Decisión nº PJ0142008000180 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 29 de Octubre de 2008

Que ingreso a prestar sus servicios para la accionada el día 18 de enero de 1996, con el cargo de visitador médico, devengando un salario promedio diario de Bs.37.707,36, salario que “obtenía o debió obtener de la forma siguiente” Bs.13.438,oo por salario básico, 2) Bs.11.553,55 diarios por concepto de participación en la doceava parte de los beneficios o utilidades; 3) Bs.5.000,oo por concepto de vehículo; 4) Bs.1.195,41 diarios por la incidencia de las comisiones en los sábados y domingos no cancelados, y 5) Bs.6.520,40 diarios por concepto de comisiones obtenidas durante los últimos doce meses.

Que siempre fue fiel cumplidor de todas y cada una de las obligaciones que le imponía la relación labora, fue contratado para que laborara como visitador medico en la zona de la ciudad y municipio Maracaibo.

Que en el ejercicio de sus funciones no tenía horario determinado de trabajo, por la naturaleza misma de sus labores, bien podía comenzar a las 07:00 a.m., 08:00 a.m. o 9:00 a.m., y terminar su labor diaria a las 06:00, 07:00, 08:00 o 9:00, todas p.m.; que laboraba durante 5 días consecutivos de cada semana, es decir, de lunes a viernes, ambos inclusive.

Que sus funciones eran las de promocionar, vender y cobrar los productos elaborados por la demandada, así como también visitar los médicos en los hospitales y clínicas de las zonas que tenía asignada.

Que desde su fecha de ingreso la patronal le manifestó que debía firmar la renuncia en blanco, sin haber especificado la fecha la fecha de terminación de la relación laboral, lo cual era una condición impretermitible para comenzar sus funciones de trabajo, que esta manifestación se la hizo la patronal después de haber terminado el curso o entrenamiento que debió cumplir en la ciudad en la ciudad de caracas.

Que esa forma de actuar de la patronal, es decir obligar a firmar la renuncia en blanco, se encuentra diametralmente opuesta a la Constitución Nacional y a las leyes. Que no deben existir dudas que se configura un abuso de derecho que es contrario a la voluntad de una de las partes (del aspirante a trabajar). Que la intención de la patronal es hacer daño pues persigue oponerle la firmada renuncia sin fecha para no cancelarle al trabajador lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo la demandada nunca le canceló los días domingos y feriados en base a las comisiones devengadas y como consecuencia de ello tampoco se lo sumó al salario para cancelarle lo establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 19 de junio de 1997, ni para la antigüedad, ni en la participación del beneficios de las utilidades, las cuales eran canceladas “hasta un total” de 120 días por año, conforme lo previsto en la cláusula 34 del Contrato Colectivo de la Industria Químico-Farmacéutica firmado el día 09 de septiembre de 1.998.

Que la demandada le cancelaba un salario fijo, permanente y consuetudinario por concepto de vehículo, pero sin embargo no era tomado en cuenta para ninguno de los cálculos salariales derivados de la relación de trabajo, que los tres (3) primeros meses de la relación de trabajo esta le cancelaba el concepto de vehículo en los recibos de pago, y posteriormente empezó a cancelárselos a través de reportes de gastos, que no aparecían reflejados en los recibos de pago.

Que la cláusula 38 del Contrato Colectivo de Trabajo establece una cancelación de Bs.125.000,oo por reparación de vehículos para los visitadores médicos que utilicen sus vehículos en el ejercicio de sus funciones, en tal sentido la demandada le manifestó que reflejara en las notas de gastos la cantidad que por vehículo percibía.

Que el día 19 de junio de 1997, teniendo un (1) año y cinco (5) meses de servicios se produce la reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo y la demandada, al incluirlo en el nuevo régimen, debió cancelarle la antigüedad acumulada hasta la fecha con el salario devengado hasta el 31 de diciembre de 1996, al efecto realiza la conversión y cancela los conceptos señalados en el artículo 666 del mencionado texto legal reformado, pero lo hace con un salario que estaba por debajo del salario real percibido, puesto que no tomó en cuenta el pago por vehículo, ni la incidencia de las comisiones en los domingos y feriados.

Que en fecha 15 de noviembre de 2000, la demandada decide prescindir de sus servicios y procede a cancelarle parte de sus prestaciones como si la causa de culminación fuese la renuncia en lugar del despido, violentado lo previsto en el artículo 102 LOT, así como en el 93 de la Carta Magna, pero para el momento recibir la liquidación parcial de sus prestaciones manifestó por escrito que no estaba de acuerdo con la liquidación toda vez que él no había renunciado, sino que había sido despedido injustificadamente.

Que por los argumentos expuestos, es por lo que demanda a la sociedad LABORATORIOS VIVAX PHARMACEUTICALS, C.A., para que convenga en pagar o en su defecto a ello sea obligada por esta Tribunal la cantidad de Bs. 65.061.902,02, cantidad derivada de los siguientes conceptos:

1. ) Indemnizaciones derivadas del artículo 125 LOT, tomando en cuenta el preaviso omitido como lo prevé el artículo 104 LOT, lo que adeuda la cantidad de Bs.7.918.545,60 = (210 días x Bs. 37.707,36).

2. ) 30 días de Antigüedad y 30 de Compensación por Transferencia previstos en el artículo 666 LOT, toda vez que en los pagos referidos a esos conceptos no se tomó en cuenta el salario obtenido por concepto de vehículo, por lo que adeuda la cantidad de Bs. 300.000 = (60 días x Bs.5.000).

3. ) Cláusula 58 del contrato colectivo de trabajo de la Industria QUIMICO – FARMACÉUTICA, ya que la demandada no canceló al accionante al momento del pago de parte de sus prestaciones sociales lo referente al artículo 125 LOT, de tal manera que desde la fecha del despido (15/11/2000) hasta la fecha (alegada) de la presentación de la demanda (12/03/2001), se le adeuda la totalidad de 117 días a razón de Bs.37.707,36. = Bs.4.411.761,12.

4. ) Diferencias en el pago den la antigüedad del nuevo régimen, incluyendo 10 días de antigüedad por los 2 meses de preaviso omitido, Señalando que esta diferencia se debe a que no se tomó en cuenta el pago por concepto de vehículo que era de Bs.5.000 diarios, ni lo referente a pago de domingos y feriados en base a las comisiones de cuyos conceptos debió recibir la cantidad de Bs.1.195,41, para un total en la diferencia salarial diaria de Bs.6.191,41, adeudando la cantidad de Bs.1.337.344,56 = (216 día x Bs.6.191,41).

5. ) Diferencia en el pago de las utilidades del año 2000 (enero –octubre) pues no se tomo en cuenta lo obtenido por concepto de vehículo que durante ese periodo alcanzo la cantidad de Bs.1.500.000,oo, así como tampoco se tomó en cuenta “el salario obtenido por concepto de días domingos y feriados en base a las comisiones devengadas también durante el mismo periodo, porque no los cancelaba”, y debió recibir la cantidad de Bs.413.468,20, y sumadas las dos cantidades no tomadas en cuenta da el monto de Bs.1.913.468,20, lo que da una incidencia salarial diaria de Bs. 5.315.19, adeudando la cantidad de Bs.637.822,74 a razón de 120 días x Bs.5.315,19.

6. ) Diferencias en el pago de los domingos y feriados del último año (Noviembre de 1999 – Octubre 2000), ya que solo obtuvo por concepto de comisiones la totalidad de Bs. 2.347.341, al dividir esta cifra entre doce (12) meses del año para obtener la doceava parte obtenemos la cantidad de Bs. 6.520,40 que multiplicada esta cantidad por tantos días domingo y feriados de cada año de acuerdo a la cláusula 14 del Contrato Colectivo de Trabajo, genera un total de 70 días a razón de Bs.6.520,40 arroja el monto de Bs.456.428,oo.

7. ) Hecho ilícito, con fundamento en el artículo 1.185 del Código Civil (C.C.), pues el patrono al hacer que el accionante firmara una carta de renuncia sin fecha, y posteriormente botarlo injustificadamente sin pagarle las indemnizaciones del artículo 125 LOT, no sólo causó un daño en el patrimonio del trabajador “que como todos sabemos el único patrimonio que posee son sus prestaciones sociales, sino que además lo coloca en estado de indefensión ante el patrono en una clara violación a la Constitución Nacional, por lo que reclama la cantidad de Bs. 50.000.000,oo.

Finalmente solicitó el ajuste por inflación o indexación del monto de la condena y las costas procesales.

FUNDAMENTO DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA

CONTESTACIÓN DE DEMANDA.

La empresa accionada LABORATORIOS VIVAX PHARMACEUTICALS, C.A., en la oportunidad procesal correspondiente a la contestación de la fundamentó los siguientes alegatos;

que es cierto que el ciudadano E.U.R. hoy accionante, comenzó a prestar servicios en fecha 18 de enero de 1996, bajo el cargo de visitador médico, en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, y que en fecha 05/12/2000 cancelo la prestaciones sociales.

Rechaza niega y contradice la demanda intentada en su contra por el accionante, por cuanto lo cierto es que él mismo presentó su carta de renuncia en forma voluntaria en fecha 13 de octubre 2000 y que le prestó el preaviso de ley, ya que aceptó la terminación de la relación de trabajo de mutuo acuerdo

Niega, rechaza y contradice que el día 15 de noviembre de 2000, ni en ninguna otra fecha despidiera injustificadamente al actor, ni que él desde su fecha de ingreso firmara renuncia sin fecha, ya que el actor presentó voluntariamente en fecha 13 de octubre 2000 carta de renuncia.

Niega, rechaza y contradice, de igual manera que el ingreso promedio diario del actor sea de Bs.37.707,36; que el salario básico haya sido de Bs.13.438,oo, ya que lo cierto es que el último salario mensual del demandante en los últimos meses de labores fue la cantidad de Bs.891.653,17, mensuales, es decir, Bs.29.721,77 diarios.

Niega, rechaza y contradice que el demandante devengara por concepto de participación en los beneficios de utilidades la doceava parte, es decir la suma de Bs.11.553,55.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude al accionante la cantidad de Bs.1.195,41 diarios por concepto de comisiones devengadas, ni la cantidad de Bs.6.520,40 diarios por concepto de comisiones adeudadas por los últimos 12 meses de laborados, ya que lo cierto es que el salario promedio diario del actor es de Bs.29.721,77 y no Bs.37.707,36, y hace señalamiento a través de un cuadro, de los últimos 12 meses que van desde Noviembre de 1999 a Octubre de 2000, ambos inclusive, haciendo señalización en cada uno de ellos del salario base, de la comisión de lunes a viernes, de la comisión de los días sábados, domingos y feriados, lo pagado bajo el título de ‘utilidades, vacaciones, bono vacacional e intereses de prestaciones sociales, tal como se plasma en el grafico que riela al folio 54

Que los conceptos que corresponden al salario promedio son: salario base, comisiones de venta (pago de lunes a viernes), comisiones de venta (pago de sábados, domingos y feriados), utilidades, vacaciones, y bono vacacional, de todo el año anterior a la fecha de su renuncia, en consecuencia:

- Total Salario Base = 4.218.679,oo.

- Total Comisiones (pagos de lunes a viernes) = 1.704.755.oo.

- Total Comisiones (pagos de sábados, domingos y feriados) = 680.181,oo.

- Total Utilidades = 2.764.411,oo.

- Total Vacaciones = 499.429,oo.

- Total Feriados en Vacaciones = 208.096,oo.

- Total Bono Vacacional = 624.287,oo.

- Total devengado en el último año = 10.699.838,oo / 12

- Total salario promedio mensual = 891.653,17 / 30 DÍAS DEL MES.

- Salario Promedio Diario = 29.721,77

Que de lo discriminado anteriormente se desprende que el salario promedio diario del actor es de Bs.29.721,77 y no de Bs.37.707,36.

Niega rechaza y contradice que no se le debe considerar como parte del salario del accionante la cantidad de Bs.5.000,oo por concepto de asignación por vehículo, ya que lo cierto es que las sumas eran pagadas o canceladas una vez que “el actor presentaba la cuenta de gastos y siempre y cuando hubiere incurrido en el gasto en el cumplimiento de sus labores, y a los efectos consigna marcadas “C” relaciones de gastos o cuenta de gastos, de las cuales afirma se observa que el actor relacionaba los gastos de vehículos por los viajes que realizaba durante cada uno de los periodos de las notas de gastos.

Niega, rechaza y contradice que le haya manifestado al demandante de ninguna forma o manera que en fecha 18 de Enero de 1996, ni 60 días después, en que ingresó a trabajar, que debía firmar la carta de renuncia en blanco, sin la fecha de renuncia, ya que de manera contradictoria se indica que se le obligo a firmar antes de iniciar la relación laboral, y al tiempo señala en el libelo que ello fue después de haber terminado el curso o entrenamiento que duró 60 días.

Niega, rechaza y contradice lo alegado por el accionante en relación a que nunca le canceló los días domingos y feriados en base a las comisiones y tampoco se lo sumó al salario para el cálculo del pago de lo establecido en el artículo 666 de la LOT, ya que esta patronal dio cumplimiento a lo preceptuado en dicha norma.

Niega rechaza y contradice que le deba al accionante los concepto de domingo y feriados, incidencia en la participación en el beneficio de las utilidades, así como incidencia en la antigüedad acumulada con el salario devengado hasta junio de 1997 por concepto de domingo, feriados y vehículo y en la compensación por transferencia con el salario devengado hasta el 31 de diciembre de 1996, ya que esta cancelo todos los conceptos señalados en el artículo 666 de la LOT, tal y como se evidencia de la liquidación de las Prestaciones Sociales.

Niega, rechaza y contradice que le deba al actor por concepto de Domingo y Feriados, en base a las comisiones devengadas, ya que si cancelo los sábados, domingo y feriados durante la relación laboral, tal como se evidencia de los recibos de pagos correspondiente a los años 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000.

Niega rechaza y contradice que le deba al accionante la cantidad de Bs. 65.061.902,02, así como que le adeude la por indemnizaciones del artículo 125 de la LOT el monto de Bs. 7.918.545,60.

Niega Rechaza y contradice que deba considerarse como parte del salario devengado por el actor el concepto denominado vehículo, el cual asciende a 30 días de antigüedad y 30 días de compensación por transferencia, para un total de 60 días a razón de Bs. 5.000,oo diario, para un total de Bs. 300.000,oo.

Niega, Rechaza y contradice que le deba al actor por concepto de salarios caídos, prestaciones sociales previstos en la cláusula 58 del Contrato Colectivo de Trabajo de la Industria Químico-Farmacéutica 117 días a razón de Bs. 37.707,36, ascendiendo al monto de Bs. 4.411.761,12, ya que el actor renuncio voluntariamente y cobro sus prestaciones sociales.

Niega rechaza y contradice que adeude al accionante por concepto de vehículo, domingo, feriados y preaviso un total de 206 días arrojando un monto de Bs. 1.337.344,56, así como utilidades en base al salario por concepto de vehículo, domingo y feriados por comisiones un total de 120 días arrojando un total de Bs. 637.822,74.

Niega Rechaza y contradice que adeude al accionante por concepto de domingo y feriados 70 días arrojando un monto de Bs. 456.426.

Niega, rechaza y contradice que haya incurrido en hecho ilícito de daños y perjuicios establecido en el artículo 1.185 del Código Civil, ya que en ningun momento la renuncia voluntaria origina ilícito y que deba indemnizarle la cantidad de Bs. 50.000.000,oo.

Finalmente solicitó se declare improcedente en derecho la presente demanda por pago de diferencia de prestaciones sociales, por cuanto el trabajador presento en forma voluntaria su carta de renuncia firmada por él, así como también le fueron cancelados todos y cada unos de sus derechos como trabajador que le corresponde.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Del análisis realizado a los argumentos esgrimidos por las partes en el iter procesal y conforme al planteamiento formulado por los recurrentes se desprende claramente que la labor de esta Alzada estriba en;

1. Determinar si el accionante de autos es acreedor de alguna diferencia de prestaciones sociales, en base al incentivo de días domingo y feriados, por cuanto estos no eran cancelados de conformidad con la cláusula 14 del Contrato Colectivo en la Escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica y la inclusión en el salario de lo que corresponde al pago por vehículo.

2. Determinar la causa de terminación de la relación laboral.

3. Verificar si el actor le corresponde las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

4. Establecer si es procedente o no el hecho ilícito.

   CARGA PROBATORIA

   Ahora bien, visto que como la demandada dio contestación a la demandada se procede a distribuir la carga de la prueba, todo en base al principio de Distribución de la Carga Probatoria de conformidad con lo preceptuado en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

   El artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, textualmente dispone:

   Articulo 135: “Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”

   Del contenido de la norma legal bajo estudio se desprende el establecimiento de un imperativo de orden procesal, al señalar que el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono.

   En consonancia con lo anterior, en relación a la carga de la prueba, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente:

   Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

   ..

   De lo anterior deriva que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   Conforme a la doctrina que al respecto ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es preciso señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

   Se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

   De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar, siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

   Visto lo expuesto anteriormente seguidamente se procede a determinar la carga de la prueba de los hechos aquí controvertidos, destacando que en la presente causa la empresa demandada admitió la relación laboral que existió entre el accionante y ella, la fechas de ingreso y el cargo desempeñado por el accionante, negando la fecha de egreso y el motivo de terminación del vínculo laboral por cuanto incorpora nuevos hechos a la controversia, y admite la relación laboral, se invierte la carga probatoria en relación a estos hechos conforme a la anterior doctrina jurisprudencial, del escrito de contestación a la demanda se verifica que el demandado negó de manera absoluta que no cancelara al accionante la totalidad de los días domingo y feriados, por lo que le corresponde al actor el la presente litis la carga de probar este hecho por configura un hecho negativo absoluto, en consecuencia le corresponde a cada una de las partes probar los hechos en las cuales se basan sus pretensiones o excepciones, conforme a la anterior doctrina jurisprudencial y en base al principio de distribución de la carga probativa previstas en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo (aplicable al momento de la sustanciación del expediente) derogado por los artículos 72 y 135 de la adjetiva laboral. Así se decide.

   De este modo, se procede a valorar las pruebas promovidas por ambas partes a objeto de demostrar sus afirmaciones expuestas en la demanda y en la contestación. En consecuencia:

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. ) Promovió el MERITO FAVORABLE de las actas procesales, esta Superioridad sobre este particular indica que éste no es un medio de prueba, sino una solicitud que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este Tribunal considera Improcedente valorar tales alegaciones. Así se decide.

2. ) Promovió las TESTIMONIALES JURADAS de los ciudadanos ROSÁGELA MORENO, A.O., V.H.G., N.M. Y SULPRICIO ANGARITA, de las cuales solo se evacuaron ala de los ciudadanos ROSÁGELA MORENO, V.H.G., N.M. y SULPRICIO ANGARITA quienes debidamente juramentado por el Tribunal comisionado contestaron a los particulares que fueron formulados.

    ROSÁGELA MORENO (Folio 169-170): Manifestó que prestó servicio para la accionada; que al momento que el comenzó a prestar servicio no se firmaba la carta de renuncia, sino posteriormente en el siguiente curso; afirmó que todos los que laboraban para la empresa recibían un pago fijo mensual, por concepto de vehículo y el mismo se cancelaba mediante planilla que laboraban por kilometraje; que le consta que el actor firmó la carta de renuncia antes de ingresar a la patronal demandada porque en una reunión de “ciclo” recursos humanos hablo con el actor y le llevo el papel donde estaba plasmada la carta de renuncia, pero que no leyó el contenido de la carta porque recursos humanos no se los permitía; que el día que el actor firmó la carta de renuncia estaba presente los visitadores representantes de la zona Zulia- Falcón y los Andes, el gerente de distrito y el gerente de venta.

    V.H.G. (Folio 183-184): Manifestó prestar servicios la accionada; afirmó que toda persona que ingresa a laboral para la patronal demandada debe firmar la renuncia y le consta porque fue gerente medio y le correspondía contratar personal puesto que era una exigencia de de la Gerencia Ala para ingresar a la demandada; que es cierto que la accionada cancelaba un salario por concepto de vehículo ya que aparecía en el recibo de pago, pero luego desaparece porque incoaron una demanda por este concepto y lo cancelaban mediante una planilla denominada cuenta de gastos que mandaban a elaborar mensualmente; que él (testigo) no fue obligado a firmar una carta de renuncia en blanco porque el ingreso en el primer grupo de visitadores médicos que comenzó en el año 1994, ya que para esa época todo era transparente;

    N.M. (Folio 181-182): Manifestó que laboró para la accionada; afirmó que antes de ingresar a la demandada debían firmar una carta de renuncia en blanco y le consta porque en una reunión realizada en el Hotel Maruma algunos de sus compañeros fueron llamados a firmar la carta; que en un principio los pagos por concepto de vehículo aparecían reflejados el recibo de pago quincenalmente y después fueron cambiados por un formato que se le enviaba mensualmente para ser cancelados como notas de pago; que ella (testigo) no firmó la carta de renuncia, pero en su presencia sus compañeros firmaron la carta para ingresar a la compañía.

    SULPRICIO ANGARITA (Folio 186-187): Manifestó que laboró para la accionada; afirmó que antes de ingresar a la empresa demandada debían firmar una carta de renuncia ya que él (testigo) firmó la carta de renuncia antes de prestar sus servicios; que a él (testigo) le cancelaban un salario por concepto de vehículo, el cual al principio lo cancelaban con los sobre de pagos y luego lo empezaron a cancelar con notas de gatos; que “actualmente” labora para otro laboratorio.

   Esta Superioridad conforme a lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil (norma aplicable al momento de la sustanciación del expediente) y atendiendo a las reglas de la sana critica, observa que los testigos promovidos por la parte demandante resultaron contestes en sus declaraciones al señalar que la accionada le hacia firmar a sus empleados al momento de su ingreso la carta de renuncia y que en relación si recibían o no un salario por vehículo las demandada al inicio se los cancelaba en sobre de pagos y después por u formulario elaborado por la empresa denominado nota de gastos, entre otras cosas, por tal razón estas circunstancias aportan confiabilidad a esta sentenciadora, en consecuencia este Tribunal de Alzada les otorga valor probatorio. Así se decide.

   En relación a la testimonial del ciudadano A.O. se observa que el mismo no asistió al acto de evacuación, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se decide.

3. ) Promovió la siguiente DOCUMENTAL:

    Original de Contrato Colectivo de la Industria Químico-Farmacéutica, (Laboratorios, Farmacias y Casas de Representación) correspondiente al periodo 1998-2000, marcado con la letra “B”, el cual fue consignado con el escrito libelar y riela entre los folios 9 y 10 de la pieza principal. Es atención a la documental descrita esta Alzada acoge el criterio establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha: 18-05-2006, en el sentido de que la Convención tiene un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia debe considerarse derechos y no simple hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegaciones y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes, por lo que esta alzada acoge el criterio asumido por la Sala Social y lo asimila al presente caso, motivo por el cual al verificar que dicho medio de prueba no resulta un medio probatorio de ser valorado, esta alzada considera no otorgarle valor probatorio ya que debe ser apreciada como derecho y no como prueba, a fin de verificar el régimen normativo aplicable. Así se decide.

4. ) Solicitó la siguiente EXHIBICIÓN;

   Comunicación de fecha 15 de julio de 2000 dirigida al accionante E.U., suscrita por la Gerente de Recursos Humanos, donde le participan lo referente a un aumento salarial, a partir del 01 de mayo de 2000, la cual fue consignada en copia simple y riela al folio 134 de la pieza principal. Observa este Tribunal que la parte a quien se solicito la exhibición consignó la original de la instrumental en mención, mediante diligencia estampada en autos en fecha 10 de julio de 2001 que riela a los folios 148 y 149, en consecuencia se le otorga valor probatorio, a tenor de lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil (normativa aplicable al momento de la sustanciación del expediente), ya que de la misma se desprende que la accionada al momento de la liquidación tomo el cuanta el referido aumento salarial, como lo devengado por concedo de días domingo y feriados. Así se decide.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

1. ) Promovió el MERITO FAVORABLE de las actas procesales, esta Superioridad sobre este particular indica que éste no es un medio de prueba, sino una solicitud que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este Tribunal considera Improcedente valorar tales alegaciones. Así se decide.

2. ) Promovió las siguientes DOCUMENTALES:

    Original de Carta de Renuncia, suscrita por el ciudadano E.U., marcada con la letra “B”, la cual fue consignada con el escrito de contestación de la demanda. Observa este Tribunal de Alzada que la parte a quien se le opuso, tacho la instrumental descrita mediante diligencia suscrita en fecha 25 de junio del año 2001, en cuanto a la fecha que fue firmada aduciendo que la fecha de la firma no es la que consta en la carta, por cuanto fue firmada en fecha anterior, ya que la patronal lo obligo a firmar una carta en blanco antes de iniciar la relación laboral y la parte promovente solicito el cotejo a los fines de verificar si el accionante suscribió el aludido instrumento. En efecto se procedió aperturar la incidencia de tacha, la cual fue sustanciado por cuaderno por separado de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil (normativa aplicable al momento de la sustanciación del expediente), en la cual designaron como expertos grafo técnicos a los ciudadanos M.P.R., R.A.M. y E.D.B., quienes una vez juramentados consignaron Informe Técnico Pericial en fecha 27 de abril de 2006, el cual riela a los folios 53 al 72, ambos inclusive de la pieza de tacha, donde arribaron a la conclusión que la firma que suscribe la carta de renuncia fue ejecutada por la misma persona que suscribió el documento poder y que la fecha que presenta el documento tachado “13 de octubre de 2000” no fue impresa en la misma oportunidad ni con la misma impresora en la que se imprimió el resto del texto, siendo así las cosas esta Juzgadora decide no otorgarle valor probatorio, por cuanto se desprende de la misma que el motivo de terminación de la relación laboral no fue por renuncia sino por despido injustificado, así como, que la fecha de egreso no es el 13 de octubre de 2000. Así se decide.

    Relaciones de cuentas de gastos, la cuales fueron consignadas con el escrito de contestación de demanda, marcados con la letra “C”, constante de 235 folios, los cuales rielan a los folios 01 al 276, ambos inclusive de la pieza de prueba. Observa este Tribunal de Alzada que la parte a quien se le opuso no ejerció ningún medio de ataque contra las mismas, quedando así reconocida, en consecuencia se le otorga valor probatoria ya que de las mismas se desprende pago que le realizaba la accionada al hoy accionante por depreciación del vehículo, como consecuencia directa de la utilización de este bien en el desempeño de sus labores para la patronal. Así se decide.

    Originales de Recibos de Pagos, correspondiente a los años 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000, los cuales fueron consignadas con el escrito de contestación de demanda, marcados con la letra “D”, constante de 130 folios los cuales corren inserto a los 277 al 408, ambos inclusive de la pieza de prueba. Observa este Tribunal de Alzada que la parte a quien se le opuso no ejerció ningún medio de ataque contra las mismas, quedando así reconocida, en consecuencia se le otorga valor probatoria valor probatorio y se tomaran en cuenta a efectuar los cómputos correspondiente a que hubiere lugar. Igualmente se desprende de la documental descrita que la accionada de autos canceló la totalidad de los días domingo y feriados de conformidad con lo establecido en la cláusula 14 del Contrato Colectivo de Trabajo en la Escala Nacional para la Industria Químico- Farmacéutica (1998-2000). Así se Decide.

    Recibos de Pagos sobre Bono de Transferencia e Indemnización por Antigüedad (Artículo 666), correspondiente a los periodos 16-09-1997 al 30-09-1997 y 01-12-1997 al 03-01-1998, copia simple de cheque sobre liquidación de Prestaciones Sociales y Planilla de Liquidación, Marcados con la letra “F”, constante de 04 folios útiles, los cuales corren inserto a los folios 87 al 90, ambos inclusive, de la pieza principal. Observa este Tribunal de Alzada que la parte a quien se le opuso no ejerció ningún medio de ataque contra las mismas, quedando así reconocidas, en consecuencia se le otorga valor probatoria valor probatorio ya que de las misma se evidencia que la accionada cancelo la Indemnización por Antigüedad y el Bono por compensación por transferencia de conformidad con lo preceptuado en la ley sustantiva laboral, no quedando a deber la accionada ninguna diferencia. En relación a la planilla de liquidación de verifica la fecha de egreso del accionante, la cual es 15 de noviembre de 2000. Así se decide.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Valoradas las prueba promovidos por las partes y atendiendo a las denuncias formuladas por los recurrentes, procede esta Juzgadora de Alzada a determinar si el accionante de autos es acreedor de alguna diferencia de prestaciones sociales, en base al incentivo de días domingo y feriados, por cuanto estos no eran cancelados de conformidad con la cláusula 14 del Contrato Colectivo en la Escala Nacional para la Industria Químico-Farmacéutica y la inclusión en el salario de lo que corresponde al pago por vehículo, establecer si es procedente o no el hecho ilícito y verificar si el actor le corresponde las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Delimitado entonces el temas que nos ocupa y conforme al análisis de las pruebas aportadas por las partes, es menester señalar que en principio se ha establecido que es el demandado quién deberá probar y es en definitiva, quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. Siempre que no se niegue la existencia de la relación laboral, porque en este caso, sí incumbe al trabajador demostrar la existencia de la misma.

   Ha señalado la Sala de Casación Social en reiteradas Jurisprudencias la distribución de la carga probatoria en condiciones exorbitantes, deben ser probadas por la parte demandante cuando su procedencia haya sido expresamente negada por la accionada, aún cuando tal negativa no haya sido motivada. De tal manera, que en sentencia N° 445 del 9 de noviembre de 2000 (caso: M.d.J.H.S. vs. Banco I.V. C.A.) se estableció lo siguiente:

   (…) no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como días feriados, horas extras rabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes

   La Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, como lo es el presente caso la pretensión de la parte actora, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

   En este orden de ideas, se desprende del escrito libelar que el accionante demanda el pago de una diferencia salarial en base al incentivo de días domingo y feriados de conformidad con lo estipulado en la cláusula 14 del Contrato Colectivo de Trabajo en la Escala Nacional para la Industria Químico- Farmacéutica (1998-2000), la cual estatuye:

   1.- Para todos los efectos de esta convención son días feriados y de remuneración obligatoria, los siguientes: 1º de Enero, Lunes Santos, Martes Santos, Miércoles Santos, Jueves Santos, Viernes Santo. 19 de Abril, 1º de Mayo, 24 de Junio, 5 de Julio, 24 de Julio , 12 de Octubre, 25 de Diciembre. Los que se hayan declarado o se declaren festivos por el Gobierno Nacional, por los Estado o por las Municipalidades.

   2.- Para todos los efectos de esta Convención, son día de asueto contractual remunerado, los siguientes: Sábados, 6 de Enero, 7 de Enero, Lunes de Carnaval, Martes de Carnaval, C.C., 1º de Noviembre, 18 de Noviembre (únicamente para los Visitadores Médicos), Día del Farmacéutico (1º de Noviembre): un (1) día para los Farmacéuticos sujetos a esta Convención.

   3.- En aquellas Empresas donde se haya venido dando a los Trabajadores días feriados y de asueto contractual remunerado adicionales a los señalados en este Numeral, se deberá continuar otorgando tales días adicionales de asueto contractual remunerado, con el régimen que tiene establecido

   .

   Ahora bien, uno de los puntos sometido a la presente controversia se circunscribe específicamente en determinar la procedencia o no de la diferencia salarial en base al incentivo de días de los domingos y días feriados, lo cual incidiría en el cálculo de las prestaciones sociales, siendo carga procesal del accionante probar tales condiciones y acreencias distintas en exceso de las legales, de manera, que el trabajador-actor debía demostrar el hecho especial y exceso legal reclamado, por resultar un hecho negativo absoluto para la demandada. Así se establece

   En consecuencia, del análisis probatorio precedentemente efectuado, específicamente de los recibos de pagos, se evidencia con palmaria claridad que la accionada de autos cancelo la totalidad de los días domingo y feriados de conformidad con lo establecido en la cláusula 14 del Contrato Colectivo de Trabajo en la Escala Nacional para la Industria Químico- Farmacéutica (1998-2000), por lo que el actor no trajo suficientes probanzas que demuestren que la patronal demandada no cancelara la totalidad de los días domingos y feriado, siendo el caso que si esto hubiese sido probado en este proceso los mismos incidirían en sus prestaciones sociales, en este sentido al quedar demostrado que fueron cancelados al actor el conceptos de días domingos se tiene que no existen las diferencias de prestaciones sociales y demás conceptos laborales reclamadas, como antigüedad (nuevo régimen ) y utilidades. Así se decide.

   Por otra parte, el actor demanda la cantidad de Bs. 300.000 (BsF. 300,oo) por diferencia en el pago de la antigüedad y compensación por transferencia establecida en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, con inclusión en el salario de lo que corresponde al pago por concepto de vehículo.

   Frente a esta situación, la Sala de Casación Social en sentencia No. 603 de fecha 26 de marzo de 2007, (caso: C.E.O.T. contra las sociedades mercantiles CONTINENTAL TV, C.A., CANAL TV E.A.S.A., S.A. y DISTRIBUIDORA CONTINENTAL, C.A.,), ha dejado establecido el siguiente criterio

   … Respecto al carácter salarial de la asignación del vehículo, en la sentencia N° 1.566 de 2004 la Sala estableció el criterio sobre los conceptos que integran el salario considerando que el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo contiene una amplia descripción de los que debe incluirse como salario, extendiéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido cono contraprestación a las labores realizadas por el trabajador. Sin embargo, no todas las cantidades beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tendrá naturaleza salarial. Por el contrario de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja solo sirve, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no seria algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son por ejemplo todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes de salario,

   A mayor abundamiento, en sentencia N° 1464 de fecha 1° de noviembre de 2005, de la Sala de Casación Social Sala estableció que a través de los pagos originados por el uso del vehículo que:

   “... la empresa resarcía el desequilibrio patrimonial generado por la aplicación de un bien particular del trabajador, al proceso productivo dirigido por el patrono, siendo esta indemnización una consecuencia necesaria de la ajenidad presente en la relación de trabajo, en virtud de la cual, es la parte patronal quien debe cargar con los riesgos y costos de producción, sin que pueda desplazar hacia el patrimonio del trabajador esta carga económica, y en caso de hacerlo –lo cual resulta necesario circunstancialmente, por las particularidades de ciertos empleos-, debe compensar íntegramente el desgate patrimonial sufrido por el trabajador, sin que esto implique –y en tanto la compensación económica se encuadre en los límites de una indemnización o reembolso de gastos- que tal resarcimiento tenga naturaleza salarial, ya que el mismo no tiende al aumento del acervo patrimonial del laborante, sino al necesario reequilibrio que impone la naturaleza misma de la relación...’.

   En atención a la doctrina jurisprudencial anteriormente reproducida y aplicada al caso de marra, quedo establecido que el actor se desempeñaba como visitador médico y para el cumplimiento de su labor debía usar su vehículo, por lo que este pago por depreciación del vehículo era objeto del desgaste sufrido por el uso, como consecuencia directa de la utilización de este bien en el desempeño de sus labores para la patronal demandada, la cual era cancelada a través de una planilla denominada “Cuenta de Gastos”, tal como consta de las probanzas aportadas en autos, sin que tal depreciación implique un enriquecimiento efectivo en el patrimonio del trabajador, sino un equilibrio en perdida o deterioro sufrido. Mediante este pago, la empresa resarcía el desequilibrio patrimonial generado por la aplicación de un bien particular del trabajador, al proceso productivo dirigido por el patrono. Así se establece

   Dentro de este marco, este Tribunal de Alzada, arriba a la conclusión que la parte actora no demostró de forma alguna que la asignación de vehículo percibida por él, posea naturaleza salarial, puesto que adolece de la intención retributiva, en consecuencia, esta Juzgadora declara improcedente la diferencia en el pago de la antigüedad (viejo y nuevo régimen), compensación por transferencia y utilidades por la asignación por vehículo. Así se decide.

   Cabe considerar por otra parte, que en lo que atañe al punto controvertido sobre la causa de culminación de la relación laboral, afirma la parte accionante que la empresa demandada lo obligó a firmar la carta de renuncia antes de comenzar la relación laboral, aduciendo la accionada que no obligó a firmar ninguna carta al accionante. En efecto la parte demanda promueve carta de renuncia y la misma es tachada por parte del accionante, en virtud que la fecha de la firma no es la que consta en la carta por cuanto fue firmada en fecha anterior, en tal sentido el Tribunal a quo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 441 apertura la incidencia de tacha, en la cual designaron como expertos grafo técnicos a los ciudadanos M.P.R., R.A.M. y E.D.B., quienes una vez juramentados consignaron Informe Técnico Pericial en fecha 27 de abril de 2006, el cual riela a los folios 53 al 72, ambos inclusive de la pieza de tacha, llegando a la conclusión que la fecha que presenta la carta de renuncia “13 de octubre de 2000”, no fue impresa en la misma oportunidad, ni con la misma impresora en la que se imprimió el resto del texto, por lo que adminiculado con las testimoniales, los cuales manifestaron que era practica de la empresa obligar a sus empleados al momento de iniciar la relación laboral firmar la carta de renuncia en blanco, considera esta operadora de justicia que la causa de terminación de la relación laboral se debió por despido injustificado y no por renuncia. Así se decide.

   Conteste con lo anterior y quedando demostrado que la causa de la culminación de la relación laboral que mantuvo el ciudadano E.U.R. con LABORATORIOS VIVAX PHARMACEUTICALS, C.A., se debió por despido injustificado y no por renuncia, esta Juzgadora declara procedente las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   En consecuencia tenemos:

   Fecha de Inicio: 18 de Enero de 1996

   Fecha de egreso: 15 de Noviembre de 2000

   Tiempo de Servicio: 04 años, 10 meses y 28 días

   Salario Promedio Mensual del último año de servicio: Bs.663.403. (BsF. 663,40)

   Salario Promedio Diario: Bs.663.403. (BsF. 663,40) / 30 = 22.113,4 (BsF. 22,11)

   Alícuota del Bono Vacacional: 22.113,4 (BsF. 22,11) Salario Promedio Diario X 30 días (folio 302 Pieza de Prueba) / 360 = Bs.1.842,78 (BsF. 1,84)

   Alícuota de Utilidades: 22.113,4 (BsF. 22,11) Salario Promedio Diario X 120 días / 360 = Bs. 7.371,13 (BsF.7,37)

   Salario Integral: 22.113,4 (BsF. 22,11) Salario Promedio Diario + Bs.1.842,78 (BsF. 1,84) alícuota del bono vacacional + Bs. 7.371,13 (BsF.7,37) alícuota de utilidades = Bs. 31.327,31 (BsF. 31,33).

    Indemnización por Despido Injustificado: 150 días X Bs. 31.327,31 (BsF. 31,33) = Bs. 4.699.096,5 (BsF. 4.699,10)

    Indemnización Sustitutiva de Preaviso: 60 días X 31.327,31 (BsF. 31,33) = 1.879.638,6 (BsF. 1.879,64)

   Total……………………………. Bs. 6.578.735,1 (BsF. 6578,74)

   Asimismo el actor reclama pago de la cantidad de Bs. 50.000.000 (Bsf. 50.000,oo) por concepto de hecho ilícito, ya que la patronal en absoluto abuso de derecho dispuso que el actor firmara desde su fecha de ingreso la renuncia a sus labores habituales de trabajo, sin fecha, configurándose a todas luces un hecho ilícito, ocasionándole al actor-trabajador un gravamen en su patrimonio, colocándolo en estado de indefensión, despidiéndolo injustificadamente.

   Dentro de este marco, el hecho ilícito se puede describir como una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo, el fundamento legal del hecho ilícito está contemplado en el artículo1.185 del Código Civil el cual dispone;

   el que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

   El hecho ilícito está contemplado en una norma general omnicomprensiva, cuyo enunciado comprende todas las variedades posibles de hechos ilícitos en que un agente puede incurrir.

   De la norma transcrita puede establecerse sus caracteres principales:

1. El hecho que lo genera consiste en un acto voluntario y culposo por parte del agente. La voluntariedad implica que el acto del agente le es plenamente imputable. La culpabilidad del agente es tomada en su sentido amplio, lo que implica que el término culpa es entendido en su significado lato sensu (que abarca no sólo la imprudencia y la negligencia, sino también el dolo). Comprende además las actuaciones positivas (acción) como las negativas (omisión) del agente.

2. Se origina en el incumplimiento o inejecución de una conducta preexistente que el legislador no especifica expresamente.

3. La producción de un daño, que de lugar a su reparación (responsabilidad civil)

4. Ilicitud de la conducta, es decir, no amparada por el ordenamiento jurídico positivo.

   El hecho ilícito es un hecho culposo que produce un daño, comporta una violación de una norma jurídica derivada de una relación de derecho privado, cuyo efecto principal es el surgimiento de la responsabilidad civil extracontractual.

   Dentro de su estructura técnica, la doctrina ha señalado que para que se configure el hecho ilícito es necesario que se den los siguientes elementos: a) Incumplimiento de una conducta preexistente, que en el caso de autos es la prescrita en las leyes laborales, b) Carácter culposo del incumplimiento, que en caso concreto se constituiría por el incumplimiento con la prevención en el medio ambiente de trabajo; c) Que el incumplimiento sea ilícito (antijuricidad) que implique la violación de normas legales. No es suficiente con que el incumplimiento sea injusto, pues lo injusto no es necesariamente antijurídico. d) El daño producido (material o moral) Art. 1196 Código Civil, el cual fue reclamado por el actor. e) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito actuando como causa y el daño figurando como efecto (relación causa (incumplimiento) – efecto (daño); que en materia laboral se traduce en la relación de causalidad entre la lesión incapacitante y la ejecución del trabajo, extremo que ya fue establecido por esta sentenciadora.

   Ahora bien, en perfecta consonancia con lo anteriormente esbozado considera esta Juzgadora de Alzada que el supuesto daño alegado por el accionante en su escrito libelar no se encuentra enmarcado dentro de los elementos que configuran el hecho ilícito en materia laboral, ya que en el caso sub iudice no se demostró ningún hecho culposo que comporte un daño para el acciónate, puesto que lo procedente en este caso son las indemnización establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, se declara improcedente tal concepto. Así se decide.

   El actor demanda la cantidad de Bs. 4.411.761,12, por concepto de cláusula 58 del Contrato Colectivo de Trabajo en Escala Nacional para la Industria Químico- Farmacéutica, alegando que la demandada no cancelo lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo al momento de entregarle parte de sus prestaciones sociales, en tal sentido emerge oportuno transcribir la mencionada cláusula:

   CLÁUSULA 58: PAGO DE INDEMNIZACIONES:

   1. Todo lo relativo a las indemnizaciones que la Empresa deba pagar a sus Trabajadores con ocasión o con motivo de la terminación de sus servicios, se regirá de conformidad con lo establecido en el Artículo 108 de la L.O.T., la Presente Convención Colectiva y demás disposiciones aplicables.

   2. Cuando la terminación de los servicios ocurra como consecuencia de haber quedado el Trabajador incapacitado para el trabajo en forma absoluta y permanente como consecuencia de una enfermedad o accidente de trabajo, la Empresa, la Empresa se obliga a cancelar las indemnizaciones de los Artículos 104, 108 y 125 de la L.O.T. Todo esto se regirá, por lo establecido a tal efecto en la LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO.

   3. En todo caso de terminación de servicios, el Trabajador tendrá derecho al pago de las vacaciones fraccionadas proporcionales conforme se establece en las Cláusulas 20 y 34 de la presente Convención Colectiva, respectivamente. El pago se efectuará en la misma oportunidad de hacerse efectiva las prestaciones sociales, en caso de despido injustificado a algún trabajador, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al despido. De lo contrario el retraso se computará como días trabajados y como tal serán cancelados, en el cálculo de las prestaciones que le corresponden. En el caso de que el Trabajador no realice el cobro de la liquidación la Empresa quedará exonerada del pago de la indemnización ya señalada, siempre que informe por escrito al Sindicato o al Comité de Empresa o a FETRAMECO que el cheque de la liquidación está a la orden del Trabajador

   .(Subrayado de esta Alzada)

   Ahora bien, la transcrita cláusula dispone una sanción para el patrono en los casos que no pague oportunamente las prestaciones sociales, en el caso de marra tenemos que la relación laboral culmino en fecha 15 de noviembre de 2000 y la patronal demandada liquida al hoy accionante en fecha 05 de diciembre de 2000, tal como se evidencia de la planilla de finiquito por terminación de servicio que riela al folio 90, en la cual el actor recibió la cantidad de Bs. 4.973.712,91, mediante cheque, por lo que se evidencia que la accionada no cancelo las prestaciones sociales dentro del lapso que establece la cláusula ut supra.

   Asimismo debe precisarse que la precedente cláusula no es aplicable en aquellos casos en los que con posterioridad al pago de las prestaciones sociales, se presente una diferencia a favor del ex trabajador, pues no es cónsono con la intención que se desprende de la cláusula, en consecuencia esta Juzgadora declara procedente lo estipulado en la mencionada cláusula desde el 15 de noviembre de 2000 hasta 05 de diciembre de 2000, en tal sentido la accionada ha incurrido en un retraso de 15 días, lo que se traduce en quince (15) días de salario diario.

   Así, que 15 días X 22.113,4 (BsF. 22,11) Salario Promedio Diario = 331.701 (BsF.333,70). Así se decide.-

   Todos los conceptos procedentes ascienden a la cantidad de SEIS MILLONES NOVECIENTOS DOCE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 6.912.436,1), equivalente el bolívares fuertes, denominación actual de moneda de SEIS MIL NOVECIENTOS DOCE BOLÍVARES CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BsF.6.912,44), en consecuencia, LABORATORIOS VIVAX PHARMACEUTICALS, debe cancelar al ex-trabajador demandante la referida cantidad más lo que arroje la experticia complementaria del fallo. Así se decide.

   Asimismo se ordena la corrección monetaria o indexación, desde el momento de la admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del mismo, el lapso en el que el proceso se encontraba suspendido por acuerdo entre las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, ordenándose una experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto contable el cual deberá tomar los índices inflacionarios a fin de que se apliquen sobre el monto condenado a pagar, el mismo será designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que corresponda, si las partes no lo pudieren acordar, todo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en que la parte demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, para calcular nuevamente el referido concepto, a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta el cumplimiento efectivo del pago . Así se decide.

   En armonía con todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal declara SIN LUGAR, el recurso interpuesto por la parte demandante, PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto por la parte demandada, en consecuencia, PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA que por Diferencia de Prestaciones Sociales sigue el ciudadano ENGELBERR USECHE RAMÍREZ contra la sociedad mercantil LABORATORIOS VIVAX PHARMACEUTICALS, C.A., MODIFICANDO así el fallo apelado. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara:

1. ) SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandante recurrente en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha primero (01) de febrero de de 2008.

2. ) PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha primero (01) de febrero de de 2008.

3. ) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano ENGELBERR USECHE RAMÍREZ frente a LABORATORIOS VIVAX PHARMACEUTICALS, C.A.

4. ) SE MODIFICA el fallo apelado.

5. ) SE CONDENA EN COSTAS del recurso de apelación a la parte actora recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

6. ) NOY HAY CONDENATORIA EN COSTAS a la parte demandada recurrente dada la naturaleza del fallo.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

   DADA, SELLADA Y FIRMADA EN LA SALA DEL DESPACHO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, EN MARACAIBO A LOS VEINTINUEVE (29) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DE DOS MIL OCHO. AÑO 198° DE LA INDEPENDENCIA Y 149° DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   LIDSAY M.P..

   LA SECRETARIA,

   LISSETEH P.O..

   En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las tres y veinticinco minutos de la tarde (03:25, p.m), quedando anotada en el sistema JURIS 2000 bajo el No. PJ0142008000180.

   LA SECRETARIA,

   LISSETEH P.O..