Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 8 de Febrero de 2008

Fecha de Resolución 8 de Febrero de 2008
EmisorJuzgado Noveno Superior Del Trabajo
PonenteJuan Carlos Celi
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Caracas, 8 de Febrero de 2008.

196º y 148º

PARTE ACTORA: E.Y.A., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 12.113.682.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: W.G., I.R., M.P., P.Z., M.I. CORREA, XIOMARY CASTILLO, GEIMY BRITO, J.G., J.N. NIETO, JAIVIS TORRES, E.V.A., M.E.A.D., H.A.V. y J.L., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 52.600, 36.196, 92.909, 51.384, 89.525, 102.750, 92.989, 104.486, 117.066, 103.643, 67.369, 76.175, 99.325 y 108.348, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: FUNDACIÓN DEL NIÑO (Centro Preescolar de Educación Inicial L.R.P.), institución civil sin fines de lucro, constituida según documento inscrito en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Departamento (hoy Municipio) Libertador del Distrito Federal, el 10 de Noviembre de 1966, bajo el No. 30, folio 77, Tomo 18, Protocolo Primero.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: P.C.B. y C.A.G.R., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 37.202 y 80.969, respectivamente.

Motivo: Consulta obligatoria.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior del presente expediente, en virtud de la consulta obligatoria ordenada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de Enero de 2008, del fallo dictado por ese Juzgado en fecha 22 de Noviembre de 2007, conforme lo prevé el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

El 28 de Enero de 2007, fue distribuido el expediente a este Juzgado Superior al que le corresponde conocer por sorteo; el 29 de Enero de 2008, el Tribunal fijó un lapso de 30 días continuos para decidir.

Estando dentro de la oportunidad legal para dictar sentencia, este Juzgado Superior lo hace en los siguientes términos:

CAPITULO I

ANTECEDENTES

En fecha 7 de Agosto de 2006, la ciudadana E.Y.A. demandó a la FUNDACION DEL NIÑO (Centro Preescolar de Educación Inicial L.R.P.) por concepto de diferencia de prestaciones sociales indemnizaciones por enfermedad ocupacional y daño moral; admitida la demanda el 10 de Agosto de 2006, se libró cartel de notificación a la demandada y se ordenó la notificación del Procurador General de la República; el 5 de Octubre de 2006, el Alguacil dejó constancia de haber notificado al Procurador General de la República el 2 de Octubre de 2006; en fecha 13 de Octubre de 2006, el Alguacil dejó constancia de que en fecha 11 de Octubre de 2006, notificó a la parte demandada; el 25 de Enero de 2007, se certificó la notificación para computar el término de la audiencia preliminar; la parte demandada no compareció a la audiencia preliminar celebrada el 8 de Febrero de 2007 y el Juzgado Vigésimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, entendió que los hechos fueron contraídos y ordenó la remisión del expediente a un Juzgado de Juicio, previo el vencimiento del lapso para contestar la demanda; la parte demandada no contestó la demanda; en la oportunidad de la audiencia de juicio 26 de Abril de 2007, comparecieron ambas partes, el Juez instó una conciliación y las partes suspendieron la causa por 15 días de despacho; el 29 de Julio de 2007, tuvo lugar la audiencia de juicio a la cual comparecieron ambas partes, se acordó el 11 de Julio de 2007 para una reunión a fin de tratar de conciliar; el 11 de Julio de 2007, manifestaron la imposibilidad de llegar a un acuerdo; el 6 de Agosto de 2007, tuvo lugar la audiencia de juicio, se difirió el dispositivo para el 13 de Agosto de 2007 a las 8:45. a.m., fecha en que se dictó.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la parte actora que el 3 de Noviembre de 1997, comenzó a prestar servicios para la FUNDACION DEL NIÑO en el Centro Preescolar L.R.P., desempeñándose como Auxiliar de Cocina con una jornada de lunes a sábado de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., devengando como ultimo salario mensual la cantidad de Bs. 405.000,00 o Bs. 13.500,00, con un salario integral diario de Bs. 14.587,50; que su labor consistía en el área de la cocina para lo cual debía picar, amasar alimentos, servir el desayuno para luego recoger los platos y cubiertos para lavarlos utilizando agua caliente; que en fecha 30 de Noviembre de 2005, fue despedida por la Fundación con fundamento en el artículo 46 del Reglamento de Ley Orgánica del Trabajo; que laboró un tiempo de 8 años y 27 días; que el 30 de Noviembre de 2005, fue notificada del despido por la demandada fundamentando esta que la trabajadora se excedió de las 52 semanas de reposo establecidos en el artículo 9 de la Ley del Seguro Social; demanda:

CONCEPTO DÍAS DE SALARIO SALARIO BASE. BOLÍVARES.

Vacaciones 2004/2005 22 13.500,00 297.000,00

Bono Vacacional 2004/2005 14 13.500,00 189.000,00

Utilidades 2005 13.75 13.500,00 185.625,00

Prestación de Antigüedad 479 Progresivo histórico 3.910.931,28

Indemnización por despido Injustificado artículo 125 L.O.T 150 14.587,50 2.188.125,00

Indemnización Sustitutiva del Preaviso artículo 125 L.O.T 601 14.587,50 875.250,00

sub.-Total 7.645.931,28

Menos Anticipo (Adelanto) - 3.942.861,03

Diferencia de Prestaciones sociales reclamadas TOTAL

3.703.070,25

Que debido a las funciones ejercidas como ayudante de cocina para lo cual debía picar, amasar alimentos para la preparación del desayuno luego recoger asear los implementos de cocina así como los cubiertos, platos una vez que finalizaba el desayuno se procedía a la misma operación con relación al almuerzo; que esta serie de actividades la conllevaban a emplear una posición inadecuada, que no contaba con algún tipo de instrucción sobre seguridad o higiene postural en la condiciones de trabajo, que no se le proveía de guantes teniendo que lavar los paltos con agua caliente cargando ollas con 45 Kg. sin proporcionarle algún tipo de elemento adicional para la actividad que ejecutaba de manera inadecuada en lo que se refiere a las condiciones ergonómicas; que debido a los factores a los cuales estuvo expuesta por la prestación de sus servicios se originó una enfermedad de carácter ocupacional como lesiones músculo esqueléticas, que esta discapacitada debido a la enfermedad la cual fue certificada por la Dra. A.L.S., Medico Especialista en S.O., como INSUFICIENCIA VENOSA IZQUIERDA INCOMPETENCIA VALVULAR DE VENA SAFENA INTERNA IZQUIERDA VARICES SUPERFICIALES EN AMBAS PIERNAS DE ORIGEN OCUPACIONAL QUE DEBE SER RESUELTA QUIRURJICAMENTE Y LE OCASIONA UNA INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL; que ese diagnostico guarda estrecha relación de causalidad con la prestación del servicio ejecutada bajo la falta de cumplimiento de las disposiciones de condiciones y medio ambiente de trabajo que se ejecutó sin ningún tipo de protección, preparación, orientaron dentro de un ambiente de trabajo inadecuado e insalubre sin cumplir con las medidas de seguridad e higiene, por lo que además de lo demandado por concepto de diferencia de prestaciones sociales e indemnización por despido injustificado demanda por indemnizaciones derivadas de la enfermedad ocupacional que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual las lo siguiente:

CONCEPTO DÍAS DE SALARIO SALARIO BASE. BOLÍVARES.

1° Indemnización artículo 573 y 575 L.O.T incapacidad parcial y permanente.

12 mensuales 405.000,00

mensual 4.927.500,00

2° Indemnización artículo 33 LOPCYMAT Nº 1 Parag. 2° 5 años 405.000,00

mensual 24.637.500,00

3° Indemnización artículo 33 LOPCYMAT Parag. 3° 5 años 437.625,00

mensual 26.257.500,00

4° Daño Moral 100.000.000,00

Demanda en consecuencia Bs. 3.703.070,25 por prestaciones sociales, Bs. 24.637.500,00, por concepto de indemnización prevista en el artículo 33 Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, Bs. 4.927.500,00, por concepto de indemnización prevista en los artículos 573 y 575 Ley Orgánica del Trabajo, incapacidad parcial y permanente Bs. 26.622.187,50, indemnización prevista en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo parágrafo tercero y conforme a lo dispuesto en los artículos 1185 y 1196 del Código Civil, solicita que se condene por concepto a la demandada a pagar por concepto de daño moral Bs. 100.000.000,00, para un total demandado de Bs. 159.890.257,00, más indexación.

La parte demandada no contestó la demanda, debiendo entenderse contradicha conforme a lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual en aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en leyes especiales, en concordancia con el artículo 66 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.554 Extraordinario, de fecha 13 de Noviembre de 2001, dispone que cuando el Procurador General de la República o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas, se tendrán como contradichas en todas sus partes.

CAPITULO III

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Al no haberse contestado la demanda, esta se tiene como contradicha pura y simplemente; en este sentido el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recoge la norma contendida en el artículo 68 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de dicha norma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo, entre otras, en sentencias No. 41 de fecha 15 de Marzo de 2000, caso J. E Henríquez contra Administradora Yuruary, C. A. y No. 294 de fecha 13 de Noviembre de 2001, caso J. C. Hernández contra Foster Wheeler C.C., C. A. y PDVSA Petróleo y Gas, S. A.. Así se declara.

En el caso de autos, la parte actora alega que el 3 de Noviembre de 1997, comenzó a prestar servicios para la FUNDACION DEL NIÑO en el Centro Preescolar L.R.P., desempeñándose como Auxiliar de Cocina con una jornada de lunes a sábado de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., devengando como ultimo salario mensual la cantidad de Bs. 405.000,00 o Bs. 13.500,00, con un salario integral diario de Bs. 14.587,50; que su labor consistía en el área de la cocina para lo cual debía picar, amasar alimentos, servir el desayuno para luego recoger los platos y cubiertos para lavarlos utilizando agua caliente; que en fecha 30 de Noviembre de 2005, fue despedida por la Fundación con fundamento en el artículo 46 del Reglamento de Ley Orgánica del Trabajo; que laboró un tiempo de 8 años y 27 días; que el 30 de Noviembre de 2005, fue notificada del despido por la demandada fundamentando esta que la trabajadora se excedió de las 52 semanas de reposo establecidos en el artículo 9 de la Ley del Seguro Social; demanda, debe en consecuencia demostrar la existencia de una relación laboral con la demandada para lo cual basta demostrar la prestación de servicio para que obre en su favor la presunción contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Con respecto a las indemnizaciones por enfermedad profesional alega que debido a las funciones ejercidas como ayudante de cocina para lo cual debía picar, amasar alimentos para la preparación del desayuno luego recoger asear los implementos de cocina así como los cubiertos, platos una vez que finalizaba el desayuno se procedía a la misma operación con relación al almuerzo; que esta serie de actividades la conllevaban a emplear una posición inadecuada, que no contaba con algún tipo de instrucción sobre seguridad o higiene postural en la condiciones de trabajo, que no se le proveía de guantes teniendo que lavar los paltos con agua caliente cargando ollas con 45 Kg. sin proporcionarle algún tipo de elemento adicional para la actividad que ejecutaba de manera inadecuada en lo que se refiere a las condiciones ergonómicas; que debido a los factores a los cuales estuvo expuesta por la prestación de sus servicios se originó una enfermedad de carácter ocupacional como lesiones músculo esqueléticas, que esta discapacitada debido a la enfermedad la cual fue certificada por la Dra. A.L.S., Medico Especialista en S.O., como INSUFICIENCIA VENOSA IZQUIERDA INCOMPETENCIA VALVULAR DE VENA SAFENA INTERNA IZQUIERDA VARICES SUPERFICIALES EN AMBAS PIERNAS DE ORIGEN OCUPACIONAL QUE DEBE SER RESUELTA QUIRURJICAMENTE Y LE OCASIONA UNA INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL; que ese diagnostico guarda estrecha relación de causalidad con la prestación del servicio ejecutada bajo la falta de cumplimiento de las disposiciones de condiciones y medio ambiente de trabajo que se ejecutó sin ningún tipo de protección, preparación, orientaron dentro de un ambiente de trabajo inadecuado e insalubre sin cumplir con las medidas de seguridad e higiene, lo cual se entiende contradicho, de manera que tomando en cuenta las normas de distribución de la carga de la prueba y la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la responsabilidad por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, le corresponde a la parte actora demostrar que padece la enfermedad señalada y que esta fue con ocasión del trabajo.

En el caso de autos, corresponde al Tribunal determinar si existió entre las partes una relación laboral, de ser demostrada, si existe una diferencia de prestaciones a favor de la demandante, sin esta sufre de INSUFICIENCIA VENOSA IZQUIERDA INCOMPETENCIA VALVULAR DE VENA SAFENA INTERNA IZQUIERDA VARICES SUPERFICIALES EN AMBAS PIERNAS DE ORIGEN OCUPACIONAL QUE DEBE SER RESUELTA QUIRURJICAMENTE Y LE OCASIONA UNA INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL y si a la demandante corresponden las indemnizaciones demandadas, suficientemente especificadas en esta sentencia, para lo cual analizará las pruebas promovidas por las partes.

CAPITULO IV

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Con el libelo de la demanda a los folios 12 al 14, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados judiciales de la parte actora.

Al folio 15 marcado “B” y marcado “C” a los folios 91 al 126, copias simples y certificadas, respectivamente, de lo siguiente: folio 91: planilla de reclamaciones a personas morales de carácter público, de la cual se evidencia que la demandante reclamó ante la Inspectoría del Trabajo, el pago de prestaciones sociales y fondo de ahorro, en fecha 8 de Febrero de 2006, ante la Inspectoría del Trabajo; folio 92: oficio de notificación de la Inspectoría a la Fundación del Niño; folio 93: copia certificada Certificación suscrita por la Médico Especialista en S.O. I Dra. A.L.S.M.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales IPSASEL, en la cual se establece que la demandante presenta insuficiencia venosa izquierda con incompetencia valvular de vena safena interna izquierda, varices superficiales en ambas piernas de origen ocupacional; que debe ser resuelta quirúrgicamente y le proporciona una Discapacidad Parcial y Permanente para el trabajo habitual; folio 94: oficio No. 002/2006 de fecha 11 de Marzo de 2006, expedido por el Inpsasel en el cual le manifestó a la demandante que le corresponde una indemnización equivalente al salario de no menos de 2 años ni mayor de 5, que no es vinculante; folios 95 y 96: comunicación de fecha 6 de Marzo de 2006, emitido por la Abogado A.G.R. de la Consultoría Jurídica de la Fundación del Niño dirigido a la Dra. D.L.E.R.I.d.T. (E) en el Distrito Capital Municipio Libertador, mediante la cual le informó que la ciudadana E.Y.A., C. I. No. 12.113.682, prestaba sus servicios para esa institución desde el 3 de Noviembre de 1997 hasta el 30 de Noviembre del año 2005, tal como se alega en el libelo de la demanda; que se le desincorporó del cargo que venía desempeñando porque excedió de 52 semanas de reposo establecida en el artículo 9 de la Ley del Seguro Social, que la demandante se negó a solicitar su incapacidad; acompañó reposos médicos marcados desde la “A” a la “N”; anexó informe médico marcado “O” expedido por el Médico C.M.; que el 5 de Diciembre de 2005 la demandante retiró Bs. 1.879.130,49 correspondiente a la totalidad de sus prestaciones sociales y previamente retiró un anticipo de Bs. 1.890.859,00 para un total de Bs. 3.769.989,49; que la demandante posee en caja Bs. 372.923,50; folios 97 al 110 certificados de incapacidad expedidos en fechas 6-1-05, 1-10-05, 27-09-05, 26-08-05, 26-07-05, 27-06-05, 24-08-05, 15-11-06, 24-04-05, 23-03-05, 18-02-(ilegible) 20-01-05, 2-12-04 y 17-11-04, de los cuales se evidencia que estuvo de reposo en los siguientes períodos: 4-1 al 18-1-05, 28-10 al 11-11-05, 27-09 al 27-10-05, 26-08 al 26-09-05, 26-07 al 25-08-05, 25-06 al 25-07-05, 24-05 al 24-06-05, 14-11 al 14-12-05, 23-04 al 23-05-05, 22-03 al 22-04-05, 19-02 al 21-03, 19-01 al 18-02-05, 02-12 al 16-12-04 y 17-11-04 al 01-12-04, respectivamente; folio 111: hoja de consulta expedida por el IVSS Médico C.M., en la cual se dejó constancia de que: era una paciente de 31 años de edad quien ameritaba evaluación vascular periférica por presentar síndrome varicoso grado IV; que fue intervenida quirúrgicamente hace 4 años por centro privado con post operatorio tórpido y evolución poco satisfactoria; que se agradecía evaluación médica con informe respectivo y llenar forma 14-08 ya que se planteó seriamente considerar una posible incapacidad de la paciente, y que su trabajo actual es incompatible con su patología y difícilmente lo sea cualquier tipo de actividad laboral.

Folio 112: Comunicación de fecha 17 de Noviembre de 2005, que se desecha porque emana de un tercero no ratificada en juicio; al folio 113, liquidación de fecha 5 de Diciembre de 2005, suscrito por la demandante en el que hace constar que recibió Bs. 3.769.989,49 por concepto de prestaciones sociales, de los cuales recibió anticipadamente Bs. 1.890.859,00 y el saldo de Bs. 1.879.130,49 lo recibió en esa fecha; folio 114: copia de liquidación de prestaciones sociales que carece de valor probatorio porque no esta suscrita por la parte a quien se le opone; folio 115: constancia expedida por la Fundación del Niño, en fecha 30 de Noviembre de 2005, en la cual hace constar que la demandante prestó servicios desde el 3 de Noviembre de 1997 devengando una remuneración mensual de Bs. 405.000,00; folio 116: informe expedido el 23 de Junio de 2005, por el Hospital Universitario de Caracas, que carece de valor porque emana de un tercero y no fue ratificado en autos; folio 117, constancia de trabajo para el IVSS de la cual se demuestra que la demandante estaba inscrita en el IVSS y los salarios devengados en los últimos 6 años; folio 118, c.d.c. en el Inpsasel para el 12-04-06; folio 119: constancia de trabajo para el IVSS de la cual se demuestra que la demandante estaba inscrita en el IVSS y los salarios devengados en los últimos 6 años; folio 120, se desecha porque emana de un tercero y no fue ratificada en autos; folio 121: comunicación de fecha 01 de Diciembre de 2005, dirigida por la demandante al Ministerio del Trabajo, que se aprecia de la cual se evidencia que esta efectuó un reclamo; folio 122: comunicación de fecha 30 de Noviembre de 2005, expedida por la demandada en la cual le informó a la actora que su relación laboral culminó a partir de esa fecha conforme al artículo 46 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; folio 123: acta de fecha 21 de Marzo de 2006, levantada ante la Inspectoría del Trabajo con motivo del reclamo; a los folios 124 y 125: solicitud y auto acordando copias certificadas.

Al folio 127 marcada “D”, original de constancia de trabajo expedida el 30 de Noviembre de 2005 por la demandada de la cual se evidencia que la demandante prestó sus servicios como auxiliar de cocina para la fundación demandada desde el 03 de Noviembre de 1997 hasta el 30 de Noviembre de 2005, que su último salario fue de Bs. 405.000,00.

Marcada “E” folio 128, comunicación del 30 de Noviembre de 2005, que ya fue valorada porque coincide con la copia que cursa al folio 122.

A los folios 129 al 132 marcada “F” y “G”, copia de recibos de anticipo de fideicomiso por Bs. 548.859,00 el 6 de Junio de 2002, Bs. 456.000,00 el 29 de Julio de 2001, Bs. 348.000,00 el 6 de Marzo de 2003 y préstamo de Bs. 420.000,00 el 22 de Mayo de 2000, respectivamente.

Los recibos de sueldo cursantes a los folios 133 al 145 marcados “H” se desechan porque no tienen firma de la parte demandada.

Con el libelo marcada “C” folios 51 al 65, informe técnico de evaluación de puesto de trabajo de los auxiliares de cocina específicamente de la actora en la Fundación del Niño, Centro Preescolar de Educación Inicial L.R.P., levantado por el Ingeniero M.V., C. I. No. 12.258.495, Higienista Ocupacional de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores DIRESAT Distrito Capital, Vargas y M.d.M.d.T., Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que se aprecia en el cual concluyó:

Los trabajadores se mantienen en constante desplazamiento en posición bípeda durante la mayor parte de su jornada laboral; la ventilación del área de la estufa es del tipo natural a través de ventanas tipo batiente, por lo que cuando la estufa y el horno están siendo utilizados, la acumulación de calor en el área crea disconfort térmico; las trabajadoras deben mantener una posición forzada que involucra inclinación del tronco al momento de servir y retirar el desayuno y almuerzo; que ha incrementado la matrícula de niños por lo que se ha incrementado la carga de trabajo para las trabajadoras del área de la cocina; que las trabajadoras deben realizar la desinfección de los vasos y cubiertos con agua hervida de manera manual a pesar de contar con calentadores de agua eléctricos; que durante el almacenamiento de los envases de agua filtrada, las trabajadoras levantan cargas que superan los límites de carga manual establecidos por el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad; que no poseen análisis de seguridad en el trabajo, descripciones de cargos por lo que no están definidos los riesgos a los cuales se exponen las trabajadoras lo que permite que se adopten posturas inadecuadas al momento de realizar las actividades que involucran la preparación de los alimentos; que la empresa no realiza exámenes pre-empleo, periódicos y post vacacionales a las trabajadores; no se promueve la elección de los delegados de prevención. Por lo que ordenó cumplir con lo siguiente: Colocar el equipo de extinción de incendios correspondientes al área de la cocina así como hacer del conocimiento de las trabajadoras el manejo de dichos equipos; prohibir el levantamiento manual de cargas que superen los 18 Kilogramos; reparar los bebederos de la institución a fin de eliminar el almacenamiento de agua filtrada que implica el levantamiento manual de los envases de agua filtrada; formar a las trabajadoras con teoría y práctica suficiente, adecuada y periódica en manipulación manual de cargas para la ejecución de sus funciones; instalar un sistema adecuado de extracción adecuado a las especificaciones técnicas de la estufa a fin de disipar la cantidad de calor generada en el área de la estufa; sustituir la máquina batidora del tipo doméstica que posee la institución por una industrial y dotarla de varios vasos; contratar otra trabajadora para el área de la cocina a fin de aminorar la carga de trabajo en el puesto de auxiliar de cocina; realizar exámenes periódicos de salud preventivo a todos los trabajadores y trabajadoras; instruir y capacitar a las trabajadoras en materia de salud y seguridad en el trabajo, uso y mantenimiento de equipos e implementos de trabajo, higiene postural, formas de prevenir accidentes y enfermedades ocupacionales; elaborar las estadísticas de accidentalidad y promover la elección de los delegados de prevención por parte de los trabajadores y las trabajadoras de manera democrática. Estableciendo por último el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, las normas Venezolanas Covenin especificadas en los ordenamientos impartidos.

En la audiencia de juicio el Juez hizo uso de la declaración de parte en la cual que se trascribe a continuación del fallo consultado, la cual ha sido verificada con el CD que contiene la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio:

…¿cuando comenzó a prestar servicios para la Fundación del Niño? En el año 1997 como ayudante de cocina a lo cual respondió, en el Centro Preescolar L.R.P.C., ¿que hace una auxiliar de cocina? Picar, amasar, servir platos, recoger vajillas, todo a un régimen cargar ollas, bandejas poncheras ellas sola o con ayuda, alimentos para los niños, ¿cuantos niños? 60, 70, 45 niños diarios, ¿utilizaba guantes o algún tipo de implemento? Para picar no, para cargar las ollas si estaban calientes utilizaban un agarra olla ¿le dieron algún tipo de instrucción? Ninguna, ¿Qué edad tenia cuando ingresó a la fundación del niño? 26 años, ¿Dónde vive? ¿En caricuao UD 7? Tiene hijos ¿es casada? No es casada, tiene tres hijos, estudia 4 año de bachillerato, sus hijos estudian tienen entre 17, 13 y 7 años, según sus dichos no tiene antecedentes familiares con problemas de varices, nos dijo que en el año 1999, le comenzaron a salir vasitos que le eran inyectados, luego se operó y mejoró de la enfermedad pero ahora esta muy avanzada la enfermedad. Al interrogarle sobre su recuperación nos dijo que se va operar nuevamente en una clínica debe bajar de peso para ello el medico de la fundación le informó que existen escasas posibilidades que vuelva recuperar la plenitud de su salud en relación a sus piernas, no consta en autos el porcentaje, de incapacidad. Al interrogarle sobre la planilla 14-08 la trabajadora se mostró confusa y un poco evasiva, sostuvo que en el Seguro Social consta todo los documentos relativos a su caso, nos informó que dos de sus hijos estudiaron en el preescolar donde trabajó…

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CAPITULO V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso de autos, la parte demandada no contestó la demanda, se entiende contradicha conforme a los artículos señalados al establecer la controversia, correspondiendo a la parte actora probar sus dichos; del análisis probatorio efectuado en este fallo se demuestra que el 3 de Noviembre de 1997, la parte actora comenzó a prestar servicios para la FUNDACION DEL NIÑO en el Centro Preescolar L.R.P., desempeñándose como Auxiliar de Cocina con una jornada de lunes a sábado de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., devengando como ultimo salario mensual la cantidad de Bs. 405.000,00 o Bs. 13.500,00, con un salario integral diario de Bs. 14.587,50; que su labor consistía en el área de la cocina para lo cual debía picar, amasar alimentos, servir el desayuno para luego recoger los platos y cubiertos para lavarlos utilizando agua caliente; que en fecha 30 de Noviembre de 2005, fue despedida por la Fundación con fundamento en el artículo 46 del Reglamento de Ley Orgánica del Trabajo; que laboró un tiempo de 8 años y 27 días; que el 30 de Noviembre de 2005, fue notificada del despido por la demandada fundamentando esta que la trabajadora se excedió de las 52 semanas de reposo establecidas en el artículo 9 de la Ley del Seguro Social; demanda.

De la Certificación suscrita por la Médico Especialista en S.O. I Dra. A.L.S.M.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales IPSASEL, consta que la demandante presenta insuficiencia venosa izquierda con incompetencia valvular de vena safena interna izquierda, varices superficiales en ambas piernas de origen ocupacional; que debe ser resuelta quirúrgicamente y le proporciona una Discapacidad Parcial y Permanente para el trabajo habitual; que una vez cumplido el tratamiento quirúrgico, el periodo de reposo y encontrándose en condiciones de salud estables debía acudir a dicha institución a una nueva evaluación médica.

Con respecto a la diferencia de prestaciones sociales se observa:

Para la fecha en que terminó la relación laboral estaba vigente el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.292 Extraordinaria del 25 de Enero de 1999, que fue reformado posteriormente el 25 de Abril de 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 4.447 del 25 de esa fecha, reforma que no aplica al presente caso.

La parte demandada no alegó ni demostró causa justificada de despido de las establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, alega la causa ajena a la voluntad de las partes prevista en el literal “b” del artículo 46 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que se refiere a “la incapacidad o inhabilitación permanente del trabajador para la ejecución de sus funciones”.

Es un hecho demostrado en autos que la demandante estuvo de reposo durante los períodos: 4-1 al 18-1-05, 28-10 al 11-11-05, 27-09 al 27-10-05, 26-08 al 26-09-05, 26-07 al 25-08-05, 25-06 al 25-07-05, 24-05 al 24-06-05, 14-11 al 14-12-05, 23-04 al 23-05-05, 22-03 al 22-04-05, 19-02 al 21-03, 19-01 al 18-02-05, 02-12 al 16-12-04 y 17-11-04 al 01-12-04, respectivamente, cuestión que consta de los certificados de incapacidad expedidos en fechas 6-1-05, 1-10-05, 27-09-05, 26-08-05, 26-07-05, 27-06-05, 24-08-05, 15-11-06, 24-04-05, 23-03-05, 18-02-(ilegible) 20-01-05, 2-12-04 y 17-11-04, analizados en esta sentencia, de manera que hubo una suspensión de la relación de trabajo conforme al literal “a” del artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo, que no puede exceder de doce (12) meses, esto no esta controvertido.

La enfermedad profesional demostrada por la certificación suscrita por la Médico Especialista en S.O. I Dra. A.L.S.M.d.I.N.d.P., Salud y Seguridad Laborales IPSASEL, que consiste en insuficiencia venosa izquierda con incompetencia valvular de vena safena interna izquierda, varices superficiales en ambas piernas de origen ocupacional; que debe ser resuelta quirúrgicamente y le proporciona una Discapacidad Parcial y Permanente para el trabajo habitual, no es una causa ajena a la voluntad de las partes para la terminación de la relación laboral, conforme al artículo 46 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo como lo alega la parte demandada porque la “la incapacidad o inhabilitación permanente del trabajador para la ejecución de sus funciones” a que se refiere el artículo 46 el Reglamento, no se refiere al dictamen médico que decreta en este caso la incapacidad parcial y permanente, sino a la Resolución mediante la cual el IVSS establece la incapacidad o inhabilitación que no consta en autos que se haya producido, de forma que al haber sido despedida sin la existencia de una decisión del IVSS que establezca la incapacidad, estando aún de reposo, el despido es injustificado y procede la indemnización por despido prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De esta forma, por no haberse demostrado nada en contrario ni ser la pretensión contraria a derecho, la demandada debe pagar a la demandante lo reclamado, a saber:

CONCEPTO DÍAS DE SALARIO SALARIO BASE. BOLÍVARES.

Vacaciones 2004/2005 22 13.500,00 297.000,00

Bono Vacacional 2004/2005 14 13.500,00 189.000,00

Utilidades 2005 13.75 13.500,00 185.625,00

Prestación de Antigüedad 479 Progresivo histórico 3.910.931,28

Indemnización por despido Injustificado artículo 125 L.O.T 150 14.587,50 2.188.125,00

Indemnización Sustitutiva del Preaviso artículo 125 L.O.T 601 14.587,50 875.250,00

sub.-Total 7.645.931,28

Menos Anticipo (Adelanto) - 3.942.861,03

Diferencia de Prestaciones sociales reclamadas TOTAL

3.703.070,25

A esta cantidad de Bs. 3.703.070,25, debe deducírsele lo recibido por la demandante por anticipos de fideicomiso por Bs. 548.859,00 recibido el 6 de Junio de 2002, Bs. 456.000,00 el 29 de Julio de 2001 y Bs. 348.000,00 el 6 de Marzo de 2003, total anticipo Bs. 1.352.859,00, según consta de recibos cursantes a los folios 129 al 132 marcados “F” y “G”, promovidos por la propia demandante, no incluidos en el libelo de la demanda, para una diferencia a favor de la demandante de Bs. 2.350.211,25. Así se declara.

Una vez decidido lo anterior, pasa el Tribunal a pronunciarse con respecto a las indemnizaciones por concepto de la enfermedad ocupacional.

En lo que se refiere a la responsabilidad por accidentes de trabajo o enfermedad profesional con ocasión del trabajo, la Ley Orgánica del Trabajo, regula el tema en el Título VIII “De los infortunios en el trabajo”.

El accidente de trabajo se define por el artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo, como la lesión funcional o corporal, permanente o temporal, inmediata o posterior, o la muerte, resultante de la acción violenta de una fuerza exterior que pueda ser determinada y sobrevenida en el curso del trabajo, por el hecho o con ocasión el trabajo.

En el artículo 562 eiusdem se define enfermedad profesional como un estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar; y el que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas, temporales o permanentes.

Dicho texto legal define y trata la denominada responsabilidad objetiva y concretamente en el artículo 560 ibidem, según el cual el patrono debe indemnizar al trabajador por accidentes de trabajo o enfermedad profesional provenientes del servicio o con ocasión del el, prescindiendo de cualquier otra consideración sobre la conducta asumida por el patrono, es decir, sin importar que haya ocurrido por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de leyes y reglamentos, cuyas indemnizaciones están tarifadas por la mencionada norma.

El artículo 563 de la misma, establece las eximentes de responsabilidad patronal, cuando el accidente o enfermedad se haya producido intencionalmente por la victima, cuando se debiere a una causa extraña no imputable al trabajo y no concurriere un riesgo especial preexistente, cuando se trate de trabajadores ocasionales ajenos a la empresa, trabajadores a domicilio o miembros de la familia del empleador que trabajen exclusivamente por cuenta de éste y vivan bajo el mismo techo.

En el presente caso, se demanda: Bs. 4.927.500,00 por incapacidad parcial y permanente conforme a los artículos 573 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo; Bs. 24.637.500,00 por concepto de indemnización por incapacidad parcial y permanente para el trabajo conforme al artículo 33, parágrafo segundo, numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; Bs. 26.622.187,50, conforme al artículo 33, parágrafo tercero, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y Bs. 100.000.000,00 por daño moral conforme al artículo 1.196 del Código Civil.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, para lo cual, el trabajador debe demostrar el acaecimiento del accidente del trabajo, y el padecimiento de la enfermedad profesional, así como también la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, a fin de determinar el monto de la indemnización que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél, establecidas en la propia Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone que este régimen es de naturaleza supletoria, pues si el trabajador se encuentra amparado por el Seguro Social Obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio, dichas indemnizaciones deben ser pagadas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; en este caso esta demostrado, entre otras, las constancias de trabajo para el IVSS y los reposos analizados, que la demandante estaba inscrita en el IVSS, por lo que la reclamación por Bs. 4.927.500,00, producto de la incapacidad parcial y permanente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 573 y 575 de la Ley Orgánica del Trabajo es improcedente porque esa contingencia debe cubrirla el IVSS, conforme a los artículos 585 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 5 de la Ley de Seguro Social. Así se declara.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en la sentencia N° 722 del 2 de Julio de 2004 (José G.Q.H. contra Costa Norte Construcciones, C. A. y otros), ha establecido que para la procedencia de la indemnización de daños materiales y lucro cesante, el actor debe demostrar los extremos que conforman el hecho ilícito, la extensión del daño y la relación del causalidad entre el hecho ilícito del patrono y el daño, para obtener un resarcimiento que exceda la responsabilidad tarifada por el legislador en la Ley Orgánica del Trabajo; en este caso no se demanda daño material en exceso del tarifado.

En lo que se refiere a la reclamación de Bs. 24.637.500,00 por concepto de indemnización por incapacidad parcial y permanente para el trabajo conforme al artículo 33, parágrafo segundo, numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; y la de Bs. 26.622.187,50, prevista en el artículo 33, parágrafo tercero, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se observa.

En el caso de autos debe aplicarse la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 3.850 del 18 de Julio de 1986, en virtud de que si bien es cierto que la relación laboral terminó el 30 de Noviembre de 2005, cuando ya estaba vigente la actual Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.236 del 26 de Julio de 2005, la suspensión de la relación labora y la enfermedad profesional alegada ocurrió antes de la vigencia de esta última, todo conforme al artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Esta Ley establece:

Artículo 33.- Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren el peligro en el desempeño de sus labores y se ocasionase la muerte por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley, serán castigados con pena de prisión de 7 a 8 años.

Cuando el empleador actuando en las mismas circunstancias haya ocasionado:

1. La incapacidad absoluta y permanente del trabajador, la pena será de seis (6) años de prisión.

2. La incapacidad absoluta y temporal, la pena será de cinco (5) años de pri¬sión.

3. La incapacidad parcial y permanente, la pena será de cuatro (4) años de prisión.

4. La incapacidad parcial y temporal, la pena será de dos (2) años de prisión.

Parágrafo Primero: Dadas las situaciones de hecho contempladas en este artícu¬lo y en el treinta y uno (31) de la presente Ley, cuando se hubiere ocasionado la muerte del trabajador, el empleador queda obligado a pagar a los parientes del di¬funto que aparecen en el artículo 148 de la Ley del Trabajo y en el mismo orden establecido en la citada disposición, una indemnización equivalente al salario de cin¬co (5) años contados por días continuos.

Parágrafo Segundo: Igualmente el empleador queda obligado, dadas las situa¬ciones de hecho contempladas en este artículo y en el treinta y uno (31) de la pre¬sente Ley a lo siguiente:

1. En caso de incapacidad absoluta y permanente para el trabajo, pagará al tra¬bajador una indemnización equivalente al salario de cinco (5) años contados por días continuos;

2. En caso de incapacidad absoluta y temporal para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al triple del salario de los días continuos que hubiere durado tal incapacidad;

3. En caso de incapacidad parcial y permanente, para el trabajo, pagará al tra¬bajador una indemnización equivalente al salario de (3) años contados por días continuos;

4. En caso de incapacidad parcial y temporal para el trabajo, pagará al trabaja¬dor una indemnización equivalente al doble del salario correspondiente de los días continuos que hubiere durado la incapacidad.

Parágrafo Tercero: Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenien¬tes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, hayan vulnerado la facul¬tad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganan¬cias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo treinta y uno (31) de esta Ley, el empleador será castigado con cinco (5) años de prisión. Igual¬mente, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indem¬nización, una cantidad de dinero equivalente al salario integral de cinco (5) años contando los días continuos.

Parágrafo Cuarto: Cuando el empleador sea una persona jurídica, será enjuicia¬da penalmente del acto criminal tipificado en este artículo, la persona humana que resulte responsable y que haya actuado como representante legal, administrador, apoderado, mandante o gerente de empleador.

Parágrafo Quinto: El empleador queda exonerado de toda la responsabilidad, cuando concurran las siguientes situaciones de los hechos:

1. Que el accidente hubiere sido provocado intencionalmente por la víctima.

2. Que el accidente sea debido a fuerza mayor extraña al trabajo, si no se com¬probare la existencia de un riesgo especial.

Parágrafo Sexto: Independientemente de las penas establecidas en el presente artículo, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, cuando exista peligro inminente o subsistan situaciones perjudiciales que deban ser corregi¬das, podrá adoptar las siguientes medidas:

1. Cierre temporal o definitivo de la empresa;

2. Imponer multas al empleador, cuyos montos deberán oscilar entre cinco mil (5.000) y quinientos mil (500.000) bolívares;

3. La suspensión total o parcial de la actividad o producción de la empresa. Comprobada la culpabilidad del empleador que motivó la sanción o la medi¬da establecida en este ordinal, queda como consecuencia obligado a pagar los salarios correspondientes a sus trabajadores, por todo el tiempo en que esté en vigor la sanción o medida adoptada.

Parágrafo Séptimo: Los funcionarios del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que dejaren de cumplir con las funciones inherentes a su cargo serán despedidos de acuerdo con la gravedad de la falta y los requisitos de Ley.

Parágrafo Octavo: Los funcionarios del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que se dejaren sobornar o aceptaren dádivas o recompensas, serán penados con prisión de ocho (8) a doce (12) años.

Parágrafo Noveno: Los trabajadores que no observen las disposiciones de Higie¬ne y Seguridad Industrial tales como: no usar las protecciones personales serán amo¬nestados por los Comités de Higiene y Seguridad Industrial. Cuando rompan expre¬samente las protecciones personales que les suministre la empresa, remuevan o qui¬ten protecciones a las distintas maquinarias, equipos y demás implementos protec¬tores, serán despedidos de sus trabajos de acuerdo con lo establecido en la Ley del Trabajo vigente, artículo 31.

Parágrafo Décimo: El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad La¬borales, será el encargado de imponer las sanciones pecuniarias, que ingresarán al tesoro nacional, por intermedio del órgano que considere conveniente, que están contempladas en la presente Ley. Contra estas sanciones no se oirán apelaciones.

Parágrafo Décimo Primero: Los jueces de Primera Instancia en lo Penal serán los encargados de aplicar la pena de prisión contenida en la presente Ley, cuando tengan conocimiento por cualquier medio o de pleno oficio (Noticia, Criminis).

Parágrafo Décimo Segundo: Por ante los jueces de Primera Instancia de Trabajo se ventilará lo concerniente al pago por las distintas incapacidades contempladas en la presente Ley

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Del análisis de esta norma se desprende que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte de aquel, cuando éstos se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, siempre que sea del conocimiento del empleador el peligro que corren los trabajadores en el desempeño de sus labores, y no corrija tales situaciones riesgosas, para cuya procedencia el trabajador debe demostrar que el patrono conocía las condiciones riesgosas y que actuó en forma culposa, con negligencia, impericia o imprudencia, pudiendo el patrono eximirse de tal responsabilidad, si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial, todo lo cual ha sido tratado en esta forma por la sentencia No. 802 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el 11 de Marzo de 2005 (Bernardo W.R.M. contra Inversiones Gammiero Murgano, C.A. y Diversiones Tolón, S.R.L).

De acuerdo con lo previsto en el artículo 33, Parágrafo Segundo, numeral 3°, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en caso de incapacidad parcial y permanente para el trabajo, el empleador está obligado a pagar al trabajador una indemnización equivalente al salario de tres (3) años contados por días continuos; en este caso, corresponde a la demandante la señalada indemnización habida cuenta de que esta demostrado que la demandante sufre de insuficiencia venosa izquierda con incompetencia valvular de vena safena interna izquierda, varices superficiales en ambas piernas de origen ocupacional y que el patrono incumplió las normas de higiene y seguridad industrial conforme se desprende de la documental marcada “C” folios 51 al 65, que es el informe técnico de evaluación de puesto de trabajo de los auxiliares de cocina específicamente de la actora en la Fundación del Niño, Centro Preescolar de Educación Inicial L.R.P., levantado por el Ingeniero M.V., C. I. No. 12.258.495, Higienista Ocupacional de la Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores DIRESAT Distrito Capital, Vargas y M.d.M.d.T., Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que arrojó esa conclusión, de forma que ello supone que el patrono conocía las condiciones riesgosas en que se prestaba el servicio que no fueron corregidas, es decir, Bs. 14.580.000,00 que es Bs. 13.500,00 diarios (Bs. 405.000,00) x 1.080 (3 años de salario). Así se declara.

Con respecto a la indemnización por Bs. 26.622.187,50, establecida en el artículo 33, parágrafo tercero, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo dicha norma establece que “Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenien¬tes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, hayan vulnerado la facul¬tad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganan¬cias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo treinta y uno (31) de esta Ley, el empleador será castigado con cinco (5) años de prisión. Igual¬mente, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indem¬nización, una cantidad de dinero equivalente al salario integral de cinco (5) años contando los días continuos”.

La señalada indemnización, al igual que la que antecede, ya condenada, procede porque esta probado que la demandante padece de insuficiencia venosa izquierda con incompetencia valvular de vena safena interna izquierda, varices superficiales en ambas piernas de origen ocupacional y que el patrono incumplió las normas de higiene y seguridad industrial como se ha establecido de las pruebas cursantes al proceso, no obstante debe hacerse una precisión.

La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, establece un régimen indemnizatorio especial independiente del previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, que procede por los supuestos de hecho previstos en los parágrafos primero al cuarto del artículo 33 de dicho texto, así como en el artículo 31 eiusdem, que se refiere a cuando la secuela o deformación permanentes, provenien¬tes de enfermedades profesionales hayan vulnerado la facul¬tad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganan¬cias.

Sobre este particular apunta la doctrina:

“La remisión a la primera parte del artículo 33. El artículo 33 de la Ley al que se remite el parágrafo primero del mismo, tipifica un delito. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la remisión legal se hace solamente “a las situaciones de hecho” contempladas en este artículo.

Esto quiere decir, a nuestro entender, que no es necesario que se incurra en el delito, para que nazca la obligación de pagar la prestación indemnizatoria prevista en el parágrafo 1° del artículo 33.

Ya hemos señalado que para que se configure el delito se requiere un elemento subjetivo claramente definido: que el empleador actúe a sabiendas que los trabajadores corren peligro.

En cambio, para que se configure la obligación legal de pagar la prestación indemnizatoria, es suficiente con que se den las “situaciones de hecho”, es decir, que se cause la muerte o lesión de un trabajador porque el empleador no cumplió con las obligaciones impuestas por la Ley.” (Resaltado del Tribunal). Mantero, Oswaldo. Estudio Sobre la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Centro de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Católica A.B., p. 121.

En atención a ello, el patrono tiene la obligación de indemnizar el daño causado, cuestión que no significa, porque no es lo debatido ni corresponde a este Tribunal establecerlo, que este Juzgado se este pronunciando con respecto a si se ha cometido el delito tipificado en esa norma, la indemnización procede porque esta suficientemente demostrado que la demandante padece la enfermedad varias veces mencionada en este fallo, que el patrono incumplió las normas de higiene y seguridad industrial en el trabajo, por tanto, es procedente la indemnización por Bs. 26.257.500,00, de acuerdo al artículo 33, Parágrafo Tercero de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, equivalente al salario integral de cinco (5) años contados por días continuos, que representan sesenta (60) meses, tomado como base de cálculo el salario integral mensual en la cantidad de Bs. 437.625,00. Así se declara.

Con referencia a la indemnización por daño moral Bs. 100.000.000,00 establecida en el artículo 1.196 del Código Civil, debe aplicarse la doctrina vinculante expuesta por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 116 de fecha 17 de Mayo de 2000 (José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilon, C. A.) ratificada en sentencia N° 722 del 02 de Julio de 2004 (José G.Q.H. contra Costa Norte Construcciones, C. A. y otros) según la cual para determinar la responsabilidad por daño moral se aplica la teoría del riesgo profesional o de la responsabilidad objetiva, debiendo ser reparado el daño por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio, en este caso de la alegada enfermedad profesional.

El artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral causado por un hecho ilícito, siendo potestad del juez fijar el monto de una indemnización por daño moral, sujeta a la prudencia de éste, demostrada que sea la ocurrencia del daño, proveniente de una lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada, pudiendo conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.

En el caso de autos, esta demostrada la enfermedad profesional y la responsabilidad del patrono por incumplimiento de sus deberes legales inherentes a mantener condiciones de higiene y seguridad para la prestación del servicio.

Seguidamente pasa el Tribunal a resolver lo concerniente a la cuantía del daño moral para cuyo establecimiento deben tomarse en cuenta los hechos y su calificación de acuerdo a los parámetros legales y a la equidad, conforme a la sentencia No. 144 del 07 de Marzo de 2002 (José Francisco Tesorero Yánez, contra la empresa Hilados Flexilón, S.A.), considerando: a) la entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico, la denominada escala de los sufrimientos morales; b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño, según sea responsabilidad objetiva o subjetiva; c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante; f) capacidad económica de la parte accionada; g) las posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.

Para la estimación y cuantificación del daño moral, se observa que el daño físico y psíquico sufrido por la demandante, esta constituido por presentar insuficiencia venosa izquierda incompetencia valvular de vena safena interna izquierda varices superficiales en ambas piernas de origen ocupacional que debe ser resuelta quirurjicamente y le ocasiona una incapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual.

En cuanto a la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico se observa que el mismo la incapacita en forma parcial y permanente y desencadenó la culminación de la relación laboral con la demandada.

Con referencia al grado de culpabilidad de la demandada, del informe técnico a.q.d. que en el sitio en el cual prestó servicios la actora no cumplía con las normas de higiene y seguridad industrial; con respecto a la conducta de la víctima, no existen elementos para establecer que hubo algún hecho de la victima capaz de eximir al patrono del daño moral o en todo caso de agravarlo. Tal como lo hizo la sentencia consultada, es importante destacar que a demandante se le planteó por parte de la demandada la posibilidad de transacción para operarle y que siguiera prestando servicios en otro puesto de trabajo que no le ocasionara daños, que no fue aceptada, cuando el daño moral en ningún caso puede constituirse en una fuente de lucro.

En lo atinente al grado de educación y cultura así como la posición social de la victima, se evidencia del informé técnico del Inpsasel, folios 51 al 65, que la demandante tiene 32 años, grado de instrucción 3er. año de bachillerato, que reside en: Sector 2, UD9, Barrio la Montañita, Casa No. 30, Caricuao, Caracas, en la audiencia de juicio señaló que tiene 3 hijos.

Con referencia a la capacidad económica de la demandada, es una fundación sin fines de lucro perteneciente al Estado que presta un servicio social a niños, dependiendo su presupuesto por la asignación que se le otorgue por el ejecutivo teniendo medios con los cuales responder a una indemnización ponderada.

La parte demandada, folios 164 al 167, manifestó su disposición a lograr un cuerdo amistoso en el cual esta sería reincorporada a sus labores con pago de salarios caídos y beneficios, asignándole un nuevo cargo, pago de tratamientos exámenes y operación, lo que indudablemente constituye un atenuante, de manera que si bien es cierto que el Juez cuando conoce en consulta tienen plena jurisdicción sobre el caso sometido a su consideración, el hecho que no haya apelado ninguna de las partes incide para estimar justa y en consecuencia, no modificar la estimación efectuada por la sentencia apelada, de forma que considera este Tribunal Superior prudente establecer como indemnización por daño moral la cantidad de Bs. 3.000.000,00. Así se declara.

Intereses sobre prestaciones sociales: Corresponden sobre la diferencia de prestaciones sociales Bs. 2.350.211,25, durante la vigencia de la relación laboral desde el 3 de Noviembre de 1997 hasta el 30 de Noviembre de 2005, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Intereses de mora: Le corresponden desde la fecha de terminación de la relación laboral 30 de Noviembre de 2005 hasta el pago efectivo, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela conforme al literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, sin capitalización ni indexación sobre los mismos, con respecto a las siguientes cantidades: 1) Sobre la diferencia de prestaciones sociales Bs. 2.350.211,25, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) Sobre Bs. 14.580.000,00, por concepto de indemnización por incapacidad parcial y permanente para el trabajo conforme al artículo 33, parágrafo segundo, numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; 3) Sobre Bs. 26.257.500,00, conforme al artículo 33, parágrafo tercero, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; y 4) Sobre Bs. 3.000.000,00 por concepto de daño moral, en este caso desde la fecha de publicación de este fallo hasta el pago, conforme a la doctrina de la Sala Social.

Indexación: De conformidad con lo establecido en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de Diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.), es procedente la indexación tomando en cuenta la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, según lo previsto en el artículo 87 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, desde la fecha de notificación de la demanda 11 de Octubre de 2006, hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente, para lo cual se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre el promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, desde la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, excluyendo para el cálculo de la indexación, de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de Marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S.A.) y del 29 de Septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo. Así se declara.

En consecuencia, la FUNDACION DEL N.C.P.L.R.P. deberá pagar a la ciudadana E.Y.A. la cantidad de: CUARENTA Y SEIS MILLONES CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS ONCE BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 46.187.711,25) equivalentes a CUARTENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs. F. 46.187,71) por los siguientes conceptos: Bs. 2.350.211,25 por diferencia de prestaciones sociales; Bs. 14.580.000,00, por concepto de indemnización por incapacidad parcial y permanente para el trabajo conforme al artículo 33, parágrafo segundo, numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; Bs. 26.257.500,00, conforme al artículo 33, parágrafo tercero, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; y Bs. 3.000.000,00 por concepto de daño moral, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación calculados en la forma establecida en este fallo. Así se declara.

Experticia complementaria del fallo: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 185 de la Ley Orgánica del Trabajo y 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) sólo experto a cargo de la demandada elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que calcule los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación sobre las cantidades condenadas en la forma establecida en este fallo.

CAPITULO VI

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: MODIFICA el fallo dictado el 20 de Septiembre de 2007, por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la consulta obligatoria ordenada el 24 de Enero de 2008, conforme el artículo 70 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en el juicio seguido por la ciudadana E.Y.A. contra la FUNDACION DEL N.C.P.L.R.P.. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana E.Y.A. contra la FUNDACION DEL N.C.P.L.R.P.. TERCERO: Se ordena a la FUNDACION DEL N.C.P.L.R.P. pagar a la ciudadana E.Y.A. la cantidad de CUARENTA Y SEIS MILLONES CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS ONCE BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (Bs. 46.187.711,25) equivalentes a CUARTENTA Y SEIS MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs. F. 46.187,71) por los siguientes conceptos: Bs. 2.350.211,25 por diferencia de prestaciones sociales; Bs. 14.580.000,00, por concepto de indemnización por incapacidad parcial y permanente para el trabajo conforme al artículo 33, parágrafo segundo, numeral 3° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; Bs. 26.257.500,00, conforme al artículo 33, parágrafo tercero, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; y Bs. 3.000.000,00 por concepto de daño moral, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación calculados en la forma establecida en este fallo. CUARTO: No hay condenatoria en costas. QUINTO: Se ordena la notificación por oficio del Procurador General de la República con inserción de copia certificada de la sentencia, conforme el artículo 95 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, el lapso de suspensión de 30 días continuos se computará a partir de la certificación por Secretaría de la consignación de la notificación en el expediente.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los ocho (8) días del mes de Febrero de 2008. AÑOS: 196º y 148º.

J.C.C.A.

JUEZ

M.M.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 8 de Febrero de 2008, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

M.M.

SECRETARIA

Asunto No. AP21-L-2006-003560

JCCA/MM/mn.

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