., la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de .Justicia, asentó lo siguiente: "...también habría homicidio intencional, pero a título de dolo eventual: éste ocurre cuando hay una mixtura de dolo y culpa. Representa una forma intermedia entre el dolo directo y perfecto y la culpa. Es lo que ha sido denominado en doctrina la 'culpa informada de dolo". En tal caso el agente no quiere (como una representación de primer grado) matar a otra persona, mas es tan peligrosa su acción que la probabilidad del resultado es muy grande y por esto se admite que indefectiblemente hubo ese autor de representarse el resultado mortal. Se lo representó y sin embargo no evitó su actuación y siguió desarrollándola, por lo que se le imputa el haber aceptado ese resultado que no evitó; y en sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 490 del 12 de abril de 2011. se ha establecido las razones para la procedencia del calificativo del delito como Homicidio Intencional a titulo de Dolo Eventual, que en el presente caso viene dado por el hecho ciertos de que el conductor del vehículo zephy, circulaba con el claro conocimiento que el referido vehículo no reunía las condiciones para su circulación, que el conductor había ingerido bebidas alcohólicas, que conducía a exceso de velocidad, que no realizó las previsiones para incorporarse a una intersección vial y que se fugo del lugar del accidente a sabiendas de haber atropellado a unas personas (negrilla del tribunal) todos estos elementos son indicativos para esta juzgadora de la procedencia de la calificación jurídica dada a los hechos que el Ministerio Público le imputa al ciudadano A.R.P.S. y que existe una evidencia que determina la relación del mismo con la participación del hecho que se da por determinado como delito.

.- DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR

La Fiscalía del Ministerio Público, solicitó el decreto de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, manifestando como fundamento el que están llenos los extremos legales para su procedencia, y por su parte la defensa solicitó una Medida Cautelar, y al respecto este Juzgado para decidir observa que en el considerando anterior se dejan sentadas o establecidas las circunstancias que indican que en el presente procedimiento se encuentra llenos los requisitos previstos en el artículo 250, y que de igual manera esta lleno el extremo de! artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que está acreditado un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, y que no se encuentra prescrita la acción penal del delito HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE DOLO EVENTUAL y LESIONES BÁSICAS, previsto y sancionado en el articulo 405 y 413 en relación con el 420 del Código Penal, y existen los fundados elementos de convicción que hacen estimar la participación que individualiza al imputado como participe del hecho, y que en virtud de estos supuestos existe un proceso penal, evidenciada con el auto proceder dictado por el Ministerio Público.

Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar una medida de coerción:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

En el presente caso, la fiscalía imputa la comisión del delito siguiente:

a) HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE DOLO EVENTUAL y LESIONES BÁSICAS, previsto y sancionado en el artículo 405 y 413 en relación con el 420 del Código Penal, con los siguientes elementos:

"...Acta de Investigación Policial, de fecha 05-11-11, suscrita por los funcionarios SGTO/(TT) PLACA N° 3315 F.A.P. el cual deja constancia del lugar, tiempo y modo de cómo se suscito la colisión entre los vehículos con tres personas lesionadas y una fallecida... tratándose de colisión de vehículos, arrollamiento de peatones y choque con objeto fijo, dejándose constancia de cuatro personas lesionadas y que el conductor del automóvil se había ausentado del lugar. Adminiculada con la Acta de Detección de Alcohol, de fecha 05/11/11, suscrita por el funcionario del ciudadano SGTO/ (TT) PLACA NQ 3315 F.A.P.P., adscritos al Cuerpo Técnico de Vigilancia de Transporte Terrestre de la Unidad Estatal N° 54 Portuguesa, Puesto Acarigua. Donde se deja constancia que el ciudadano A.R.P.S., presentaba síntomas de haber ingerido licor. Acta de Entrevista a la ciudadana J.D.C.L., de fecha 06/11/11, donde expone "...cuando de ele repente veo un cairo que se monta en la acera...pero a la señora Villalobos si la alcanzo junto con las niñas y una de las niñas quedo debajo del caucho delantero...y el conductor antes que llegara las personas a auxiliarme de fue del sitio": así como ACTA DE DEFUNCIÓN N° 420 emitida por el registrador Civil de Acarigua, dejando constancia ¿el fallecimiento de la niña YULETZY N.A.A., en fecha 05/11/11.

Por todo lo anterior, esta Juzgadora señala que de la descripción de los elementos de convicción señalados ut supra se deja acreditado el ordinal 1' del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al Ilícito imputado. Y así de decide.

2, Fundados, elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un. hecho punible;

La anterior disposición como principios mínimos para la administración de justicia penal, que señala: "La detención sólo se podrá decretar cuando existan fundadas sospechas de la participación de la persona en un delito".

La aprehensión de manera flagrante se efectúa una vez que el conductor del vehículo se presenta al comando de transito, reconociendo su participación en los hechos, por lo que se deja acreditado el numeral 2o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta juzgadora señala que los elementos de convicción señalados en este capítulo indicado supra con suficientes para acreditar el segundo ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Por último, queda por establecer el perículum ín mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que la posible pena a imponer excede de 10 años en su límite máximo, estima quien aquí decide acredita el peligro de fuga. Y así se decide.

La Defensa Privada solícita menos gravosa a su defendido arguyendo el principio de presunción de inocencia y que el hecho se califique como Homicidio Culposo; observando este Tribunal que de las actas y de la audiencia de presentación del imputado, así como de las razones antes expuesta se encuentra configurado los elementos para subsumir los hechos en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE DOLO EVENTUAL y LESIONES BÁSICAS, previsto y sancionado en el articulo 405 y 413 en relación con el 420 del Código Penal, cuya acción no está evidentemente prescrita, así como existen elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes identificado, es el autor del hecho punible anteriormente descrito, lo que se desprende de las actuaciones acreditadas por la vindicta pública en la audiencia, tales corno el acta policial a través del cual se verifica la forma de aprehensión, así de la declaración de los testigos. Lo que hace procedente y ajustado a derecho, decretar la privación judicial preventiva de libertad del supra referido imputado, medida cautelar de las más severa prevista en la Ley adjetiva, que constituye una grave intromisión ejercida por el Estado dentro de la esfera de libertad del ciudadano, y que tiene como fin el asegurar las resultas de todo proceso, bajo el supuesto de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria su ejecución y que a su vez sirva para proteger y tranquilizar a la víctima, quien tiene derecho a sentirse satisfecho al habérsele conculcado uno de sus derechos constitucionales, y en último lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin que medien obstáculos de ninguna naturaleza (perricuium in mora y fomus bonis tures), que se trata de un delito grave con el que se vulneró el interés jurídicamente más protegido, la vida, aunado al quantum de pena a imponer, razón por la cual es procedente la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 251 ejusdem. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expresados éste Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito .Judicial Penal del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

Primero: Se Declara con lugar la calificación en situación de Flagrancia en la detención practicada al ciudadano A.R.P.S. por estar llenos los extremos del articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y Se acuerda el Procedimiento Ordinario de conformidad con el segundo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal;

Segundo: Se precalifican los hechos como la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de L.E.U.R., R.M.V.S., REPRESENTANTE LEGAL DE LA NIÑA LESIONADA (SE OMITE SU NOMBRE POR RAZONES DE LEY) y REPRESENTANTE DE LA NIÑA (OCCISA) ( SE OMITE SU NOMBRE POR RAZONEZ DE LEY Se decreta sin lugar la imputación de LESIONES BÁSICAS, aún cuando se presume la existencia de las lesiones, no existencia de informe médico legal, no se puede establecer la subsunción en el tipo penal atribuido.

Tercero: Se decreta al imputado A.R.P.S., titular de la cédula de identidad Nº 11.542.321, la Medida Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Se establece como centro de reclusión la comisaría Gral. José Antonio Páez

.

III

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La Corte observa:

La recurrente interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por la A quo, Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, quien consideró procedente la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano A.R.P.S., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al acoger la precalificación fiscal de Homicidio Intencional en grado de Dolo Eventual, cuando a su criterio no existe elementos de convicción que demuestre la intencionalidad de su representado en el hecho punible que se le imputa y siendo ello violatorio al principio de legalidad, en razón a que la legislación nacional no contempla el Dolo Eventual como un delito típico antijurídico y reprochable, por el contrario la Defensa sostiene que la calificación jurídica aplicable debe ser Homicidio Culposo, por lo que resultaría procedente es una medida cautelar sustitutiva a la Privación de Libertad.

Una vez revisado el punto impugnado por la recurrente, debe esta Alzada entrar a analizar el alegato formulado, que aunque la misma alude a que el punto impugnado se refiere a la falta de motivación de la decisión recurrida, se extrae de sus alegatos que su denuncia recae es respecto a la calificación jurídica provisional asignada a los hechos objeto del proceso, para lo que procederá esta Alzada al examen de los supuestos que se requieren para la procedencia del tipo penal de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE DOLO EVENTUAL, considerando que el m.T. de la República en Sala Constitucional, mediante sentencia con carácter vinculante publicada en fecha 12/04/2011, reconoció la existencia del Homicidio Intencional en distintos grado y entre ellos el grado de dolo eventual, interpretando así el delito previsto en el artículo 405 del Código Penal, extracto que se citará en su oportunidad en la presente decisión.

Así las cosas, en cuanto a la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Público a la actuación desplegada por el imputado A.R.P.S., consistente en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE DOLO EVENTUAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, resulta oportuno acotar, que si bien en definitiva le corresponderá al Fiscal del Ministerio Público determinar la comisión o participación del imputado en el referido hecho ilícito, ello al momento de presentar su respectivo acto conclusivo, por cuanto en esta prima facie estamos en presencia de precalificaciones o calificaciones jurídicas provisionales, que serán probadas o desvirtuadas en el transcurso de la investigación, no existiendo ni siquiera una acusación formal, ni mucho menos, medios probatorios que valorar para la incriminación o no de la persona sometida al proceso penal, debe esta Alzada por conocer del Derecho en Segunda Instancia determinar si tal calificación es aplicable.

Previo al abordaje de la adecuación penal al hecho concreto, es necesario a.l.q.c.l. doctrina, la jurisprudencia y la misma ley en cuanto a éstos dos tipos penales distintos entre sí el Homicidio Intencional y el Homicidio Culposo pero que convergen cuando se configura el dolo eventual.

Puede decirse, de acuerdo a las teorías bipartistas del derecho clásico, que el delito está compuesto por dos grandes elementos, a saber, objetivo y subjetivo. El primero atiende a las circunstancias reales y físicas del delito, a lo palpable por todos, es decir, a la conducta, al resultado, a las causas objetivas de exclusión del delito y a sus causas objetivas de imputación; en tanto, que el elemento subjetivo atiende a la psiquis del individuo, su aptitud para delinquir, a cómo percibe y reacciona intelectualmente frente a determinada conducta, al proceso mental de cara al hecho punible.

Uno de los elementos del delito es la Culpabilidad, que se considera como el conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica. Dentro de la culpabilidad, en la teoría clásica y neoclásica del delito, se encuentra el dolo y la culpa como elementos de aquella. Algunos estudiosos consideran que el Dolo ha sido definido como el deseo de la obtención de un resultado específico y su producción mediante la aplicación de una conducta cuya previa representación brinda al sujeto una verosimilitud de acaecimiento de ese resultado.

El Dolo también es entendido como la voluntad criminal, constituida por la conciencia de querer y por la conciencia de obrar, traducidas en una conducta externa (acción). El dolo, en el Derecho Romano se le denominaba dolus, dolus Malus, propositum y significaba la intención encaminada hacia el delito, conciencia del hecho criminoso que se iba a cometer. En el Derecho Canónico el dolo se expresó según J.d.A. con las palabras dolus, voluntas, sciens, malitia; por eso el dolo equivalió a malicia, astucia, fraude.

Tal como lo define Grisanti Aveledo (2010), en su obra Lecciones de Derecho Penal, el dolo “es la voluntad consciente encaminada u orientada a la perpetración de un acto que la ley prevé como delito” p.194.

Por otra parte, la Culpa ocurre cuando obrando sin intención, es decir, sin dolo, pero con imprudencia, negligencia, impericia en la profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes o instrucciones, se causa u ocasiona un resultado antijurídico previsible y penalmente castigado por la ley. De esta definición se deduce que la categoría de los delitos culposos está formado por los términos de imprudencia, negligencia, impericia en la profesión, arte o industria e inobservancia de los reglamentos, órdenes o instrucciones.

El concepto de imprudencia exige acción, consiste en obrar sin cautela, en contradicción con la prudencia, es la culpa por acción. La negligencia es una omisión, desatención o descuido, consistente en no cumplir aquello a que se estaba obligado, en hacerlo con retardo, es la inobservancia de deberes, en fin es la culpa por omisión. La impericia en el Derecho Francés se denominaba torpeza la falta de destreza, de habilidad, de propiedad de hacer una cosa y es culpable cuando podía evitarla el sujeto tomando ciertas precauciones. (Grisanti Aveledo, 2010. Lecciones de Derecho Penal).

La Jurisprudencia en reciente data, ha reconocido la existencia de tres grados de dolo (dolo directo, dolo indirecto y dolo eventual) en el delito tipificado en el artículo 405 del Código Penal, por ello se extrae de la sentencia N° 490, de fecha 12/04/2011, emanada de la Sala Constitucional lo que al respecto interpretó:

“…omissis…

Como se sabe, el principio de culpabilidad, concretamente, el principio de dolo o culpa (manifestación de aquel), excluye la responsabilidad objetiva, de allí que el fundamento de la responsabilidad penal repose en la responsabilidad subjetiva por haber desplegado la conducta objetiva descrita en el tipo legal, ya sea de forma dolosa o culposa.

Esa responsabilidad subjetiva se fundamenta en el dolo típico, principal elemento subjetivo, y en la imprudencia típica, elemento generalmente excepcional, que informa la dimensión objetiva del obrar objetivo descrito en algunos tipos particulares (vid. artículo 61 del Código Penal).

El dolo describe un proceso intelectual sustentado en el reconocimiento o deber de reconocimiento de las consecuencias de las acciones u omisiones. En general, el dolo implica, desde cierta perspectiva, conocer y querer (“consciencia” y “voluntad”) o simplemente conocer (dependiendo de la posición doctrinal que se asuma al respecto) las circunstancias descritas en la parte objetiva del tipo, en cambio la culpa o imprudencia, por el contrario, se traduce en infringir el deber de cuidado que debe informar la conducta, con la consiguiente la causación, producción o no evitación del resultado típico (lesión o puesta en peligro del bien jurídico penalmente tutelado), producto de aquella infracción de la n.d.p..

En razón de ello, al menos hasta que el legislador no establezca ninguna regulación particular, los comportamientos dolosos penalmente responsables y punibles implicarán la pena respectiva asociada a ese comportamiento doloso en el marco de la norma penal completa, en cambio las acciones u omisiones culposas tipificadas como delito serán asociadas a la pena vinculada a ese tipo culposo, en caso de ser punible la conducta, sin ser legitimo extraer una pena derivada de cualquier pretendida fusión de penas correspondientes a un delito doloso, por una parte y, por otra, a un delito culposo, para crear una tercera pena pues, en ese caso, el juez que lo haga estaría violando el principio de legalidad, concretamente, la garantía penal del mismo (nullum pena sine lege) [Art. 49.9 Constitucional], el principio de irretroactividad de la ley penal (en caso de pretender aplicarla al caso que se juzga) [Art. 24 Constitucional] y el principio de reserva legal en materia penal (156.32 eiusdem), al arrogarse funciones inherentes al legislador.

De ello se desprende que dolo y culpa son conceptos sustancialmente distintos e, inclusive, contrarios entre sí. O bien se actúa de forma dolosa o bien de manera imprudente, o quiere o acepta cometer el hecho o no quiere o no acepta cometerlo (aunque finalmente ocurre por infringir la norma de cuidado), pero nunca de forma “dolosamente imprudente” o viceversa. Por ejemplo, nadie puede provocarle la muerte a otra persona de forma dolosa y exactamente a la vez de forma culposa: o tenía la intención de matarlo o no la tenía, o tenía tal intención o lo mató por imprudencia, pero no está tipificado en la legislación el “homicidio doloso-culposo” (otro asunto distinto representan los tipos preterintencionales y los calificados por el resultado, pero el abordaje de los mismo excede el ámbito del presente acto decisorio).

En razón de ello, siendo que en definitiva el dolo eventual es dolo, es un contrasentido evidente y contrario a los principios de primacía de la realidad y de racionalidad señalar que, por ejemplo, el dolo eventual es una “mixtura de dolo y culpa”, o un “dolo informado de culpa”, pues ello es tanto como decir, que en el homicidio doloso sustentado en el dolo eventual el sujeto conocía y quería matar y, en tal sentido mató, pero que también ese mismo comportamiento fue paralelamente imprudente por no haber querido el agente provocar la muerte sino por haberlo hecho por infringir el deber de prudencia; lo cual daría lugar a pretender sustentar la responsabilidad subjetiva por ese mismo hecho en el dolo y en la culpa a la vez, no sólo apartándose del ordenamiento jurídico y violando derechos fundamentales asociados a las nociones de legalidad, debido proceso, seguridad jurídica, nom bis in idem y tutela judicial efectiva, sino alejándose de forma irremediable de la propia realidad y de la lógica jurídica.

Siendo que el dolo eventual es dolo, el mismo implica conocer y querer realizar la conducta típica objetiva o, desde otra perspectiva, conocer (y aceptar) que se está realizando la acción –lato sensu- típica y seguir actuando a pesar de ello (conformarse con el resultado típico o siéndole indiferente su producción); a diferencia de la culpa, que excluye ese concepto y que, por el contrario, sencillamente involucra lesionar o poner en peligro el interés penalmente tutelado de forma imprudente, es decir, sin conocer -de antemano- que con ese obrar se realizaría el comportamiento típico o, desde otra perspectiva, sin conocer, querer, aceptar, incluir en su plan o asumir tal circunstancia, pues su intención carece de relevancia penal (p. ej. llegar a la residencia, encender una fogata o limpiar el arma de fuego), mas no así las consecuencias de su actuar culposo (p. ej. lesiones, incendio o muerte).

Son varias las clasificaciones doctrinales del dolo (se califican de doctrinales pues la Ley generalmente no las discrimina sino que se reconocen de suyo en el propio concepto del dolo o, en nuestro caso, en el concepto de “intención” –artículo 61 del Código Penal-), pero a los efectos del presente asunto interesa distinguir entre el dolo directo (directo de primer grado o intención –stricto sensu-), el dolo indirecto (directo de segundo grado o de consecuencia necesarias) y el dolo eventual (dolo condicionado o de consecuencias eventuales). Clases de dolo que también pudieran denominarse (y así se hará en lo que resta de esta decisión, a los efectos de facilitar la comprensión de esas categorías doctrinales), respectivamente, dolo de primer, segundo y tercer grado.

Es decir que, ante la multiplicidad de denominaciones que se plantean en la doctrina y la jurisprudencia para designar cada una de las clases del dolo, y frente a la posibilidad de existir confusiones en esta materia que afecten la seguridad jurídica, el acceso a la justicia y otros derechos constitucionales, esta Sala empleará en la presente decisión las denominaciones dolo de primer grado para hacer referencia al comúnmente denominado dolo directo, directo de primer grado o intención stricto sensu, dolo de segundo grado para designar el dolo indirecto, directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, y dolo de tercer grado para significar el dolo eventual, dolo condicionado o de consecuencias eventuales (que alguno, inclusive, también denominan dolo indirecto, término que otros emplean para señalar el dolo de consecuencias necesarias).

Con el dolo de primer grado (directo) el sujeto persigue directamente lesionar o poner en peligro el interés jurídico penalmente tutelado y lo logra, p. ej. el sujeto quiere violar y viola, quiere robar y roba o quiere matar y mata. En el dolo de segundo grado (indirecto) el agente no busca con su actuar realizar directamente la conducta típica pero sabe que indefectiblemente la desplegará, es decir, sabe que, aunque no busca inmediatamente el resultado típico lo alcanzará infaliblemente con su acción u omisión, p. ej., el agente quiere provocarle la muerte a otro y lo mata (dolo de primer grado), pero sabe que al estallar el explosivo que utilizó también matará necesariamente a un amigo suyo que sabía que estaba en el lugar y, sin embargo, hace detonar la bomba (dolo de segundo grado); en cambio, si bien en el dolo de tercer grado (dolo eventual) el agente tampoco busca realizar directamente la conducta típica, sabe que posiblemente –y no seguramente- la desplegará, en otras palabras, si bien en el dolo de segundo grado el sujeto se representa el delito como consecuencia inevitable de su acción u omisión, en el dolo de tercer grado el mismo advierte que la ejecución del delito sólo es posible, en otras palabras, que sólo se representa o se entiende que se representó la materialización del resultado (que incluso podía angustiarle o no ser lo que aspiraba que ocurriera) como algo posible y no como algo seguro. Así, actúa con dolo eventual el sujeto que, a pesar de saber que posiblemente lesionará el interés penalmente tutelado p. ej. la vida, sin embargo, despliega su obrar aceptando, asintiendo, consintiendo, asumiendo, abarcando, tolerando, afirmando o conformándose con tal circunstancia que, en definitiva, se incluye dentro su organización o planificación y, por tanto, dentro del dolo.

Como puede apreciarse, en los tres supuestos el agente, gracias a su saber causal, es decir, fundamentado en lo que estima puede ocasionar (delitos de acción) o no evitar (delitos de omisión), se propone desplegar una acción u omisión, con la diferencia en que en el primer caso (dolo de primer grado o dolo directo) existe una perfecta correspondencia entre lo que el sujeto desea y su comportamiento encaminado a lograrlo o, desde otra perspectiva, entre lo que desea y el resultado perseguido (desea provocar el daño y lo hace, desea poner en peligro el interés protegido y lo hace), mientras que en los otros dos (dolo de segundo y dolo de tercer grado) no existe tal perfección, pero no por ello dejar de ser considerada dolosa la conducta en esos supuestos, pues igualmente existe un nexo entre lo que el mismo conoce que segura o posiblemente (respectivamente) ocasionará y su comportamiento y, sin embargo, encamina su actuación hacia su objetivo a pesar de ello, en evidente ultraje hacia el interés jurídico penalmente tutelado.

Así pues, el elemento diferenciador entre la primera forma de dolo (dolo de primer grado o dolo directo) y las otras dos (dolo de segundo y dolo de tercer grado, es decir, dolo indirecto y dolo eventual) estriba en la perfecta correspondencia o no entre la aspiración del sujeto y su conducta. Mientras que el elemento diferenciador entre el dolo de tercer grado o dolo eventual y las otras dos formas de ese elemento subjetivo descansa en que en aquel el agente no está seguro de que a través de su conducta vulnerará el bien jurídico-penalmente tutelado, sino que solo es posible que ocurra tal desenlace que no busca ni se propone alcanzar directamente (a diferencia del dolo directo o de primer grado) y, no obstante, continúa desplegándola asumiendo tal posibilidad y, por tanto, menospreciando el objeto de tutela del orden jurídico-penal y abarcando en su dolo ese resultado.

Desde cierta perspectiva, la diferencia entre el dolo eventual y las otras dos manifestaciones del dolo reposa en el grado de percepción de riesgo por parte del agente sobre su acción, pues, a diferencia de las otras manifestaciones, en el dolo de tercer grado o dolo eventual el agente sólo conoce o debe conocer que su acción será posiblemente –y no seguramente- una acción típica (y, por tanto, tampoco coincide perfectamente lo que desea ocasionar con lo que efectivamente ocurre a diferencia del dolo de primer grado): P. ej. En el marco de una relación amorosa, una persona que sabe es portadora del virus del VIH (sida) tiene relaciones sexuales sin protección con otra, a la cual le ha dicho que goza de perfecto estado de salud, confiándole a su “buena suerte”, en diversos contactos similares, no trasmitirle el referido virus a la otra, la cual, sin embargo, resulta contagiada en uno de esos encuentros. En ese caso, el portador del virus, aunque incluso le llegue a incomodar la idea de contaminar a la otra persona, advierte que es posible que ocurra tal evento y, a pesar de ello, sin que lo contenga o disuada tal hecho, tiene repetidos contactos con aquella, evidenciándose de esa manera tanto el elemento cognitivo, representado por el conocimiento de la posibilidad de ocasionar la afectación al bien jurídico a través de su conducta, como el volitivo, expresado por la ejecución, a pesar de ello, de la misma, la cual se traduce en la aceptación o asunción de esa posibilidad, es decir, de ese riesgo no permitido.

En efecto, en el dolo de primer grado o dolo directo existe correspondencia, coincidencia o congruencia perfecta entre lo que el agente desea lograr y lo que efectivamente consigue, mientras que en las otras dos manifestaciones del dolo no existe tal congruencia, pues en ellas no persigue directamente el resultado causado, sino que sólo se representa, en el dolo se segundo grado o indirecto, que el resultado seguramente ocurrirá (incluso aun cuando el mismo le desagrade), mientras que en el de tercer grado o dolo eventual sólo prevé que posiblemente acaecerá (aun cuando anhele que no ocurra) y, no obstante, sigue desplegando su comportamiento aceptándolo o incluyéndolo dentro de configuración personal junto con las consecuencias del mismo. Tal aceptación, desde cierto enfoque, es equiparable al elemento volitivo del dolo o, en otras palabras, al “querer”, razón por la que, evidentemente, las tres son formas del dolo, tal como lo ha reconocido la doctrina desde hace más de un siglo.

En tal sentido, puede afirmarse que en los tres supuestos (dolo de primer, segundo y tercer grado), si bien hay conocimiento de las circunstancias objetivas del tipo, es decir, si bien hay representación del resultado lesivo, no es menos cierto que el grado de certeza de realización del mismo –conocimiento- es distinto (va de mayor a menor a partir del dolo de primer grado, al menos, el del dolo eventual es claramente distinto a los otros dos) y, por tanto, desde cierto punto de vista, también será especialmente distinto en grado del “querer” tal circunstancia (decreciente a partir del dolo de primer grado). No obstante, debe resaltarse que, en definitiva, el conocimiento o “consciencia” es denominador común en ellas al igual que el querer o “voluntad” para los partidarios de otra corriente doctrinal, razón por la que, se insiste, las tres son especies de dolo y no de otro elemento subjetivo.

Si bien, tanto en el dolo eventual (o dolo de tercer grado) como en la culpa consciente (con representación o previsión) el sujeto se representa la lesión al bien jurídico (penalmente tutelado), en esta última el mismo la descarta (o al menos se entiende que la descartó) y, en consecuencia, obra a expensas racionales de su seguridad en la no producción de la referida lesión, generalmente asociada la escasa probabilidad de producción del hecho penalmente vulnerador (si no tiene esa convicción en el momento de desplegar el comportamiento y, sin embargo, actúa o no ejerce la acción ordenada por la norma jurídica, esa acción u omisión será dolosa pues refleja que agente dejó la producción del resultado –lato sensu- en manos del azar), lo cual es pasible de prueba no sólo a través de datos subjetivos sino también de circunstancias objetivas vinculadas a la conducta manifestada, entre otras, en general: conocimiento de la situación en la que se actúa (“conocimiento situacional”), peligrosidad de lesión al interés jurídico protegido por la norma (más allá del riesgo permitido) a través de la conducta, magnitud del daño o del peligro causado, motivos para conformarse con el resultado lesivo al bien jurídico tutelado, capacidad y esfuerzos de evitación del resultado y cobertura o aseguramiento de ese bien jurídico. En un caso concreto esas circunstancias pueden apreciarse, p. ej., en un hecho de tránsito, en el tipo y estado del vehículo para el momento del mismo (situación de los sistemas de freno, luces, bocina, etc.), el estado del conductor, la velocidad en la que conducía, las características de la vía, el estado del tiempo, la hora, la señalización vial, la maniobras para evitar los riesgos típicamente lesivos, las maniobras en general, las posibles marcas de los cauchos (llantas) en el pavimento, la disposición y estado del o de los vehículos y de los demás objetos y sujetos involucrados, los daños causados, el comportamiento del agente antes y durante el hecho, etc.

Así pues, tales datos ayudan a determinar si la conducta que se juzga formó o no parte del plan de sujeto activo, si obró o no con indiferencia o menosprecio hacia el interés jurídico, en fin, si su actuación se puede imputar o atribuir al dolo o no.

En el dolo de tercer grado o dolo eventual aunque el sujeto no quiere, no acepta, no admite o no asume directamente que se produzca el hecho penalmente dañoso (a diferencia del dolo de primer grado –directo- y, desde cierto enfoque, de segundo grado –indirecto-), sin embargo, admite su eventual realización, de allí que lo eventual no es precisamente el dolo si no la consecuencia de la conducta (el dolo eventual es dolo y no eventualmente dolo), es decir, el resultado típico, entendido como la lesión o puesta en peligro del interés jurídico penalmente tutelado que, como se sabe, en algunos tipos penales (que tutelan bienes jurídicos tangibles), se traduce en la producción de un evento separado en el tiempo y en el espacio de la conducta (tipos de resultado –material-), p. ej. el homicidio, las lesiones, los daños, etc., en los que reviste mayor complejidad e interés la determinación de la relación de causalidad, como primer estadio de imputación objetiva -del resultado-.

En razón de ello, puede decirse que las denominaciones dolo de tercer grado o dolo de consecuencias eventuales (o posibles) designan con mayor precisión el objeto que comúnmente significarse mediante la denominación “dolo eventual”: si el dolo es eventual, antes de lo eventual no habrá nada, ni siquiera dolo, el cual sólo será eventual, de allí que tal denominación lleve a pensar en una petitio principii (petición de principio). En efecto, la denominación dolo eventual refleja una falacia pues incluye (explícitamente) la proposición a ser probada -el dolo- entre las premisas: dolo eventual. Así, en ella, a lo que sólo es eventual se antepone el dolo que, al ser tal, no puede ser eventual pues está allí, es decir, no puede no estar por ser eventual, sino que al ser dolo siempre está, por lo que, en todo caso, lo eventual no es el dolo, sino el resultado representado por el sujeto del dolo (dolo eventual como asunción de la eventual posibilidad de vulneración del interés jurídico tutelado ante la considerable probabilidad de ello). Probablemente se acuñó el término dolo eventual para simplificar el término correcto: dolo de consecuencia eventual. Sin embargo, no puede dejar de reconocerse que esa denominación defectuosa y contraria a la lógica jurídica (dolo eventual) ha impedido en muchos casos una mejor comprensión de esta categoría jurídica fundamental, al igual que ha derivado en una afectación de las garantías constitucionales, tal como ocurrió a través de la sentencia objeto de la presente revisión constitucional.

En este orden de ideas, es importante precisar que el dolo eventual es una denominación creada y tradicionalmente aceptada para designar un concepto elaborado por los estudiosos del Derecho con el propósito de reconocer como dolosas aquellas conductas en las que el autor conoce y acepta (quiere) desplegarlas pero no tiene la certeza de que a través de las mismas efectivamente producirá el resultado desvalorado por el tipo penal y, sin embargo, sigue actuando a pesar de ello. Por ello comúnmente se afirma que el dolo eventual es el dolo de menor entidad que pudiera determinar algún trato privilegiado respecto de las otras formas de dolo, sobre la base de alguna circunstancia atenuante (pero se ratifica, no por ello deja de ser dolo).

Al ser una categoría fundamentalmente doctrinal y jurisprudencial no necesariamente debe ser referida –al menos directamente- en los textos legales, máxime si sobre varios aspectos sustanciales de la misma la doctrina y la jurisprudencia aun no llegan a un acuerdo; en todo caso, en el contexto de nuestro Código Penal, la misma se encuentra, al igual que el dolo de primer y segundo grado, señalada en el artículo 61 (fórmula general que ni siquiera define el “dolo” ni discrimina entre sus clases o formas de manifestación, sino que simplemente alude a la “intención” –entendida allí como dolo lato sensu-, pero lógicamente ello no debe interpretarse como la inexistencia del dolo en el Código Penal) y en los artículos que contienen los respectivos tipos dolosos, p. ej., en el artículo 405 eiusdem.

Los cuerpos legales están fundamentalmente compuestos por reglas, pero también por principios, valores y, ocasionalmente, definiciones. El rol de la doctrina jurídica es determinar esa normatividad, interpretarla, sistematizarla, formar conceptos, definiciones, teorías, plantear instituciones e, incluso, principios. Por su parte, la jurisprudencia también aplica una serie de operaciones intelectuales dirigidas a desentrañar el contenido y alcance de la ley, valiéndose generalmente de la doctrina y otras fuentes del Derecho para alcanzar ese cometido, esta vez, en orden a la recta aplicación del ordenamiento jurídico.

Sin lugar a dudas, pretender que los textos legales sean compendios de doctrina o jurisprudencia implicaría desnaturalizar la propia idea de la Ley, además de atentar contra una serie de principios fundamentales, entre los que se encuentra la propia seguridad jurídica. La Ley pretende regular conductas a través de prohibiciones y mandatos, mientras que la doctrina y la jurisprudencia persiguen interpretar, sistematizar y formular juicios de valor sobre aquella (y otras fuentes del Derecho), la primera con una finalidad científica, mientras que la segunda con el objeto de aplicarla.

Precisamente por ello, en lo que concierne al Código Penal, no se define, p. ej, la acción, la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, así como tampoco se describe su esencia, contenido, finalidad, alcance o relaciones con el resto del plexo doctrinal o normativo, pero no por ello dejan de ser las categorías elementales sobre las cuales el Poder Judicial fundamenta y debe fundamentar constantemente la responsabilidad penal de las personas sometidas a juicio.

Asimismo, en el Código Penal Venezolano no se define ni caracteriza el dolo de primer grado (dolo directo), mucho menos el dolo de segundo (de consecuencia necesaria o segura) y el de tercer grado (dolo eventual o de consecuencia eventual), pero no por ello se debe de dejar de reconocer su existencia dentro del mismo. Ello implicaría tanto como desconocer la causalidad, la imputación objetiva, la culpa (imprudencia lato sensu), el error y otras instituciones fundamentales en el ámbito del Código Penal y del resto del ordenamiento jurídico-penal.

Que el dolo eventual haya sido señalado en tal o cual Código Penal (p. ej., en el artículo 22 del código penal de Colombia se indica lo siguiente: “La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”), o en tal o cual proyecto de reforma de nuestro Código Penal (p. ej. en el artículo 52, único aparte, dl Proyecto de Código Penal presentado por el Ex-Magistrado Dr. A.A.F., se establece que “habrá dolo eventual cuando el agente se representa como probable la consecuencia de su ejecutoria pero continúa procediendo igual”) mientras que en el nuestro no se haya incluido una referencia de ese tipo no incide sobre su reconocimiento por parte del mismo y, por tanto, no lo excluye de nuestro orden legal y, para ser más precisos, no excluye la posibilidad de sustentar una sentencia condenatoria por el delito de homicidio intencional sobre el sólido cimiento del dolo eventual.

Al respecto, señalar que como en nuestro Código Penal no se ha hecho discriminación alguna respecto del dolo y que, por tanto, no existe en él el dolo eventual, sería tanto como decir que, como en el citado texto legal colombiano o en el referido proyecto de Código Penal no se aludió expresamente al dolo de segundo grado o de consecuencias necesarias, entonces no existe tal figura en ellos y, por tanto, no se podría fundamentar la responsabilidad penal sobre la base de ese concepto (con relación a ese último, en caso de llegar a ser efectivamente una ley).

Si bien se tiene en cuenta la complejidad del dolo eventual, no por ello es imperativa su descripción en el ordenamiento jurídico, así como tampoco es imperativa la definición de los criterios generales de imputación al tipo objetivo, de las diversas formas de error o de todas las causas de exclusión de la antijuridicidad.

Al respecto, es importante tener siempre en cuenta que la legislación es uno de los ejercicios más emblemáticos de la soberanía de un Pueblo, de allí que cualquier pretensión de otorgarle carácter de fuente negativa o efecto derogatorio de nuestra ley a la legislación foránea implica una aspiración que, sin lugar a dudas, socaba ese inalienable atributo de la Patria (con lo que, por supuesto, no se excluye la relevancia del Derecho Comparado en el estudio del Derecho: pero un aspecto es tratar de conocer nuestro Derecho a través de sus posibles orígenes en leyes y otras fuentes del Derecho foráneo y otra muy distinta es darle fuerza derogatoria o anulatoria a normas jurídicas de otros Estados sobre las nuestras).

El concepto de dolo eventual o dolo de tercer grado, como buena parte de la creación doctrinal y jurisprudencial, al describir el dolo que aquí se estima válido calificar como perimetral, es decir, el dolo que está en la parte más alejada del núcleo doloso (dolo de primer grado) y que es necesario delimitar especialmente de la culpa o imprudencia, además de ser el dolo que exige la mayor precisión y estudio posible, redunda en garantía de no ser procesado y condenado por un delito doloso que en realidad fue culposo (cuyos elementos entonces deben ser íntegramente verificados y explicitados en la sentencia respectiva) o simplemente no fue delito, y, por tanto, es garantía de legalidad, seguridad jurídica, expectativa legitima, defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva para las personas que están sometidas o pudieran estar sometidas a un proceso penal.

Como ha podido apreciarse, aun cuando al señalar que el dolo eventual no tiene asidero en nuestro ordenamiento, la Sala de Casación Penal pretendió tutelar el principio de legalidad penal, lejos de ello lo que hizo fue precisamente contrariarlo al desconocer con ello la propia figura del dolo en el marco de nuestro orden jurídico.

En efecto, siendo que el dolo eventual es sencillamente dolo y siendo que con aquel concepto lo que se busca es explicar una de las varias formas de expresión del obrar doloso, el cual constituye la principal dirección volitiva objeto de la legislación penal, tal como se desprende del artículo 61 del Código Penal en relación con la mayoría de tipos penales que son lo que incluyen el dolo dentro de su dimensión subjetiva, negar tal figura es tanto como negar el dolo de consecuencias necesarias (dolo de segundo grado) e, incluso, el dolo directo (dolo de primer grado) pues, al fin y al cabo, las tres son manifestaciones de la conducta dolosa.

Al respecto, esta Sala debe señalar que no sólo quebranta el principio de legalidad considerar como delictivo un comportamiento que no está previsto como punible en la ley, si no también declarar que no esta tipificado como delito una conducta que sí lo está, tal como ocurre en el presente asunto en el que la Sala de Casación Penal señaló que el homicidio intencional a titulo de dolo eventual “no aparece contemplado en nuestro ordenamiento jurídico penal”, aun cuando el homicidio doloso, el cual, como ha podido apreciarse, también incluye en su esencia el dolo de consecuencia eventual o dolo eventual, sí está tipificado en el Código Penal (artículo 405 –en su forma básica-), circunstancia que descarta la supuesta aplicación analógica de la Ley penal –en perjuicio del reo- considerada en el fallo sub examine.

Sobre el principio de legalidad penal, esta Sala ha señalado reiteradamente lo siguiente:

…el PRINCIPIO DE LEGALIDAD funge como uno de los pilares fundamentales para el efectivo mantenimiento del Estado de Derecho. A mayor abundamiento, tal principio constituye la concreción de varios aspectos del Estado de Derecho en el ámbito del Derecho Sancionador, y el cual se vincula con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre los bienes jurídicos de los ciudadanos, y con el derecho de éstos a la seguridad jurídica y a la interdicción de la arbitrariedad. (Subrayado de la Sala).

(…)

La formulación básica de este principio se traduce en que todo el régimen de los delitos y las penas, debe estar regulado necesaria y únicamente en los actos que por excelencia son dictados por el órgano legislativo del Estado, a saber, en las leyes. Por lo tanto, su configuración formal básica se traduce en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege. Esta primera exigencia del principio de legalidad, referida al rango de las normas tipificadoras –y que por ende constituye una garantía formal-, se cristaliza en la noción de reserva legal.

En tal sentido, la figura de la reserva legal viene dada por la consagración a nivel constitucional de determinadas materias que, debido a la importancia jurídica y política que tienen asignadas, sólo pueden ser reguladas mediante ley, desde el punto de vista formal, y ello excluye la posibilidad de que tales materias sean desarrolladas mediante reglamentos o cualquier otro instrumento normativo que no goce de dicho rango legal (sentencia n° 2338/2001, del 21 de noviembre). Una de esas trascendentales materias es la sancionatoria, y concretamente, la materia penal, en cuyo ámbito este principio cobra una especial vigencia, al establecer que el órgano legislativo nacional sea el único legitimado para la creación de delitos; es decir, sólo la Asamblea Nacional tiene la competencia para escoger entre todos los comportamientos humanos, cuáles son los más lesivos a los bienes jurídicos más importantes y describirlos en una norma jurídico-penal, para así establecer cuál debe ser el correlativo castigo. (Subrayado de la Sala).

Este principio esencial del régimen constitucional venezolano, se encuentra contemplado en el artículo 156.32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual restablece lo siguiente:

Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(…)

32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional

.

Aun y cuando los orígenes del principio de legalidad los podemos encontrar en la obra de ROUSSEAU, cabe resaltar que fue BECCARIA uno de los primeros pensadores que desarrolló sustancialmente dicho principio con relación a los delitos y las penas, quien sobre el particular señaló de manera lapidaria que “...sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad” (Cfr. BECCARIA, César. De los delitos y de las penas. Con el comentario de Voltaire. Traducción de J.A.d. las Casas. Alianza editorial. Madrid, 1998, p. 34).

Partiendo de lo anterior, se aprecia que de esta primera garantía se desprenden a su vez otras cuatro garantías estructurales. En tal sentido, se habla en primer lugar de una GARANTÍA CRIMINAL, la cual implica que el delito esté previamente establecido por la ley (nullum crimen sine lege); de una GARANTÍA PENAL, por la cual debe necesariamente ser la ley la que establezca la pena que corresponda al delito cometido (nulla poena sine lege); de una GARANTÍA JURISDICCIONAL, en virtud de la cual la comprobación del hecho punible y la ulterior imposición de la pena deben canalizarse a través de un procedimiento legalmente regulado, y materializarse en un acto final constituido por la sentencia; y por último, de una GARANTÍA DE EJECUCIÓN, por la que la ejecución de la pena debe sujetarse a una ley que regule la materia.

En el ámbito de nuestro Derecho positivo, la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad penal encuentran su refugio en el artículo 49.6 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y en el artículo 1 del CÓDIGO PENAL. Por otra parte, la garantía jurisdiccional está consagrada, fundamentalmente, en el artículo 49, en sus numerales 3 y 4, y en los artículos 253 y 257 de la Constitución, y desarrollado en el artículo 1 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; mientras que la garantía de ejecución se encuentra desarrollada por el Libro Quinto de la mencionada ley adjetiva penal, así como también en la normativa contenida en la LEY DE RÉGIMEN PENITENCIARIO.

Por su parte, a nivel supranacional el principio de legalidad también tiene una acentuada vigencia, pudiendo ubicarse su fuente en el artículo 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos, en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como también en los artículos 9, 22 y 23 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. (Subrayado de la Sala).

Una segunda garantía genérica del principio de legalidad, ahora de carácter material, impone que la ley que desarrolle las anteriores garantías deba ser: a) previa a la realización de los hechos que se pretenden castigar (lex praevia), con lo cual queda proscrita la posibilidad de aplicar de forma retroactiva la ley penal; b) escrita (lex scripta), de modo tal que no se pueda recurrir a la analogía como fuente del Derecho Penal; y c) que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, es decir, debe describir claramente las características del hecho punible (lex stricta o lex certa), cobrando vida en este último aspecto el principio de taxatividad o mandato de certeza, con lo cual se evitan descripciones típicas indeterminadas o vagas.

Con base en lo anterior, podemos resaltar como características fundamentales de dicha institución, en primer lugar, que constituye una EXIGENCIA DE SEGURIDAD JURÍDICA, en el sentido que se tome la existencia y conocimiento previo de los delitos y de las penas, como presupuesto para la imposición de un determinado castigo; y en segundo lugar, que constituye una GARANTÍA POLÍTICA, que se traduce en que el ciudadano no pueda ser sometido por el Estado a cumplir penas cuyo establecimiento no haya sido aceptado por el pueblo. (Subrayado de la Sala).

Sobre estas características del principio de legalidad, el Tribunal Constitucional español ha establecido lo siguiente:

...El principio de legalidad penal es una garantía inherente al Estado de Derecho, que impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención penal, la estricta sujeción de Jueces y Tribunales al dictado de las leyes que describen delitos e imponen penas y exige la existencia de preceptos jurídicos que permitan predecir con el suficiente grado de certeza qué conductas se hallan prohibidas y qué responsabilidad y, en su caso, qué sanción comporta su realización. El efectivo reconocimiento del principio de legalidad penal obliga en ocasiones a dilucidar si se ha traspasado la tantas veces tenue línea divisoria que separa la actividad judicial de reconocimiento del alcance y significado de la norma como paso previo a su aplicación, de la que, con ese mismo fin, rebasa sus límites y genera o modifica su propio sentido...

(STC 156/1996, de 14 de octubre).

Luego, el contenido del principio de legalidad se concreta en la creación del tipo penal –descripción precisa e inequívoca de la conducta en la norma-, cuyo contenido, dentro del edificio conceptual de la teoría del delito, cobra vida al configurarse la categoría de la tipicidad –correspondencia o adecuación de la conducta con la descripción del tipo-, materializándose de esta forma la garantía criminal y la garantía penal, ambas derivadas del principio de legalidad. En otras palabras, el legislador nacional es el único llamado a afirmar, desarrollar, completar, reforzar y concretar la garantía criminal y la garantía penal del principio de legalidad.

De lo anterior se colige entonces que la legalidad y la tipicidad se encuentran en una línea de parentesco descendente, en el sentido de que el principio de legalidad (nullum crimen) implica que la conducta punible esté necesariamente prevista en una ley formal, mientras que la tipicidad constituye la descripción inequívoca de tal conducta en el texto legal.

Sobre esta vinculación conceptual entre las dos categorías antes señaladas, F.C. afirma que “… la tipicidad es un concepto específico del género que representa el principio de reserva o de legalidad. Uno a otro se relacionan estrechamente, se contienen y hasta se nutren pero no son identificables. La función de la tipicidad es posterior a la legalidad. Ésta necesariamente es anterior a la tipicidad...” (F.C., Eugenio. ESTRUCTURA DE LA TIPICIDAD PENAL. Ediciones Jurídicas G.I.. Tercera edición. Bogotá, 1999, p. 81).” (Sentencia N° 1744 del 9 de agosto de 2007, caso: G.J.M.).

El principio de legalidad, en su formulación más general se traduce en la sujeción a la Ley, ante todo de la sujeción del Poder Público al Derecho, razón la que, p. ej., ese Poder no está legitimado para perseguir y sancionar a una persona por un comportamiento que la Ley no asocia a una sanción para el momento del hecho, y, por argumento en contrario, tampoco puede desconocer y no aplicar (a menos que la estime inconstitucional y la desaplique en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad) una norma jurídica que sí está prevista en el ordenamiento jurídico.

Sólo el o los órganos a los cuales el Texto Constitucional le otorga la potestad de crear leyes están legitimados para crear otras que las deroguen y tal atribución no radica en la Sala de Casación Penal ni en ningún otro ente del Poder Judicial, si no, ante todo, en la Asamblea Nacional, tal como se indicó en el criterio plasmado anteriormente.

Así como “Ningún magistrado (…) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo”, ese funcionario tampoco puede descocer delitos y penas que sí dispone la Ley.

En tal sentido, de lo precedentemente expuesto se desprende que no sólo viola el principio de legalidad y, por ende, el debido proceso (artículo 49.6 constitucional) y la tutela judicial efectiva (artículo 26 eiusdem) reconocer la existencia de una norma que realmente no está prevista en el ordenamiento jurídico, sino también desconocer una norma jurídica que sí forma parte de él como es la que contempla el tipo base de homicidio doloso, prevista en el artículo 405 del Código Penal, la cual no sólo abarca el homicidio doloso de primer grado (dolo directo o directo de primer grado), sino también el de segundo (dolo indirecto, dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencia necesaria) y tercer grado (dolo eventual o dolo de consecuencia eventual), y así se establece con carácter vinculante”. (Subrayado y negrilla de la Corte).

Asimismo, en cuanto al estudio Jurisprudencial de la figura del Dolo Eventual, se tiene como referencia decisiones proferidas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que desarrollan un estudio profundizado acerca de este elemento, tales como: sentencia N° 656 del 16 de mayo de 2000, caso: D.J.M.R.; sentencia N° 1463, del 9 de noviembre de 2000, caso: J.E.P.C.; sentencia N° 1160, del 9 de agosto de 2000; decisión N° 1703, del 21 de diciembre de 2000, caso: R.A.T.L.; sentencia N° 159 del 14 de mayo de 2004, caso: R.C.R. (anulada por la Sala Constitucional mediante sentencia N° 811 del 11 de mayo de 2005, caso: H.P.G. y R.R.C.).

Según A.A.S., (2009), refiere en su texto “Derecho Penal Venezolano”, comentarios en cuanto al Dolo Eventual, elemento límite entre el dolo y la culpa, y al respecto señala:

“nos encontramos aquí en la tenue zona de distinción entre el dolo y la culpa y, concretamente, ante las distinciones que ha formulado la doctrina entre el dolo eventual y la culpa consciente. Como señala Bettiol, una cosa debe considerarse como segura: “la previsión de un evento como consecuencia meramente posible de la acción no implica necesariamente la voluntariedad del evento mismo, pero ello no excluye, que la actitud de la voluntad frente al resultado previsto, de indiferencia o de ratificación del mismo, pero ello no excluye, que la actitud de la voluntad frente al resultado previsto, de indiferencia o de ratificación del mismo, sean equivalentes a la voluntad del resultado”. Entonces, si el sujeto prevé la posibilidad de que el resultado se verifique y a pesar de ello actúa, aceptando el riesgo de que se produzca tal resultado o actuando sin l segura convicción de que no se producirá, nos encontramos ante la figura del denominado dolo eventual. En cambio, si el sujeto a pesar de la representación del posible resultado ha actuado con la persuasión de que éste no ha de producirse, sólo podemos hablar de culpa consciente. Así pues, siguiendo el pensamiento de Bettiol, si el individuo actúa en una situación de indiferencia con relación a la producción del hecho o resultado o sin la convicción que éste no se producirá o aceptando el riesgo de su producción, se hablará de dolo eventual, en tanto que si el sujeto espera que el resultado no se producirá, si puede demostrarse que el sujeto no habría realizado la acción de considerar como cierto el resultado, sólo se podría hablar de culpa consciente”.

En efecto, ciertamente tal como lo considera la Sala Constitucional, esta Corte conviene en la hipótesis de que el denominado dolo de consecuencia necesaria y el dolo eventual caben perfectamente en el dolo, entendido como intención, tal como lo concibe nuestra legislación. Ahora bien, ésta intención debe ser entendida en un sentido amplio, no restringido exclusivamente a los supuestos de hechos directamente queridos, en que se da una perfecta y directa correspondencia entre la voluntad y el hecho, sino comprensivo de aquellos casos en que si bien no se da tan exacta correspondencia, el resultado no perseguido directamente está necesariamente unido al estrictamente intencional o unido por un vínculo de posibilidad que implica además en este último caso que el sujeto haya aceptado tal resultado posible.

De este modo, al ubicarnos en el caso concreto se observa del acta de Investigación Policial suscrita por el SGTO/1RO (TT) 3315 F.A.P.P., de fecha 05/11/2011, que le fue comisionado por el Jefe de los Servicios de la Unidad, para iniciar las investigaciones sobre un accidente de transporte terrestre en la avenida 10 del Barrio 23 de Enero con calle 14 del Barrio A.d.A.E.P., en la que estableció: “de inmediato me trasladé al lugar antes mencionado y al llegar al sitio a eso de las 17:45 horas, pude constatar la veracidad del hecho, que se trataba de un accidente de Transporte Terrestre de tipo: COLISIÓN ENTRE VEHÍCULOS, ARROLLAMIENTO DE PEATONES Y CHOQUE CON OBJETO FIJO (PARED DE BLOQUE Y REJILLAS METÁLICAS) CON CUATRO (4) PERSONAS LESIONADAS, ocurrido a eso de las 17:20 horas, en el lugar se encontraba una comisión de la policía del Estado Portuguesa al mando del Oficial Jefe Nadal M.J. de la Unidad Motorizada perteneciente al módulo de la G.B.M.P., quien informó que habían resultado cuatro personas lesionadas a consecuencia del accidente y fueron trasladados por usuarios de la vías al centro asistencial Hospital J.M.C.R.d.A.A. y que el conductor del automóvil se había ausentado del sitio del accidente. Se tomaron todas las medidas de seguridad del caso colocando señalamiento para evitar que ocurrieran otros accidentes, se procedió a elaborar el área del accidente y la posición final en que fueron encontrados los vehículos involucrados, y a identificar los vehículos de la siguiente manera: VEHÍCULO N° 01: CLASE: AUTOMÓVIL, TIPO: SEDAN, USO: PARTICULAR, MARCA: FORD, MODELO: ZEPHIR, PLACA: BBS-862, AÑO: 1982, COLOR: AZUL. SERIAL DE CARROCERÍA: AJ32WL50118. VEHÍCULO N° 02: CLASE: MOTOCICLETA, TIPO: PASEO, USO: PARTICULAR, MARCA: BERA, MODELO: BR-125, PLACA: SIN PLACAS, AÑO: 2008, COLOR: ANARANJADA, SERIAL DE CARROCERÍA: LP6PCMA0870003614. Posteriormente se ordenó la movilización de los vehículos enviándolos al Puesto de Transporte Terrestre "Acarigua" donde se les realizó los inventarios y el reconocimientos técnico de seriales y fueron enviados en calidad de depósito al estacionamiento los Chiminos de Agua Blanca, conforme el artículo 181 numeral 4° de la Ley de Transporte Terrestre, a la orden de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público. Continuando con las investigaciones el Agente de Tránsito se dirigió al Centro Asistencial Hospital J.M.C.R.d.A. donde pasó a la sala de emergencia de adultos y donde se entrevistó con las doctoras de guardia L.A. Y V.C., quienes le informaron del ingreso de dos personas lesionadas a dicha sala del centro asistencial y a su vez le hizo entrega de los datos y diagnósticos médicos previos por escrito de los ciudadanos, donde los identificó como: LESIONADO N° 01: conductor del vehículo numero dos: ciudadano: L.E.U.R., de nacionalidad venezolana, de 21 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio mecánico, titular de la cédula de identidad: N° 20.156.973, sin licencia de conducir, reside: Urbanización B.V. II calle 28 entre avenidas 44 y 45 frente a electrónica Osear Acarigua, teléfono: 0424-5389565, fue diagnosticado con: TRAUMATISMO CRANEOENCEFALICO LEVE, producto del accidente, (Quedó recluido bajo observación medica). LESIONADO N° 02: (Peatón arrollado) ciudadana: R.M.V.S., de nacionalidad venezolana, de 48 años de edad, estado civil soltera, profesión u oficio ama de casa, titular de la cédula de identidad: V-7.597.360, reside: Barrio 23 de Enero calle 13 con avenida 2 casa 83 Acarigua Estado Portuguesa, teléfono: 0414-9557224, fue diagnosticada con: FRACTURA DE CLAVICULA Y FRACTURA DE TIBIA IZQUIERDA, producto del arrollamiento, (quedo recluida bajo observación médica) después pasó a la sala de emergencia de pediatría donde se entrevistó con la doctora de guardia AURYMAR FRAINO, quien le manifestó el ingreso de una niña sin signos vitales (falleciendo en el traslado) y otra niña lesionada y le hizo entrega de los datos y diagnósticos médicos previos por escrito a consecuencia del accidente donde las identificó de la siguiente forma: LESIONADO N° 03 (Peatón arrollado) Niña: KERLY A.A.V., de nacionalidad venezolana, de 04 años de edad, reside: Barrio 23 de Enero calle 13 con avenida 2 casa 83 Acarigua Estado Portuguesa, fue diagnosticada con: TRAUMATISMO CRANEOENCEFALICO MODERADO, producto del arrollamiento. (Quedo bajo observación medica). LESIONADO N° 04: (Peatón arrollado) Niña: YULEXI NOEMIS A.A. (Occisa), de nacionalidad venezolana, de 01 años de edad, reside: Barrio 23 de Enero calle 13 con avenida 2 casa 83 Acarigua Estado Portuguesa, fue diagnosticada con: TRAUMATISMO TORACOABDOMINAL ABIERTO, producto del arrollamiento, (falleció en el traslado). Con todos estos recaudos regresó al comando a pasar la novedad al jefe de los servicios antes mencionado, donde éste le manifestó que se presentó un ciudadano a eso de las 18:00 horas quien dijo ser y llamarse: A.R.P.S.. de nacionalidad venezolana, de 39 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio chofer, titular de la cédula de identidad: N° 11.542.321, con licencia de conducir de 5° grado expedida en Acarigua el 05-08-2010, reside: Barrio A.J.d.S. calle 3 entre avenidas 2 y 3 casa 96 Acarigua Estado Portuguesa, teléfono: 0255-4450586, quien manifestó ser el conductor del vehículo identificado como numero uno este ciudadano presentaba aliento etílico por haber ingerido bebidas alcohólicas. Luego se le notificó mediante llamada telefónica al ciudadano Fiscal Tercero del Ministerio Publico Abogado: G.S., haciéndole del conocimiento del accidente e informándole que el ciudadano conductor numero uno quedo detenido en las instalaciones del Comando de Transporte Terrestre de Acarigua a la orden de ese despacho de acuerdo al articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y le fue impuesto de sus derechos previa acta conformes con el articulo 125 del código orgánico procesal penal, continuando con la investigación el ciudadano conductor del vehículo numero uno fue trasladado hacia El CICPC. Sub-delegación Guanare Estado Portuguesa para realizarle examen toxicológico (alcohol) mediante prueba de orina. En la presente investigación en relación al accidente se determinó lo siguiente: Tipo de Vía: Avenida, Urbana, Características: La Avenida 10 del Barrio 23 de Enero De Dos Canales de Circulación dividida por una raya continua, y la Calle 14 de dos canales de circulación dividida por una doble raya continua, Asfaltada, seca, buen estado, con demarcación. Topografía: Intersección, Indicios hallados en el sitio del accidente: Ninguno. Indicios hallados en los vehículo: N° 01 daños reciente en área delantera y N° 02: daños recientes en todas sus características, Marco legal que rige el tipo de vía: Nomenclatura del Municipio. DINÁMICA DEL ACCIDENTE: Para el momento del accidente el conductor del vehículo numero uno se desplazaba por la avenida 10 en sentido este-oeste vía hacia el Barrio 23 de Enero y al llegar a la intersección con la calle 14 del Barrio Altamira se origina la colisión con el conductor del vehículo numero dos que se desplazaba por la calle 14 en sentido norte-sur, después de la colisión el conductor del vehículo numero uno prosigue la marcha montándose sobre la acera arrollando a los peatones y finalmente impactando con los objetos fijos (Pared de Bloques y rejillas metálicas) pertenecientes a la ciudadana propietaria de la vivienda: J.D.C.L.. de nacionalidad venezolana, de 69 años de edad, estado civil soltera, profesión u oficio ama de casa, reside: en la Avenida 10 con calle 14 casa 05 del Barrio 23 de Enero Acarigua Estado Portuguesa, donde resultaron lesionados el conductor del vehículo numero dos y los peatones arrollados y luego uno muere en el traslado. CAUSA BASAL: De las investigaciones realizadas el conductor del vehículo número uno incurrió en los Artículos 152,153 y 263 del reglamento de la Ley de T.T..

Ahora bien, de las actuaciones se desprende que el Fiscal del Ministerio Público presentó como elementos de convicción que soportan la imputación Fiscal, los siguientes:

1.- Acta de Investigación Policial, de fecha 05/11/2011, suscrita por los funcionarios SGTO/ (TT) PLACA N° 3315 F.A.P.P., adscritos al Cuerpo Técnico de Vigilancia de Transporte Terrestre de la Unidad Estatal N° 54 Portuguesa, Puesto Acarigua, mediante el cual se deja constancia del tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como la aprehensión del imputado.

2.- Levantamiento Planimétrico (Croquis del Accidente), de fecha 05/11/2011.

3.- Acta de Detección Alcohol, de fecha 05/11/2011, donde se deja constancia que el imputado presentaba aliento etílico.

4.- Constancias Médicas, de fecha 05/11/2011 de la niña KERLY ANDRADE y de los ciudadanos LUIS UMBRÍA Y R.V., donde se deja constancia de las lesiones sufridas por éstas personas en el accidente de tránsito.

5.- Acta de Defunción de la niña Yuletzy N.A.A., víctima fatal del accidente de tránsito.

6.- Acta de Entrevista, rendida por el ciudadano E.A.D.D.G., de fecha 08/11/2011, en su condición de testigo presencial de los hechos.

7.- Acta de Entrevista, rendida por la ciudadana P.R.G.d.D., de fecha 08/11/2011, en su condición de testigo presencial de los hechos.

De todo lo anterior puede verificarse que el ciudadano L.E.U. quien conducía el vehículo N° 2 tipo moto y que no poseía licencia para conducir se desplazaba por la calle 14, correspondiendo a una intersección y el ciudadano A.R.P.S., imputado en la presente causa, se desplazaba por la avenida 10, teniendo éste ultimo el paso preferencial, según así se aprecia del acta de investigación policial y el levantamiento planimétrico o croquis del accidente; asimismo, el agente de t.t. notó que el imputado de autos conducía con aliento etílico, no obstante no se encontraba en estado de ebriedad, por lo que le fue ordenada la práctica de una prueba toxicológica cuyos resultados no se encuentran agregados a los autos, producido el accidente de tránsito se produjo el arrollamiento de peatones al desviarse el vehículo hacia una casa familiar y colisionar con una pared, donde falleció una niña de un (1) año de edad, mientras que otra niña de cuatro (4) años y una ciudadana de cuarenta y ocho (48) años resultaron lesionadas, ausentándose el conductor del lugar y presentándose ante las autoridades de tránsito casi de manera inmediata reconociendo el hecho cometido, tal y como se puede observar del acta de investigación policial.

Razón por la cual, considerando que el dolo eventual se produce cuando el agente se representa como posible o probable la consecuencia de su ejecutoria y, sin embargo, continúa procediendo del mismo modo: acepta su conducta, pese a los graves peligros que implica y por eso puede afirmarse que también acepta y hasta quiere el resultado y en el caso particular el agente concibe que su acción encaminó un resultado no deseado y cometió un hecho que no le fue indiferente puesto que reconoce que le produjo un daño a varias personas entre éstas a niñas, tanto que pidió al Tribunal de Primera Instancia que le revocarán la licencia, manifestando igualmente que perdió el control del vehículo, según la declaración rendida en la audiencia oral.

Aunado a ello, cabe agregar que esta etapa inicial del proceso, donde la investigación no ha concluido y no se tienen los resultados de las experticias necesarias que corroboren una calificación adecuada a los hechos, más aún cuando se imputa un delito como lo es el Homicidio Intencional a título de Dolo Eventual debe el Fiscal del Ministerio Público actuar de Buena Fe y encuadrar el hecho en el tipo penal de Homicidio Culposo con la agravante respectiva, no siendo ello un impedimento para que en el acto conclusivo se determine otra calificación penal. En consecuencia estima esta Corte de Apelaciones que la conducta desplegada por el ciudadano A.R.P.S., no entra en el ámbito del homicidio intencional a titulo de dolo eventual y muy por el contrario se subsume en la calificación jurídica de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 409 del Código Penal. ASÍ SE DECIDE.

En razón de lo anterior, y aclarado como quedó, que en el caso de marras, de las circunstancias fácticas se encuentra acreditada la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CULPOSO y LESIONES CULPOSAS, previstos y sancionados el primero de ellos, en el segundo aparte del artículo 409 del Código Penal y el segundo delito en el artículo 420 eiusdem, debe esta Alza.a.l.p.d. la medida de coerción personal. Al respecto, verificando up supra los elementos de convicción que se emplearon para llegar a tal determinación, se aprecia que se está en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, lo que al concluir satisface el requisito previsto en el artículo 250, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto al segundo numeral contenido en el artículo 250 del texto penal adjetivo, es apreciable que existen suficientes elementos de convicción señalados anteriormente para estimar que el ciudadano A.R.P.S. es autor de los hechos.

Cabe acotar que la privación judicial preventiva de libertad únicamente es aplicable en aquellos casos, cuyos delitos acreditados, revistan cierta gravedad y no en los que se caracterizan por faltas o delitos menores, a excepción esto último, a que el imputado no haya tenido una conducta predelictual óptima, ello en relación a lo que el legislador indica en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal que contiene textualmente:

Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederá medidas cautelares

.

Interpretándose, que el legislador en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, reconoce como derecho, la circunstancia de que, si al imputado se le atribuye un tipo penal de carácter leve en el limite mayor de la pena que prevé, correspondiendo a los tres (3) años y este al mismo tiempo, posee buena conducta predelictual (que no se encuentra sujeto a otro proceso o que estándolo, haya observado docilidad en el mismo), es cuando es operante medidas cautelares menos gravosas.

Aunado a lo anterior, se ha de considerar que a los fines de confirmar o desvirtuar el peligro de fuga y/o de obstaculización de la investigación (periculum in mora) e imponer cualquiera de las medidas de coerción personal grave (privación de libertad) o menos graves (sustitutivas a la privación de libertad), se debe verificar simultáneamente, el comentado numeral 3° del artículo 250 con los supuestos del artículo 251 (relacionado con el peligro de fuga) y 252 (obstaculización de la investigación), todos del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer lo siguiente:

Art. 251: Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegar a imponerse en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado.

PARAGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hecho punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de cuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva…

Art. 252-Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción,

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

.

Adaptando el contenido de las normas previamente citadas, esta Corte observa que el delito de HOMICIDIO CULPOSO Y LESIONES CULPOSAS, tiene asignado el delito más grave una pena en su límite máximo de ocho (08) años de prisión, por lo que, conforme al parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal no puede presumirse el peligro de fuga, por lo que puede optarse por una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, a los fines de mantener al imputado sujeto al proceso, al no evidenciarse en el presente caso la presunción del peligro de fuga o de obstaculización de la investigación.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia al referirse a las medidas cautelares, ha establecido claramente cual es la finalidad que persiguen:

En efecto, se trata pues de una Medida Cautelar para garantizar que el imputado no obstaculice el proceso y que sea localizable cuando así lo requiera el Ministerio Público

(Sentencia N° 1428 del 08/11/2000).

De este modo, lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la recurrente, REVOCÁNDOSE PARCIALMENTE la decisión dictada por la A quo en fecha 09 de Noviembre de 2011 por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, decretándose a favor del imputado ciudadano A.R.P.S., las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, establecida en los artículos 256, numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada quince (15) días por ante el Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, extensión Acarigua y la prohibición de salida del país sin la autorización del Tribunal. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia se ordena al Tribunal de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, ordene el traslado del imputado hasta la sede de ese despacho judicial, a fin de imponerlo de la presente decisión, debiendo el imputado suscribir la respectiva acta de compromiso.

VI

DISPOSITIVA

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada E.Z.J.S., en su carácter de Defensora Pública; SEGUNDO: Se REVOCA PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha 09 de noviembre de 2011 por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua; TERCERO: Se MODIFICA la calificación Jurídica del delito acogido por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 2, calificando el hecho punible presuntamente cometido por el ciudadano A.R.P.S. como HOMICIDIO CULPOSO y LESIONES CULPOSAS, previstos y sancionados el primero de ellos, en el segundo aparte del artículo 409 del Código Penal y el segundo delito en el artículo 420 eiusdem; CUARTO: Se REVOCA la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en su defecto se le impone al referido imputado, las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, establecida en los artículos 256, numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada quince (15) días por ante el Tribunal de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, extensión Acarigua y la prohibición de salida del país sin la autorización del Tribunal; y QUINTO: Se ordena la REMISIÓN inmediata de las actuaciones al referido Tribunal de Control N° 02, Extensión Acarigua, a los fines de materializar la decisión aquí dictada.

Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los seis (06) días del mes de Febrero de 2012. Año 201º de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente

Abg. C.J.M.

El Juez (T) de Apelación El Juez de Apelación

Abg. O.F.F.A.. J.A.R.

(PONENTE)

El Secretario,

Abg. R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario,

Exp.-5061-11

O.F.F/

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR