Decisión nº 112-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 25 de Abril de 2014

Fecha de Resolución25 de Abril de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteNola Gomez
ProcedimientoParcialmente Con Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 25 de abril de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-009634

ASUNTO : VP02-R-2014-000252

DECISIÓN Nº 112-14

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. N.G.R.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho M.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nros. 178.956, en su carácter de defensor de los imputados ENDYS B.F.F. y RAIDE J.F.M., en contra de la decisión N° 237-14 dictada en fecha 10-03-14, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los prenombrados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y adicionalmente para el imputado RAIDE J.F.M., el delito de INDUCCION A LA CORRUPCION, previsto y sancionado en el artículo 63 de La Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de la COLECTIVADAD y EL ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 236 ordinales, 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 11 de abril de 2014 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la DRA. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 14 de abril de 2014, declaró admisible el recurso, por lo que estando dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION PRESENTADO POR EL ABOGADO M.P., en su carácter de defensor de los imputados ENDYS B.F.F., y RAIDE J.F.M., Y LO REALIZÓ EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

En el punto denominado “PRIMERA DENUNCIA”, alegó supuesta irregularidad y causal de nulidad, referente a la detención en flagrancia de cualquier ciudadano de la Republica Bolivariana de Venezuela, es menester hacerse con la presencia necesaria y oportuna de testigos, por ende es conocida y reiterada la Jurisprudencia y la Doctrina Nacional, al sostener y afirmar que el solo dicho de los funcionarios policiales, no configura un fehaciente elemento de convicción para inculpar. Citó el acta policial de fecha 08-03-2014, suscrita por los efectivos Militares adscritos a la Primera Compañía, Destacamento de Frontera N° 31, Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, y el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y los artículos 186, 191 y 193 del mismo Código.

Destacó que, en el acta policial los efectivos militares indicaron que el ciudadano RAIDE J.F.M., trato de sobornar a la comisión manifestando textualmente "YO SOY EL RESPONSABLE DE LA CARGA VAMOS A CUADRAR QUE ESTO VA PARA COLOMBIA", indudablemente en este caso, era exigible ante esta manifestación del imputado, tener a disposición dos personas que sirvieran de testigos y avalara el procedimiento de aprehensión flagrante, cumpliendo con la finalidad del proceso y Licitud de la Prueba, contemplados en los artículos 13 y 181 eiusdem. Dichas violaciones u omisiones por parte de los funcionarios actuantes, son ejecutables, como se dijo, en materia de juicio, pero no es menos cierto que en el inicio de la investigación penal, no se pueden violentar Principios y Garantías Constitucionales que lleven un orden en materia penal, ya que estamos frente a un proceso viciado, al permitir la realización de procedimientos con el solo dicho de los funcionarios actuantes, quienes gozan del principio de buena fe, pero de igual manera pueden ser vulnerados y son falacias de las actuaciones presentadas en las actas de investigación penal

Señaló la defensa al analizar el acta policial y al compararlas con los dichos de los imputados y según versiones recogidas por la defensa de personas que presenciaron el procedimiento, la verdad procesal es totalmente contraria a la verdad real, ciertamente el dia 08-03-2014, aproximadamente a las 11 pm, efectivos militares quienes bajo el operativo P.S., interceptaron en la Avenida 02, a un costado de la Iglesia San Rafael de la población de El Mojan, Parroquia San Rafael, el vehiculo tipo camión conducido por el ciudadano ENDYS B.F., con cierta cantidad de pescado fresco, proveniente de la Industria Pesquera de nombre Dinamar, c.a, ubicada en el Sector El Uveral y se dirigía hacia el sector Nazareth, Plaza El Hacha, lugar donde se encuentran los diferentes puertos pesqueros y donde se disponía a guardar y refrigerar en una cava en condiciones de higiene saludable, las cantidades de pescado, para luego ser transportado a MERCASUR y proceder a ia venta final, ambos sectores pertenecen a misma población y Parroquia y estrechamente cercanos uno ai otro, si bien es cierto que esa via conduce al Puente Sobre El Rio Limon, no es menos cierto que la misma esta distante en kilometros del sitio del procedimiento. Este tipo de transporte de peces es común en la región, la empresa Dinamar,ca, entre otras, comercializa especies marinas, a traves de sus operadores, y sus compradores los llevan a sus diferentes puertos pesqueros, ubicados en el Sector Nazareth, Plaza El Hacha, para luego proceder a su distribución y venta, con ia finalidad de incrementar el nivel de vida de la Población Marense y de otras poblaciones que se benefician con este producto, con miras a alcanzar el desarrollo armónico, estable de la economia y la mayor suma de felicidad posible de la Parroquia San R.d.M.M., cuya fuente principal de trabajo proviene del mar y la mayoria de las personas que viven en ese Municipio, se dedican a la pesca artesanal y a la compra y venta de las diferentes especies marinas, dentro de la misma poblacion y en los diferentes Mercados, como en el caso del ciudadano ENDYS B.F., quien acababa de ser proveído por la Industria pesquera Dinamar. C.a„, del producto, y el mismo se disponía a llevarlo para su conservación en una cava en condiciones de higiene saludable, para luego ser distribuidor en MERCASUR. Todo ello se demuestra con las respectivas facturas y demás recaudos que demuestran lo acreditado en este particular.

Refirió con relación al imputado RAIDE J.F.M., es totalmente contrario a lo aseverado por los funcionarios militares en el acta policial, por cuanto el referido ciudadano se apersono una hora después a la sede del Destacamento de Fronteras N° 31, ubicado en la Avenida 02 de la Parroquia San Rafael, en compañía de los ciudadanos J.M.D.R.T. C.I. 24.254.537 y J.H.R.G., C.I. 17.183.791, con la finalidad de conocer sobre las circunstancias que rodearon la detención del ciudadano ENDYS B.F., a quien le une una relación de amistad y compañeros de la zona, y en ningún momento manifestó ni confeso ser el dueño o responsable del pescado y en ningún momento soborno o persuadió o indujo a los efectivos militares a cometer delitos previstos en la Ley Contra La Corrupción. Citó conceptos sobre la flagrancia.

Argumentó que es evidente que las circunstancias que rodearon el presente caso, no definen el delito Flagrante ni mucho menos de aprehensión en Flagrancia, y muy especialmente la aprehensión del ciudadano RAIDE J.F.M., que a todas luces se evidencia que el mismo se presento voluntariamente ante la sede del Comando, aun cuando los efectivos manifestaron en el acta policial, que se apersono voluntariamente hasta el lugar donde se encontraba la comisión, por lo que no puede el Tribunal A-quo de acuerdo a lo previsto por el legislador, calificarse su aprehensión como Flagrante.

En el punto denominado “SEGUNDA DENUNCIA”, alegó supuesta irregularidad y causal de nulidad, sobre la Declaración o exposición del imputado RAIDE J.F.M., el día 08 de Marzo de 104 y transcrita en el acta policial por los efectivos militares. Cito un extracto de la declaración del imputado de autos.-

Refirió que, la declaración rendida por el referido imputado ante la comisión conformada por los efectivos militares actuantes del procedimiento, se encuentra viciada de Nulidad, por cuanto para el momento de rendirla se encontraba desprovisto de defensor, siendo este hecho violatorio de garantías Constitucionales relativas al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.

Indicó que, se llevó a cabo un procedimiento, sin observar con sumo cuidado la normas y reglas procedimentales y constitucionales que rigen la materia, procediendo a la aprehensión en flagrancia del ciudadano ENDYS BEUSARIO FERNANDEZ, cuando en ese preciso momento solo transportaba de la Industria Pesquera Dinamar C.A., ubicada en el sector El Uveral hacia la Plaza El Hacha del sector Nazareth , ambos sectores de la población del Mojan Parroquia San R.d.M.M., sitios estos estrechamente cercano uno del otro ( 5 minutos) y muy lejanos de la Zona Fronteriza, para aseverar que cometía el delito de Contrabando de Extracción. Y muy específicamente la aprehensión en flagrancia del ciudadano RAIDE J.F.M., cuando los mismos efectivos militares manifestaron en el acta policial, que el referido ciudadano se apersono al lugar donde se encontraba la comisión, cuando la verdad real lo fue en la sede del comando.

En el punto denominado “TERCERA DENUNCIA, hizo referencia a la mala adecuación de la precalificación jurídica presentada por el Ministerio Publico, pero con un daño irreparable al ser admitida por el Juez A-quo, por cuanto de acuerdo a Ios autos no se dan por demostrados Ios elementos del tipo penal para proceder a su imputación; se evidencia claramente de lo establecido por Ios funcionarios actuantes. Citó un extracto del acta policial.

Argumentó que, en el acto de audiencia de presentación el ciudadano Juez profesional fundamenta su decisión dando como cierto la participación de nuestros defendidos en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el articulo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el articulo 56 referido a la Desestabilización de la Economía, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en concordancia con el Articulo 4 eiusdem, y adicionalmente el delito de INDUCCION A LA CORRUPCION, previsto y sancionado en el en el articulo 63 de la Ley Contra La Corrupción para el imputado Raide J.F.M..

Continuó manifestando la defensa que al analizar detalladamente las actas que conforman la investigación y muy especialmente los hechos expuestos por el titular de la acción penal, se desprende que el Ministerio Publico realiza una narración de los hechos donde describe una conducta antijurídica que presuntamente fue desplegada por nuestros defendidos, la cual no se adecua a los preceptos jurídicos que impone en dicha presentación, por cuanto los hechos expuestos por el Ministerio Publico no se configuran los elementos subjetivos ni objetivos constitutivos de los tipos penales antes referidos.

Indicó que, en el caso del ciudadano ENDYS B.F., quien acababa de ser proveído por la Industria pesquera Dinamar, c.a. del producto, para ser guardado y refrigerado en una cava de higiene saludable, en el sector El Hacha, Nazareth de la Parroquia San R.d.M.M., por lo tanto no le es dable el delito de Contrabando de Extracción por cuanto no se dan los extremos exigidos por el legislador, ni muchos menos para el co-imputado RAIDE J.F.M., quienes afirman los funcionarios actuantes del procedimiento que el referido ciudadano se apersono voluntariamente al sitio donde se encontraba la comisión, cuando la verdad real lo fue en la sede del comando una hora después del procedimiento, pero en cualesquiera de las dos circunstancias, no se le puede atribuir el delito de Contrabando de Extracción por cuanto nada lo relaciona ni mucho menos se dan los elementos del tipo presuntivos de participación delictual en la ejecución del citado delito, por lo tanto el mismo debe ser desestimado. Continuó citando decisión de la Corte de Apelaciones de esta Sala, en relación al delito de Asociación para Delinquir.

Argumentó, en relación al delito de INDUCCION A LA CORRUPCION, atribuido únicamente al imputado RAIDE J.F.M., solo existe el dicho de los funcionarios actuantes, no hubo testigos presenciales que puedan corroborar lo presuntamente manifestado por el imputado, es totalmente contrario a lo aseverado por los funcionarios militares en el acta policial, por cuanto el referido ciudadano se apersono una hora después a la sede del Destacamento de Fronteras N° 31, ubicado en la Avenida 02 de la Parroquia San Rafael y no en el lugar donde se encontraba la comisión. El mismo llego acompañado de familiares y amigos del ciudadano ENDYS FERNANDEZ, con la finalidad de conocer sobre las circunstancias que rodearon la detención del referido ciudadano, en ningún momento manifestó ni confeso ser el dueño o responsable del pescado y en ningún momento soborno o persuadió o indujo a los efectivos militares a cometer delitos previstos en la Ley Contra La Corrupción, por lo que igualmente se solicita se desestime.-

Concluyó la defensa que el Ministerio Publico no adecuo la conducta de sus defendidos al delito tipo, ya que al analizar los elementos del tipo y al compararlos con los hechos expuestos por el Ministerio Publico, especialmente del acta policial, los mismos no se encuentran subsumidos en las conductas desplegadas por los ciudadanos ENDYS B.F. y RAIDE J.F.M. y convalidado por el Tribunal A-quo, todo lo cual atenta contra el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, lo cual hace improcedente el decreto de la Medida de Coerción Personal.

En el punto denominado “CAPITULO III” “DE LA PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA”, señaló que a todo evento y en caso de que la sala, difiera de la Nulidad solicitada por la defensa, por lo menos considere una Medida menos Gravosa con base a los Principios de Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad, Estado de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 242, 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el articulo 49, numeral 2 Constitucional y articulo 8, numeral 2 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.

Consideró la defensa, que basado en el principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal y en el hecho de que los imputados en su totalidad, han demostrado tener arraigo en el país, determinado por sus domicilios y medio de sustento comprobado, no siendo ciudadanos de una posición económica privilegiada, donde además hay circunstancias que permiten inferir que ulteriormente pueda haber una mutación en las circunstancias que conllevo al juzgador A-quo a decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, que los beneficie, por lo que es viable en derecho al no estimar el peligro de fuga, ya que si bien es cierto el delito de contrabando de extracción contiene una pena que supera los diez anos, no es menos cierto, que la multiplicidad de delitos a ellos impuestos constituye un concurso ideal, donde el delito de mayor cuantía resulta ser el de contrabando de extracción, por lo que ante la eventual imposición de condena la misma se orientaría en base al contenido del articulo 98 del Código Penal Venezolano, siendo que el sujeto pasivo del delito resulta ser la colectividad, representada por el Estado Venezolano, ente cuyas prerrogativas exceden cualquier fuerza individual.

PETITORIO: solicitó que previa admisión del recurso de apelación, en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva declarar con lugar el Recurso interpuesto en el caso sub-iudice y en consecuencia se acuerde la revocatoria de la Decisión recurrida, ordenándose la Libertad sin restricciones de los imputados ENDYS B.F. y RAIDE J.F., subsidiariamente solicitamos que en la situación procesal mas desfavorables para los mencionados ciudadanos, dada su condición de sujetos primarios y sin que este pedimento pueda interpretado por el tribunal, como una aceptación tacita de los hechos imputados, a todo evento invocamos le sea impuesto una medida cautelar sustitutiva de las señaladas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.-

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada AIRALY M.S., actuando en su carácter Fiscal Auxiliar Décima Octava Sexta del Ministerio Público Circunscripción del estado Zulia, contestó el recurso de apelación, en los siguientes términos:

En el punto denominado “PRIMERO” alegó en referencia a lo indicado por la defensa que, la detención en flagrancia debe realizarse en presencia de testigos y que según lo explanado en el acto policial de fecha 08-03-2014, la misma se realizo sin la compañía de tercera personas, a lo que nos permitimos analizar lo siguiente, que si bien es cierto lo ideal es contar con la presencia de alguna persona que pueda avalar la actuación de los funcionarios policiales, no menos es cierto, que tal actuación se puede evidenciar que es algo que no fue planificado y sobrevenido, ya que dichos ciudadanos se encontraban realizando labores de patrullaje y observaron el vehiculo en el que se desplazaban, y por la hora en que se realizo el mismo, era difícil encontrar algún tipo de persona que fungiera como testigo de tal actuación policial.

En el punto denominado “SEGUNDO”, señaló que en cuanto a la denuncia de la exposición del ciudadano RAIDE J.F., donde indicada que se encuentra viciada de Nulidad, ya que al momento de hacerla esta desprovisto de defensor, y el cual violenta el Debido Proceso, por lo que, al respecto se le indica que tal afirmación no puede ser usado como un alegato valido por parte de la defensa, ya que al momento de aprehender a cualquier ciudadano nunca se encuentra asistido de su abogado defensor, y que los funcionarios actuantes solo cumplen con plasmar lo manifestado por estos, respetando sus garantías procesales tal y como lo establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

En el punto denominado “TERCERO”, manifestó quien contesta, dando respuesta a lo señalado por la defensa, cuando indica que el Ministerio Publico realizo una mala adecuación de la precalificación jurídica, al calificar el hecho con los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCION, ASOCIACION PARA DELINQUIR e INDUCCION A LA CORRUPCION, lo cual rechazó rotundamente, ya que los hechos que se describen y desprenden del acta policial, se adecuan perfectamente con la conducta desplegada por los imputados, por lo que, se encuentra ajustado a derecho. Continuó citando un extracto de la decisión recurrida.

En el punto denominado “PETITORIO” solicitó la representación fiscal sea desestimada y declarada improcedente la apelación interpuesta por el ciudadano abogado M.P., en su condición de defensor de los ciudadanos RAIDE J.F.M., y ENDYS F.F., según consta en escrito de apelación presentado en fecha 17 DE MARZO 2014, y en consecuencia confirmen la decisión recurrida emitida por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreto medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al aludido ciudadano, de fecha 10 de marzo del ano 2014, emitida en la causa numero 3C-9347-14.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, y la contestación al mismo, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Consta a los folios sesenta uno (61) al sesenta y ocho (68) del cuaderno de apelación, copia certificada de la decisión recurrida, antes mencionada, en la cual, la Jueza de instancia, entre otras cosas, realizó los siguientes pronunciamientos:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Escuchadas como han sido las intervenciones de las partes y analizadas las actuaciones que conforman la presente investigación, se observa que la detención de los imputados H.E.F. Y M.D.S.P., practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, se produjo de manera legítima de según lo previsto en al articulo 44 ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que han sido presentados dentro de las 48 horas establecidas en la señalada norma constitucional. Por otra parte, observa esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo como lo son los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 40340 de fecha 23 de enero de 2014 en concordancia con el articulo 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, y adicionalmente al ciudadano RAIDE J.F.M. el delito de INDUCCION A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 63 de la Ley Contra la Corrupción, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA DE POLICIAL, de fecha 08/03/2014 suscrita por funcionarios adscritos al La Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional Nº 3 , donde se evidencian las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se realizó la aprehensión de el ciudadano antes identificado, inserto del folio 3 y su vuelto de la presente causa penal. 2) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS CONSTITUCIONALES, suscrita por Funcionarios adscritos al La Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional N° 3 ; 3.- CONSTANCVIA DE RETENCION, suscrita por funcionarios adscritos al La Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional N° 3. 4.- EXPERTICA DE RECONOCIMIENTO DE VEHICULO, de fecha 08/03/2014, suscrita por Funcionarios Adscritos al La Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional Nº 3 , inserta al folio 13 de la presente acta agregado al riel del folio 06 y sus vueltos de la presente causa, 5.-) DICTAMEN PERICIAL DE VEHICULO, de fecha 04/02/14. suscrita por Funcionarios Adscritos al La Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional N° 3, 6.-) ACTA DE DEPOSITO Y FIJACION FOTOGRAFICA, de la presente causa, 7.) ACTA DE INSPECCION TECNICA, 8) FIJACIONES FOTOGRAFICAS, 8.) REGISTRO DE CADENAS DE CUSTODIA Y EVIDENCIAS FISICAS de la presente causa; De todo lo antes expuesto considera, quien aquí decide, que se encuentran suficientes elementos de convicción para inferir que los imputados de autos, sean autores o partícipes de la presunta comisión del delito que imputa el Ministerio Publico, evidenciándose la circunstancia de modo, tiempo y lugar del comedimiento del mismo, evidenciándose una presunción razonable que por las circunstancias del caso que nos ocupa podría darse el peligro de fuga, tomando en consideración que la posible pena a imponer sobrepasa los diez años, conforme lo dispone el parágrafo primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la magnitud del daño social causado. En consecuencia este Juzgado DECLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico y decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los imputados: 1.- ENDYS B.F., Venezolano, Natural de Maracaibo, de 31 años de edad, Estado civil: soltero, fecha de nacimiento 23/01/83, de Profesión u oficio chofer, Titular de la Cedula de Identidad: v- 18.284.594, hijo de E.F. y A.S., residenciado en el Mojan, sector Uveral, casa S/N, diagonal a la Tasca mi tia, Estado Zulia y 2.- RAIDE J.F.M., Venezolano, Natural de Maracaibo, de 40 años de edad, Estado civil: casado, fecha de nacimiento 24-07-73, de Profesión u oficio comerciante Titular de la Cedula de Identidad: v-11.066.979, hijo de O.F. y Ledys Moran, residenciado en los Puertos, sector punta de palma, diagonal a Pesquera Fabiola, casa S/N, Municipio Miranda , por la comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos, publicada en Gaceta Oficial No. 40340 de fecha 23 de enero de 2014 en concordancia con el articulo 56 de la referida ley que establece la figura de Desestabilización de la Economía; y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, y adicionalmente al ciudadano RAIDE J.F.M. el delito de INDUCCION A LA CORRUPCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 63 de la Ley Contra la Corrupción, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con los articulo 236, 237 y 238 el Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido se DECLARA SIN LUGAR, los alegatos planteados por la Defensa Privada, en cuanto a la solicitud de la imposición de una Medida Cautelar Menos Gravosa, por cuanto este Juzgador considera que en el caso que nos ocupa existe Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible, evidenciándose de todo lo anteriormente descrito, y estando llenos los extremos de ley, exigidos a través de la norma contenida en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo otra medida idónea para asegurar las resultas del presente proceso. Se acuerda proveer las copias solicitadas. Así mismo, Conforme a lo solicitado por el Ministerio Público se califica LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA según lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y se ordena continuar por las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE…

Vista la decisión recurrida y con respecto al motivo explanado por la defensa en su escrito recursivo, en el cual esta Sala observa que la impugnante cuestiona la detención de sus defendidos, alegando que la misma fue realizada violentando garantías constitucionales, por cuanto los imputados RAIDE J.F.M., y ENDYS F.F., no fueron aprehendidos bajo la figura de la flagrancia; esta Alzada, precisa señalar que en el caso bajo estudio, efectivamente la aprehensión se efectuó bajo la figura de la flagrancia, tal como lo dejó asentado el Juzgador en el fallo recurrido, en tal sentido se realiza las siguientes consideraciones:

Ahora bien, en relación a la flagrancia, esta Alzada trae a colación al autor J.F.N., en su obra “LA FLAGRANCIA EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, quien en relación a los tipos de flagrancia, establece lo siguiente:

…1. Flagrante delito, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión (in ipsa perpetratione facinoris)

2. Delito cuasi flagrante, cuando el autor es detenido inmediatamente después de la ejecución sin haber sido perdido de vista por la fuerza pública u otras personas

3. Presunción del delito flagrante. Existe ésta cuando el autor del delito es aprehendido después de haber cometido y cesado la persecución, pero llevando todavía consigo las señales o los instrumentos…

(p.18) (Negrillas de la sala)

Sobre la base de lo anteriormente expuesto, atendiendo a que la aprehensión en flagrancia es una de las dos formas que institucionaliza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que se produzca la detención de una persona, la cual tiene como su más relevante consecuencia la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido, y la misma deviene por las circunstancias que rodean al sospechoso, que permiten establecer una relación entre éste y el delito cometido, y considerando que en el caso de autos se trata de la aprehensión que se justifica bajo la figura de la flagrancia, que tiene lugar cuando se produce la detención de los ciudadanos RAIDE J.F.M., y ENDYS F.F., identificados en actas, por funcionarios adscritos a La Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional Nº 3, y así se evidencia del Acta Policial de fecha 08-03-2014, suscrita por los funcionarios TTE. G.O.S. BRICEÑO, S2. RODOLFO LLERENA CASTILLLO, S2. R.A.C. y S2 D.D.R., quienes dejaron constancia de lo siguiente: “siendo las 23:30 moras nos constituimos en- comisión en vehículos tipo motocicleta marca kawasaki, con el fin de efectuar patrullaje rural en cumpliendo funciones inherentes a los servicios institucionales, en cumplimiento ademas a la gran mision a toda vida venezuela, enmarcada dentro de la orden de operaciones del plan p.s. zulia 01-2014, por el casco central de la poblacion de san rafael del mojan a un costado de la lglesia san rafael observamos un vehiculo clase camion, marca ford, modelo f-350 color bianco, placas 91k-paa, ano 1.992, serial de carroceria ajf3ne26q91,con estaca, quese dirigia sentido via al sector el hacha carretera que conduce ademas al puente sobre el rio limon, el conductor alobservar la presencia de la comision militar opto por aumentar la velocidad y al darsele la voz de alto, trato de maniobrar el vehiculo en cuestion, siendo infructuosa su desplazamiento o huida debido a las medidas de seguridad puestas de manifiesto, indicandole ademas que se bajara del MISMO INFORMANDOLE QUE mostrara de manera voluntaria entre sus vestimenta cualquier objeto de interes crimimalistico oculto, sin embargo con la seguridad del caso y amparados en el articulo 191' ejusdem, procedimos a la revision corporal del ciudadano, no encontrando ninguma evidencia o interes criminalistico, siendo identificado como ENDYS BILISARIO F.F. fortador de la cedula de identidad nro. v- 18.284,594, estado civil: soltero, de 31 anosde edad, de profesion u oficio: chofer, natural de: maracaibo edo. zulia, y residenciado actualmente en: sector el uveral casa s/-n, especificamente dentro de la play a denominada guajira pesca, san rafael del mojan mcpio. mara edo. zulia, describiendo el vehiculo; dondeseprocedio a efectuarle una revision a la parte posterior del vehiculo en mencion amparados em el articulo 193 ejusdem, donde pudimos observar que las estacas se emcontraban friasal subirnos visualizamos que se encontraba cubierto con esteras de palmas secas de las que comunmente son utilizadas para la elaboracion de bohios, aprisionados con un (01) NEUMATICO CON rin, todo al ser removido, se logro evidenciar en la parte interior.que habian gran cantidad de pesca dos frescos para consumo humano de distintas especies y tamanos recubiertos a su vez de hielo, solicitandole seguidamente al conductor la respectiva quia de movilizacion otorgada ror el ente competemte4insopesca), asl como tambien el permiso sanitario del vehiculo y certificado de salud del conductor, manifestando el mismo transportar la cantidad de 2.300 kilogramos aproximadamente de pescado fresco y poseerlo los permisos que le fueron solicitados, manifetando ademas que referido cargamento iba con destino a la republica de colombia razon por la cual le indicamos que nos acompanara a la sede comando de compania. al momento de dirigirnos al cuartel se apersono hasta donde se encontraba la comision un vehiculo con las siguientes caracteristicas: clase camion eta, marca zoyte, modelo nomada 4x2, color plata, ano 2.008, placas ab841xv, bajandose de la misma un ciudadano depielblanca, de contextura gruesa, quien vestia blue jean, con sueter tipo chemise de color azul y gorra azul, manifestando textualmente lo sigui ente: "yo soy el responsable de la carga vamos a cuadrar que esto va para colombia" informandole que mostrara de man era voluntaria entre sus vestimenta cualquier objeto de interes criminalistico oculto, sin embargo con la seguridad del caso y amparados en el articulo 191 ejusdem, procedimos a la revision corporal del ciudadano, no encontrando ninguna evidencia o interes criminalistico, siendo identificado como RAIDE J.F.M. portador de la cedula de identidad nro. v- 11,066.979, estado civil: soltero, de 40 an os de edad, de profesion u oficio: comerciante, natural del mojan, y residenciado actualmemte en: sector el uveral casa s/n, diagonal a polimara, san rafael del mojan mcpio. mara edo. z.P. de donde provenia referida mercancia y si la misma posela la respectiva documentacion (permisologia correspondiente para la movilizacion del producto manifestando textualmente el mismo de que dicha mercancia proviene de la empresa pesquera denominada dinamar ubicada em el sector el uveral, insistiendo en querer sobornar a la. comision manifestsrdo dar dinerocon la finalidad de que soltaran el vehiculo tipo camion conjuntamente con el producto. transfortado, procediendo de esta manera a trasladarlos con las "medidas de. seguridad correspondiente a la sede del comando de compania donde se "realizaron las siguientes retenciones al cddno, RAIDE J.F.M. lo si gui ente: un (01) vehiculo con las siguientes caracteristicas clase camioneta, marca zotye, modelo nomada 4x2, color plata, tipo sport wagon, ano 2.008, placas ab841xv… se pudo observar y constatar llamadas repetidamente con insistences de dos (02) numeros telefonicos reflejado en la pantalla de dicho movil de: yonqui colombia 0426-2090687 y nelliz 0416-4651.566, al cddno, ENDYS BILISARIO F.F. lo siguiente: un (01) . vehiculo con las siguientes caracteristicas clase camion, marca ford, modelo f-350, color blanco, ano 1.992, placas 91k-paa…”; considerando los integrantes de esta Sala que tales circunstancias se encuentran enmarcadas bajo la figura de la flagrancia, tal como lo estableció el Juez de Instancia en el fallo impugnado, por tanto la detención de los imputados antes mencionados, no deviene ilegítima, como lo expresa el recurrente en su escrito recursivo.

En atención a lo antes señalado, si bien es cierto, para privar de la libertad individual a un ciudadano, tal circunstancia debe estar debidamente respaldada por una orden escrita, la cual debe cumplir con las formalidades que la ley exige, también lo es, que en los casos de flagrancia, la detención no amerita orden escrita del funcionario que la practica, ni tampoco requiere de las formalidades de una investigación penal previa, por ser el inculpado y sorprendido, cometiendo el delito, o que apenas lo haya consumado o con instrumentos u objetos que hagan presumir su participación, dicha detención puede ser practicada por cualquier organismo policial, así como también por algún particular o ciudadano, la referida detención es inmediata, o a poco de haberse cometido, tal como se configura en el presente caso, por cuanto el legislador le ha dado esa característica, en virtud de que se ha inspirado en la urgente necesidad de aprehensión de la persona que se presume ha cometido el hecho, tal como lo expresa el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante esta detención no debe ser considerada como un indicio de culpabilidad contra el individuo que supuestamente ha cometido un hecho punible.

Igualmente, resulta pertinente traer a colación al autor J.F.N., en su obra: “La Flagrancia en el Proceso Penal Venezolano”, quien define el delito flagrante de la manera siguiente:

…el hecho punible que es descubierto en el momento de su comisión o inmediatamente después, o que en tiempo posterior a su cometimiento, y ante la concurrencia de determinadas circunstancias, posibilita la inmediata aprehensión del autor, por cualquier autoridad o por un particular, pudiéndose en cualquiera de tales casos posibilitar también el posterior enjuiciamiento de dicha persona a través del procedimiento abreviado establecido en el Código Orgánico Procesal Penal

. p. 18, (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado lo siguiente:

…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador (sic) la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…

El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).

Consideran quienes aquí deciden que, una vez plasmados los anteriores razonamientos, en concordancia con lo expuesto en la decisión recurrida, concluyen quienes aquí deciden, que los postulados contenido en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron debidamente resguardados, toda vez que, la aprehensión de los ciudadanos RAIDE J.F.M., y ENDYS F.F., identificados en actas, se verificó bajo la figura de la flagrancia, supuesto permitido por el ordenamiento jurídico, aunado a la existencia de los objetos de las cuales fueron presuntamente despojados al momento de la detención, por tanto no se puede desvirtuar la flagrancia en la aprehensión practicada, correspondiendo al Ministerio Público, realizar las respectivas diligencias de investigación a objeto de obtener los elementos de interés criminálisticos, a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo, por tanto, los basamentos expuestos en el recurso contra el fallo impugnado, deben ser declarados sin lugar; al igual que la solicitud de nulidad absoluta requerida por el defensor de autos, ya que, el Juez de Instancia, actuó conforme a derecho como garante y fiel cumplidor de la norma la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad, desprendiéndose de las actas el cumplimiento tanto de los requisitos para la procedencia de la medida, como de las formalidades de ley, en resguardo de los principios y garantías constitucionales. Así se Decide.

De otra parte, en lo que respecta a la denuncia de la defensa con relación a la presencia de dos testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, esta Sala de Alzada considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas. Dicho artículo es del tenor siguiente:

Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurara si las circunstancias lo permiten de dos testigos.

(Resaltado de esta Alzada).

Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal, por tanto, no se traduce en violación alguna de derechos a los ciudadanos RAIDE J.F.M., y ENDYS F.F., identificados en actas.

En tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, tampoco puede obedecer –como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado- a la aplicación supletoria del artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, pues cuando este dispone que:

Artículo186. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él.

…Omissis…

Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando esté ausente, a su encargado o encargada, y, a falta de éste o ésta a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero o primera. Si la persona que presencia el acto es el imputado o imputada y no está presente su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará a él o la fiscal del Ministerio Público…

Observa esta Alzada que, en ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hace referencia la norma ut-supra transcrita, se refiere a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales.

De manera tal que en ningún momento se hace referencia a la obligatoriedad de la presencia de dos testigos para la inspección de personas, en tal virtud, como ya se ha aclarado, estimando esta Sala, que del estudio de las actuaciones está corroborada la existencia de una serie de elementos que apuntan a comprometer la presunta participación de los imputados de autos en los ilícitos penales antes mencionados, lo cual de una parte hacía subsumible la aprehensión del imputado dentro del presupuesto de flagrancia previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales. Así se Declara.

En cuanto a la denuncia referente a la calificación jurídica, señalan quienes aquí deciden, que la calificación atribuida a los hechos, podría cambiar en el transcurso de la investigación, por cuanto el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo.

En tal sentido, esta Sala de Alzada, precisa recordar al recurrente de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

.

Así las cosas, con relación a lo esbozado por el recurrente, considera esta Alzada que no le asiste la razón, puesto que, al devenir de la investigación, puede variar la precalificación dada por el Ministerio Publico por cuanto el Juez de Instancia decretó la continuación de la misma de acuerdo a las normas previstas para el procedimiento ordinario, por lo que, la decisión recurrida, no causa gravamen irreparable al imputado de autos. Así se Declara.

Ahora bien, en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, éste Tribunal de Alzada a los fines de decidir observa que, la calificación Jurídica dada por el representante del Ministerio Públicos, por los hechos imputados a los ciudadanos RAIDE J.F.M., y ENDYS F.F., lo encuadro en los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y adicionalmente para el imputado RAIDE J.F.M., el delito de INDUCCION A LA CORRUPCION, previsto y sancionado en el artículo 63 de La Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO.

Consideran estos jurisdicentes que en el presente caso se ratifica el criterio esgrimido por esta Alzada en anteriores decisión, es por lo que señala nuevamente en torno a la perpetración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda atribuírsele a los imputados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

  1. - El artículo 37de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

Consideran quienes aquí decide que, para configurarse el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que es sola una la persona imputada, además de ello, también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y actuar como una organización criminal, pues bien de los hechos descritos en actas se evidencia la existencia del imputado que fue aprehendido por funcionarios adscritos a la a la Primera Compañía, Destacamento de Frontera N° 31, Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 08-03-2014, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por funcionarios actuantes; hechos estos que no se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

En consecuencia, considera los integrantes de este Tribunal Colegiado, dada la imposibilidad considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Así se Declara.

Por otra parte, del análisis del contenido de la decisión ut-supra citada, quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor R.R.M., en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.

(p.276-277).

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

(…)

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

(…)

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

El Título VII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad, concretamente en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal; observando este Cuerpo Colegiado, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida otorgada, por cuanto se trata de la presunta comisión de los ilícitos penales precalificados en el caso de marras, así mismo existen en actas fundados y plurales elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado de autos, en la comisión de los mismos.

En este sentido, la Sala Constitucional, en sentencia N° 715, de fecha 18-04-2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, puntualizó lo siguiente:

Las medidas de coerción personal nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal…

Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, esta Alzada observa en el caso sub Iudice la presunta comisión de un hecho punible, que el Ministerio Público precalificó como los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, siendo éste ya desestimado por esta Alzada en el ítem anterior; y adicionalmente para el imputado RAIDE J.F.M., el delito de INDUCCION A LA CORRUPCION, previsto y sancionado en el artículo 63 de La Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como considerar que existen suficientes elementos de convicción, descritos en la decisión ut-supra trasncrita, que determinan la presunta autoría o participación del imputado identificado en actas, en los delitos que se investigan, y en tal sentido se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se evidencia de la decisión recurrida, que está plenamente justificada y motivada la imposición de la medida citada, por cuanto ésta es una facultad discrecional para el Juez, quien deberá prestar atención de que se encuentren llenos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, pero siempre sujeto al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 230 y al principio de la libertad como regla establecido en los artículos 9 y 229 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y visto que la Jueza A-quo constató que concurrían los tres (03) supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a otorgar una medida de privación preventiva a la libertad acorde a derecho, de conformidad con lo establecido en los artículos antes mencionados, por considerar que eran suficientes para lograr la finalidad del proceso, el otorgamiento de una medida de coerción, aunado al hecho de que los ciudadanos RAIDE J.F.M., y ENDYS F.F., pretendieron huir del sitio, y se le indicó la voz de alto e hizo caso omiso, lo cual originó una persecución, siendo capturado a pocos metros de la zona indicada en el acta policial, y restringido el mismo e identificándose como el conductor del vehículo; igualmente observa esta Alzada del acta de investigación alimentos que no están justificados en el listín ni guía; y finalmente en relación al peligro de obstaculización estatuido en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que los mismos pudieran destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción; o Influir para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Por otra parte, quienes aquí deciden consideran pertinente señalar que, el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la vindicta pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, que prevé:”El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe considerar y ponderar todos aquellos elementos exculpatorios que favorezcan al imputado, es decir, que de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

Finalmente, se concluye que el decreto de la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 ordinales 1°, y del Código Orgánico Procesal Penal, dictada a los ciudadanos RAIDE J.F.M., y ENDYS F.F., se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe declarar improcedente la revocatoria solicitada por el defensor. Así se Declara.

En razón de las consideraciones precedentes, esta Sala estima que lo procedente en este caso específico es declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.P., en su carácter de defensor de los imputados ENDYS B.F.F., y RAIDE J.F.M., precedentemente identificados, en consecuencia se confirma la decisión N° 237-14 dictada en fecha 10-03-14, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los prenombrados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, y adicionalmente para el imputado RAIDE J.F.M., el delito de INDUCCION A LA CORRUPCION, previsto y sancionado en el artículo 63 de La Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 236 ordinales, 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal; con lugar la desestimación el delito de Asociación para Delinquir. Así se decide.

VI

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nros. 178.956, en su carácter de defensor de los imputados ENDYS B.F.F., titular de la cédula de identidad N° 18.284.594 y RAIDE J.F.M., titular de la cédula de identidad N° 11.066.979

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión N° 237-14 dictada en fecha 10-03-14, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos ENDYS B.F.F., y RAIDE J.F.M., por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCION, previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, y adicionalmente para el imputado RAIDE J.F.M., el delito de INDUCCION A LA CORRUPCION, previsto y sancionado en el artículo 63 de La Ley Contra la Corrupción, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 236 ordinales, 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se declara improcedente la nulidad solicitada, por no existe violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna.

TERCERO

CON LUGAR LA DESESTIMACION la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. J.F.G.

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. N.G.R.D.. R.Q.V.

Ponente

EL SECRETARIO,

ABOG. R.M.S.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 112-14 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

EL SECRETARIO,

ABOG. R.M.S.

NGR/jd.-

Causa Nº VP02-R-2014-000252

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