Decisión nº 142 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 26 de Noviembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida

Mérida, veintiséis (26) de noviembre de 2013.

203º y 154º

SENTENCIA Nº 142

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2012-000552

ASUNTO: LP21- R - 2013-000112

SENTENCIA DEFINITIVA

- I -

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: C.E.G.d.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-2.622.302, domiciliada en la ciudad de Mérida, capital del Municipio Libertador del Estado Mérida.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: H.R. y M.I.V.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad No. V-2.449.456 y V-10.719.973, en su orden, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 8.954 y 73.702, respectivamente, con domicilio en calle 22, entre avenidas 3 y 4, Edificio Edipla, piso 1, oficina 1-3, Mérida, Estadop Mérida.

DEMANDADA: La Sociedad Mercantil Clínica Albarregas, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 16 de febrero de 1989, anotado bajo el N° 69, Tomo A-3, con modificaciones posteriores inscritas en el citado registro en fecha 13 de mayo de 2004, bajo el N° 63, Tomo A-10, y en fecha 16 de julio del año 2008, bajo el N° 12, Tomo 31-A, en la persona de su Presidente el ciudadano P.F.V.J., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.032.315, con domicilio en la Urbanización S.A., calle Tovar, calle T.N.. 1-26, M.E.M..

APODERADA JUDICIAL DE LA DEMANDADA: A.I.C.L., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-8.038.281; inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 42.749, con domicilio en la ciudad de Mérida, capital del Estado Mérida.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS DERECHOS LABORALES.

-II-

BREVE RESEÑA DEL TRÁMITE

EN SEGUNDA INSTANCIA

Las presentes actuaciones llegaron a este Tribunal, en virtud del recurso de apelación formulado por la profesional del derecho M.I.V.B., con la condición de representante judicial de la ciudadana C.E.G.d.M. (demandante), contra la decisión publicada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha treinta y uno (31) de julio del corriente año, en el juicio que por Cobro de Prestaciones Sociales y demás Derechos Laborales, sigue la demandante antes referida, contra la Sociedad Mercantil Clínica Albarregas C.A.

El recurso de apelación fue admitido en ambos efectos por el Juzgado A quo, según auto de fecha 8 de agosto de 2013 (folio 2950 de la décima pieza), acordándose remitir el expediente a este Tribunal Primero Superior del Trabajo junto al oficio Nº J2-740-2013, de la misma fecha; recibiéndose en esta Alzada, el 30 de septiembre de 2013 (folio 2953 de la décima pieza) y se providenció de acuerdo con el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; se fijó la audiencia oral y pública de apelación a las 9:00 a.m. del décimo primer (11º) día hábil de despacho siguiente al auto de fecha 11 de octubre de 2013 (folio 2954 de la décima pieza).

Llegado el día y la hora fijada, es decir, el miércoles 30 de octubre de 2013, a las 9:00 a.m., se anunció, abrió y celebró el acto; y, una vez expuestos los argumentos de la recurrente y la defensa de la demandada; la Juez procedió a diferir la sentencia oral para el quinto (5°) día de despacho siguiente, a las 11:00 a.m., llegada la oportunidad en data 11 de noviembre del presente año, se procedió a motivar la sentencia oralmente, declarando Sin Lugar el recurso de apelación.

Así las cosas, pasa este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a publicar el texto íntegro del fallo, con las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

-III-

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la profesional del derecho M.I.V.B., con la condición de apoderada judicial de la demandante-recurrente, expuso los argumentos de apelación, que se reproducen de manera resumida, así:

- Que, La Juez de la causa declaró Sin Lugar la demanda y por ello, apelan con base en 2 puntos específicos: 1) Por la valoración de algunas pruebas, que fueron consignadas de manera extemporánea por la parte demandada; y, 2) Debido a la valoración errónea que hizo la Juez A quo de las pruebas, que la llevaron a concluir que no existía una relación laboral entre las partes, no estableciendo la carga de la prueba y no aplicando la presunción de laboralidad a la demandante.

- Que, con al primer punto, al folio 352 de las actuaciones, obra una diligencia elaborada por la representación legal de la empresa, evidenciándose que consignó, con posterioridad a la audiencia preliminar, cuatro (4) pruebas distinguidas con las letras “A”, “B”, “C” y “D”; por lo que la Juez de Sustanciación, manifestó su imposibilidad de incluir dichas pruebas al acto, por lo que la Juez de Juicio no debió admitir y valorar dichas pruebas.

- En relación al segundo punto, en efecto, la contraparte negó la existencia de la relación laboral, pero admitió la prestación del servicio por parte de la demandante, indicando que la actora devengaba un porcentaje variable, y se le pagaba en virtud de los estudios radiológicos que informaba, por ello, debe aplicarse el principio de presunción de laboralidad, y en consecuencia, otorgar la carga de la prueba a la demandada.

- Que, se demostró en el proceso, que en la vinculación se configuraban los tres (3) elementos característicos de una relación laboral, con relación a la prestación de servicio por cuenta ajena, está demostrado que la actora prestaba sus servicios, como Médico Radiólogo en el Departamento de Radiología, y se le pagaba bajo la modalidad de honorarios profesionales, cuya denominación fue calificada por la parte patronal, ganando un porcentaje mensual variable, constante, siendo supervisada y controlada en sus actividades laborales, dentro de su horario de trabajo.

- Que, en relación al elemento denominado ajeneidad, éste tiene tres (3) características fundamentales, debe ser por cuenta del patrono, los resultados del trabajo debe ser imputados al patrimonio de la empresa, y los beneficios y pérdidas deben ser también imputados al patrono, así las cosas, en el presente asunto, éstas tres características están dadas, en virtud de que la demandante trabajaba con instrumentos, insumos, herramientas, equipos propiedad de la Clínica y quien recibía los beneficios y asumía los riesgos era la demandada.

- Que, en relación al salario, se determinaba a través de un porcentaje mensual variable, que se pagaba a fin de mes, y era recibido por la demandante directamente de la empresa, el paciente nunca le pago a la actora, sino le pagaba a la Clínica, y el Departamento Administrativo; posteriormente, a fin de mes le cancelaba a la demandante.

- Que, la realidad de los hechos es que la doctora prestaba sus servicios de una forma laboral, contrariamente a lo determinado por el Juez A quo, al manifestar que no seguía instrucciones y que Ella era quien designaba las guardias, siendo esto totalmente falso, por haberse demostrado que la Junta Directiva de la empresa, le requería el esquema de guardias para su aprobación.

- Asimismo, quedó establecido que la ciudadana C.G.d.M., cumplía un horario de lunes a viernes de 7 a.m. a 1 p.m., y hacía guardias intersemanales a disponibilidad los días jueves y viernes y los fines de semana, trabajaba bajo las directrices de la Clínica, y era controlada porque los Médicos Radiólogos debían firmar un registro que se llevaba en el Departamento de Radiología, en este sentido las condiciones del test de laboralidad están perfectamente dadas en esta causa, y por último, dado que la demandada en su solicitud, no rechazó la indemnización doble por el retiro justificado, solicitamos al Tribunal, dé por ciertos estos hechos.

Defensa de empresa demandada:

Seguidamente, le fue concedido el derecho de palabra a la profesional del derecho A.I.C.L., quien con el carácter de apoderada judicial de la empresa demandada, expuso en resumen lo siguiente:

Que, ratifica todos y cada uno de los alegatos realizados en el juicio, que la Dra. C.G., es accionista de la empresa desde el año 1992 o 1994, y fue miembro de la Junta Directiva, como accionista tiene el poder de tomar decisiones, así cuando se discutió sobre porcentaje y el pago de los médicos radiólogos, ella (demandante) estuvo de acuerdo, tomando la decisión junto con los demás accionistas; el pago que se realizaba por los estudios, lo hacia directamente el paciente, independientemente de que el pago lo realice la administración, el dinero provenía del paciente. Ella no tenía ningún horario, podía llegar a las 11 a.m. e irse a la 1 p.m, no se encontraba subordinada, y así lo reconoció, al declarar que si no podía ir algún día, sólo avisaba.

Con relación al libro de asistencia, es una relación que se lleva en el Departamento de Radiología, debido a que en la mañana había un medico radiólogo y en la tarde había otro, siendo un control llevado sobre los estudios que hacían cada uno, la Clínica tiene sistema huella dactilar, no sólo para el personal administrativo, sino todo el personal medico, camilleros, farmacia, vigilancia, recepción, y todo el que esté bajo relación de subordinación debe poner su huella en la maquina, por lo que la Juez A quo, solicitó de oficio que se trajeron 5 o 6 carpetas y en ninguna de esas carpetas apareció el registro de la actora.

En este particular se deja constancia, que de conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se hizo la filmación de la audiencia oral y pública de apelación celebrada en fecha 30 de octubre del corriente año, así como la prolongación a los fines de dictar sentencia oral en fecha 11 de noviembre de 2013, y las exposiciones que fueron descritas parcialmente se encuentran debidamente plasmadas en un formato CD que se agrega a las actas procesales como recaudo.

- IV -

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observados los fundamentos de apelación, extrae este Tribunal que el recurso ejercido se centra en el siguiente particular, a saber: Único, se determine la naturaleza del vínculo que existió entre las partes, y en consecuencia, de ser laboral, se declare la procedencia de los conceptos reclamados con base en el retiro justificado de la actora; delatando que la recurrida incurrió en los vicios de errónea valoración de los elementos probatorios y apreciando medios de prueba que fueron consignados extemporáneamente; con los fundamentos ya indicados.

Determinado el punto a decidir en ésta instancia, se analiza en los términos siguientes:

Único, referido a la solicitud de revisión del fondo de lo debatido, específicamente la naturaleza del vínculo que lo unió a las partes, es de advertir lo siguiente:

Como premisa fundamental, los Jueces del Trabajo, deben tener por norte de su actuación jurisdiccional, la verdad de los hechos, y se encuentran obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance, por ello, deben participar activamente en el proceso, conforme al artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal enunciado se justifica por el ámbito, del objeto jurídico que regula el Derecho Laboral, que es el hecho social trabajo, de allí que, la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias impere como principio rector del derecho laboral y soporte filosófico esencial para quienes tienen la invaluable misión de impartir la justicia en esta materia.

En el presente asunto, se debe indagar y esclarecer la real naturaleza de la relación jurídica deducida en el proceso, a los fines de determinar si en la realidad de los hechos, existió una relación laboral, o por el contrario, la demandante prestó sus servicios personales, pero éstos no eran subordinados para la empresa, sino como profesional, es decir, como Médico Radiólogo. Asimismo es de advertir que, el principio constitucional y legal de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, no se puede limitar en su utilidad, a aquellas situaciones donde lo oculto es la relación de trabajo, sino que puede ser un instrumento eficaz para otras circunstancias, donde lo aparente son precisamente las notas de laboralidad.

Ahora bien, señala la actora que prestó servicios como Médico Radiólogo en la Clínica Albarregas, C.A., cumpliendo labores en el Servicio de Radiodiagnóstico, siendo su horario de 7:00 a.m. a 1:00 p.m., y realizaba guardias intersemanales los días jueves y viernes en las tardes de 1 a 7 p.m, y los días sábados y domingos también estaba a disposición del Médico tratante, devengando un salario mensual variable, que estaba constituido por las comisiones, que eran equivalentes a un porcentaje sobre el valor de cada estudio que ejecutara e informara.

Así las circunstancias, esta Sentenciadora evidencia que, fueron delimitados los hechos admitidos y controvertidos, y en razón de estos últimos, se distribuyó la carga de la prueba, otorgándosela a la empresa demandada, en virtud de que no fue negada de forma absoluta la vinculación, sino que manifestó que la ciudadana C.E.G.d.M., era accionista y además, recibía una cantidad de dinero por los informes de los estudios radiológicos, realizados a los pacientes, que no cumplía horario, ni prestaba los servicios en forma exclusiva.

Por ello, al no negarse la relación, se aplicó a favor de la demandante la presunción de laboralidad (artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores), que es una presunción “iuris tantum”, es decir, que admite prueba en contrario, por ello, es la demandada quien tiene, la carga de desvirtuar la vinculación laboral, probando que la accionante prestó servicios personales como profesional de la medicina; así como la inexistencia de alguno de los elementos constitutivos de la relación laboral, como son: la ajenidad, subordinación y el salario.

En este orden, es necesario citar la norma 35 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, vigente durante la finalización de la vinculación, que establece: “Artículo 35. Se entiende por trabajador o trabajadora dependiente, toda persona natural que preste servicios personales en el proceso social de trabajo bajo dependencia de otra persona natural o jurídica. La prestación de su servicio debe ser remunerado”.

En la disposición transcrita, se deja plasmada la definición de “trabajador o trabajadora dependiente”, destacándose que es a éste al que protege y se le conceden los derechos que estatuye la Ley Sustantiva Laboral; a tal efecto, se tiene que trabajador, es: 1) “Quién realiza una labor”, debe ser una persona natural, no jurídica; 2) La labor debe ser bajo dependencia, es decir, para otra persona natural o jurídica, bajo su subordinación; y, 3) Con una remuneración, que es la retribución que recibe por haber prestado el servicio a cuenta de otro y bajo subordinación.

Puntualizado lo anterior, se analiza el acervo probatorio, concretamente lo indicado por la apelante, para dilucidar los vicios delatados, como sigue:

(1) De la valoración de las pruebas, que según la recurrente fueron consignadas por la representación judicial de la empresa accionada, en forma extemporánea, distinguidas con las letras: “A”, “B”, “C” y “D”; como se advierte de la diligencia inserta al folio 352 de las actuaciones, suscrita por la representación legal de la empresa, mediante la cual se consignan posterioridad a la audiencia preliminar.

En las actas procesales, se observa que, en efecto, las documentales que fueron consignadas por la parte demandada, a través de diligencia, inserta al folio 352, distinguidas con las letras “A”, “B”, “C” y “D”; se encuentran promovidas, como elementos probatorios, en el escrito presentado en la audiencia preliminar celebrada en fecha 15 de febrero de 2013 (folios 708 y 709 de la tercera pieza), por parte de la accionada, por ello, el Tribunal A quo, en la oportunidad de emitir el auto de providenciación de los medios probatorios promovidos por las parte en fecha 6 de junio de 2013, de conformidad con la disposición 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, indicó que:

DOCUMENTALES.

1. Marcado con la letra “A”, contentiva de cuatro (04) folios, copia simple del acta constitutiva de la empresa denominada SERVICIOS DE RADIOLOGÍA ALBARREGAS, S.R.L., donde la ciudadana C.E.G.D.M., ostenta el cargo de Vice- Presidente de la misma. Inserta a los folios 353 al 356.

2. Marcado con la letra “B”, contentivo de un (01) folio útil, planilla de cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Inserta al folio 357.

3. Marcado con la letra “C”, contentivo de un folio útil, carta de la ciudadana C.E.G.D.M., al ciudadano P.V., de fecha 13 de junio de 2012. Inserta al folio 358 y 359.

4. Marcado con la letra “D”, contentivo de dos (02) folios útiles, copia de la venta de la acción por parte de CLINICA ALBARREGAS, C.A. a C.G., en fecha 01-02-94. Inserta a los folios 360 y 361.

(…)

Este Tribunal ADMITE cuanto ha lugar en derecho las documentales promovidas en los numerales 1 al 12, por no parecer manifiestamente ilegales ni impertinentes, salvo su apreciación en la definitiva. Así se establece

. (Subrayado de esta Alzada).

De lo anterior, se verifica, la admisión de éstos elementos probatorios (delatados como extemporáneos), por parte del Tribunal de Juicio, por ello, la parte contra quien se opone la prueba, tuvo la oportunidad de ejercer el recurso correspondiente, a los fines de atacar la “ilegalidad” o “impertinencia” de los mismos, circunstancia que no se verifica en el presente asunto, aunado al hecho, de que los mismos fueron debatidos en la evacuación de las pruebas y valorados, asentándose en la recurrida, lo que sigue:

En relación a lo manifestado por la representación judicial de la parte demandante en relación a las documentales marcadas con las letras “A”, “B”, “C” y ”D”, este Tribunal hace la salvedad que las referidas pruebas, fueron promovidas por la parte demandada, tal como quedó asentado en acta de audiencia de inicio de audiencia preeliminar, en fecha 15 de febrero de 2013, donde consignó escrito de promoción de pruebas en dos (02) folios útiles, consignando en fecha 18 de febrero de 2013, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación Laboral, las referidas documentales, (folios 351 al 361), por consiguiente, este Tribunal, en la oportunidad correspondiente admitió las mismas, por cuanto fueron oportunamente promovidas, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa y de inquirir la verdad en todo proceso judicial. Así se establece”.

Ahora bien, con base en lo expuesto, esta sentenciadora, concluye que la Juez A quo, no erró al valorar dichos medios de pruebas insertos del folio 354 al 361, toda vez que las fases procesales de la prueba (promoción, admisión evacuación y valoración), fueron desarrolladas conforme a derecho, en tal sentido, no pueden ser declaradas extemporáneas, declarando por ende, improcedente el presente punto de apelación. Y así se decide.

(2) En relación a lo delatado como errónea valoración de los elementos probatorios, que efectúo la Juez A quo, porque concluyó que no existía una relación laboral entre las partes.

Sobre este punto, a pesar de no precisar los elementos probatorios, sobre los que considera hubo errónea valoración, se a.l.s.p. el A quo, específicamente en la motivación sobre el “test de laboralidad”, mediante el cual adminicula los elementos probatorios, como sigue:

a) Forma de determinar el trabajo (...). En el presente caso la prestación del servicio era determinado por la accionante, quien laboraba en el servicio de radiología de la Clínica Albarregas, realizando los informes y los estudios especializados en el área de rayos X, con la asistencia de un técnico radiólogo, siendo la actora quien indicaba las guardias que iba a cumplir, tal como se evidencia de la testimonial de la ciudadana Neylla A.G.V., así como de la declaración de parte y de las documentales insertas a los folios 701 al 704.

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) Se desprende de las documentales a.p., la existencia del vínculo y las notas de independencia, autonomía o carencia de subordinación bajo las cuales prestaba el servicio en el turno de la mañana, actividad que desempeñó durante 20 años, por cuanto la demandante no firmaba control de asistencia al ingresar a la Clínica demandada, tal como quedó demostrado de la prueba de oficio ordenada por este Tribunal, así como de la declaración de parte.

c) Forma de efectuarse el pago (...) se le cancelaba sus honorarios profesionales, en base a un porcentaje por los estudios realizados, advirtiendo esta instancia judicial que si no realizaba los informes médicos por los estudios radiológicos, no percibía pago alguno por la prestación de sus servicios, lo cual resulta verificable de la testimonial rendida por la ciudadana Neylla A.G.V., de la declaración de parte y de las documentales insertas a los folios 47 al 66 y 87 al 134.

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...), no se demostró que estuviera bajo la supervisión del pretendido patrono ni de su control disciplinario, debido a que tal como se verificó de la declaración de parte y de la prueba testimonial, había días en los que no asistía a laborar lo cual participaba a la Clínica, adicionalmente a que no firmaba el control de asistencia del personal empleado de la Clínica, lo cual fue admitido en la oportunidad de la audiencia de juicio por la representación judicial de la parte actora, quien adicionalmente señaló, que era supervisada por cuanto debía pasar la relación de pacientes atendidos a la administración de la Clínica, documentales insertas a lo folios 209 al 689.

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); las suministraba la Clínica, de la cual la ciudadana C.E.G.d.M., es accionista, es decir, que dichos equipos al momento de que sufrieran algún tipo de avería era cubierta por la Clínica con los aportes de los socios, lo cual se demuestra de las actas de asamblea de accionistas insertas a los folios 382 al 385 y 376 al 381.

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...) en el presente caso se puedo verificar de las pruebas cursantes en autos, que su contraprestación era percibida por los pacientes atendidos, y que en caso que no asistieran pacientes no percibía remuneración alguna, adicionalmente a que podía ejercer sus labores en otros centros asistenciales, tal como se evidencia de las documentales insertas a los folios 87 al 134 y 690 al 700.

g) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. Se trata de una sociedad mercantil encargada de la atención médica de manera general.

h) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. No se pudo determinar del acervo probatorio dichos elementos, sólo el objeto social, como centro médico y de atención de salud, del cual la parte actora es socia accionista, es decir, asume las ganancias y pérdidas en que pudiere incurrir la Clínica.

i) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. (…) Eran propiedad de la Clínica, quien suministra el servicio de Rayos X, a cualquier interesado, siendo utilizados por la accionante en el ejercicio de funciones como Médico Radiólogo.

j) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; no se pudo determinar de las pruebas cursantes en autos.

k) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena. Se verifica que percibía los pagos por la naturaleza del ejercicio de su profesión, es decir, por los informes realizados como Médico Radiólogo

.

Así las cosas, se concluye en la recurrida, que:

En consecuencia, verificándose que la actividad realizada por la demandante, fue con ocasión de sus propios intereses, y en virtud de las atribuciones y facultades otorgadas por su condición de socia de la demandada, con poder de decisión. Por tanto, resulta inexistente en este caso, elemento alguno que evidencie una subordinación o dependencia de la demandante, entendida desde una óptica jurídica como la facultad de control o vigilancia que ejerce una de las partes sobre la otra, siendo difícil separar los intereses de la demandante de la accionada, quien asumía los riesgos y frutos de las actividades realizadas por la Clínica como centro médico asistencial, formando parte de la ordenación del proceso y funcionamiento de la misma, adicionalmente a que el pago recibido era por honorarios profesionales

.

De tal manera, y para mayor abundamiento, esta Alzada a los fines de constatar la consolidación o no, como lo hizo el A quo, de los elementos que definen la vinculación laboral, a saber, subordinación, ajeneidad y salario, manifiesta:

En primer lugar, con relación al comportamiento de la demandante, se observa de la declaración de parte, que Ella indicó lo siguiente: “si no podía asistir, llamaba y participaba (…) y podía llegar el lunes e informar lo que se hubiese hecho en 48 horas (…)”, asimismo, de la declaración de ciudadano P.F.V.J., con la condición de Presidente de la Junta Directiva de la Clínica Albarregas C.A., se extrae que la demandante, “es una médico accionista que llegaba a veces a las 11 de la mañana o 10 y media de la mañana a informar todos los estudios que se habían hecho desde las 7 de la mañana por los Técnicos Radiólogos”, en este orden, de las circunstancias narradas, por la actora y en conjunto con el representante de la compañía, aplicando los principios de comunidad y unidad de la prueba, se tiene certeza que la demandante tenía independencia y autonomía en su actuación, y al desvirtuarse el cumplimiento obligatorio del horario aducido por la demandante, más aún al referir en su pretensión que, realizaba guardias intersemanales los días jueves y viernes en las tardes de 1 a 7 p.m, y quedó demostrado con la Inspección Judicial, practicada en fecha 10 de julio de 2013, que la demandante labora en la empresa Clinisalud Medicina Prepagada C.A., desde el 01 de marzo de 2007, en el horario comprendido de 3:00 p.m. a 6:00 p.m., coincidiendo este último horario, con las guardias intersemanales de los días jueves y viernes, que alegó en su escrito de demanda.

Vale destacar, del examen del material probatorio, específicamente en el Acta de Asamblea Extraordinaria de la Clínica Albarregas C.A., inserta del folio 37 al 41, celebrada en fecha 29 de mayo de 2012, concretamente en el punto “QUINTO”, que corresponde a la modificación parcial del punto sexto de la Asamblea General Extraordinaria, celebrada el 3 de noviembre de 2011, que la demandante (C.G.) en forma activa participó en el debate originado con relación al pago a efectuar a los Médicos Radiólogos, aclarando la demandante que “los estudios más costosos deberían tener un valor mayor por haber más radiación”; asimismo, en la propuesta de que los honorarios profesionales (como lo denominan), sean facturados por el Médico Radiólogo, indica que acepta la emisión de un recibo, debido a que todos emiten un recibo. Igualmente solicita la demandante en dicha Asamblea, a través de su asesor jurídico, que se le continúe cancelando mensualmente como se venía haciendo, sin esperar que los seguros le cancelen a la Clínica; también se advierte que, al someter la propuesta del pago de 30% sobre los estudios radiológicos, se dejó plasmado concretamente que deberá constar la aceptación de la Dra. C.G., quien manifestó estar de acuerdo con la propuesta y voto a favor de la misma. Todos éstos hechos dan certeza que la actora intervenía en la organización y funcionamiento del Departamento de Radiología, para el pago por los estudios radiológicos que Ella realizaba.

Así las circunstancias, aplicando los artículos 116 y 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se puede fijar que existen indicios específicos, para determinar la forma de prestación del servicio, y en el presente caso, no se observa, que el mismo, se realice según las instrucciones y bajo el control de otra persona, porque la accionante no firmaba un control de asistencia, como lo hacen los trabajadores de la Clínica accionada, advirtiéndose que, el “control de estudios de pacientes llevado por el Servicio de RX”, es una relación de los pacientes, su edad, el estudio, el valor, entre otros aspectos, no una lista o control de asistencia de dicho Departamento. Asimismo, con relación a lo argumentado por el recurrente, sobre las instrucciones que eran giradas a la Dra. C.G., al requerirle el esquema de guardias para su aprobación, se evidencia de la documental inserta al folio 701, que la empresa demandada remite misiva a la actora y a la Dra. M.M. “recordándoles” que, debe existir un esquema de guardias a disponibilidad, por lo que la Dra. C.G., responde a través de comunicación fechada 30 de diciembre de 2008 (folios 702 al 704), haciéndoles llegar copia del esquema de guardias para el año 2009; en tal sentido, en interpretación inequívoca de estas documentales, no se observa, que se giren instrucciones, ni sea la Clínica demandada quien establezca las guardias a disponibilidad, ni que éstas sean sometidas a parobación, más aún, cuando la actora en la declaración de parte sobre la interrogante qué si era supervisada, respondió “me imagino que si” y además que indicó que “(…) podía llegar el lunes e informar lo que se hubiese hecho en 48 horas”.

Situaciones estas que, efectivamente hacen distanciar la actividad realizada por la actora del elemento de ajeneidad que cobija el Derecho del Trabajo. Y así se establece.

Adicionalmente, con relación a la contraprestación percibida por la demandante, de los recibos de pago constantes en el expediente como pruebas documentales, se percibe que la contraprestación de la actora estaba constituida por un porcentaje convenido en las Asambleas de Accionistas, sobre los estudios radiológicos, y era el equivalente al 30% y 40%, de esta manera, se analiza lo siguiente: De las documentales insertas a los folios 51, y del 95 al 139, se extrae que sobre el porcentaje cancelado por concepto de estudios RX mensualmente a la actora, se descontaba el 10% de gastos administrativos y el 12% del Impuesto al Valor Agregado (IVA), así como también se efectuaba la retención del I.S.L.R.; igualmente, de las documentales insertas a los folios 159 al 208, se evidencia que, a los recibos de pago se anexa la respectiva relación mensual de los pacientes, la fecha de elaboración, el estudio y el costo del estudio, lo que implica que era un control y rendición por parte de la empresa a la actora, para que tuviese certeza sobre la cuantía pagada mensualmente, que se denota como honorarios profesionales, producto del ejercicio de su profesión como Médico Radiólogo.

En este sentido, determinado lo anterior, quien Sentencia verifica que, se destinaba del ingreso de la demandante, un porcentaje, a los fines de cumplir con las obligaciones fiscales (deberes formales), así como las cargas impositivas, las deducciones legales y las destinadas a cubrir los gastos administrativos correspondientes, que el ingreso dependía netamente de los estudios radiológicos informados, como se advierte de la relación de los pacientes que se anexa al cheque de pago de “honorarios profesionales”, advirtiéndose también que la demandante no percibía una contraprestación fija, sino que ésta dependía del servicio prestado, el cual era variable; en consecuencia, esta contraprestación no puede considerarse salario, por cuanto no existe seguridad y certeza en el pago, pues dependía de los estudios radiológicos realizados por Ella. Y así se establece.

Por cuanto, de los hechos demostrados, se evidencia que se desvirtúo la presunción de la relación laboral, porque no existen los elementos de ajeneidad y el salario, por ser éstos componentes estructurales, y esenciales de la relación de trabajo, es por lo que se concluye, que es imposible subsumir los hechos demandados en la presunción jurídica de laboralidad, en consecuencia, el vínculo que los unió no es de carácter laboral, por lo que se advierte, que la Juez A quo, no erró al valorar los elementos probatorios, desechando dicho argumento de apelación. Y así se decide.

Finalmente, por los razonamientos expuestos, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante es Sin Lugar, por ende, se confirma el fallo recurrido, al no haber incurrido en los vicios delatados por el recurrente. Y así se decide.

-V-

DISPOSITIVO

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin Lugar el Recurso de Apelación formulado por la profesional del derecho M.I.V.B., con la condición de apoderada judicial de la parte demandante, ejercido contra la sentencia proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013).

SEGUNDO

SE CONFIRMA el fallo recurrido, en la que se declaró:

(…) PRIMERO: SIN LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, interpuesta por la ciudadana C.E.G.D.M., contra la Sociedad Mercantil CLINICA ALBARREGAS, C.A. (Ambas partes identificadas en autos).

SEGUNDO: Se condena en costas de conformidad al artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (…)

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TERCERO

En segunda instancia se condena en costas a la parte demandante – recurrente, de conformidad con la norma 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y déjese para su archivo copia del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los veintiséis (26) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. Glasbel Belandria Pernía

La Secretaria,

Abg. M.A.G.

En igual fecha y siendo las dos y diez de la tarde (2:10 p.m.) se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con el artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

La Secretaria,

Abg. M.A.G.

GBP/sybm.