Decisión nº Q-0354-09 de Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de Nueva Esparta, de 4 de Junio de 2010

199° Y 150°

ASUNTO: Q-0354-09.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   1. QUERELLANTE: ENDRICK J.F.Á., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 18.401.440, de estado civil casado, funcionario policial con rango de Distinguido, con domicilio procesal en la Urbanización Vicuña I, Vereda 3, casa sin número, Los Millanes, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta.

   2. APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE: No acreditó apoderado judicial alguno.

   3. ENTE QUERELLADO: INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICIA (INEPOL), Instituto Neoespartano de Policía del Estado Nueva Esparta (INEPOL), Instituto Autónomo creado por Ley debidamente publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario, de fecha 14-05-1999, posteriormente reformada por Ley publicada en Gaceta Oficial Número Extraordinario E-099, de fecha 28-12-2001.

   4. APODERADOS JUDICIALES DEL INSTITUTO QUERELLADO: Abogadas D.J.A.A. y A.D.V.R.A., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 4.168.461 y 16.336.847, respectivamente e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 22.040 y 112.470, en el orden indicado, actuando en nombre y representación del Instituto Neoespartano de Policía (Inepol), con domicilio procesal en la Avenida Constitución, La Asunción, Municipio A.d.E.N.E..

2. TRABA DE LA LITIS :

   En fecha 18-6-2009, se celebró la audiencia preliminar a que se contrae el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de esta Circunscripción Judicial, con la comparecencia de las partes, en la cual quedó trabada la litis en los siguientes términos:

   Con relación a los hechos alegados por el querellante, quien interpuso recurso de contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 038-08, de fecha 15-12-2008 emanada de INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICIA (INEPOL) por la cual se le destituye del cargo de Distinguido del Instituto Neoespartano de Policía, el prenombrado ENDRICK J.F.Á. alegó su nulidad al no estar firmada por el funcionario que la dictó, Coronel (GNB) A.S.D., incurriendo en la violación del último aparte del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Argumenta que la averiguación preliminar en su contra se inició el día 28-8-2008 y desde allí hasta que se dictó el auto que abre el expediente disciplinario de destitución en fecha 23-10-2008, transcurrieron cincuenta y seis (56) días continuos.

   Añade que se violó el Reglamento Interno para los funcionarios policiales, que establece que la averiguación preliminar es de treinta (30) días continuos que solo podrá prorrogarse por quince (15) días continuos, es decir, cuarenta y cinco (45) días continuos; mediante auto razonado cursante el expediente.

   Aduce que fue notificado personalmente el día 24-10-2008, de la apertura del expediente administrativo de su destitución, mientras que la formulación de cargos se hizo el día 6-11-2008, lo que indica que la misma está viciada de nulidad, por violación del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Arguye que la notificación personal para la formulación de los cargos en su contra, se encuentra viciada (folios 153 y 154), ya que se puede apreciar que presuntamente se realizaron dos (2) visitas a su casa, en fechas 5 y 6 de noviembre de 2008, dejándose constancia en dicho expediente a través de actas policiales: Sin embargo, de su contenido se puede observar que las firmas de los funcionarios que debieron cumplir con la notificación referida, son diferentes sin necesidad de medios grafotécnicos.

   Alega que el oficio Nº 964-08 de fecha 6-11-2008, concerniente a la notificación de la formulación de cargos, dirigido por la Comisaría de J.G. a la Dirección de Recursos Humanos, expresamente dice que el oficio que envió Recursos Humanos para que se practicara la aludida notificación de cargos fue realizada en fecha 3-11-2008, devolviéndose la actuación en fecha 6-11-2008, habiendo transcurriendo en exceso el lapso para la tantas veces mencionada formulación de los cargos en su contra.

   Acota que al folio 56 del expediente administrativo, cursa la declaración preliminar del ciudadano I.A.P.C., alumno del Instituto Universitario de Policía Científica, quien se encontraba de guardia en la Sala Técnica para el momento en que ocurrieron los hechos sobre los cuales fue investigado y, posteriormente, destituido, donde éste dijo que como él había pasado el período de reseñas tenía que hacer registros pero no los culminó; que no recuerda que fue hacer; que al regresar lo imprimió haciéndolo incompleto de manera accidental; que no recuerda el nombre del detenido a quien pertenece el registro de antecedentes policiales; que llevó dichos antecedentes para la firma y les colocó el número.

   Agrega que el funcionario J.A.V., quien es Sub.-Inspector del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, declaró en el expediente penal en su contra; que él le firmó los registros al pasante, abriendo con la clave el sistema SIPOL, para así buscar los registros de antecedentes; que la otra forma es el sistema tarjeta que arroja los antecedentes internos; asimismo señaló que éste funcionario a quien él le asignó el número de control H-797-463 para la PDI, cometió una irregularidad al pasar por encima del Jefe de la Sala Técnica, quitándole autoridad al Inspector Jefe J.B..

   Argumenta que, a Resolución que lo destituye ha violado derechos consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser juzgado sin procedimiento previo, no respetándosele la presunción de inocencia por parte de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que iniciaron el procedimiento, por cuanto del oficio Nº 9700-103-9008 de fecha 26-8-2008 enviado por el abogado L.R.K. V., quien es el Comisario Jefe (E) de la Delegación de Porlamar del referido Cuerpo, al Presidente del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), Coronel (GNBV) A.S., se le juzgó sin procedimiento previo y transcribiendo lo siguiente: “…motivado a que se determinó que el mencionado funcionario alteró un oficio dirigido a la Fiscalía con la finalidad de beneficiar a un imputado…” y “ … aceptando como elemento muy importante en el proceso por lo que se acoge positivamente a favor de la administración, por ser útil, legal y pertinente…”; asimismo, razona y señala que al analizar las actas de los expedientes se comprobó que no se investigó a la o las personas indicadas como responsables de haber participado y suscrito los oficios, es decir, al Comisario Jefe Encargado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas L.R.K. V., así como el Sub-Comisario Licenciado RODRIGO GONZÁLEZ, Jefe de la Sub-delegación, quien apareció firmando los oficios, y que durante el procedimiento administrativo no rindió declaración, pues nunca se presentó, ni fue investigado y jamás se le investigó, ni se le interrogó respecto al porqué firmó el oficio, sin antes verificar la información que allí estaba expresa, relacionada con un mismo detenido con registros policiales diferentes.

   Aduce que, en los folios del 211 al 212, existe una remisión de fecha 19-11-2008 del expediente Nº 15-2008, a la Consultoría Jurídica para dar opinión a la procedencia o no de la destitución de su cargo, mientras que en el folio 213 cursa la opinión de la Consultoría Jurídica de fecha 8-12-2008, cuando debió producirse la misma, en un lapso de diez (10) días, la cual no está firmada por la abogada D.A., quien es la Consultora Jurídica de INEPOL, por lo que considera que este acto administrativo es nulo, por violar el ordinal 7° del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no cumplir los lapsos procesales, afectando sus derechos e intereses legítimos.

   Solicita le sean cancelados los siguientes conceptos laborales, que dejo de percibir desde la suspensión del cargo: Segunda quincena de diciembre de 2008, Trescientos Sesenta Bolívares (Bs. 360,00); mensualidad de enero 2009, Mil Cuatrocientos Cincuenta Bolívares (Bs. 1.450,00) mensualidad de febrero de 2009 Mil Cuatrocientos Cincuenta Bolívares (Bs. 1.450,00) y mensualidad de m.M.C.C.B. (Bs.1.450,00) que totalizan la cantidad de Cuatro Mil Setecientos Diez Bolívares (Bs.4.710,00); reclama también el bono alimenticio de los siguientes meses: Septiembre de 2008, Quinientos Diecisiete Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 517,50), mes de octubre de 2008 Quinientos Diecisiete Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 517,50), mes de enero de 2008 Quinientos Diecisiete Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 517,50), mes de febrero de 2008 Quinientos Diecisiete Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 517,50), mes de marzo de 2008 Quinientos Diecisiete Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 517,50), que suma la cantidad de Dos Mil Quinientos Ochenta y Siete Bolívares con Cincuenta Céntimos (2.587,50), para un total de Siete Mil Doscientos Noventa y Siete Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs.7.297,50).

   Finaliza argumentando que, la decisión de destitución, tomada por el Presidente de INEPOL, incurrió en vicios de ausencia de causa, inmotivación, abuso, exceso de poder, inconstitucionalidad, ilegalidad, incongruencia, infracción de la Ley, por falta de aplicación y falso supuesto por inadecuada aplicación del derecho, sin explicar cada uno de estos alegatos en forma pormenorizada.

   2.2.) En cuanto a las defensas del Instituto querellado, las apoderadas judiciales D.A. y A.R.A., antes identificadas, dieron contestación al recurso alegando en fecha 10-6-2009, alegando lo siguiente:

   Niegan, rechazan y contradicen la denuncia del querellante formulada en el sentido que la Resolución que le fuera entregada no se encontraba firmada por el funcionario que la dictó, siendo que la notificación del acto administrativo de fecha 19-12-2008 contiene el texto íntegro de la Resolución Nº 038.08 de fecha 15-12-2008; que en la misma se indican los recursos que proceden, los términos para ejercerlos y el Tribunal competente para interponerlos, lo que se puede apreciar del expediente administrativo en su folio 275 que reposa en este Juzgado, por lo cual solicitan al Tribunal sea desestimado este alegato.

   Niegan, rechazan y contradicen el alegato del querellante, referido a la violación del Reglamento Disciplinario para los funcionarios del Instituto Neoespartano de Policía, por cuanto el mismo fue desaplicado por decisión de la Junta Directiva del INEPOL siguiendo recomendaciones de la Procuraduría General del Estado, específicamente, en lo que respecta a la desaplicación de los artículos 63 al 121, ambos inclusive, relativos a las sanciones, a las causales de amonestación escrita y destitución, de los procedimientos para sancionar a los funcionarios policiales de las medidas cautelares, causales de inhibiciones, de la facultad para interponer el recurso contencioso administrativo y de las circunstancias atenuantes y agravantes, de allí que el querellante no puede alegar la violación de procedimiento alguno, ya que la tramitación y resolución del expediente administrativo instruido en su contra, se encuentra dentro del plazo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y a su vez aplica la normativa relacionada con el régimen disciplinario y de responsabilidades establecidos en el Título VI, Capítulo I, II, III y Título VII de la Ley del Estatuto de la Función Pública, todo lo cual se evidencia de los folios 1 al 111 del expediente administrativo

   Niegan, rechazan y contradicen la denuncia del querellante, al señalar que el acto administrativo recurrido es nulo de nulidad absoluta por haberse violado el procedimiento establecido en el numeral 4 del artículo 89 la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto cursa al folio 111 del expediente administrativo, la notificación de fecha 24-10-2008 librada al funcionario investigado con el fin de garantizarle su acceso al expediente y su derecho a la defensa, darle a conocer el contenido de la averiguación en su contra; y formulándosele los cargos al quinto (5°) día hábil siguiente a su notificación (folio 112 del expediente administrativo), notificándosele de su formulación el día 6-11-2008, lo cual consta al folio 185 del expediente administrativo, por lo que consideran que el querellante presenta una incongruencia de alegatos cuando afirma, por una parte, que existió violación del procedimiento disciplinario de destitución y, por la otra, reconoce que la fecha cierta en que debieron formularse los cargos fue el día 31-10-2008, por lo que resulta una denuncia infundada.

   Niegan, rechazan y contradicen el alegato del querellante, cuando indica las supuestas discrepancias de las firmas de los funcionarios que suscribieron el acta policial concernientes a las resultas de la notificación de los cargos formulados en su contra, ya que del análisis de las pruebas testimoniales recabadas por la Administración durante la investigación y los motivos por los cuales se investigó o se dejó de investigar hechos o circunstancias, durante la fase de sustanciación del expediente administrativo, el querellante nada objetó al respecto en sede administrativa, máxime cuando la Administración le garantizó su derecho a la defensa, concediéndole un lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación, para que consignara su escrito de descargos, cuya defensa no ejerció en su oportunidad, como se percibe al folio 186 del expediente administrativo, por lo que tal argumento resulta extemporáneo al pretender ante el Tribunal, suplir defensas que no opuso oportunamente en vía administrativa.

   Niegan, rechazan y contradicen, el alegato que el acto administrativo recurrido no cumpliera con los requisitos que prevé la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el recurrente no fundamenta qué o cuáles requisitos no cumplió la configuración del acto administrativo en el Instituto Neoespartano de Policía

   Niegan, rechazan y contradicen el alegato del querellante al denunciar que fue juzgado sin previo procedimiento y como consecuencia de ello, su inocencia no fue respetada; cuando para la configuración del acto administrativo se le permitió al querellante, alegar y probar a su favor, todo lo que creyó pertinente, en aras de salvaguardar su derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que mal puede considerarse que se le vulneraron sus derechos constitucionales, por cuanto su representado garantizó la intervención del recurrente en la fase de sustanciación del procedimiento, dándole así la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputaban, permitiéndosele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respaldaran sus defensas, siendo notificado de la apertura del procedimiento administrativo disciplinario, cubriéndosele todas las fases del procedimiento como la formulación de cargos, descargos, fase probatoria, opinión jurídica y decisión definitiva en sede administrativa.

   Niegan, rechazan y contradicen el alegato del querellante, mediante el cual solicita la nulidad de la resolución que lo destituye, al señalar en su petitorio como fundamento, el presunto incumplimiento de los lapsos procesales.

   Acotan que, tanto la doctrina como la jurisprudencia en materia funcionarial, han reiterado que la violación de los lapsos procesales en sede administrativa no constituye vicio relevante capaz de producir la nulidad del acto; que es necesario demostrar para obtener la declaratoria de nulidad de un acto administrativo por incumplimiento de los lapsos procesales; que se haya quebrantado al derecho a la defensa y al debido proceso, los cuales no se evidencian en el presente caso, ya que su representado le garantizó todas las fases que conforman la estructura del procedimiento administrativo como lo son el inicio, la sustanciación, la decisión y la eficacia.

   Niegan, rechazan y contradicen el alegato de nulidad absoluta del acto administrativo por adolecer la opinión legal del Consultor jurídico de INEPOL, de su firma, cuando este defecto no encuadra en ninguno de los extremos establecidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y de conformidad con el artículo 20, eiusdem, lo procedente es sanear el acto viciado, sin retrotraer el proceso, es decir, que la Consultora Jurídica de INEPOL DRA. D.A.A. firme la opinión.

   Invocan para sus alegatos que ha sido criterio desarrollado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el vicio denunciado fue convalidado por el recurrente cuando al folio 250 del expediente administrativo, la Consultora Jurídica, de conformidad con el numeral 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejó constancia en el expediente de haber emitido su opinión y remitió mediante oficio N° 143-08 que cursa al folio 251, la totalidad del expediente administrativo a la Presidencia de INEPOL, a los fines de adoptar la decisión correspondiente; que su opinión no es vinculante de conformidad al artículo 57 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Argumentan que el querellante no fundamentó los hechos o motivos que dieron origen a la denuncia de la configuración de los vicios de ausencia de causa, inmotivación, abuso, exceso de poder, inconstitucionalidad, ilegalidad, incongruencia, infracción de Ley, ya que solo se limita a enunciarlos, no realiza un análisis que haga suponer la procedencia de los alegados vicios, por lo que solicitan deben ser desestimados por infundados.

   Finalmente concluyen señalando, que resulta imperioso para ellas recordar que el perfil de comportamiento de los funcionarios policiales debe ser ejemplo de la ciudadanía, ser guiados por la rectitud de su comportamiento, probidad en sus acciones debido a la esencia y naturaleza del cargo y las funciones que desempeñan, máxime si se trata de un funcionario en comisión de servicio, como lo era el recurrente, ya que en el momento de los hechos ejercía en el área de Técnica Policial de la Sub-delegación Estadal del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en cuyo caso debió abstenerse de cometer hechos que comprometieran su responsabilidad y la imagen del organismo, tanto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas como de INEPOL, por cuanto quedó determinado en el curso del procedimiento administrativo instruido por su representado, que el querellante alteró un oficio dirigido a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, con la finalidad de beneficiar a un imputado, circunstancia que dio inicio a la instrucción del expediente penal en su contra N° H-797-509 por ante la Sub-delegación Estadal del Cuerpo de Investigaciones Científica Penales y Criminalísticas.

   Aducen que los hechos referidos por el querellante no pueden convalidarse, por cuanto se estarían amparando conductas despegadas de los deberes de los funcionarios públicos, el quebrantamiento al principio de la honestidad y transparencia que rige a las organizaciones administrativas y se consentiría en un ejemplo inadecuado para el resto de los funcionarios del organismo.

   Concluyen que su representado actúo conforme a derecho, por lo que al no evidenciarse los vicios denunciados, ni ningún otro vicio que afecte el orden público, el cual deba ser conocido de oficio por el Tribunal, y sea declarado sin lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto en contra de su representada.

   Ahora bien, en la aludida audiencia preliminar la parte querellante impugnó la representación judicial del Instituto querellado, por cuanto la copia simple del poder que fue presentada con su original, no aparece certificada por la Secretaria del Tribunal, con el mencionado original correspondiente. En este sentido el día 22-6 2009, compareció al tribunal, el ciudadano A.J.S.D., en su carácter de Presidente del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), y ratificó y convalidó todos los actos y actuaciones realizadas por las apoderadas judiciales del Instituto, abogadas D.J.A.A. y A.D.V.R.A. (folio 258, primera pieza).

   Por decisión de fecha 30-7-2009, el Tribunal declaró legítima y válida la representación judicial, abogadas invocada por las apoderadas judiciales del instituto Neoespartano de Policía (INEPOL) D.J.A.A. y A.D.V.R.A., ya identificadas, en virtud de la ratificación y convalidación hizo el ciudadano AGUSTÍON J.S.D., en su carácter de Presidente del ente querellado en fecha 7-7-2009, dentro de la articulación probatoria abierta de pleno derecho en la presente causa.

3. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:

   Tanto el querellante (folios 262 al 264 de la primera pieza), como el querellado (folios 266 al 272 de la misma pieza), presentaron pruebas el día 29-6-2009, las cuales fueron admitidas el día 8-7-2009.

   En este sentido, el ciudadano ENDRICK J.F.Á., asistido de la abogada en ejercicio M.M.C., reprodujo el mérito favorable a los autos y, en especial, de las pruebas documentales tales como la copia certificada del Acta Policial S/N, de fecha 12-11-2008, la cual se encuentra inserta en el expediente administrativo N° 15-2008 (folios 264 de la primera pieza del expediente principal y 199 de los antecedentes administrativos).

   Igualmente, promovió experticia grafotécnica la cual fue evacuada a través de informe dirigido con oficio N° 9700-073-354 de fecha 10-2-2010, a este Juzgado por el Experto, Licenciado CARLOS ALBERTO GARCÍA CASTRO, adscrito al Laboratorio Regional de Criminalística del Ministerio del Interior y Justicia, Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la República Bolivariana de Venezuela, quien fuera designado para ello, por el Tribunal en fecha 20-7-2009 (folios 34 y 35 de la segunda pieza del expediente principal) y juramentado en fecha 30-7-2009 (folio 52 y 53 de la misma pieza). La mencionada prueba fue promovida por el querellante para determinar, si las firmas ubicadas en los espacios destinados a los funcionarios actuantes, espacio designado con el numeral 2, extremo derecho de las actas policiales incriminadas, fueron ejecutadas por la misma persona.

   Ahora bien, el estudio pericial grafotécnico se hizo sobre dos (2) actas policiales, redactadas en hoja de papel bond, con membrete alusivo a “Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, Región Número 02, Comisaría de J.G., signadas con los folios Ciento Cincuenta y Tres (153) y Ministerios del Poder Popular Para las Relaciones Interiores y Justicia, Comisaría J.G., signada con el folio Ciento Cincuenta y Cuatro (154).

   En este sentido, el peritaje arrojó como resultado lo siguiente: “Luego de estudiar de manera pormenorizada cada uno de los trazos y rasgos que constituyen las firmas incriminadas que suscriben a los documentos señalados y mencionados, noto que las mismas carecen de elementos de identidad gráfica en calidad y cantidad suficientes, capaces de establecer de manera objetiva una autoría escritural, ya que por lo exiguo de estas, así como por no contar con una analogía de clase, ya que en este caso una firma es autógrafa y la otra es semi legible, es razón por lo cual no me puedo expedir en el presente caso.”(Folio134 y vuelto de la segunda pieza)

   Para la apreciación y valoración de la aludida experticia grafotécnica, de conformidad con lo establecido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal observa que la misma no determina con claridad y precisión si las firmas de los funcionarios actuantes en las dos actas policiales corresponden al mismo autor, ya que lo único que dictamina es la falta de identidad gráfica entre dichas rúbricas, lo cual no permitió establecer su autoría escritural; por lo que se desecha del proceso, en atención a lo previsto en el artículo 509, eiusdem, habida cuenta que el referido dictamen no es vinculante para el Juez. ASÍ SE ESTABLECE.

   En cuanto a la inspección judicial promovida en el Capítulo II del escrito de pruebas del querellante, en la sede de la Comisaría de J.G., Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), ubicada en la calle Colón de la ciudad de J.G., el Tribunal dejó constancia de la existencia de las Plantillas de servicios de los días 4-11-2008; 5-11-2008; 6-11-2008 y 7-11-2008, y se verificó que el día 5-11-2008, no consta ninguna diligencia, ni comisión realizada por los funcionarios E.G. y R.J.S.V., quienes actuaron en las actas policiales objeto de la experticia, anteriormente desechada; que el día 6-11-2008, consta actuación del Sub-Inspector E.G., a las 8:00, hora militar, donde procede a la formación de lista y parte del personal entrante (folio 41 del Libro de Novedades); que al folio 42 consta que el Sub-Inspector E.G. procedió a las 8:05, hora militar a designar los servicios del día y a las 8:30, hora militar, el mencionado funcionario procedió a reportar a los ciudadanos: Distinguido (INP), P.V., A.S. y A.M.; que al folio 45, consta a las 6:00, hora militar que se instaló puesto de seguridad a la entrada de Taguantar al mando del Sub-Inspector E.G.; que el día 12-11-2008, consta al folio 91, que a las 8:00 hora militar, se realizó formación lista y parte con el personal adscrito a la Comisaría de J.G. al mando del Sub-Inspector E.G.; que al folio 92, siendo las 8:30, hora militar, consta que a la Unidad 357 aparece signado servicio de supervisor del Sub-Inspector E.G.; que al folio 95, a las 6:00, hora militar se instalaron tres (3) dispositivos de seguridad, uno (1) en la vía Taguantar a la altura del Comando de Tránsito, con dos (2) funcionarios al mando del agente J.P. en la unidad 344, Uno (1) en la Avenida Leandro a la altura del Banco Mercantil con dos (2) funcionarios al mando del Cabo Primero F.M.; uno (1) en la Avenida Principal de J.G. a la altura del Hospital de J.G., con tres (3) funcionarios al mando del Sub-Inspector E.G. en la unidad 357, levantándolo posteriormente a las 6:30 hora militar.

   De la inspección judicial practicada a las plantillas de los días de servicio 5 y 6 de noviembre de 2008 y al Libro de Novedades de la Comisaría de J.G., perteneciente al Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), en esas mismas fechas, donde laboraban los agentes policiales Sub-Inspector E.G. y Distinguido R.J.S.V., no constan las actuaciones de notificación de cargos por imputación de faltas disciplinarias al querellante ENDRICK J.F.Á. que debieron indicarse en las mismas y, aún cuando, la abogada D.A., en representación de la parte querellada adujo que, en el reverso de las plantillas inspeccionadas aparece una nota, la cual indica que, “esta plantilla está sujeta a cambios verbales de acuerdo a las necesidades del servicio”, siendo que estos cambios son referidos al horario que deben prestar los funcionarios policiales y a las emergencias y comisiones que se puedan presentar en el Comando dentro del horario comprendido entre guardia y guardia (folios del 82 al 90 de la segunda pieza del cuaderno principal). Sin embargo, considera el Tribunal que dada la importancia del acto de notificación en un procedimiento disciplinario como el que nos ocupa, debió reflejarse en las actividades a cumplirse en esos días, si no en las Plantillas de servicio, al menos en el Libro de Novedades donde se asientan todas las actuaciones realizadas en el día por los funcionarios adscritos a esa Comisaría, no obstante que se practicaran sin señalamiento previo, por que resultara ser una emergencia. En consecuencia, este Juzgado Superior aprecia y valora la mencionada prueba de inspección judicial y las copias de los documentos donde constan los datos aquí enunciados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 472 y 475 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

   En virtud de lo expuesto y ante la circunstancia de que no se pudo comprobar con la experticia grafotécnica practicada a las actas policiales donde intervinieron E.G., en su carácter de Sub-Inspector, quien presuntamente procedió a notificar del acto al querellante y el Distinguido R.J.S.V., conductor de la unidad vehicular donde se trasladó el referido Comisario, considera quien decide que la firma que aparece en el numeral 2 de la primera de las actas policiales de notificación, de fecha 5-11-2008, no es igual o no se corresponde con la suscrita en el numeral 2 de la segunda acta, de fecha 6-11-2008, lo cual constituye una irregularidad en la notificación del acto de cargos, habida cuenta de que dicha actuación tampoco se registró en el referido Libro de Novedades en las fechas antes indicadas. ASÍ SE ESTABLECE.

   No obstante lo expuesto sobre la notificación de los cargos, no aparece lesionado ni afectado en autos el derecho a la defensa del querellante ENDRICK J.F.Á. en el procedimiento disciplinario de destitución que se abrió en su contra, toda vez que pudo presentar su escrito de pruebas en tiempo hábil, de lo cual se dejó constancia en el expediente administrativo mediante auto de fecha 13-11-2008 (folio 208), con lo cual subsanó las irregularidades advertidas precedentemente que pudieron anular el acto de notificación cuestionado por él, en este proceso judicial. ASÍ SE ESTABLECE.

   En lo que concierne a los testigos J.M.J.M. y C.L.R.G., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Números V-11.535.111 y V-15.488.090, respectivamente, domiciliados, el primero de ellos, en la calle Principal El Guamache, casa sin número y de color rosado, Municipio Tubores del Estado Nueva Esparta y el segundo, en la Vía Principal Altagracia, S.A., Casa Nº 46, Municipio Gómez de este Estado, se observa lo siguiente:

   En relación al testimonio del ciudadano J.M.J.M., el testigo fue conteste y congruente en sus respuestas a las preguntas del promovente y a la repreguntas de la representación judicial del querellado (folios 62 y 63 de la segunda pieza del cuaderno principal), cuando señaló que se encontraba presente el día 23-8-2008, en la Sala Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas del estado Nueva Esparta; que había ido ese día para verificar si laboraría en el rol de guardia de ese fin de semana; que mientras el Comisario “Ocono” (O¨CONNOR) le informaba al respecto, observó que en la Sala Técnica se encontraba el funcionario Endrick, en la parte de las reseñas de los detenidos y en la parte de adentro de la Oficina, se encontraba un funcionario el cual era alumno del CICPC, en la parte de registro de detenidos, que no identificó; que permaneció allí entre las 8:30 a.m., cuando le notificó al Comisario “Ocono” de su llegada, y las 11:00 a.m., 11:20 a.m., hora en que le notificó que ese fin de semana le tocaba libre; que en total fueron dos horas y media; que durante ese tiempo el funcionario Endrick, no hizo registros policiales; que en ese momentos se encontraban unos detenidos en la parte de reseñas. En razón de lo expuesto, se observa que no fue considerado inhábil para declarar, ni fue tachado, ni incurrió en contradicciones que desestimen sus dichos y dio razón fundada de los mismos, por lo que s u testimonio se aprecia y valora de conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

   En cuanto a la testimonial de C.L.R.G., el testigo declaró que el día 23-8-2008, en la Sala Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas del estado Nueva Esparta, se encontraban presentes J.M.J., un alumno de ese cuerpo, que se encontraba haciendo curso y Endrick Fernández, quien las veces que pasó por dicha Sala, se encontraba reseñando detenidos y el alumno se encontraba haciendo registros en la computadora; que se encontraba ese día de guardia disponible de la Brigada contra Robos y tenía que ir a verificar personas que tenía mencionadas en varios expedientes; que no recuerda las veces que pasó por allí, pero fueron bastantes y que el día 23-8-2008 fue sábado (folios 96 al 98 de la 2 pieza del cuaderno principal). Del contenido de sus respuestas a las interrogantes formuladas por la parte querellante y por la parte querellada, se advierte que no incurrió en contradicciones, ni mostró ningún interés, por lo que merece fe a quien aquí decide para demostrar que dio razones fundadas de sus dichos y dijo la verdad, apreciándose y valorándose de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

   Tales testimoniales demuestran una presunción a favor del funcionario ENDRICK J.F.A., respecto al hecho que no se encontraba haciendo registros policiales el día 23-8-2008, sino reseñas de detenidos, así como de que un pasante estaba con él laborando en la Sala Técnica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas del estado Nueva Esparta en esa misma fecha. De acuerdo a las testimoniales cursantes al expediente administrativo disciplinario, ese pasante es el ciudadano I.A.P.C., quien según declaración inserta a los folios 58 y vuelto del mismo, declaró afirmando que un día sábado del mes de agosto cual no recordaba la fecha cumplió servicios en dicha Sala Técnica, que hizo registros policiales por que ya había pasado reseñas, que comenzó a hacer uno de los registros, que no lo culminó, que no recordaba que fue a hacer y que después regresó y lo terminó, que lo imprimió pero estaba malo porque estaba incompleto.

   Igualmente, se observa que el ciudadano Lic. RODRIGO GONZÁLEZ, en su carácter de Sub-Comisario Jefe de la Sub-delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas del estado Nueva Esparta, no fue interrogado por la Administración Policial instructora para verificar la circunstancia que, a juicio de este Juzgado Superior, era importarte para determinar quien fue la persona que le presentó los dos oficios con diferentes registros policiales del detenido J.M.G.S., por lo cual se abrió la investigación preliminar que condujo a la formulación de cargos del funcionario ENDRICK J.F.A., por falta de probidad (folios 9, 10 y 11 del expediente disciplinario administrativo que cursa en Cuaderno Separado). En consecuencia, de las premisas antes expuestas y bajo la presunción ya señalada a favor del querellante, existe la duda razonable en beneficio del investigado que pudo ser otra persona quien hizo los diferentes registros policiales en los oficios Números 9700-1038892 de fecha 23-8-2008, firmados por Lic. RODRIGO GONZÁLEZ, quien nunca fue llamado a declarar por el instructor del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL). ASÍ SE DECIDE.

   Con respecto a la prueba de exhibición de documentos promovida por el querellante se observa que al acto compareció la abogada V.N.Q., en su carácter de representante judicial de la Procuraduría General del Estado Nueva Esparta a presentar los originales del documento requerido, cuyas copias aparecían insertas a los folios 153 y 154 del expediente administrativo, el cual a la vista es fiel y exacto al cursante en autos y que corresponde a las actas policiales objeto de la experticia grafotécnica desechada. Dichas actas policiales ya fueron analizadas y valoradas previamente y a los efectos promovidos por el querellante las copias que rielan al expediente administrativo se corresponden con los originales presentados por la representación judicial del querellado. ASÍ SE ESTABLECE.

   En lo que concierne a las pruebas presentadas por las apoderadas judiciales del querellado, la abogada L.S.F. reprodujo el mérito favorable a los autos de las actuaciones procesales llevadas a cabo en el expediente administrativo, que dieron inició al procedimiento disciplinario contra el recurrente, garantizándole el cumplimiento del debido proceso en el mismo.

   En cuanto a las siguientes documentales: A) Copia certificada de la Circular emanada de la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), de fecha 19-11-2008 donde se indica que el día 24-11-2008, fue declarado no laborable por la Administración Policial en virtud del mantenimiento del sistema eléctrico; y B) Acuerdo del Concejo Municipal del Municipio A.d.E.N.E., de fecha 20-11-2008, que declara al 27-11-2008 como día de jubilo no laborable en dicho Municipio, por celebración de los 408 años de habérsele conferido a la ciudad de La Asunción, Capital del Estado Nueva Esparta, oportunidad en que el expediente administrativo disciplinario se encontraba en el Despacho de Consultoría jurídica para la emisión de la opinión respectiva; este Juzgado Superior aprecia que los referidos documentos que se consideran como documentos públicos administrativos revestidos de legitimidad que no fue desvirtuada en juicio con prueba en contrario, demuestran que el querellado INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICÍA, no violó lapso procesal alguno en la formación del acto administrativo recurrido, tal como lo indicó en su promoción la representación judicial del querellado, por cuanto no eran hábiles para la Administración, de acuerdo a lo establecido en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. ASÍ SE ESTABLECE.

   En cuanto al Reglamento Disciplinario para los Funcionarios Policiales del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), presentado por la Junta Directiva en Sesión Ordinaria de fecha 12-01-2004, traído a los autos a través de la copia certificada del Acta Nº 001-2004 y el Reglamento aprobado por la Junta Directiva en Sesión Extraordinaria Nº 002-2004 de fecha 19-01-2004, este Juzgado Superior observa que el Reglamento Disciplinario para los funcionarios policiales del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL) fue aprobado por la Junta Directiva, pero con la copia certificada del Acta de Sesión Ordinaria Nº 008-2004, celebrada por la referida Junta Directiva en fecha 27-07-2004 (que fuera tachada por la parte querellante y declarada IMPROCEDENTE en decisión de fecha 23-02-2010 en Cuaderno Separado, cursante a los folios 18 AL 25), se ratifica efectivamente que aquel fue reformado.

   Igualmente, aparece aportado en autos, copia certificada del Acta de Sesión Extraordinaria Nº 006-2005 emanada de la Junta Directiva del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), de fecha 26-08-2005, por la cual se desaplica el Reglamento Disciplinario para los funcionarios policiales desde el artículo 63 al 121, ambos inclusive, los cuales están directamente relacionados con las sanciones de amonestación escrita y destitución, los procedimientos para sancionar a los funcionarios policiales, las medidas cautelares, las causales de inhibiciones, la facultad para interponer el recurso contencioso administrativo y la circunstancias atenuantes y agravantes en respeto al principio de reserva legal absoluta, dado que las sanciones y el procedimiento para imponerlas se regulan exclusivamente por Ley Formal, vedando la posibilidad a la norma reglamentaria. Al respecto, se dictó Resolución Nº 041.05 emanada de la Junta Directiva del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), de fecha 26-08-2005, mediante la cual se resolvió desaplicar el Reglamento Disciplinario Interno que rige para los funcionarios policiales del INEPOL desde el mencionado artículo 63 al 121, en los mismos términos contemplados en el acta extraordinaria.

   La validez de los documentos públicos administrativos anteriormente analizados no fueron desvirtuados por la parte querellante, resultando demostrado en el presente proceso que el Reglamento Disciplinario contentivo de las sanciones y el procedimiento para su imposición a los funcionarios policiales fue desaplicado por acto administrativo contenido en la Resolución N° 041.05 de fecha 26-08-2005, dictada por el Presidente del Instituto querellado, en razón de lo cual se aprecian y valoran como legítimos. ASÍ SE ESTABLECE.

   Ahora bien, si el Reglamento Disciplinario fue desaplicado parcialmente por la Administración Policial en razón de la reserva legal, entonces, ¿por qué, entonces, fue utilizado el mismo para encuadrar la falta grave de probidad por la cual se destituyó al querellante, en los numerales 1, 4 y 11 del artículo 33 y numerales 1, 4, 6, 15 , 17 y 24 del artículo 30, del Reglamento Disciplinario del Instituto?. En consecuencia, considera este Juzgado Superior que fueron aplicadas normas reglamentarias en desuso por el Instituto querellado, conjuntamente con las normas estatutarias correspondientes para dictar la Resolución recurrida y aplicar la sanción disciplinaria de destitución del ciudadano ENDRICK J.F.A.. ASÍ SE ESTABLECE.

   En este sentido, se advierte que aparece promovida la copia certificada del oficio Nº 749.05, emanado de la Presidencia del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), de fecha 11-08-2005, del cual se desprende que antes de la desaplicación del Reglamento Disciplinario para los funcionarios policiales del INEPOL, se organizaron y dictaron charlas de inducción dirigidas a funcionarios policiales y administrativos del Instituto querellado, para instruir al personal sobre el Estatuto de la Función Pública y las responsabilidades y el régimen disciplinario, a uno de los cuales acudió el querellante, siendo desde el día 29-7-2005 personal activo del ente recurrido, demostrándose de esta manera la improcedencia del alegato de falta de adiestramiento o conocimiento al personal que labora en la referida Institución Policial sobre el marco estatutario vigente, formulado por el querellante. ASÍ SE ESTABLECE.

   Asimismo se observa, de las copias certificadas de los oficios Números OPG No. 0901-05 y OPG No. 1379-05, de fechas 23-05-2005 y 16-08-2005, respectivamente, emanados de la Procuraduría General del Estado Nueva Esparta y aportados a los autos por la representación del Instituto querellado, mediante los cuales se recomienda desaplicar el aludido Reglamento Disciplinario y que el procedimiento disciplinario a seguir debe ser el contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como sugiere eliminar un “CONSIDERANDO” de la citada Resolución con el texto que finalmente se aprobó y además incorporar que la División de Asuntos Internos debe reponer las causas en los procedimientos disciplinarios al estado de ordenar la apertura y tramitación de los mismos de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Dichos oficios se aprecian y valoran como dictámenes administrativos que contienen opiniones jurídicas que aún cuando no son vinculantes para los órganos y entes de la Administración Pública Estadal, fueron acogidos íntegramente por el Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL). ASÍ SE ESTABLECE.

   Finalmente, en lo que respecta a los informes requeridos a la Fiscalía Tercera del Ministerio Público Nueva Esparta, sobre la investigación penal signada en el expediente N° 17F3-2040-08 nomenclatura particular de ese Despacho, seguida al querellante ENDRICK J.F.A., por la presunta comisión del delito de Ocultamiento de Información, este Juzgado Superior observa que en fecha 8-03-2010. fue recibido oficio N° N. NE-.3-0408, de fecha 3-3-2010, donde se informa que ciertamente cursa investigación desde el 8-11-2008 ante este Despacho signado bajo el N° 17F3-2040-08, donde al mencionado ciudadano se le dio el carácter de imputado por el referido delito de Ocultamiento de Información. Dicha prueba de informes se aprecia y valora de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ ESTABLECE.

   De todo lo expuesto, se advierte que, si bien es cierto que el querellante no logró desvirtuar la validez de las actas policiales con la experticia grafotécnica, del acto de exhibición se desprende, a simple vista, que ambas escrituras son distintas, aún cuando queda la duda que pudieran corresponder al mismo autor. ASÍ SE ESTABLECE.

   Ahora bien, de la revisión efectuada al expediente disciplinario se evidencia que la opinión jurídica de la Consultora Jurídica del Instituto, Dra. D.A.A. no se encuentra firmada por ella y, por tanto, se reputa inexistente, a los fines del cumplimiento de una fase o etapa en el procedimiento disciplinario administrativo seguido al querellante y que se encuentra establecida en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De esta manera, se prescindió de una etapa que ha producido el incumplimiento del procedimiento administrativo disciplinario previsto en el mencionado artículo 89, lo cual a juicio de este Tribunal no fue subsanado por la precitada abogada, a través del oficio que la adjunta, ya que, aún cuando el referido dictamen no es vinculante, del texto de la Resolución impugnada, se observa que el Cnel. (GNB) AGUSTÏN J.S.D., en su carácter de Presidente del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), acogió dicha opinión jurídica de fecha 8-12-2008, en toda su integridad, en la parte dispositiva del acto administrativo dictado para destituir al funcionario Distinguido ENDRICK J.F.A., habiéndose recomendado en el referido dictamen la aplicación de tal sanción por faltad de probidad, de conformidad con el numeral 6° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, numerales 1, 4 y 11 del artículo 33 del Reglamento Disciplinario del Instituto y numerales 1, 4, 6, 15 , 17 y 24 del artículo 30, eiusdem. En consecuencia, considera quien decide que al fundamentar la máxima autoridad del ente querellado su decisión, en los razonamientos de hecho y de derecho expuestos en el dictamen de la Consultoría Jurídica del instituto que preside, lo hizo en base a una opinión jurídica inexistente, lo cual afecta de nulidad la Resolución Administrativa impugnada. ASÍ SE DECIDE.

4. DISPOSITIVA;

   En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ENDRICK J.F.Á., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.401.440, domiciliado en la Urbanización Vicuña I, Vereda 3, casa 4, Los Millanes, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, contra la Resolución N° 038-08 de fecha 15-12-2008, emanada del INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICÏA (INEPOL). SEGUNDO: LA NULIDAD DEL DICTAMEN EMANADO DE LA CONSULTORÍA JURÍDICA DEL INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICÍA (INEPOL) de fecha 8-12-2008, apreciado y valorado por el Presidente del mencionado Instituto en el acto administrativo contenido en la Resolución N° 038-08 de fecha 15-12-2008, que destituye al ciudadano ENDRICK J.F.Á., por omisión del requisito establecido en el numeral 8 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.TERCERO: NULA e INEFICAZ la destitución del ciudadano ENDRICK J.F.Á., antes identificado, dictada en la Resolución N° 038-08, de fecha 15-12-2008 por el Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL). CUARTO: Se restablece la situación jurídica infringida al querellante, por la violación del debido procedimiento administrativo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al incumplirse la fase procedimental establecida en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al estado en que se encontraba para ese momento; y en consecuencia se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha en que se dictó el acto de destitución hasta la oportunidad de su incorporación al cargo de Distinguido en el Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL). QUINTO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del asunto

   Publíquese, regístrese, déjese copia y notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en San J.B., a los cuatro (4) días del mes de junio de dos mil diez (2010).

   LA JUEZA PROVISORIA,

   DRA. V.T.V.G..

   LA SECRETARIA,

   ABG. A.L.F.R.

   En esta misma fecha 4-06-2010, se dio cumplimiento a la publicación de la anterior sentencia, a las tres hora horas treinta minutos de la tarde (3:30 p.m.).

   LA SECRETARIA,

   ABG. A.L.F.R.

   EXP. N° Q-0354-09.

   VTVG/jsb/alf.