Decisión nº 0921 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 6 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Barinas

Barinas, seis de octubre de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO: EP11-R-2009-000063

I

DETERMINACION DE LAS PARTES Y DE SUS APODERADOS

DEMANDANTE E.B.V.E., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 8.049.846

APODERADO

L.E.M.R., venezoplano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nª 3.778.196,inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 13.444

DEMANDADO

FINANCIAUTO BARINAS C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripcion judicial del Estado Barinas en fecha 15 de junio de 1.999 anotado bajo el Nº 07, Tomo 11A.

APODERADOS

C.D.C., DUGLAS ELBANO REVEROL ZAMBRANO, Y C.A.R.A., titulares de las cédulas de identidad Nros. V-11.502.376, V- 14.551.629, y V- 3.121.950, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 74.436, 97.420, y 14.830, respectivamente.

II

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

Obra ante esta Alzada la presente causa, por apelación ejercida en fecha 06 de Abril de 2009 (Folio 493), por el abogado L.E.M.R. apoderado de la parte Actora, contra la decisión dictada por el Juzgado de Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 01 de Abril de 2009.

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

Argumentos de la parte demandante-apelante:

• Que en la sentencia el tema desiderium consistio en determinar la existencia o no del vinculo laboral que unio a la trabajadora con la empresa Financiautos Barinas.

• Que en la audiencia de juicio la empresa financiautos Barinas desconoce la existencia del vinculo laboral fundamentando el motivo del rechazo a la demanda y a las pretenciones de cobro de los conceptos y beneficios laborales calificando la relacion laboral como mercantil.

• Que el juez aquo se refiere al punto sobre la litis y la carga de la prueba expresa que en la contestación de la demanda nego la existencia de la relacion laboral mediante el alegato de que el vinculo que unio a la patrte fue de carácter mercantilfundamentando con ello en esta audiencia de apelación el conmcepto de relacion mercantil como aquella que sucede entre dos o mas personas que realizan actos de comercio y que para probar ese hecho consiste en fundamento de rechazo de la accion y porque le corresponde la carga probatoria y asi lo establecio el aquo en la sentencia.

• Que la parte demandada promovio una serie de instrumentos consistentes en recibos de pago mas testimoniales y una prueba de informes mas nada. Y que de las mismas no se desprende ningun elemento ni de probatorio ni de que produzca convicción que produzca la nocio de certeza al juzgador para afirmar que la relacion laboral fue probado por la parte demandada y de las mismas pruebas aportadas no se evidencia que la elacion fue de carácter mercantil.

• Que en la sentencia recurrida se expresa que la parte demandada logro desvirtuar la relacion sin haber provado ese hecho nuevo que expresa en la contestación como fundamento del rechazo de la demanda porque cuando se dan por demostrado hechos que no existen en el expediente y que el juez los da por demostrado y cuya carga de la prueba le corresponde a la parte demandada es un vicio que acarrea la nulidad de la sentencia por peticion de principio, ya que al alegar nuevos hachos le corresponde a la demandada desvirtuar la presuncion del contrato de trabajo.

• Que el copntarto que existe entre el trabajador y una empresa donde se expresa renuncia tacita o expresa de los derechos laborales entonces existen un menoscabo en el derecho del trabajador e irrumpe contra los principios de los derechos de los trabajadores refiriendose como tal al folio 369 en la clausula decima primera del contrato de servicio. Por ende se debio considerar ese contrato como nulo.

• Que la sentencia adolece de otro vicio en la aplicación del test de laboralidad para desentrañar la verdad en el literal “e” ya que no se evidencio que la demandante utilizara vehiculos y otros equipos en ejecución de su actividad que corriera por cuenta de la empresa.

• Que en el folio 289 la trabajadora relaciono una serie de gastos entre las cuales estan concepto de transporte, concepto de hospedaje almuerzo y cena, pago de ente a la fuerza publica, concepto de pago de grua, arrojando un monto de 1.090.000 de fecha 21/10/2.004, y en la parte anterior esta el comprobante de egreso por cuenta de gastos legales por 1.090.000. A favor de la trabajadora en fecha 22/10/2.004, es decir al dia siguiente la empresa pago la relacion de gastos legales es decir que la empresa si asumia los riesgos economicos que comportaban la actividad de cobranzas de la trabajadora.

• Y finalmente todos los testigos fueron desechados por el juez menos uno que sobre el mismo se propuso la tacha de falsedad y el juez no admite la incidencia de la tacha conculcandose el derecho a la defensa a la trabajadora porque ha debido abrirse la misma de acuerdo a los articulos 84 y 85 de la Ley Organica Procesal del Trabajo, ni tampoco valoro la prueba de testigos promovidos por el demandante ni los analizo ni los valoro y silencio esa prueba.

• Del folio 53 emerge una constancia de trabajo mandada del Ing. J.G. gerente general en el cual se evidencia que la trabajadora devengaba un salario de 7.500.000Bolivares.

• Que se declare con lugar la apelación.

Argumentos de la parte demandada:

• Que fueron valoradas cada una de las pruebas que se garantizo el debido proceso y el derecho a la defensa en el sentido de que se realizo un analisis pormenorizado de cada una de las pruebas tanto de financiautos Barinas como del demandante.

• Que el juez determino que esa relacion era de carácter mercantil por lo alegado y solicitado en el escrito libelar.

• Que en el desarrollo del debate y alli en la aplicación de tes de laboralidad se tomaron como premisa el criterio de diferentes sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia precisamente del examen pormenorizado a cada uno de los elementos que pudieran considerar o no la existencia de la relacion laboral.

• Que quedo demostrado de que el ciudadano demandante en su libelo no explico ni la exclusividad con la demandante porque se demostro que durante la vigencia de su prestación de servicio como profesional del derecho atendia a otros clientes lo cual la eximia de una indemnización o pago de una relacion laboral que jamas existio.

• Que la empreas en ningun caso tubo la intencion de enmascarar una relacion laboral.

• Que lo alegado por el demandante en esta audiencia en lo referente al folio 367, que contrariamente a lo que dice el recurrente quedo probado en el desarrollo del debate es que los gastos que reflejaba la colega salia de los clientes de financiautos y que jamas fueron asumidos por la empresa de esa manera fue aclarado en el debate ya que esos gastos eran precisamente gastos de cobranza realizados como son las gestiones de cobranzas de cualquier consultoria juridica que asesora empresas a bancos que en laactualidad es una practica reiterada que son los clientes que incurren en mora a traves de pago que finalmente lo paga el cliente.

• Que se declare sin lugar la apelación interpuesta y se ratifique la sentencia.

IV

TRABAZON DE LA LITIS

Escuchada la exposición de las partes, este tribunal considera que el problema a resolver es la adecuada distribución la carga de la prueba por el aquo y la valoración de la misma. Es por ello que es necesario, determinar primigeniamente los términos de la litis, para así dilucidar si el ciudadano actor E.B.V.E., era trabajador de la Empresa Financiauto Barinas C.A. o por el contrario lo unía a esta ultima una relación de naturaleza laboral o por el contrario de la naturaleza mercantil.

En tal sentido es necesario determinar la manera en que fueron planteados los hechos.

Señala que su representada ingresó a prestar servicios personales e ininterrumpidos para la sociedad Mercantil FINANCIAUTO BARINAS C.A., el 20 de mayo de 2000 de lunes a viernes, distribuyendo su actividad laboral entre los Tribunales Civiles, Notarías y Oficinas de Registro Público Inmobiliario, Registros Mercantiles y demás organismos públicos y privados en Barinas y Municipios Foráneos

Que por ordenes de la gerencia tuvo que rentar una oficina para atender a los deudores de la empresa acudían a los requerimientos y gestiones de cobro que su representada hacía en nombre y representación de Financiauto Barinas C.A.,

El horario establecido era corrido desde las 08:00 a.m. hasta las 06:00 P.m., que la empresa a través de su presidente le impuso suscribir un contrato de Servicios Profesionales con el objeto de enmascarar el vinculo laboral y con ello sustraerse a las obligaciones en la normativa laboral, que desde el comienzo de la relación laboral, la metodología, organización, lineamientos y estrategias empleadas en la gestión diaria de cobranzas eran trazadas en las oficinas de Financiauto Barinas C.A.

Que su representada tenía por imposición de la empresa a través de sus representantes asistir ordinariamente cada quince días a las oficinas de Financiauto Barinas C.A, a reuniones en las cuales le indicaban y orientaban la política de las cobranzas, reuniones que eran de obligatorio cumplimiento so pena de amonestación, que le asignaban una lista o carteras de clientes morosos.

que le ordenaban asistir a cursos de capacitación y entrenamientos de cobranzas que dictaba la empresa en la ciudad de San Cristóbal, que los gastos por la gestión diaria que efectuaba en las cobranzas, judiciales y extrajudiciales eran asumidos por Financiauto Barinas C.A., la cual le proveía las cantidades de dinero requeridas para cumplir sus labores habituales de trabajo, consistentes en gatos de transporte urbano e intraurbano, investigadores de créditos morosos, honorarios de abogado asistente a las personas demandadas, gastos judiciales, emolumentos de peritos avaluadores, depositarios judiciales, material de oficina, tarjetas d presentación entre otros,

que prestó sus servicios con dedicación exclusiva debido al cúmulo de casos que atendía fue mermando el libre ejercicio de la profesión de abogado de modo progresivo a medida que fueron aumentando los clientes morosos de financiauto Barinas C.A., que esta razón le impedía atender cualquier asunto que no estuviera relacionado con la empresa, que su trabajo era remunerado con base a una comisión del 10% de las cantidades de dinero obtenidas por sus cobranzas variable mes a mes de acuerdo a la cartera de clientes que estaban morosos

Señala como elemento constitutivo de la relación laboral la remuneración percibida, sus ingresos que hasta el 2005 promediaban la cantidad de Bs.7.500.000,00 mensuales,que el dinero obtenido de las cobranzas las enteraba en la Gerencia de la empresa la cual descontaba el porcentaje estipulado correspondiente a cada caso o asunto atendido, que le pagaban de diferente forma, cheque, deposito bancario en su cuenta personal o en efectivo quedando en poder de la empresa los soportes de dichos pagos,

que a partir de 2005 la empresa le descontaba un porcentaje de sus honorarios profesionales por visado de documentos limitando sus ingresos por este concepto desmejorando así sus condiciones salariales, que en fecha 21 de mayo de 2008 en una reunión en las oficinas de la empresa sin mediar justa causa el gerente le redujo el 30% la cartera de clientes morosos la cual debía compartir con otros abogados que ya había contratado,

que el 22 de mayo de 2008 su representada se retiro justificadamente debido al despido indirecto y al desmejoramiento progresivo de sus condiciones de trabajo, que la empresa al término de la relación laboral no le pagó sus prestaciones sociales Reclama el pago de los siguientes conceptos y cantidades por la prestación de servicio de 8 años y 2 días:

Prestación de antigüedad Art.108 L.O.T. Bs.101.626,78

Intereses de antigüedad Bs. 2.032,54

Utilidades Art.174 L.O.T. Bs. 23.765,76

Vacaciones Art. 219 L.O.T., Bs. 18.747,16

Bono Vacacional Art.223 L.O.T., Bs.10.640,28

Indemnización por Despido Injustificado Art.125 L.O.T., Bs. 29.707,2

Indemnización Sustitutiva de Preaviso Art.125 L.O.T., Bs.11.882,8

Días de Descanso Art.216 L.O.T., Bs.86.180,16

Todos los conceptos laborales arrojan la cantidad de Bs.279.550,22 correspondientes a sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Estimando la demanda por la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TREINTA BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS Bs.362.730,38, más lo que corresponda por costos y costas procesales, indexación o corrección monetaria, honorarios profesionales e intereses moratorios.

Contestación de la demanda

El apoderado judicial de la demandada en su oportunidad rechaza todas y cada una de las pretensiones de la parte actora en los siguientes términos:

Niega, rechaza y contradice que la demandante se desempeñara en una jornada de trabajo de lunes a viernes, que haya tenido que rentar una oficina por órdenes de la gerencia de su representada para atender a los deudores de la empresa en horario corrido de 08:00 a.m. a 06:00 p.m., que la empresa a través de su presidente le haya impuesto a la demandante suscribir un contrato de servicios profesionales con el objeto de enmascarar el vinculo laboral por cuanto todas las cláusulas estaban establecidas claramente en el contrato de servicios, el hecho de que la metodología, organización, lineamientos y estrategias empleadas en la gestión diaria de cobranzas fueran trazadas por las oficinas de Financiauto Barinas C.A., a través del gerente de la sucursal Barinas y que este le impartiera ordenes e instrucciones verbales y escritas, que tenia que asistir ordinariamente cada quince días a las oficinas de Financiauto Barinas C.A., a reuniones a las cuales le indicaban y orientaban la política de las cobranzas, que las reuniones eran de obligatorio cumplimiento so pena de amonestación ya que solo iba era al momento de la asignación del caso, que los riesgos económicos efectuados en su gestión diaria eran asumidos por Financiauto Barinas C.A.,

Niega la demandada que haya prestado sus servicios con dedicación exclusiva ya que existen otros casos, juicios y representaciones asumidas por la demandante lo cual en ningún caso tenia exclusividad con la empresa, que haya permanecido a disposición del patrono durante el tiempo que duró el contrato de trabajo y que por esta razón se le hacia imposible atender otros casos que no estuviesen relacionados con los de la empresa, que la demandante haya tenido que realizar la cobranza del 100% de la cartera de morosos, que sus ingresos mensuales ascendían a la cantidad de Bs. 7.500.000,00, que llevaba el 100% de los casos de la empresa por cuanto habían otros abogados trabajando para la empresa,

que se le descontara a la demandante de sus honorarios profesionales un porcentaje por visado de documento a partir del año 2005, que en una reunión celebrada en la empresa el día 21 de mayo de 2008 el gerente le haya reducido a un 30% la cartera de clientes morosos y que motivado a ello haya tenido que renunciar,

que la demandante se haya retirado justificadamente de su trabajo motivado al supuesto despido indirecto y al desmejoramiento paulatino y progresivo de sus condiciones de trabajo, que le corresponda el pago por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales por cuanto nunca existió una relación laboral en virtud de que lo que se materializó fue una relación netamente mercantil derivada de la prestación de sus servicios como profesional del derecho,

en este mismo orden de alegatos niega que el demandante devengara como salario mensual de Bs.F.3.800,01 y un salario diario de Bs.F.126,67, así como un salario integral de Bs.F.198,48, por cuanto a la misma se le cancelaba honorarios profesionales por servicio prestado

y finalmente niega, rechaza todas cantidades reclamadas por prestaciones sociales y demás conceptos laborales, así como la estimación de la demanda por Bs.362.730,38 y que deba cancelar cantidad de dinero alguna por concepto de costas procesales, indexación por corrección monetaria e indexación de las costas procesales.

V

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA.

La anterior afirmación se sustenta en los principios de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual es desarrollado por jurisprudencia pacifica y reiterada de la Sala de Casación Social, recogida en Sentencia del 11 de Mayo de 2004 Caso J.R.C.D.S., contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, en la cual se estableció el siguiente criterio:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Así mismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. (Subrayado nuestro)

Con base a lo antes expuesto, corresponde al actor demostrar la prestación personal de servicios a favor del año 2000 hasta el 22 de mayo de 2008,..

Por otra parte considera esta alzada, que el demandado al contestar la demanda señalo claramente que lo existía entre él y la empresa Finaciautos Barinas, C.A es una relación de naturaleza mercantil iniciada a partir del 20 de Mayo de 2000. En tal sentido, es necesario que el actor demuestre igualmente la prestación personal de servicios, ya que la actividad personal, es el “hecho desencadenante del raciocinio judicial, ella, como todo objeto de contrato, requiere ser lícita (no contraria a la Ley a la moral o las buenas costumbres), posibles o determinables.” Pero, además, debe poseer las siguientes características peculiares de la actividad laboral: a) Ser, a haber sido, desarrollada por una persona natural, y no a la propia de las ficciones del derecho, como son las personas jurídicas; b) que esa prestación exija la continuada presencia personal. (Alfonzo-Guzmán, R. Análisis de una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, Revista de Derecho No.3 del Tribunal Supremo de Justicia. Caracas: 2001)

Es por ello, que es el demandado a quien le corresponde la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, solo cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, en esta situación estaríamos en los casos por ejemplo la califique de mercantil la actividad, pero solo en referencia a que la actividad desplegada sea titulo personal por el trabajador y en esos términos es que la carga probatoria le correspondería a la empresa demandada.

Es por esas razones, que el tipo de contestación de la demandada traslada la carga de la prueba de la prestación personal de servicio al actor, todo ello con la finalidad de demostrada esta, nazca la presunción de existencia del contrato de trabajo como elemento constitutivo de la relación de trabajo, quedando en ese momento la demandada con la carga de desvirtuar la presunción.

Ahora bien este Tribunal con vista a los alegatos de las partes y a las pruebas cursantes en autos, así como atendiendo los principios que rigen el derecho laboral y el principio de libre contratación y libre comercio, aunado a los principios de distribución de carga probatoria efectuara la revisión de las pruebas.

Así como se señalo ut supra, el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la presunción de la existencia del contrato de trabajo entre quién presta un servicio personal y quién lo recibe, exceptuando los casos en que se presten tales servicios con propósitos distintos de los de la relación de trabajo, presunción iuris tantum, es decir, que admite que se demuestre la existencia de algún hecho o conjunto de hechos capaz de desvirtuar la existencia de una relación de trabajo con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario.

Por ende en el caso que nos ocupa y de la manera que han sido planteados los alegatos de la parte demandante este Tribunal debe determinar luego de la revisión de las pruebas si hay o no relación laboral.

VII

DE LAS PRUEBAS DE LAS PARTES

Las parte demandante promovió el merito favorable del contenido de los instrumentos privados reconocidos por la demandada al no ser impugnados, tachados o desconocidos en la oportunidad legal.

De las pruebas del actor:

PRIMERO 1) Documentales: Instrumentos consignados con la demanda

Pruebas del demandante:

1. - Folio 53 constancias suscrita por el Ing. J.G., en su carácter de gerente general de la empresa demandada, la cual fue atacada bajo el alegato de que no presenta sello húmedo de la empresa y que quien la suscribió ya no presta servicios en la misma por lo que se debe considerar un tercero y no fue ratificado conforme a lo previsto en el articulo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al respecto es de señalar que no fue desconocida la firma por el contrario se reconoce que efectivamente fue suscrita por quien allí se señala, y que efectivamente ejercía el cargo antes señalado, en este sentido debemos precisar que el mismo suscribe la referida constancia en nombre de la empresa demandada y no a nombre propio por lo tanto no puede considerarse como emitida por un tercero y que en consecuencia deba ser ratificada en juicio como erradamente lo señala el apoderado de la demandada, por lo tanto tal alegato no es suficiente para enervar la validez de la citada constancia y se le confiere valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley orgánica procesal del Trabajo y de ella se desprende que fue emitida en fecha de fecha 29 de noviembre de 2005, por la empresa demandada donde se hace constar que la hoy demandante labora en dicha empresa desde el 20 de mayo de 2000 desempeñando el cargo de abogado de la sucursal Barinas devengando ingresos mensuales promedio por honorarios profesionales de Siete Millones Quinientos Mil Bolívares exactos.

2. - Al folio 54 comunicación de fecha 10 de junio del 2004, dirigida a la hoy demandante suscrita por el Ingeniero J.G. en su carácter de Gerente General de la demandada mediante la cual felicita en nombre de la presidencia por su buena labor en el manejo de la cartera la cual presente permanente mejoría lo que conduce a animarlos a seguir cumpliendo con dicha tarea y no decaer en su sostenimiento, la misma fue atacada con el mismo alegato del documento precedentemente valorado respecto a de quien lo suscribe ya no presta servicios en la empresa por lo tanto debe ser considerado como emitido por un tercero y no fue ratificado, por lo que no deber ser valorado al respecto se dan por reproducidas las consideraciones anteriormente expuestas por lo que se le confiere pleno valor probatorio a dicha documental.

3. - Al folio 55 diploma con el logo de la demandada señalado como suscrito por el presidente de la demandada, que no fue desconocido por lo que se valora conforme al artículo 10 de la Ley adjetiva, del que se desprende que en enero del 2005 se le otorgó a la demanda tal reconocimiento en el que se expresa “Extraordinaria Labor Por haber logrado bajar el Indice de Mora respecto al año 2.004 con respecto al año 2.003 en 45,82% otorgamos el presente reconocimiento a: Dra. E.V. Financiauto Barinas”

4. - Al folio 56 circular distinguida con el nro. 0122 en al que se l.P.: todos los abogados, de: Gerencia general, Asunto: Control de cobranza de abogados, fecha: San Cristóbal, 20 de mayo de 2003, adjunto al presente envío la instrucción Nro. 21 del capitulo 3 del manual de abogados, a la cual se le debe dar cumplimiento obligatorio, señalada como suscrita por el ingeniero J.G. gerente general de la demandada, atacada bajo el alegato esgrimido respecto a los documentos que rielan a los folios 53 y 54 por lo que se dan por reproducidas la consideraciones expresadas al valorar estos y consecuencialmente se le confiere valoración a la citada documental.

5. - A los folios 57 al 88 copias simples que al ser impugnadas carecen de valor probatorio.

6. - A los folios 89 y 90 circular Nro. 0133 denominada política uniforme de honorarios para los abogados señalada como suscrita por el gerente general de la demandada ingeniero J.G. en fecha 23 de septiembre de 2004, en la que se lee: “ Por medio de la presente queremos hacerle un recordatorio a de la forma en que se pueden cobrar los honorarios a los clientes, producto de la cobranza por parte de los abogados, esto con la finalidad de evitar malos entendidos en el momento de liquidar el crédito. Para ello las hemos clasificado en tres CASOS:

   1ER CASO:

   Cliente en cobranza Pre – Judicial: El abogado debe cobrar al cliente producto de esta cobranza el 10% del monto cancelado por el mismo

   2DO CASO:

   Cliente en Cobranza Judicial: el abogado debe cobrar el monto por honorarios que estipule el tribunal donde se encuentre la demanda, este porcentaje lo establece el tribunal al momento en que se hace el auto de admisión. Los porcentajes que establece el tribunal oscilan entre el 15% y el 30 % por lo que la cobranza de estos honorarios o el monto a cobrar lo negociará el abogado con su respectivo cliente pero que nunca se salga de esos márgenes.

   En este caso aplica cuando el cliente estando embargado por la empresa decide recuperar el bien.

   3ER CASO:

   Cuando el cliente se encuentra en proceso judicial, pero ni es embargado ni decide entregarle ningún bien a la empresa, es decir, cancela en nuestras oficinas o en las oficinas del abogado o en tribunales. En este caso el abogado podrá cobrar honorarios entre un 15% y un 30% según negociación con el cliente o así lo estipule el abogado.

   Así mismo (sic) debemos dejar claras las siguientes políticas:

1. A partir de la fecha los honorarios no se reflejarán en las autorizaciones de cuenta. Estos honorarios deben ser cobrados por el abogado al cliente

2. Cualquier arreglo a que se llegue con el cliente no incluye honorarios del abogado. Este debe tener claro que sus honorarios deben ser cobrados por separado, es decir, si un cliente ofrece un pago de 7.000.000,00 Bs. Que le adeuda a la empresa, esta cantidad no incluye honorarios y el abogado debe negociar con la empresa con la empresa para saber que cantidad le esta quedando a la empresa y que cantidad le esta quedando al abogado.

3. Cualquier cliente que se encuentre en manos del abogado y llegue a cancelar en nuestras oficinas, oponiéndose al pago de honorarios. El Gerente de Sucursal y el Jefe de Cobranzas deben de inmediato participarle al abogado y no tomar ninguna decisión al respecto sin consentimiento de éste, de lo contrario si se dejare de cobrar honorarios para abogados, los pagarán entre el Gerente y el Jefe de Departamento de Cobranzas, documento que fue atacado argumentando las mismas consideraciones expuestas en los que cursan a los folios 53,54 y 56 respecto de que son emanados de terceros por lo que se ratifica lo expuesto al momento de valorar estos, en tal sentido se le otorga pleno valor probatorio al este documento.

7. - Al folio 91 acta señalada como suscrita por el Lic. Nerio Valera y la demandante el cual no se valora por cuanto presenta enmendaduras en su contenido.

8. - Al folio 92 copia simple que fue impugnada por lo que no se le confiere valor probatorio.

9. - Al folio 93 formato denominado instrucción No. 053 señalado como sucrito por el gerente general Ing. J.G., atacado bajo el argumento expuesto en los documentos que rielan a los folios 53,54,56 y 91 respecto a que es emanado de un tercero en tal sentido se dan por reproducidas las consideraciones expuestas precedentemente y se le confiere valor probatorio, del cual se desprende que el mismo va dirigido a todos los abogados y gerentes de la demandada y se trata el tema relacionado con los honorarios de los abogados por bienes recuperados y que regiría a partir del 01 de septiembre de 2004, estableciendo una escala del 0 a 1.000.000,00 10% hasta llegar a mas de 30.000.000,00 sería de 3,5% y que dicha tabla se aplica cuando el bien es recuperado por la empresa gracias al esfuerzo de sus abogados, que el resto de los honorarios se manejaría de acuerdo a lo establecido en el contrato de cada abogado, señalando que los gerentes se encargarían de implantar tal instrucción y de que se cumpla, y que como sanciones el que incumpla dicha instrucción sería amonestado por escrito y abogado que viole esta normativa sería despedido.

10. Al folio 94 formato denominado instrucción No. 51 señalado como sucrito por el gerente general Ing. J.G., atacado bajo el argumento expuesto en los documentos que rielan a los folios 53,54,56,91 y 93 respecto a que es emanado de un tercero en tal sentido se dan por reproducidas las consideraciones expuestas precedentemente y se le confiere valor probatorio, del cual se desprende que el mismo va dirigido a todos los abogados y gerentes de la demandada y se trata el tema relacionado con los honorarios de los abogados por gestiones de hipoteca y que regiría a partir del 28 de agosto de 2004, estableciendo una escala del 0 a 5.000.000,00 Bs. 100.000 hasta llegar a mayor de 22.000.000,00 de Bs. 200.000,00 y que comprende la redacción del documento de hipoteca y demás gestiones hasta registrar completamente la hipoteca, señalando que los gerentes se encargarían de implantar tal instrucción y de que se cumpla, y que como sanciones el que incumpla dicha instrucción sería amonestado por escrito y abogado que viole esta normativa sería despedido.

11. Al folio 95 formato denominado instrucción Nro. 055 señalado como sucrito por el gerente general Ing. J.G., atacado bajo el argumento expuesto en los documentos que rielan a los folios 53,54,56 y 91 respecto a que es emanado de un tercero en tal sentido se dan por reproducidas las consideraciones expuestas precedentemente y se le confiere valor probatorio, del cual se desprende que el mismo va dirigido a todos gerentes de sucursales, dirección general y abogados de la demandada y se trata el tema relacionado con los informes sobre cheques devueltos y que regiría a partir del 24 de septiembre de 2004, y que tiene como objetivo principal reglamentar el informe de cheques devueltos que presentan los clientes que tienen crédito de las diferentes sucursales, dentro las disposiciones se indica que el informe de cheques devueltos es un informe que debe presentar cada abogado en reunión de cartera mediante la cual se obtiene información de los cheques devueltos que presenta cada cliente, y que el mismo facilita la búsqueda de cualquier cheque devuelto, que dicho informe debe contener como información una serie de aspectos tales como: nombre de la sucursal, fecha del informe, fecha de emisión del cheque, numero de cuenta del cliente al que corresponde, fecha de envio al abogado, motivo de la devolución del cheque, etc, señalando que los gerentes se encargarían de implantar tal instrucción y de que se cumpla, y que como sanciones el incumplimiento de dicha instrucción acarrearía amonestación por escrito.

12. formato denominado listado de cheques devueltos que no puede ser valorado, por cuanto no contiene información alguna y carece de firma y sello por lo no se sabe de quien emana.

13. Al folio 97 circular distinguida con el numero 118 señalada como suscrita por el gerente general de la demandada ingeniero J.G. dirigida a todos los abogados de Venezuela, señalando como asunto: manejo de cuadros de cartera de fecha 16 de mayo de 2003, donde se indica que ha visto con preocupación la forma olímpica en que se vienen presentando los cuadros de cartera a excepción de los abogados de San Cristóbal que siempre los presentan en forma impecable, por lo que se le hace llegar los cuadros con las respectivas instrucciones, igualmente atacado por considerar la contraparte que es un documento emanado de tercero que debía ser ratificado por no prestar quien lo suscribe actualmente sus servicios en la empresa demandada, por lo que se dan por reproducidas la consideraciones anteriormente expresadas en los puntos precedentes.

14. De los folios 98 al 140 copias simples que al ser impugnadas no merecen valoración.

15. Del folio 141 al 245, algunas en original y otras en copias con el logo de Financiauto Barinas, C.A. que si bien no contiene firma son reconocidos por el apoderado de esta se les confiere valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 10 del texto adjetivo, de las que se evidencia la relación diaria de cancelación de honorarios a la Dra. Emilia con un listado de clientes y monto de los honorarios de cada cliente, fecha de cancelación especificando un monto depositado en la cuenta de la demandante y el saldo restante en efectivo, acompañado de los respectivos recibos de deposito bancarios.

16. Al folio 246 tarjetas de presentación de la demandante que no se valoran conforme al principio de alteridad de la prueba y en caso de ser valoradas no aporta nada a la solución de la controversia.

    Pruebas testimóniales

    A.M. el cual se desecha su testimonio por cuanto señaló ser hijo del apoderado judicial de la actora por lo que en consecuencia la sana crítica indica que puede tener interés en las resultas del presente juicio.

    G.U..

    Manifestó que la demandante trabaja par la demandada porque tiene una placa en su oficina que decía departamento legal de Financiauto, a las repreguntas manifestó que la demandante suscribió un contrato de arrendamiento hace 8 años aproximadamente, y que ella llegó y dijo que necesitaba una oficina para financiauto y se le alquiló la oficina y que el contrato lo suscribe la demandante con su papá quien es el dueño del edificio.

    Z.U..

    Manifiesta que es conoce a la demandante desde que está alquilada en el edificio de su papá, que la conoció porque trabajaba con ella, que trabajaba con la demandante en los juicios de financiauto, que la demandante la contrató y le pagaba pero que se imagina que salía de financiauto, que el contrato estaba notariado y lo suscribió la demandante.

    Pruebas de la demandada:

1. - Del folio 267 al 366 comunicación fechada 30 de mayo de 2003, donde se lee escritorio jurídico Dra. E.V. con la dirección y números telefónicos mediante la cual se solicita a la empresa demandada el pago de los honorarios desde el día 08 al 19 de mayo de 2002, con un listado de personas, identificación del giro, fecha de vencimiento, el monto detallado correspondiente a cada persona o cliente, fecha de pago y el monto total de B. 554987, con su respectivo comprobante de egreso ambos suscritos como recibido conforme que no fueron desconocidos por le que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

2. Folios 269 al 271 comunicaciones de fecha 02 y 5 de junio de 2003, donde se lee escritorio jurídico Dra. E.V. con la dirección y números telefónicos mediante la cual se solicita a la empresa demandada el pago de gastos por conceptos de depositaria, perito, asistencia de abogado de la parte demandada, investigación del caso, almuerzo con el secretario del tribunal con su respectivo comprobante de egreso por la cantidad de Bs. 266.020, sucritos como recibido conforme, que al no ser desconocido se tiene como cierto en su contenido y firma.

3. - A los folios 272 y 273 comunicación de fecha 11 de junio de 2003, donde se lee escritorio jurídico Dra. E.V. con la dirección y números telefónicos mediante la cual se solicita a la empresa demandada el pago de los honorarios del día 30 de junio de 2003 con un listado de personas, identificación del giro, fecha de vencimiento, fecha de pago el monto detallado por cada persona o cliente y el monto total de B. 555.523, con su respectivo comprobante de egreso ambos suscritos como recibido conforme que no fueron desconocidos por le que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

4. A los folios 275 y 276 comunicación de fecha 26 de abril de 2004 donde se lee escritorio jurídico Dra. E.V. con la dirección y números telefónicos mediante la cual se solicita a la empresa demandada el pago de los honorarios desde el día 16 de abril de 2004 al 23 de baril de 2004, con un listado de personas, identificación del giro, fecha de vencimiento, fecha de pago, el monto detallado por cada cliente y el monto total B.331,330 con su respectivo comprobante de egreso ambos suscritos como recibido conforme que no fueron desconocidos por le que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

5. a los folios 277 y 278 comunicación de fecha 06 de julio de 2004 donde se lee escritorio jurídico Dra. E.V. con la dirección y números telefónicos mediante la cual se solicita a la empresa demandada el pago de los honorarios desde el día 15 al 30 julio 2004, con un listado de personas, identificación del giro, fecha de vencimiento, fecha de pago, el monto detallado por cada cliente y el monto total B.835,685 con su respectivo comprobante de egreso ambos suscritos como recibido conforme que no fueron desconocidos por le que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

6. A los folios 279 y 280 comunicación de fecha 27 de julio de 2004 donde se lee escritorio jurídico Dra. E.V. con la dirección y números telefónicos mediante la cual se solicita a la empresa demandada el pago de los honorarios desde el día 20 al 26 de julio 2004, con un listado de personas, identificación del giro, fecha de vencimiento, fecha de pago, el monto detallado por cada cliente y el monto total Bs.329.249,67 con su respectivo comprobante de egreso ambos suscritos como recibido conforme que no fueron desconocidos por le que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

7. -A los folios 281 y 282 comunicación de fecha 09 de agosto de 2004 donde se lee escritorio jurídico Dra. E.V. con la dirección y números telefónicos mediante la cual se solicita a la empresa demandada el pago de los honorarios desde el día 30 de julio hasta el 06 de agosto de 2004, con un listado de personas, identificación del giro, fecha de vencimiento, fecha de pago, el monto detallado por cada cliente y el monto total Bs.243.007,36 con su respectivo comprobante de egreso ambos suscritos como recibido conforme que no fueron desconocidos por le que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

8. - Al folio 283 comprobante de egreso emitido por la empresa demandada del que se desprende el pago por honorarios por la cantidad de Bs.425.585,49, documento que al no ser atacado se le otorga valor probatorio.

9. - A los folios 284 y 285 comunicación de fecha 22 de septiembre de 2004 suscrita por la abogado E.V. mediante la cual se solicita a la empresa demandada el pago de los honorarios desde el día 02 al 18 de septiembre de 2004, con un listado de personas, fechas y el monto detallado por cada una de la personas y el monto total Bs.521.463,75 con su respectivo comprobante de egreso ambos suscritos como recibido conforme que no fueron desconocidos por le que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

10. -A los folios 286 y 287 comunicación de fecha 29 de septiembre de 2004 donde se lee escritorio jurídico Dra. E.V. con la dirección y números telefónicos mediante la cual se solicita a la empresa demandada el pago de los honorarios desde el día 20 al 29 de septiembre de 2004, con un listado de personas, identificación del giro, fecha de vencimiento, fecha de pago, el monto detallado por cada cliente y el monto total Bs.513.673,69 con su respectivo comprobante de egreso ambos suscritos como recibido conforme que no fueron desconocidos por le que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

11. - A los folios 288 y 289 comunicación de fecha 21 de octubre de 2004 donde se lee escritorio jurídico Dra. E.V. con la dirección y números telefónicos mediante la cual se solicita a la empresa demandada el pago de los gastos legales, donde detalla el concepto y la cantidad para monto total de Bs.1.090,00 con su respectivo comprobante de egreso ambos suscritos como recibido conforme que no fueron desconocidos por le que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

12. - A los folios 290 y 291 comunicación de fecha 21 de octubre de 2004 donde se lee escritorio jurídico Dra. E.V. con la dirección y números telefónicos mediante la cual se solicita a la empresa demandada el pago de los gastos legales, donde detalla el concepto y la cantidad para monto total de Bs.130.000,00 con su respectivo comprobante de egreso ambos suscritos como recibido conforme que no fueron desconocidos por le que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

13. - A los folios 292 y 293 comunicación de fecha 29 de octubre de 2004 donde se lee escritorio jurídico Dra. E.V. con la dirección y números telefónicos mediante la cual se solicita a la empresa demandada el pago de los honorarios desde el día 20 al 26 de octubre de 2004, con un listado de personas, identificación del giro, fecha de vencimiento, fecha de pago, el monto detallado por cada cliente y el monto total Bs.865.799,83 con su respectivo comprobante de egreso ambos suscritos como recibido conforme que no fueron desconocidos por le que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

14. - A los folios 294 y 295 comunicación de fecha 21 de octubre de 2004 donde se lee escritorio jurídico Dra. E.V. con la dirección y números telefónicos mediante la cual se solicita a la empresa demandada el pago de los gastos legales, donde detalla el concepto y la cantidad de los mismos para monto total de Bs.90.000,00 con su respectivo comprobante de egreso ambos suscritos como recibido conforme que no fueron desconocidos por le que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

15. - Al folio 296 comunicado de fecha 02 de noviembre de 2004 que no contiene firma ni sello por lo que se desecha

16. - A los folios 297 y 298 comunicación de fecha 11 de noviembre de 2004 donde se lee escritorio jurídico Dra. E.V. con la dirección y números telefónicos mediante la cual se solicita a la empresa demandada el pago de los honorarios desde el día 30 de octubre hasta el 06 de noviembre de 2004, con un listado de personas, identificación del giro, fecha de vencimiento, fecha de pago, el monto detallado por cada cliente y el monto total Bs.363.096,49 con su respectivo comprobante de egreso ambos suscritos como recibido conforme que no fueron desconocidos por le que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

17. - A los folios 299 y 300 comunicación de fecha 03 de diciembre de 2004 mediante la cual se solicita a la empresa demandada el pago de los honorarios desde el día 15 al 30 de noviembre de 2004, con un listado de personas, identificación del giro, fecha de vencimiento, fecha de pago, el monto detallado por cada cliente y el monto total Bs.676.848,43 con su respectivo comprobante de egreso ambos suscritos como recibido conforme que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

18. - A los folios 301 y 302 comunicación de fecha 15 de diciembre de 2004 mediante la cual se solicita a la empresa demandada el pago de los honorarios desde el día 03 al 15 de diciembre de 2004, con un listado de personas, identificación del giro, fecha de vencimiento, fecha de pago, el monto detallado por cada cliente y el monto total Bs.312.716,48 con su respectivo comprobante de egreso ambos suscritos como recibido conforme que no fueron desconocidos por le que se tienen como ciertos en su contenido y firma

19. - A los folios 303 y 304 comprobante de egreso por la cantidad de Bs.150.331,30 y una copia simple de documento del que se l.T. honorarios por Bs. 150.331,30 por la Abg. E.V. y recibido conforme Mileyda Urdaneta ambos suscritos como recibido conforme que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma

20. - A los folios 305 y 306 comunicación de fecha 27 de enero de 2005 donde se lee escritorio jurídico Dra. E.V. con la dirección y números telefónicos mediante la cual se solicita a la empresa demandada el pago de los honorarios desde el día 15 al 27 de enero de 2005, con un listado de personas, identificación del giro, fecha de vencimiento, fecha de pago, el monto detallado por cada cliente y el monto total Bs.69.622,84 con su respectivo comprobante de egreso ambos suscritos como recibido conforme que no fueron desconocidos por le que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

21. - Al folio 307 comprobante de egreso del que se desprende el pago de la cantidad de Bs.313.439,47 de fecha 18/04/2005 suscrito como recibido conforme que no fue desconocido por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma

22. - Al folio 308 Copia simple ilegible por lo que no se le confiere valor probatorio.

23. - A los folios 309 y 310 recibo emitido por la empresa demandada y comprobante de egreso por la cantidad de Bs.100.000,00 por concepto de abono a la cuenta, suscrito como recibidos conforme que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

24. - A los folios 311 y 312 comunicación de fecha 18 de mayo de 2005 donde se lee escritorio jurídico Dra. E.V. con la dirección y números telefónicos mediante la cual se solicita a la empresa demandada el pago de los honorarios desde el día 02 al 16 de mayo de 2005, con un listado de personas, identificación del giro, fecha de vencimiento, fecha de pago, el monto detallado por cada cliente y el monto total Bs.132.242,39 con su respectivo comprobante de egreso ambos suscritos como recibido conforme que no fueron desconocidos por le que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

25. - A los folios 313 y 314 recibo emitido por la empresa demandada y comprobante de egreso por la cantidad de Bs.992.706,59 por concepto de honorarios desde el 03/11/05 al 23/11/05, suscrito como recibidos conforme que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

26. - A los folios 315 y 316 recibo emitido por la empresa demandada y comprobante de egreso por la cantidad de Bs.332.942,73 por concepto de honorarios desde el 08/12/05 al 16/12/05, suscritos como recibidos conforme que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

27. - A los folios 317 y 318 recibo emitido por la empresa demandada y comprobante de egreso por la cantidad de Bs.30.261,90 por concepto de honorarios, suscritos como recibidos conforme que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

28. - A los folios 319 y 320 recibo emitido por la empresa demandada y comprobante de egreso por la cantidad de Bs.58.135,46 por concepto de honorarios, suscrito por ambas partes que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

29. - A los folios 321 y 322 recibo emitido por la empresa demandada y comprobante de egreso por la cantidad de Bs.315.835,94 por concepto de honorarios, suscritos como recibidos conforme que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

30. - A los folios 323 y 324 recibo emitido por la empresa demandada y comprobante de egreso por la cantidad de Bs.619.515,34 por concepto de honorarios, suscritos como recibidos conforme que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

31. - A los folios 325 y 326 recibo emitido por la empresa demandada y comprobante de egreso por la cantidad de Bs.1.537.756,95 por concepto de honorarios, suscritos como recibidos conforme que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

32. - A los folios 327 y 328 recibo emitido por la empresa demandada y comprobante de egreso por la cantidad de Bs.408.665,92 por concepto de honorarios, suscritos como recibidos conforme que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

33. - A los folios 329 y 330 recibo emitido por la empresa demandada y comprobante de egreso por la cantidad de Bs.851.883,26 por concepto de honorarios, suscritos como recibidos conforme que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

34. - A los folios 331 y 332 recibo emitido por la empresa demandada y comprobante de egreso por la cantidad de Bs.659.797,97 por concepto de honorarios, suscritos como recibidos conforme que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

35. - A los folios 333 y 334 recibo emitido por la empresa demandada y comprobante de egreso por la cantidad de Bs.578.409,05 por concepto de honorarios, suscritos como recibidos conforme que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

36. - A los folios 335 y 336 recibo emitido por la empresa demandada y comprobante de egreso por la cantidad de Bs.1.009.260,25 por concepto de honorarios, suscritos como recibidos conforme que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

37. - A los folios 337 y 338 recibo emitido por la empresa demandada y comprobante de egreso por la cantidad de Bs.774.466,68 por concepto de honorarios, suscritos como recibidos conforme que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

38. - A los folios 339 y 340 recibo emitido por la empresa demandada y comprobante de egreso por la cantidad de Bs.476.274,25 por concepto de honorarios, suscritos por las partes, que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

39. - A los folios 341 y 342 recibo emitido por la empresa demandada y comprobante de egreso por la cantidad de Bs.987.246,29 por concepto de honorarios, suscritos como recibidos conforme que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

40. - A los folios 343 y 344 recibo emitido por la empresa demandada y comprobante de egreso por la cantidad de Bs.1.256.362,22 por concepto de honorarios, suscritos como recibidos conforme que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

41. - A los folios 345 y 346 recibo emitido por la empresa demandada y comprobante de egreso por la cantidad de Bs.725.483,38 por concepto de honorarios, suscritos como recibidos conforme que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

42. - A los folios 347 y 348 recibo emitido por la empresa demandada y comprobante de egreso por la cantidad de Bs.644.000,00 por concepto de honorarios, suscritos como recibidos conforme que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

43. - A los folios 349 y 350 recibo emitido por la empresa demandada y comprobante de egreso por la cantidad de Bs.977.923,51 por concepto de honorarios, suscritos como recibidos conforme que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

44. - A los folios 351 y 352 recibo emitido por la empresa demandada y comprobante de egreso por la cantidad de Bs.757.887,85 por concepto de honorarios, suscritos como recibidos conforme que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

45. - A los folios 353 y 354 recibo emitido por la empresa demandada y comprobante de egreso por la cantidad de Bs.693.000,00 por concepto de honorarios, suscritos como recibidos conforme que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

46. - A los folios 355 y 356 recibo emitido por la empresa demandada y comprobante de egreso por la cantidad de Bs.62.482,05 por concepto de honorarios, suscritos como recibidos conforme que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

47. - A los folios 357 y 358 recibo emitido por la empresa demandada y comprobante de egreso por la cantidad de Bs.753.710,44 por concepto de honorarios, suscritos como recibidos conforme que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

48. - A los folios 359 y 360 recibo emitido por la empresa demandada y comprobante de egreso por la cantidad de Bs.399.000,00 por concepto de visados, suscritos como recibidos conforme que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

49. - A los folios 361 y 362 comunicación suscrita por la Abg. E.V. de fecha 09 de julio de 2007 dirigida a líder general de finaciauto mediante la cual solicita el pago de los honorarios profesionales y comprobante de egreso por la cantidad de Bs.400.000,00, suscritos como recibidos conforme que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

50. - A los folios 363 y 364 recibo emitido por la empresa demandada y comprobante de egreso por la cantidad de Bs.499.347,25 por concepto de honorarios, suscritos como recibidos conforme que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

51. - A los folios 365 y 366 recibo emitido por la empresa demandada y comprobante de egreso por la cantidad de Bs.346.639,11 por concepto de honorarios, suscritos como recibidos conforme que no fueron desconocidos por lo que se tienen como ciertos en su contenido y firma.

52. - Inserto del folio 367 al 370 Contrato de servicios profesionales reconocido por la actora redactado y visado por ella como abogado, autenticado por ante la notaría pública segunda de esta ciudad de Barinas en fecha 17 de julio de 2000, por lo que se le otorga valor probatorio y del mismo se desprende de la cláusula PRIMERA: la contratada prestará su servicio profesional de la abogacía para FINANCIAUTO BARINAS C.A., sin relación de dependencia, pudiendo realizar otras actividades profesionales para terceras personas, por cuanto el presente contrato no tiene carácter de exclusividad….., CUARTA: los Honorarios Profesionales que percibiera LA CONTRATADA por la labor que desarrolle, serán cobrados por esta en cada caso al cliente del cual recupere el monto del crédito o deuda atrasado, sin que en ningún caso tenga FINANCIAUTO BARINAS C.A., que pagar cantidad alguna por concepto de indemnización, comisión u otro concepto similar… DECIMA PRIMERA: En caso que la relación contractual a que se contrae el presente documento llegue a su fin, por la causa que sea, en ningún caso FINANCIAUTO BARINAS C.A., bajo ningún respecto deberá indemnizar a la CONTRATADA, por cuanto la relación que se establece no tiene carácter laboral, sino de prestación de servicios profesionales sin relación de dependencia.

53. - Del folio 371 al 374 copia simple poderes otorgados por el ciudadano H.C.D. en nombre de la demandada a la abogado E.V., que no fue en forma alguna atacado por lo que se les otorga valor probatorio de los cuales se desprenden que las facultades conferidas para representar judicialmente a la referida empresa.

54. Al folio 375 copia de poder otorgado a la Abogado D.V., por la empresa demandada el cual no se valora por no ser un punto controvertido en la presente causa.

55. Del folio 377 al 380 copias certificadas de poderes otorgados por ante la Notaría Pública Primera de Barinas en fechas 04 y 05 de diciembre de 2008 otorgado a la hoy demandante por personas distintas los cuales no aportan nada a la solución de la presente causa.

56. A los folios 381 y 382 , copia cerificada de poder autenticado por ante la Notaría Pública Primera del Estado Barinas al cual se le confiere valor probatorio el cual evidencia que en fecha 08 de abril de 2008, la ciudadana I.L. otorgo el mismo a la demandante de autos para realizar actuaciones judiciales y extrajudiciales en su nombre.

57. A los folios 383 al 385 copia simple de actuaciones realizadas por la actora como abogado en ejercicio en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial de fecha 11 de julio de 2007, asistiendo a los ciudadanos Miredy Suárez y J.R. a la que se le confiere valor probatorio al no ser impugnada.

58. A los folios 386 al 391 copias simples de actuaciones realizadas por la actora como abogado en ejercicio actuando como apoderada de la ciudadana I.L. por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial de fecha 10 de abril de 2008, a la que se le confiere valor probatorio al no ser impugnada.

59. A los folios 392 al 397 copias simples de actuaciones realizadas por la actora como abogado en ejercicio actuando como apoderada de la ciudadana Neraida Pascalides por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial de fecha 01 de febrero de 2008, a la que se le confiere valor probatorio al no ser impugnada.

60. A los folios 398 al 402 copias simples de actuaciones realizadas por la actora como abogado en ejercicio actuando como apoderada de la ciudadana R.L. por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial de fecha 11 de enero de 2008, en la que se encuentra agregada copia simple de poder otorgado en fecha 05 de diciembre de 2007, por la ciudadana antes mencionada a la demandante y a otra abogada a las que se le confiere valor probatorio al no ser impugnada.

    Pruebas testimóniales

    Mileidys Urdaneta

    Manifiesta que conoce a la demandante por compartieron la parte profesional, que se desempeñó como gerente de la demandada durante 10 años, que la demandante prestaba servicios profesionales como abogado en la parte de la cartera y se le pasaban los caso pre jurídicos de los clientes en mora, que la ciudadana demandante nunca cumplía un horario de trabajo, que no devengaba salario, que no pertenece a la nómina, que no tenía ningún espacio en las instalaciones de la demandada que cuando llegó ya contaba con una oficina donde atendía sus clientes, que ella contrató a la demandante, que ella cobraba a los clientes sus honorarios, se le otorga valoración a la testigo aún y cuando el apoderado de la demandante la tachó por ser gerente de la demandada y contrató a la demandante y que según la ley Orgánica del Trabajo es representante del patrono, tacha que no fue admitida por considera quien decide que el hecho de que haya sido trabajadora de la demandante y actualmente no labora par esta no la inhabilita para ser testigo.

    D.V.

    La cual no se valora por ser apoderada de la demandada, y la sana crítica indica que puede tener e interés en las resultas del juicio a favor de la demandada.

    M.A., L.F., las actuales manifiestan ser trabajadoras activas de la empresa por lo que la dependencia laboral con el patrono puede comprometer su testimonio por lo que no se valoran.

    Prueba de Informes

    Solicitó prueba de informes a la notaria Pública 5ta de San C.E.T. cuyas resultas se encuentran agregadas a los folios 440 al 447 y que está relacionado con el poderes valorados precedentemente que rielan a los folios 373 al 376.

    Conclusión Probatoria

    Una vez analizadas la pruebas, se puede llegar a las siguientes conclusiones: a) De la revision de als actas procesales se evidencia que el objeto de servicio encomendado en el presente caso no se ubico en la realización de una actividad subordinada a y que la retribución de sus servicios era mediante el pago de una reuneracion y por cuenta ajena, no dependiente en su totalidad. c) Que de la rvicion de las pruebas emerge la flexibilidad en las condiciones para prestar servicios ya que ciertamente la demandante realizaba actuaciones como abogado en ejercicio actuando como apoderada en diferentes casos por ante los diferntes juzgados de la republica bolivariana de venezuela.lo que percibia por su actividad eran honorarios provenientes de clientes de la demandada.

    4. que tanbien tambien fue evidenciado y por ningun tipo de coaccion a la firma del contrato pues es la misma demandante quien lo realiiza lo suscribe y le da libre cumplimiento y en lo preciso se determina como en la clausula primera la contratada prestara sus servicios profesional de la abogacia sin relacion de dependencia pudiendo realizar otras actividades profesionales para terceras personas y de esta clausula se evidencia que efectivamente la demandante si prestaba supervicios de libre ejercicio actuando como apoderada en diferentes casos por ante los diferntes juzgados de la republica bolivariana de venezuela. Y por ultimo que de la naturaleza de la contraprestación de servicios estaba comprendida mediante una remuneración promedio de 7.500.000 Bolivares de la denominación anterior desde el inicio de su contrato con lo cual se videncia un excesivo monto equivalente a 18 salarios minimos esta alzada comparte el criterio del ad quem y valido considerar si un patrono estaria dispuesto a pagar este excesivo salario para hacer cobranzas pagando el monto expresado en las epocas en que se contrae el servicio prestado.

       VIII

       MOTIVACIONES PARA DECIDIR

       En el presente caso, al actor señala claramente que su actividad consistía en los tribunales civiles, notarias y oficinas de registros publicos inmobiliarias, registros mercantiles, y demas organismos publicos y privados, en esta ciudada y en los municipuios foraneos a los fines de atender deudors de la empresa en la cobranza y recuperacion de creditos dados por la empresa demandada clientes que se atrasaban en el pago y la demandada en su contestación le traslado la carga de la prueba al actor de demostrar la prestación personal de servicio.

       En tal sentido el artículo 65 de la Ley Organica del Trabajo plantea lo siguiente:

       Artículo 65 Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

       Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral.

       De cuya norma se evidencia la presunción iuris tantum, referida a que establecida la prestación personal del servicio salvo que se trate de la excepción contemplada en la misma norma (razones de orden ético e interés social), se debe considerar existente el contrato de trabajo, con todas sus características tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario, haciendo la salvedad que tal presunción admite la posibilidad de desvirtuar la supuesta vinculación laboral dada la inexistencia de alguno de sus elementos constitutivos.

       En este punto, es necesario sentar que las presunciones “son conjeturas sobre la existencia de un hecho desconocido, pero verosímil, difícil o imposible de probar, basadas en otro hecho que se conoce” (Alfonzo-Guzmán, R. 2005. Las Presunciones Laborales en Otras Caras del P.L.. Caracas: Texto. Pág. 32)

       Por su parte, señala R.A.G. respecto a la presunción del artículo 65 de la Ley Organica del Trabajo, lo siguiente

       (…)

       “3)Atenidos a la clasificación apuntada por el español L.M.S. en su obra Técnica probatoria (Barcelona, España, 1967 , p. 223) la presunción laboral podría incluirse dentro del grupo calificado por ese autor como monobásicas, por requerir de un solo indicio par formarse. Empero, aunque la presunción se sirve únicamente de la actividad personal, como hecho desencadenante del raciocinio judicial, ella, como todo objeto de contrato, requiere ser lícita (no contraria a la Ley a la moral o las buenas costumbres), posibles o determinables. Pero, además, debe poseer las siguientes características peculiares de la actividad laboral:

    1. Ser, a haber sido, desarrollada por una persona natural, ya que el propósito tutelar de toda legislación del trabajo solo se concibe referido a la actividad humana para otro, y no a la propia de las ficciones del derecho, como son las personas jurídicas;

    2. Que su realización exija la continuada presencia personal, física y síquica, del autor del esfuerzo; y

    3. Ser, o haber sido, realizada personalmente, de modo directo e inmediato en interés de quien la recibe, es decir, sin la intermediación de otras persona físicas (que, en tal supuesto vendrían a ser los verdaderos sujetos de la presunción), o jurídicas.

       “El monto y modalidades de la remuneración; la duración de la actividad, su índole o naturaleza, su continuidad y exclusividad, así como los signos que permiten caracterizarla de subordinada, son innecesarios al hecho básico indiciario del contrato de trabajo, fuente de la presunción. Presumir el contrato de trabajo es, pues, presumir que la actividad reúne los elementos indispensables para identificar el objeto de esa especie de contratos y, también, presumir la capacidad jurídica, el consentimiento valido y la intención de quien la realiza de vincularse con un convenio laboral.

       4) Estudiada desde un ángulo puramente procesal, la presunción bajo examen cumple una triple función jurídica, a saber:

       a) Atribuye competencia a los Tribunales Especiales del Trabajo, para conocer la acción jurídica nacida de la actividad personal por cuenta de otro, mediante las reglas de un procedimiento sumario, gratuito e impulsado de oficio;.

       b) Erige la actividad (en este estudio, las palabras y frases: “actividad”, actividad personal por cuenta de otro” y “actividad en interés ajeno” están usadas con unívoco sentido), en presupuesto de juzgamiento, en el sentido de que el Juez no puede confirmar, o denegar, la existencia de la relación laboral hasta tanto no se hayan incorporado al proceso todos los elementos de convicción. Por excepción, cuando la relación es de empleo publico, la presunción no se transforma en un deber de afirmar, o denegar, la existencia del contrato de trabajo, sino el de declinar el conocimiento, para que la Ley Laboral sea aplicada por el órgano judicial competente.

       c) Obra como regla de distribución de la carga de la prueba, al eximir a quien afirma la existencia del contrato de Trabajo del deber de probar su afirmación, tal como lo imponen las reglas generales del Derecho Procesal. El verdadero propósito útil de la presunción no estriba, pues, en la ficción de certeza provisional del contrato de Trabajo que ella crea, sino es que facilita el hallazgo de esa convención, dificultando la situación procesal de quien pretenda destruir dicha ficción

       (Análisis de una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, Revista de Derecho No.3 del Tribunal Supremo de Justicia. Caracas: 2001) Negritas propias.

       En ese mismo, sentido, no basta la sola actividad personal para probar el contrato de trabajo, ya que en otros contratos igualmente hay actividad personal. Lo que si es claro, es que la actividad de ser ejecutada por una persona natural, deber licita y “por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra” (artículo 39 de la Ley Orgánica del Trabajo)

       Es por ello, que se puede afirmar que la prestación personal de los servicios, no es propia o exclusiva del derecho del trabajo, ya que existen situaciones en las cuales se presta el servicio de la manera personal y la misma escapa al ámbito de la Legislación Laboral, como es el caso de los servicios prestados por los profesionales, mandatarios, factores mercantiles, un artista cuando pinta un cuadro, por lo cual es necesario analizar la prestación de servicios personal adminiculándola con las características de ajenidad, dependencia o subordinación y salario, ya que el contrato de trabajo es el elemento constitutivo de la relación laboral, en el esta encuentra su génesis.

       El Profesor R.A.G. al referirse a la subordinación laboral para determinar la existencia de un contrato de trabajo ha dicho:

       El contrato de trabajo se perfecciona únicamente, cuando la obligación pactada, cualquiera sea su índole, coarta la libertad personal del obligado para elegir a voluntad las condiciones en que esa obligación ha de ser cumplida con un perfil distinto al tradicional, el contrato de trabajo podría ser definido como un convenio de enajenación temporal del trabajador para obrar por si mismo en cumplimiento de la obligación de trabajar En este sentido puede afirmarse que la limitación a la libertad personal del obligado capaz de imprimir un sello laboral a la relación, no proviene de la obligación en si misma, pues esta podría ser estimada como de carácter civil o mercantil, sino concurrieron tales hechos y circunstancias limitantes de la voluntad personal, de esta manera, la subordinación laboral se muestra como una intensificación de la subordinación inmanente a toda obligación de la cual trasciende hasta el grado de llegar a afectar, duramente la libertad del sujeto físico que ha de cumplirla

       (Rafael A.G. citado por el magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, en la Exposición presentada en Foro Principios Fundamentales del Derecho del Trabajo, según la Doctrina del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en la Serie Eventos Nro 6, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas Venezuela 2002, pagina 28) (Subrayado del Tribunal).

       Con marco a lo antes expuesto, es necesario, que el trabajador si pretende activar la presunción del artículo 65 de la Ley Organica del Trabajo, demuestre el hecho constitutivo de la misma, como lo es una prestación personal de servicio ejecutada a favor del pretendido patrono, mas aun, lo que determina que existe una prestación personal (en materia laboral) es el hecho que el trabajador se ve restringido en disponer libremente de sus movimientos, tal y como lo preceptúa el articulo 189 eiusdem.

       En el caso de autos se evidencia claramente que el actor no logro demostrar la prestación personal de servicio a favor de la demandada, ya que de las actas solo emerge la realización de las cobranzas y recuperacionde creditos y que sus beneficios provenian de los clientes de la empresa no directamente de la empresa demandada.

       En orientación al marco referencial anteriormente expuesto, esta alzada considera que no se logro activar la presunción de contrato de trabajo prevista en el articulo 65 de la Ley Organica del Trabajo,. Por tanto, se declara sin lugar el recurso de apelación, se confirma el fallo, Así se decide.

       IX

       DECISION

       Este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la parte demandante contra la decisión de fecha 01 de abril de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

SEGUNDO

Consecuencia de lo decidido por este Tribunal, SE CONFIRMA, la decisión de fecha 01 de abril de 2009, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.

TERCERO

No hay condenatoria en costas.-.

CUARTO

Remítase el presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas a los efectos de que se distribuida la presente causa, entre los Juzgados de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, a los fines que continúe el curso legal correspondiente.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los seis (06) días del mes de octubre de 2.009, años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.-

La Juez,

Dra. H.M.L.S.

Abg. A.M.

En la misma fecha se dicto y publico siendo las 02:55 P.M. bajo el No.0088. Conste.

La Secretaria,

Abg. A.M..