Decisión nº 1407 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 21 de Abril de 2008

Fecha de Resolución21 de Abril de 2008
EmisorJuzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
PonenteBertha Ollarves
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 21 de Abril de 2008

197º y 149º

Asunto: AF45-U-2003-000018 Sentencia No. 1407

Asunto Antiguo: 2003-2127

Vistos con Informes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir Recuso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho F.H.R. y J.B.I., venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nro. 5.544.003 y 11.225779, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 23.809 y 58.350, respectivamente, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderados de la Sociedad Mercantil EMISORA CARACAS FM 92.9, C.A., anteriormente denominada PROMOCIONES ARIETE, C.A., domiciliada en Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de julio de 1984, bajo el Nro. 37, Tomo 14-A Pro.-, Aportante INCE Nro. 014560, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 y 329 del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 1992, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, de fecha 5 de mayo de 2003, notificada a la recurrente en fecha 16 del mismo mes y año, en el cual se le ordenó cancelar la cantidad total de DOS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL NOVENTA Y OCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 2.295.098,00), que de conformidad con el Decreto Nro. 5.229 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, equivale a la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 2.295,09), por presuntas diferencias por concepto de aportes, intereses moratorios y multas, en el periodo comprendido desde el 1er. Trimestre de 1998 hasta el 4to. Trimestre de 2001.

En representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actúa la ciudadana M.M.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 62.327.

Capitulo I

Parte Narrativa

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de mayo de 2003, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido por el mismo en fecha 02 de junio de 2003.

En fecha 18 de junio de 2003, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, le dio entrada correspondiéndole el Nro. 2127 correlativo de la nomenclatura de este Despacho Judicial. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 18 de noviembre de 2003, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante de Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció el apoderado judicial del recurrente quien consigno escrito de pruebas constante de dieciséis (16) folios útiles y nueve (09) anexos. Asimismo, en dicha oportunidad procesal compareció el representante del Fisco Nacional quien consignó escrito de pruebas constante de un (1) folio útil.

En la oportunidad procesal del acto de informes comparecieron los representantes judiciales del Recurrente y del Recurrido, quienes consignaron escrito de informes constante de veinte (20) y ocho (08) folios útiles, respectivamente, para tales fines.

En la oportunidad procesal correspondiente a las observaciones de los informes de la parte contraria, únicamente compareció el Apoderado Judicial del Recurrente quien consignó escrito de observación de informes constante de diecisiete (17) folios útiles, para tales fines.

En fecha 31 de marzo de 2004, se dictó auto que vencido como fue el acto de ocho días de despacho para presentar las observaciones por las partes, el Tribunal dijo vistos entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

La representación judicial de la recurrente en su escrito recursivo, explanó en resumen los siguientes alegatos:

En el Capitulo I, referente a los Antecedentes, señaló que la Auditoria Fiscal efectuado por la funcionaria fiscal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se levantaron las Actas de Reparo Nros. 040563 y 040564, ambas de fecha 02 de abril de 2002. Que dichas Actas determinaron diferencias de aportes por la cantidad de Bs. 1.204.451,00 e Intereses Moratorios por Bs. 286.454,00, correspondiente al periodo comprendido desde el 1er. Trimestre de 1998 hasta el 4to. Trimestre de 2001.

Que junto con las actas de reparo, se le notificó a la recurrente Planilla de Liquidación de Intereses de Mora por Bs. 286.454 y por Bs. 428.860; montos éstos que suman un total de Bs. 715.314, los cuales fueron cancelados por la contribuyente de autos según se evidencia de la Planilla de Depósito en la cuenta corriente Nro. 721440, el cual fue reconocido por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa en la Resolución impugnada.

Que en fecha 16 de mayo de 2002, la recurrente presentó escrito de descargos y posteriormente el Instituto Nacional de Cooperación Educativa emitió la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 1992, de fecha 5 de mayo de 2003, mediante el cual se insistió en una diferencia de aportes a pagar por las utilidades, e insistió en el pago de intereses moratorios por Bs. 371.958 calculados según la supuesta diferencia reparada e impuso la multa equivalentes al 86% del tributo supuestamente omitido. Que en dicha Resolución se advierte que el Instituto confundió el pago de los intereses moratorios realizado por el recurrente con un supuesto reconocimiento parcial de los reparos, lo cual como se infirió de los montos pagados es incierto.

En el Capitulo II, referente a que la Base Imponible para los Aportes está limitada al Salario Normal, los representantes judiciales del recurrente alegaron que según se desprende de las Actas y de la Resolución impugnada el Instituto Nacional de Cooperación Educativa calculó erróneamente los aportes del 2% a que se refiere el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE).

Que de los actos impugnados el Instituto Nacional de Cooperación Educativa pretendió que dichos aportes se paguen sobre conceptos distintos al salario normal como lo son las utilidades, bonificaciones, becas, suplencias, bono vacacional y sobretiempo, obviando lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo respecto a que la determinación de las obligaciones tributarias debe hacerse sobre la base del salario normal.

Que la legislación laboral en armonía con las normas de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), limitan la base para el cálculo de dichos aportes al salario normal, con exclusión de aquellos proventos no regulares y permanentes del trabajador, que dan origen al reparo formulado a la recurrente. Que la pretensión de la Fiscalización a todas luces, violó las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 133) y de su Reglamento (Artículo 1), por cuanto incluyó dentro del salario normal (limitación expresamente en la LOT a efectos tributarios) conceptos que de ninguna forma constituyen salario normal, como son las utilidades, bono vacacional, vacaciones y sobretiempo.

Que en reiteradas oportunidades los Tribunales Contencioso Tributario han dictaminado que el salario para las contribuciones del Instituto Nacional de Cooperación Educativa es salario normal establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, en el cual no se incorporan las utilidades ni otros conceptos no regulares. Al respecto, citaron las siguientes Sentencias: Sentencia dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, de fecha 31 de marzo de 1998, caso: Sudamtex de Venezuela, S.A.C.A; Sentencia emanada del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario Nro. 671, de fecha 01 de junio de 2001.

Que en el presente caso, los actos impugnados incluyeron a los fines de los aportes al Instituto Nacional de Cooperación Educativa una serie de conceptos tales como las utilidades, bonificaciones, becas, suplencias, bono vacacional y sobretiempo, los cuales por disposición de la LOT y tal como lo ha sostenido la Jurisprudencia, no son salario normal y por lo tanto, no deben incluirse en la base imponible para pagar el INCE según lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley laboral, por lo tanto tales reparos deben ser declarados improcedentes por el Tribunal.

En el Capitulo III, relacionado a que la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa sólo grava las Utilidades con la alícuota del ½%, esgrime la representación judicial del Recurrente, que aún cuando las Actas incluyen a los conceptos antes especificados como gravados con la alícuota del 2%, la resolución expresa que solamente se están gravando las utilidades, lo cual también es improcedente, no sólo por cuanto éstas no forman parte integrante del concepto de salario normal sino porque las utilidades sólo pueden ser gravadas con la alícuota del ½%.

Que los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario han dictaminado, que las utilidades en virtud de su carácter anual y aleatorio, que se causó a la terminación del ejercicio económico de la empresa siempre que hayan obtenido beneficios, no forman parte del salario normal y en consecuencia, no están gravadas con aporte del dos por ciento (2%) previsto en el artículo 10 de la Ley del INCE además de que expresamente ésta las grava sólo con el ½%. (Subrayado del recurrente).

A los fines de ilustrar a este Juzgado, transcribieron parte del contenido de las siguientes jurisprudencias:

• Sentencia de fecha 12-12-2001, emanada del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, Caso: Compañía Anónima Seguros Royal C.d.V..

• Sentencias emanadas del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de fechas 28-02-2002 y 04-03-2002.

• Sentencia Nro. 472, de fecha 31-07-2002, emanada del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario.

• Sentencia de fecha 05-04-1994, dictada por la Sala Especial Tributaria II de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, caso: C.A. Fábrica Nacional de Cementos.

• Sentencia Nro. 1.551 emanada de la Sala Político Administrativa, Especial Tributaria II, de fecha 23-11-1999.

• Sentencia de fecha 5-06-2002, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Que conforme a las Jurisprudencias antes mencionadas, éstas han reconocido que los ordinales 1° y 2° del artículo 10 que establecen los aportes del 2% sobre el salario normal y el ½% sobre las utilidades, se refieren a dos contribuciones distintas a pagar, con alícuotas diferentes e incluso con sujetos pasivos distintos, siendo el patrono el obligado a pagar el aporte de 2% sobre salario normal y el trabajador quien paga el aporte del ½% sobre las utilidades, y que por lo tanto no deben confundirse ambos tributos sobre las utilidades, por lo que los actos administrativos impugnados se encuentran viciados de nulidad y así solicito sea declarado por este Juzgado.

En el Capitulo IV, en cuanto a la Improcedencia de las Multas, el representante judicial del recurrente, esgrimió que tal contravención es improcedente, por cuanto se basan en reparos que están afectados de nulidad absoluta, y además de pretender imponer sin haber sido demostrado el dolo o la culpa, elemento indispensable para que proceda la sanción.

Que la multa fue impuesta a la recurrente alegando la existencia de las circunstancias agravantes 3 y 4 y las atenuantes 2 y 5 previstas en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, sin embargo, no se señaló en la Resolución impugnada los motivos que llevaron al Instituto Nacional de Cooperación Educativa a considerar la aplicación de la multa en un 86% del supuesto tributo omitido.

Que en cuanto a la disminución ilegítima de ingresos tributarios, el INCE partió de un falso supuesto, puesto que la recurrente no causó disminución ilegítima alguna de ingresos tributarios, por lo que en consecuencia la aplicación de multa por la cantidad de Bs. 1.035.828,00 es improcedente.

Que el falso supuesto viene dado, por cuanto el Instituto Nacional de Cooperación Educativa pretende incluir dentro de la base imponible para la contribución, conceptos adicionales a los establecidos legalmente, para luego concluir que hay una disminución ilegítima de ingresos tributarios.

Que en relación a la ausencia de dolo o culpa, tale figuras son requisitos indispensables para poder castigar al contribuyente que incurrió en una infracción. Que así lo establece el artículo 73 del Código Orgánico Tributario aplicable, que adopta sin lugar a dudas, el carácter subjetivo de la infracción tributaria, según el cual se exige la demostración del dolo o culpa del infractor para configurar y sancionar la infracción. Que no hay duda entonces, que la razón de ser del artículo 73 del Código Orgánico Tributario es que la autoridad fiscal (INCE), demuestre no sólo la comisión de la infracción, sino la intencionalidad del agente.

Que lo concerniente a la violación del procedimiento de aplicación de sanciones establecido en el Código Orgánico Tributario, arguye la representación judicial del recurrente, que la Resolución impugnada violó el procedimiento establecido en los artículos 142 y siguientes del Código Orgánico Tributario aplicable, relativo a la determinación y aplicación de sanciones.

Que el artículo antes mencionado, señala que cuando la Administración Tributaria deba a proceder a perseguir y sancionar las infracciones tributarias, deberá ajustarse al procedimiento establecido en los artículos 142 y siguientes del Código Orgánico Tributario. Que la Resolución impugnada es nula por cuanto el Instituto Nacional de Cooperación Educativa aplicó sanciones por infracciones no determinadas en las Actas, lo cual constituye circunstancias de hecho nuevas y distintas que deberían ser objeto de una nueva acta fiscal.

Que en el presente caso, resultó claro que a la recurrente no se le informó de las supuestas infracciones y sanciones al levantar las Actas de Reparo, por lo que no pudo ejercer el derecho a la Defensa durante el Sumario Administrativo, por lo tanto esto produce la nulidad de la Resolución, por violar el artículo 49 de la Constitución de 1999 y por desconocer el procedimiento sancionatorio establecido en el artículo 142 y siguientes del Código Orgánico Tributario. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución y numeral 1 artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que la multa impuesta a la recurrente carece de motivación, ya que en la Resolución impugnada el INCE sólo se limitó a mencionar los artículos del Código Orgánico Tributario donde se consagran las atenuantes y agravantes, sin entrar siquiera en el análisis sobre el impacto o no en los efectos de aplicar la sanción.

Que lo concerniente a la circunstancia de eximente de responsabilidad penal tributaria consagrada en el artículo 79, literal c) del Código Orgánico Tributario, esgrime la representación judicial del recurrente, que el error de derecho excusable existiría por cuanto la legislación laboral, en armonía con las normas de la LINCE, limitan la base para el cálculo de los aportes al INCE al salario normal y sólo someten a las utilidades a la contribución del ½%, y que ha sido ratificado así por la jurisprudencia.

En el Capitulo V, referente a la Improcedencia de los Intereses Moratorios, esgrime el recurrente que resulta claro que la aplicación de los intereses de mora exigida sobre la deuda, entre otros requisitos, se requiere que esta deuda sea cierta para el deudor, en cuanto este sujeto se encuentre en pleno conocimiento de la existencia, y que esta sea liquida y determinada, en cuanto a que su cuantía sea conocida y aceptada por el deudor. Y que también queda claro que la deuda debe ser exigible, esto es que sobre ella no existía impedimiento alguno para su cobro. Que adicionalmente a tales argumentos, la Corte Suprema de Justicia en Sala Plena declaró en sentencia del 14-12-1999 la nulidad del artículo 59 del Código Orgánico Tributario aplicado por el INCE y reitera que la deuda tributaria son aplicables los principios de las obligaciones civiles sobre la mora, por ello es que solicitan se declaren improcedente los intereses moratorios liquidados a la recurrente de marras.

En el capitulo VI, en cuanto a la solicitud de Suspensión de los efectos de la Resolución, solicitaron tal suspensión de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, por cuanto la ejecución de la Resolución impugnada puede causar graves perjuicios a la contribuyente, además de que su impugnación está fundamentada en la presunción del buen derecho, ya que según el criterio expresado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 02375 de fecha 24 de octubre de 2001, caso: W.U., la presunción del buen derecho se verifica cuando “resulte presumible que la pretensión procesal principal resultare favorable”.

Por último, solicito se declare con lugar el presente Recurso Contencioso Tributario.

Antecedentes y Actos Administrativos

• Acta de Reparo Nro. 040563 y 040654, de fecha 2 de abril de 2002, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

• Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 1992, de fecha 5 de mayo de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), notificada a la recurrente en fecha 16 de mayo de 2003, suscrito por el Gerente General A.G.L.M..

Promoción de Pruebas del Recurrente

En la oportunidad correspondiente a la promoción de pruebas, compareció el Apoderado Judicial del Recurrente, quien consignó escrito de pruebas constante de dieciséis (16) folios útiles y nueve (09) anexos, para tales fines.

Promoción de Pruebas del Recurrido

El la oportunidad procesal de promover pruebas compareció el representante judicial del Fisco Nacional quien consignó escrito de pruebas constante de un (1) folio útil, para tales fines.

Informes del Recurrente

En la oportunidad procesal del acto de informes compareció el representante judicial del Recurrente, quien consignó escrito de informes constante de veinte (20) folios útiles, para tales fines.

Informes del Recurrido

En la oportunidad procesal correspondiente al acto de informes compareció el representante judicial del Ente Parafiscal, quien consignó escrito de informes constante de ocho (08) folios útiles, para tales fines.

Observaciones a los Informes

En la oportunidad procesal referente a las Observaciones a los Informes únicamente compareció a dicho acto procesal el representante judicial del Recurrente, quien consignó escrito de observación de informes presentados por la apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, escrito constante de diecisiete (17) folios útiles, para tales fines.

Capitulo II

Parte Motiva

PUNTO PREVIO

Observa este Tribunal, que de los alegatos presentados por la Representación Judicial de la Contribuyente de autos con respecto al punto referido a la Suspensión de los Efectos de la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 1992, de fecha 5 de mayo de 2003, de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, para que sea declarada la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, quiere advertir esta juzgadora que por cuanto pasa a pronunciarse sobre el fondo del presente recurso considera en consecuencia inoficioso entrar a conocer sobre el mismo. Y así se declara.

Este Tribunal observa que en el caso sub judice, la controversia se plantea en virtud de habérsele emitido a la Recurrente de marras Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 1992, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, de fecha 5 de mayo de 2003, notificada a la recurrente en fecha 16 del mismo mes y año, en el cual se le ordenó cancelar la cantidad total de DOS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL NOVENTA Y OCHO BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 2.295.098,00), que de conformidad con el Decreto Nro. 5.229 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, equivale a la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 2.295,09), por presuntas diferencias por concepto de aportes, intereses moratorios y multas, en el periodo comprendido desde el 1er. Trimestre de 1998 hasta el 4to. Trimestre de 2001.

Considera este Tribunal observar lo preceptuado en el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), que establece:

El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1)Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

2) El medio por ciento (½%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por lo respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia;…

(Subrayado de este Tribunal).

De acuerdo a la norma supra transcrita, se puede observar que existen dos supuestos normativos previstos en la misma, que establecen supuestos de hecho distintos: uno sobre salarios y otro sobre las utilidades, debemos de señalar que lo que corresponde a la definición de salario y de utilidades, son conceptos totalmente distintos, ya que, en el primer caso existe un elemento de habitualidad y de nexo directo con la actividad objeto del trabajo y el segundo una carga establecida por ley que formará parte del salario sólo para el cálculo de prestaciones sociales.

Por lo que se desprende, que el salario es aquel que se recibe en contraprestación del cumplimiento de las labores del trabajador en un período determinado y que debe ser en forma habitual, por ello, lo transcrito viene a aclarar que las utilidades no son una remuneración habitual en ocasión al objeto de trabajo y entender lo contrario a nuestro saber configura un evidente falso supuesto, por cuanto la Resolución recurrida no debe incluir en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) las utilidades, ya que, no forman parte del salario. (Sentencia 52. Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social de fecha 15 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Caso O.E.Z.V.. Lagoven, S.A).

Se desprende entonces de lo anterior, la existencia de dos contribuciones distintas, con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, siendo la primera de ella de carácter periódico a cargo de los patronos y ejercidos por los establecimientos industriales o comerciales y que no pertenezcan ningunos a los diferentes entes políticos territoriales, cuya base imponible es determinada o establecida por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagadas a los trabajadores, calculada con una aplicación de la alícuota impositiva del dos por ciento (2%); en relación a la segunda los sujetos pasivos son los obreros y los empleados de tales establecimientos, de la cual se calcula la base imponible sobre las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores, de las cuales se le aplicará la alícuota del medio por ciento (½%), debiendo ser los patronos quienes retengan dicha alícuota por mandato expreso de la Ley.

La Jurisprudencia ha sido conteste sobre este particular, situación que llama la atención de este Órgano Jurisdiccional, en el sentido de que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), continúe contrariando al Tribunal Supremo de Justicia; así, en Sentencia de fecha 5 de abril de 1994, caso Fábrica Nacional de Cementos se estableció:

Con relación al reparo fundamentado en los aportes debidos sobre utilidades, pagados por la recurrente, comparte esta Sala las argumentaciones traídas por la empresa recurrente, referidas al hecho de que aquellas no participan de las características de salario, a los fines de la Ley del Ince, por lo que resulta ilegal gravarlas conforme al 2% contemplado en el numeral 1° del artículo 10 de la referida Ley, por la sencilla razón de que la Ley contempla un gravamen de ½% de las utilidades anuales, pagadas por los obreros y empleados… de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 10 ejusdem.

Como se puede apreciar, la propia Ley del Ince distingue dos contribuciones a pagar, según se trate de salarios o demás remuneraciones, 2% con cargo a los patronos, y si se trata de utilidades, el ½% de las mismas, pagadas a los obreros y empleados, con cargo a ellos, debiendo el patrono retener y depositar estos aportes a la Caja de Instituto…

En tal virtud, tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos los funcionarios actuantes han debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando la propia Ley de la materia establece, con toda claridad, dos alícuotas diferentes a saber: 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldo y salario, gravadas con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal y así se declara.

En el caso Vicson S.A. de fecha 18 de noviembre de la Sala Político Administrativa del más alto Tribunal se señala:

En tal virtud tratándose de dos contribuciones con sujetos pasivos distintos para el INCE determinar los tributos previstos en la referida ley, he debido distinguir los salarios de las utilidades y no gravar ambos conceptos con el mismo porcentaje (2%), cuando su propio texto legal establece, con toda claridad al base imponible y las diferentes alícuotas para cada contribuyente, a saber 2% sobre salarios y ½% sobre utilidades, por lo que el reparo hecho por concepto de utilidades y que fueran confundidas con las partidas de sueldos y salarios, gravados con el 2% con cargo al patrono, resulta ilegal.

Al respecto se ratifica el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del 2% que corresponde al patrono

(Subrayado añadido).

En otro caso, Citibank Vs. INCE de fecha 1° de diciembre de 1999, con ponencia del Dr. Humberto D´ascoli Centeno, se determinó:

Al respecto, se acoge el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa Especial Tributaria y ratificado por esta Sala, conforme al cual, a los fines de las contribuciones parafiscales establecidas en la Ley del INCE, los aportes debidos por concepto de utilidades, no deben reconocerse como parte del salario, y por tanto, no integran la base imponible para el cálculo del aporte del 2% que corresponde al patrono…

Recientemente en el caso Makro Comercializadora, S.A. Vs. INCE de fecha 05 de junio de 2002, con ponencia del Dr. L.I.Z. se estableció:

“Cuando el numeral 1º del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a “remuneraciones de cualquier especie”, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.”

Este último fallo fue ratificado en fecha 23 de enero de 2003, en el caso C.A. TABACALERA NACIONAL (CATANA) Vs. INCE con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero y en fecha 13 de marzo de 2003, en el caso ALIMENTOS KELLOGG, S.A. Vs. INCE con ponencia del Magistrado L.I.Z..

Por ello, con base a la pacífica doctrina de la Sala Político Administrativa y de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Tributario, debemos tomar en cuenta que la obligación tributaria sólo surge si la situación fáctica o jurídica prevista en la norma tributaria se produce, se subsume en su supuesto de hecho, se particulariza, y como se denota no se puede enmarcar dentro del ordinal 1° del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE) a las utilidades, lo cual trae como consecuencia la inexistencia de obligación tributaria, al no producirse en la vida real el elemento económico tomado por el legislador y previsto en la Ley Tributaria, razones suficientes para que esta sentenciadora decrete la nulidad de la Resolución impugnada en lo que respecta a la exigencia del pago por concepto del 2% sobre las utilidades. Y así se declara.

Es de advertir por parte de esta Juzgadora, que la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 1992, de fecha 5 de mayo de 2003, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentra constituida por la figura del falso supuesto. Razón por la cual la doctrina con respecto a ello se ha pronunciado en lo siguiente: el falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

  1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

  2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

  3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

Las constataciones que realiza la Administración sobre unos hechos con miras a calificarlos jurídicamente para producir un acto administrativo, están sometidas a varias reglas a saber: a) La Administración debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación, b) La Administración debe encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente.

Cuando el órgano administrativo actúa de esa forma, existirá entonces una perfecta correspondencia entre los hechos acaecidos en la realidad y la consecuencia que, genéricamente, ha sido prevista por el ordenamiento jurídico con respecto a los mismos. Así, la causa, o los motivos que originan la manifestación de voluntad del órgano actuante se habrán conformado sin vicio alguno que desvíe la actuación administrativa de los cauces fijados por el legislador.

La razón de todo cuanto antecede, radica principalmente en el hecho de que la Administración ejerce sus potestades y correlativamente invade la esfera jurídico subjetiva de los particulares, con el fin último de satisfacer intereses colectivos y, por ello, su actuación jamás puede ser arbitraria, sino siempre ajustada a los hechos y el derecho y enderezada a la consecución de los objetivos que legitiman su proceder.

Sucede, sin embargo, que en ocasiones la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerran en su calificación, o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica.

Cuando el órgano administrativo incurre en alguna de estas situaciones, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque, según el caso, habrá partido de un falso supuesto de hecho, de un falso supuesto de derecho o de ambos.

La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

En este sentido, la jurisprudencia patria ha señalado:

Existe falso supuesto, no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de lo expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así firmado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual se vicia la voluntad del órgano.

(Sala Político Administrativa, Sentencia del 09-06-90, Caso J.A., S.R.L.).

En este último caso, el falso supuesto consiste en el error en la apreciación y calificación de los hechos. En otras palabras, los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errática apreciación y calificación de los mismos, al subsumirlos en el supuesto abstracto de la norma que sirve de fundamento al acto impugnado.

(Revista de Derecho Público N° 52, pág. 126, Sentencia de fecha 22-10-96 de la CSJ-SPA)

Algunos autores consideran que dada la importancia de la causa como elemento primigenio del acto, cualquier vicio que pudiera afectarla, viciaría de nulidad absoluta el acto. En este sentido la Doctrina ha precisado:

“…desquiciaría la teoría de las nulidades, el quitarle gravedad al vicio en la causa, convirtiéndolo en una irregularidad menor intranscendente. Ello constituiría un gravísimo error si analizamos la teoría del Vicio en la Causa a la luz de la jurisprudencia dominante, la cual viene afirmado reiteradamente la nulidad absoluta de los actos afectados por las diversas modalidades del abuso de poder; el “falso supuesto” es lo más reciente concepto de dicha teoría”. (MEIER; Enrique: Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alva. Caracas, 1991.Pp. 249-50).

Sin embargo, a pesar de que la doctrina ha estado dividida en cuanto a si los vicios en la causa producen la nulidad absoluta o relativa, lo cierto e incuestionable es que cuando los hechos no existan o hayan sido apreciados erróneamente por el órgano actuante, se debe declarar su nulidad, ya que bajo ningún caso el acto administrativo podría ser convalidado por el superior jerárquico del funcionario que dictó el acto.

Ahora bien, teniendo claro en qué consiste el vicio de falso supuesto de derecho, estima este Tribunal pertinente recordar el contenido de la disposición legal que regula las contribuciones parafiscales recaudadas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual no es otro que el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, ya transcrito con anterioridad.

De acuerdo al artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distingue claramente dos contribuciones parafiscales, la primera de ellas tiene como sujeto pasivo a los patronos con una alícuota del 2% sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y renumeraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a Municipalidades. La segunda, prevé una alícuota del ½% sobre la base imponible determinada por el total de las utilidades pagadas anualmente por el patrono a sus obreros y empleados con cargo a ellos, debiendo al patrono retener y depositar estos aportes en la Caja del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

No obstante lo anterior, esta juzgadora considera necesario que, para poder realizar una correcta interpretación de la normativa legal que actualmente regula la materia impositiva objeto de la presente causa, se debe hacer un análisis de ellas vinculándola necesariamente con la pertinente normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para los trimestres reparados, para así comprenderla e interpretarla en su justa dimensión y en su verdadero alcance ya que la necesidad del estado de disminuir su déficit a través de la recaudación de ingresos tributarios no puede conducirlo a una excesiva voracidad fiscal que pretenda desconocer los limites de imposición a que puedan ser sometidos patronos y trabajadores, estos limites derivan no solo de la propia naturaleza de la legislación laboral inspirada en principios de justicia social, sino también de nuestra propia Carta Fundamental, en el artículo 317, por cuanto si bien todos los ciudadanos están obligados a contribuir con los gastos públicos, el sistema tributario debe procurar la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad contributiva del contribuyente atendiendo al principio de progresividad, así como a la protección de la economía nacional y a nivel de la v.d.p., y nadie está obligado a pagar un impuesto u otra contribución que no este establecida en la Ley.

En este orden de ideas, este Tribunal debe considerar la aplicabilidad de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de establecer si forman parte o no de la base imponible para calcular el aporte al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), los conceptos de Días de Descanso y Festivo, Bono Nocturno, Bonificaciones Diversas, Bono Vacacional, Comisiones sobre Ventas Cobranzas, Sobre Tiempo, Pasantías, Asignación Vehículo, Suplencias y Otros (Beca), en virtud, de que dichas partidas están reflejadas tanto en la Resolución Culminatoria de Sumario Nro. 1992 de fecha 5 de mayo de 2003, (ver folio Nro. 29 del Expediente Judicial, Primera Pieza), como en el Informe de Actuación Fiscal realizado por el Fiscal de Cotizaciones I, M.M., funcionaria adscrita al Instituto Nacional de Cooperación Educativa, que riela inserta en el expediente desde el folio Nro. 78 Hasta el 84, Segunda Pieza; las cuales fueron incluidas en la relación de sueldos, salarios y otras remuneraciones pagadas al personal de la Empresa Recurrente, y dentro de los cuales dicho Instituto las incluye en el aporte patronal que debe de realizar el contribuyente de autos de acuerdo a lo contemplado en el artículo 10, numeral 1° de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE).

Así las cosas, pasa este Tribunal a pronunciarse previamente acerca de si la Ley Orgánica del Trabajo, que es una Ley de eminente carácter laboral, puede limitar la base imponible establecida en la Ley sobre el INCE, para luego verificar si las partidas gravadas por el Instituto están incluidas dentro del concepto de “remuneraciones de cualquier especie”, conforme lo establecido el numeral 1 del artículo 10 de la ley que rige al referido Instituto Educativo.

Al respecto, la jurisprudencia de nuestro M.T. ha sostenido:

De la normativa transcrita, puede observarse que la contribución establecida en su numeral 1, cuyos sujetos pasivos resultan los patronos, encuentra su base de imposición sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagados por éstos a sus trabajadores; en consecuencia, estima este Alto Tribunal que a la hora de determinar y cuantificar la obligación tributaria habrá de precisarse la exactitud y comprensión de tales conceptos, los cuales pertenecen primordialmente al ámbito del Derecho Laboral, que encuentran regulación expresa en las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento General, así como sus Reglamentos Especiales, escapando así dicha regulación de la esfera competencial de la referida Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

Aunado a lo anterior, se advierte del Reglamento de la Ley del Instituto, promulgado en el año 1960 (Gaceta Oficial N° 26.423 del 03 de diciembre de 1960) y parcialmente modificado por la precitada Ley en el año 1970 (Gaceta Oficial N° 29.115 del 08 de enero de 1970), que el mismo remite en su artículo 67 a la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, al indicar respecto a lo establecido en el Capítulo III de la señalada ley que ‘El total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones, se determinarán conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo’.

En tal virtud, considera este Alto Tribunal que en el presente caso, no se trata de la aplicación preferente de un cuerpo normativo respecto del otro, por cuanto ambas normativas resultan especiales respecto de las materias reguladas por ellas, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica el supuesto ventilado, que para el caso concreto encuentra fundamento en las disposiciones dictadas por la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos, normas éstas que regulan lo relativo a la definición y comprensión del término ‘salario’

. (Sentencia N° 1624 de la Sala Político Administrativa, de fecha 22 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado L.I.Z., caso: Banco Caracas, C.A. Banco Universal. Exp. N° 2003-0051).

Como se observa, la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, por regular lo relativo a la definición del término salario, es la que se debe tomar en cuenta para determinar la base de cálculo de la contribución parafiscal del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la cual se encuentra en p.a. con las disposiciones de la Ley del INCE, garantizándose con ello el principio de legalidad, a través de la delimitación hecha en la normativa de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la base imponible de tal contribución.

En consecuencia, considera este Tribunal que deben ser aplicadas armónicamente las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo con las disposiciones de la Ley sobre el INCE, pues como bien lo señala la jurisprudencia supra citada, no se trata de aplicar con preferencia una ley con respecto a la otra, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica la definición y alcance del salario el cual se encuentra fundamentado en la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos.

Ahora bien, aclarado lo anterior habrá de determinar si las partidas incluidas en la determinación sobre base cierta realizada por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), conforme a la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 1992, de fecha 5 de mayo de 2003, tales como “Días de Descanso y Festivo, Bono Nocturno, Bonificaciones Diversas, Bono Vacacional, Comisiones sobre Ventas Cobranzas, Sobre Tiempo, Pasantías, Asignación Vehículo, Suplencias y Otros (Beca)”, por voluntad expresa del legislador se encuentran excluidas de la base imponible para el aporte del 2% previsto en el numeral 1, del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE).

Así, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en su Parágrafo Cuarto, aplicable rationae temporis al caso bajo análisis, preceptúa que cuando el patrono o el trabajador se encuentran obligados al pago de un tributo, la base de cálculo del mismo estará constituida por el salario normal, entendiéndose por este la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa de nuestro M.T., ha señalado:

...de acuerdo a la normativa transcrita, forzosamente juzga esta Sala que las partidas gravadas como ‘mano de obra directa’, ‘sueldos y salarios’ y ‘contratado’ encuadran dentro del concepto de ‘sueldo, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie’ con el cálculo del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE), por cuanto tienen como característica que son pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribución de la labor prestada. Situación contraria pasa con las partidas gravadas por el INCE, ‘sobre tiempo’, ‘vacaciones’ y ‘gratificaciones’, cuyo elemento determinante, en el primero, es su eventualidad, es decir, no es permanente y en los restantes, no son recibidos como retribución directa de su labor…

. (Sentencia N° 05891 de la Sala Político-Administrativa de fecha 13 de octubre de 2005, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, caso: Sudamtex de Venezuela, S.A.C.A, Exp. N° 14683).

Asimismo, la Sentencia Nro. 02529, emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de noviembre de 2006, ha señalado lo siguiente:

...Respecto del bono vacacional, la Sala observa que igualmente escapa del ámbito de aplicación de los aportes a que hace referencia el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), pues al estar enmarcado dentro de una remuneración adicional, dirigida a incrementar el disfrute del descanso vacacional y al adolecer del carácter de regularidad y permanencia, no forman parte del salario normal, aún cuando puedan ser tomadas en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales, y así fue considerado por esta M.I., a través de la sentencia N° 03676 de fecha 2 de junio de 2005, caso: Laboratorio Gentek, C.A…

Asimismo, el funcionario Fiscal de Cotizaciones I, adscrito al Instituto Nacional de Cooperación Educativa en el Informe de Actuaciones Fiscales (ver folio Nro. 81, segunda pieza del expediente judicial), consideró que las partidas que fueron tomadas en cuenta para el cálculo de los aportes al Instituto, por ser consideradas salarios fueron: Sueldos y Salarios, Días de Descanso y Festivo, Bono Nocturno, Bonificaciones Diversas, Bono Vacacional, Comisiones Ventas Cobranzas, Sobre Tiempo, Sueldo Personal Contratado, Pasantías, Asignación Vehículo, Suplencias, Otros (Beca) y Utilidades pagadas a los trabajadores.

Al respecto, este Juzgado observa que las partidas de Días de Descanso y Festivo, Bono Nocturno, Bonificaciones Diversas, Bono Vacacional, Comisiones sobre Ventas Cobranzas, Sobre Tiempo, Pasantías, Asignación Vehículo, Suplencias y Otros (Beca), escapan del ámbito de aplicación de los aportes a que hace referencia el numeral 1 del artículo 10 del Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (LINCE), ya que los mismos están enmarcados en una remuneración totalmente adicional y no están encuadradas dentro de lo que se refiere al salario normal.

En atención a lo expuesto, este Tribunal concluye que en el presente caso los conceptos de Días de Descanso y Festivo, Bono Nocturno, Bonificaciones Diversas, Bono Vacacional, Comisiones sobre Ventas Cobranzas, Sobre Tiempo, Pasantías, Asignación Vehículo, Suplencias y Otros (Beca), no forman parte de la base imponible para el calculo del aporte del 2%, previsto en numeral 1 del artículo 10 del al Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en virtud de que tales pagos son eventuales y no son recibidos como retribución directa de la labor prestada por los trabajadores. Y así de declara.

Esta Juzgadora en virtud de que el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), efectuó la fiscalización a la contribuyente de autos mediante una determinación sobre base cierta revisando las partidas correspondientes a: Sueldos y Salarios, Días de Descanso y Festivo, Bono Nocturno, Bonificaciones Diversas, Bono Vacacional, Comisiones sobre Ventas Cobranzas, Sobre Tiempo, Sueldo Personal Contratado, Pasantías, Asignación Vehículo, Suplencias, Otros (Beca) y Utilidades pagadas a los trabajadores; contenidas en el Balance de Comprobación y a las Declaraciones del Impuesto sobre la Renta; así como también revisó el Acta Constitutiva de la Empresa recurrente y las Planillas de aportes cancelados a dicho Instituto, se observó que en la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 1992, de fecha 5 de mayo de 2003, el INCE incluyó las partidas de Días de Descanso y Festivo, Bono Nocturno, Bonificaciones Diversas, Bono Vacacional, Comisiones sobre Ventas Cobranzas, Sobre Tiempo, Pasantías, Asignación Vehículo, Suplencias y Otros (Beca) y las Utilidades pagadas a los trabajadores en los aportes del dos por ciento (2%), establecido en el artículo 10, numeral 1 de la Ley sobre el INCE, en consecuencia, el Ente Parafiscal incurre en vicio de falso supuesto de derecho, por lo que se declara la nulidad absoluta del acto administrativo emanado de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, el cual es objeto de impugnación en el presente Recurso. Y así se declara.

Asimismo, este Tribunal en relación a las demás obligaciones tributarias accesorias impuestas en la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 1992, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) de fecha 5 de mayo de 2003, concerniente a la multa impuesta y los intereses moratorios son declarados nulos, por cuanto el acto administrativo se encuentra viciado de falso supuesto, todo ello en virtud de que las obligaciones accesorias siguen la suerte de la obligación principal. Y así se declara.

Por todo lo antes expuesto, se declara la nulidad absoluta de los Actos Administrativos impugnados y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario. Y así se declara.

Ahora bien, conforme al principio inquisitivo señalado en la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, de fecha 11 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Ponente LEVIS IGNACIO ZERPA, sentencia número 00429), el cual el fallo señala:

(…)En cuanto a la presunta violación del principio de exhaustividad, estima que la representación fiscal incurre en un error al pretender aplicar a la actuación del juez de la causa, lo previsto en el artículo 12 del señalado Código de Procedimiento Civil, toda vez que en materia contencioso administrativa-tributaria, posee el juez plenos poderes de decisión que lo apartan del principio dispositivo consagrado en el referido artículo y lo acercan más a un principio inquisitivo de la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos sometidos a su consideración; es por ello que cuando el juzgador de instancia se pronunció respecto de los alegatos hechos valer por esa representación en el escrito de fecha 22 de junio de 2001, así como sobre la colisión de normas entre la Resolución Nº 505 y el Acuerdo sobre Salvaguardias, estaba actuando conforme al citado principio inquisitivo, todo lo cual deviene en la improcedencia del referido argumento (…)

.

Este Tribunal se pronuncia en v.d.P.I. contemplado en la Sentencia antes transcrita, con respecto al Pago efectuado por la Recurrente de marras, en fecha 29 de abril de 2002, mediante planilla de Depósito del Banco Exterior, C.A., Nro. 721440, al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) por un total general de Bs. 715.314,00; el cual riela inserto en el expediente judicial copia simple del Depósito antes mencionado bajo el folio Nro. Cuarenta y Uno (41) de la Primera Pieza, y que dicha cancelación fue reconocido así por el INCE en la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 1992, de fecha 5 de mayo de 2003, donde dejó sentado la cancelación parcial de las Actas de Reparos Nros. 040563 y 040564, de fechas 2 de abril de 2002. Al respecto, esta juzgadora ordena al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), realizar una nueva determinación tributaria conforme a los criterios expuestos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a los fines que de acuerdo a la nueva determinación tributaria se le debite a la contribuyente EMISORA CARACAS FM 92.9, C.A, la cantidad de Bs. 715.314,00, que de conformidad con el Decreto Nro. 5.229 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.638, de fecha 6 de marzo de 2007, equivale a la cantidad de Bs. 715,31; en virtud del pago antes mencionado. Y Así se declara.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho F.H.R. y J.B.I., venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nro. 5.544.003 y 11.225779, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 23.809 y 58.350, respectivamente, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderados de la Sociedad Mercantil EMISORA CARACAS FM 92.9, C.A., anteriormente denominada PROMOCIONES ARIETE, C.A., domiciliada en Caracas, e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de julio de 1984, bajo el Nro. 37, Tomo 14-A Pro.-, Aportante INCE Nro. 014560, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 y 329 del Código Orgánico Tributario, contra: el Acto Administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. 1992, emanada de la Gerencia General de Finanzas, Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, de fecha 5 de mayo de 2003, y notificada a la recurrente en fecha 16 del mismo mes y año, cuyo contenido se explica por sí sola, debiendo en consecuencia dicho Instituto proceder a la emisión de un nuevo proveimiento administrativo, tomando en consideración para la determinación tributaria los términos señalados en la presente Sentencia.

Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

COSTAS PROCESALES

Se exime de Costas Procesales a la parte perdidosa por haber tenido motivos racionales para el litigio, todo según lo establecido en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las doce horas y cuarenta minutos de la tarde (12:40 PM ) a los veintiún (21) días del mes de abril del año dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZ SUPLENTE

Abg. B.E.O.H.

LA SECRETARIA

Abg. SARYNEL GUEVARA

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 12:45 m.p.

LA SECRETARIA

Abg. SARYNEL GUEVARA

Asunto: AF45-U-2003-000018

Asunto Antiguo: 2003-2127

BEOH/SG/mjvr.-

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