Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 25 de Julio de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 25 de Julio del año 2006.

195º y 146º.

Exp Nº AP21-R-2006-000664

PARTE ACTORA: E.D., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de Identidad N° 10.062.294, respectivamente.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: M.G.P., abogada en ejercicio, de este domicilio y debidamente identificados en autos.

PARTE DEMANDADA: BEST III PROMOCIONES, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 27 de diciembre de 2000, bajo el N° 71, tomo 233-A-Pro. ADP PUBLICIDAD, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 26 de agosto de 1.997, bajo el número 58, Tomo 420-A-Sgdo, ORGANIZACION MARKETING MIX, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 20 de mayo de 1993 bajo el N° 24, tomo 84-A. OMM ASESORES, inscrita por ante el Registro Segundo del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de junio de 1999, bajo el N° 30, tomo 200-A-Sgdo, REDES MIX, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 28 de mayo de 1997, bajo el N° 14 Tomo 278-A Sgdo -.

ASUNTO: Diferencia de Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva. Admisión de hechos.

MOTIVO: Recurso de Apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución, del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha trece (13) de junio de 2006, en el cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana E.D. contra las empresas BEST III PROMOCIONES, C.A., ADP PUBLICIDAD, C.A., ORGANIZACION MARKETING MIX, C.A., OMM ASESORES y REDES MIX, C.A.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el ciudadano B.S.L., en su carácter de parte co-demandada, en contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución, del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha trece (13) de junio de 2006, en el cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana E.D. contra las empresas BEST III PROMOCIONES, C.A., ADP PUBLICIDAD, C.A., ORGANIZACION MARKETING MIX, C.A., OMM ASESORES y REDES MIX, C.A.

Recibidos los autos en fecha 11 de julio de 2006, se dio cuenta a la Juez Titular de éste Juzgado, y en tal sentido, se fijó el día viernes 21 de julio de 2006, a las 2:30 p.m., a fin de que se lleve a cabo la audiencia de parte, y en virtud que entre los días lunes 17 y viernes 21, no iba a haber despacho en el Circuito Judicial del trabajo, se reprogramó la audiencia para el día martes 25 de julio de 2006 a las 10:00am, a los fines de que tenga lugar la referida audiencia.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia de parte en la cual compareció la parte co-demandada recurrente quien expuso de manera oral sus alegatos y se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el primer y segundo aparte del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

En el acta de la audiencia preliminar la Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución decidió aplicar la norma contenida en el articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto consideró la admisión de los hechos en virtud de la incomparecencia de la parte demandada ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, declaró que una vez revisada la petición del demandante y encontrándola que no es contraria a derecho, se presume la admisión de los hechos alegados por el demandante.

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

En contra de esta decisión la parte co-demandada apeló circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación, y Ejecución, del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha trece (13) de junio de 2006, en el cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana E.D. contra las empresas BEST III PROMOCIONES, C.A., ADP PUBLICIDAD, C.A., ORGANIZACION MARKETING MIX, C.A., OMM ASESORES y REDES MIX, C.A., en los términos fijados en el Articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO III

DE LAS DEFENSAS ESGRIMIDAS EN LA AUDIENCIA

La parte co-demandada recurrente en la oportunidad en la cual comparece a la celebración de la audiencia de parte alega un caso fortuito el día 07-07-06 que le impidió asistir a la audiencia preliminar.

Es el caso que el presidente de la empresa, en la oportunidad fijada no estaba presente pero que ella si asistió y solicitó subir para conversar con la Juez toda vez que el acto no había comenzado, la juez le informó que el representante de la demandada no hizo presencia, no obstante la juez en vista de que era la abogado asistente le permitió conversar con el abogado durante un lapso de diez minutos pero al finalizar el tiempo concedido el abogado le manifestó que había que levantar el acta, donde se dejaba constancia la inasistencia de la demandada, que luego bajo y procedió a llamara el Sr. B.S. quien le comunicó que se sentía mal, y que había asistido a un centro asistencia en donde lo tenían en observación, motivo por el cual consigna el récipe que le tuvieron y solicitó que le declarará con lugar la apelación. Que había traído al médico D.J.H. meneses, para ratificar el documento.

CAPITULO IV

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Así las cosas esta Alzada observa:

Es importante destacar en primer lugar que tal y como ha sido establecido en otras decisiones de esta Superioridad, que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ha traído un cambio muy importante en nuestro sistema procesal, instaurando en un proceso basado en lo que la doctrina denomina “El proceso por audiencias”, el cual se caracteriza en que su desenvolvimiento y tramitación se centra en una o más audiencias próximas, a las que deben comparecer ambas partes, con la presidencia del Tribunal, y que tienen contenido distinto de acuerdo a la fase correspondiente.

Asimismo es importante tener claro que en este tipo de modelo procesal el trámite permite a los sujetos intervinientes oportunidades determinadas en las cuales estos se reúnen a discutir sus posiciones, a plantear sus problemas en la búsqueda de soluciones ya sea a través de la utilización de los medios alternos de composición procesal o a través de una decisión que imparta un tercero.

Ese encuentro se debe llevar a cabo en un lugar específico que en este caso es la Sala del Tribunal y mediante un acto fijado a una hora especifica al que se debe acudir por una carga procesal cuyo incumplimiento acarrea unas consecuencias jurídicas previstas en la propia Ley.

Debe igualmente entenderse que sobre las partes recae la carga de comparecencia instituida en el artículo 130 y 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues, cualquier afirmación en contrario, socavaría las bases filosóficas de la audiencia, que son lograr fundamentalmente la resolución del conflicto sirviéndose de los medios alternos de resolución de conflictos, como los principios que la presiden, de concentración, inmediación y unidad del acto.

El parágrafo primero del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo prevé lo siguiente “ El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal” (negrillas del tribunal).-

En consecuencia, de lo establecido en la norma la Doctrina al tratar sobre la noción de caso fortuito y la fuerza mayor enseña, que el caso fortuito es aquel que proviene de accidentes naturales o es ajeno a la voluntad humana o como aquel acontecimiento que normalmente no puede preverse ni evitarse y por fuerza mayor se entiende aquel acontecimiento irresistible que ni el padre de familia mas prudente puede evita, circunstancias estas que se han flexibilizado a través de las decisiones proferidas por la Sala de Casación Social en las cuales se ha tratado el tema.

Sin embargo la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia por Sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2004 (Sindicato Nacional de Trabajadores Caballericeros, Aprendices, Capataces, Serenos de Cuadra, Similares y Conexos de Venezuela contra el Instituto Nacional de Hipódromos) ha mantenido que deben incluirse dentro de los supuestos de causa de justificación aquellas eventualidades del que hacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas irregulares que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia, al deudor para cumplir con la obligación adquirida.

Asimismo en sentencia de fecha 05 de abril de 2005, la Sala Ratificando el criterio asentado en la decisión del caso Vepaco, y establece:

…Asimismo, esta Sala de Casación Social, según sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004 se ha pronunciado y ha establecido expresamente las condiciones necesarias para la procedencia del caso fortuito o fuerza mayor como causas no imputables al demandado en caso de incomparecencia a la celebración de la audiencia preliminar, en los siguientes términos:

Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor (obligado) las adminicula el legislador en correspondencia con la norma transcrita en el caso fortuito y la fuerza mayor, y ante tal categorización, debe la Sala necesariamente aclarar las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio.

Toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse. Tal condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden práctico.

Asimismo, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación.

De otra parte, la causa externa (no imputable) generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado.

Igualmente y de manera conclusiva, debe especificarse que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (Dolo o intencionalidad).

Igualmente se observa que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, se ha referido en cuanto a los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, a los fines de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia preliminar, ratificando nuevamente el criterio establecido en la decisión dictada en fecha 17 de febrero de 2004, caso Publicidad Vepaco:

…En el caso concreto la recurrida guardó silencio en relación con el motivo de incomparecencia aducido por la accionada, al no ponderar en modo alguno si la incomparecencia se originó por una causa extraña no imputable al obligado, como el caso fortuito, fuerza mayor, o aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares al deudor para cumplir con la obligación adquirida (Sentencia N° 115 del 17 de febrero de 2004, caso Publicidad Vepaco).

El artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, preceptúa que si el demandado no comparece a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante, lo cual será declarado por el Tribunal, ateniéndose a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la pretensión del actor.

No obstante, el Juzgado Superior podrá revocar la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, que declaró la admisión de los hechos, cuando considerare que existen motivos justificados y fundados para la incomparecencia a la audiencia, por caso fortuito o fuerza mayor, o eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares al deudor para cumplir con la obligación adquirida, plenamente comprobables a criterio del sentenciador, y, en consecuencia, declarar la nulidad y reposición de la causa al estado de celebrarse nuevamente la audiencia preliminar, o en su defecto, ordenar su continuación, para el caso de encontrarse en una prolongación.

Para ello, tanto los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución, como los Juzgados Superiores del Trabajo deben tomar en cuenta los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, a los fines de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia, o a un acto de prolongación de la audiencia preliminar, cuya valoración y apreciación será de la libre soberanía del Juez, pero siempre ajustando y fundamentando su decisión en los pautas delineadas por la Sala, las cuales se resumen a continuación: 1) La causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prolongación, debe ser probada por la parte que la invoca; 2) La imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente convenida entre las partes, o a la inicialmente fijada por el Tribunal; 3) La causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer; y, 4) La causa del incumplimiento no puede devenir de una conducta consciente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores externos y ajenos a las partes. (Subrayado por el Tribunal)

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En base a las decisiones antes señaladas y transcritas parcialmente, se evidencia que la Sala ha querido establecer que todas estas causas, deben ser ponderadas por el Juez Superior, quien determinará en su criterio, si resultan suficientes para revocar la decisión y ordenar la continuación de la audiencia.

De la exposición de la parte recurrente el tribunal observa que de acuerdo al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su primer aparte se preceptúa que el Juzgado Superior del Trabajo confirmará la sentencia de Primera Instancia o la revocará cuando considere que existen justificados y fundados motivos de la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.

En el presente caso la parte recurrente en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de parte, consigna certificado médico de fecha 07-07-06 expedido por el Dr. D.H., en el cual se refleja constancia de que el ciudadano B.S., titular de la cédula de identidad Nro. 3.178.113, acudió a RECARVEN, por un dolor abdominal, diagnosticándose cólico y vómito desde la madrugada, el cual fue ratificado a través de la prueba testimonial por el Dr. D.H., promovido por la parte accionada, y el cual se le otorga valor probatorio.

Ahora bien, la parte demandada a los fines de probar la causa de justificación que alega, trae una constancia médica, de la cual observa esta sentenciadora que el ciudadano B.S. presentó un dolor abdominal en horas de la madrugada del día 07 de julio de 2006, sin embargo la audiencia preeliminar fue celebrada el día seis (06) de junio de 2006, tal como consta al folio 77 de la primera pieza, por lo que no puede presumirse que el ciudadano antes mencionado se encontraba enfermo en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia preliminar, ya que el certificado médico consignado y ratificado se refiere a un hecho sucedido casi un mes después, esto es el dia 7 de julio de 2006, por lo que mal podría este Tribunal establecer la existencia de una causa justificada por la cual la demandada no pudiese asistir a la audiencia.

En consecuencia, de lo anterior y visto que la parte recurrente no logró demostrar la causa de justificación que le impidió asistir a la audiencia preliminar, se concluye de conformidad con lo previsto en el Articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que efectivamente no existe una causa de justificación en los términos previstos en el articulo indicado y mucho menos debidamente comprobada, por la cual la parte demandada no pudo comparecer a la audiencia preliminar, haciéndose forzoso para esta alzada aplicar, como hizo el a quo, la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es la presunción de los hechos alegados por el demandante.

En tal sentido, se tiene por cierto que la parte actora la ciudadana E.D.N. ingresó el 01/02/2002, fecha de egreso: 15/04/2005, un tiempo de servicio: tres (03) años, dos (02) meses y quince (15) días, y que la demandada no les ha cancelado los siguientes conceptos y beneficios: antigüedad, vacaciones no disfrutadas, bono vacacional no cancelado, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, utilidades no canceladas y fraccionadas horas extras, retenciones ilegales de salario y reembolso de gastos médicos e intereses moratorios y indexación.-

En cuanto a los conceptos demandados, se observa que la demandante en su libelo solicita que se condene a la empresa demandada por los siguientes conceptos: Ingresó el 01/02/2002, fecha de egreso: 15/04/2005, un tiempo de servicio: tres (03) años, dos (02) meses y quince (15) días:

En cuanto a la antigüedad, esta Juzgadora una vez verificado el concepto reclamado, observa que el mismo no es contrario a derecho y por lo tanto dicho concepto resulta procedente, en consecuencia, se condena a la empresa demandada de conformidad al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la a dicho pago a la trabajadora demandante, de la siguiente manera. ASI SE ESTABLECE:

Periodo de febrero de 2002 a mayo de 2002 (4 meses); Salario Básico Mensual: Bs.207.000, 00; Salario Integral Mensual: Bs. 247.537,50; Salario integral diario: Bs.8.251, 25; Antigüedad 05 días X Bs. 8.251,25: Bs.41.256, 25; Periodo de junio de 2002 a septiembre de 2002 (4 meses); Salario Básico Mensual: Bs.220.000, 00; Salario Integral Mensual: Bs. 311.256,49; Salario integral diario: Bs.10.375, 51; Antigüedad 20 días X Bs. 10.375,51: Bs.207.510, 33; Periodo de octubre de 2002 a agosto de 2002 (11 meses); Salario Básico Mensual: Bs.500.000, 00; Salario Integral Mensual: Bs. 592.484,07; Salario integral diario: Bs.19.749, 46; Antigüedad 55 días X Bs. 19.749,46: Bs.1.086.220, 81; *Periodo correspondiente al mes de septiembre de 2003 (01 mes); Salario Básico Mensual: Bs.680.000, 00; Salario Integral Mensual: Bs. 784.188,19; Salario integral diario: Bs.26.139, 60; Antigüedad 05 días X Bs. 26.139,60: Bs.130.698, 00. *Periodo correspondiente al mes de octubre de 2003 (01 mes); Salario Básico Mensual: Bs.750.000, 00; Salario Integral Mensual: Bs. 948.562,50. Salario integral diario: Bs.31.618, 75; Antigüedad 05 días X Bs. 31.618,75: Bs.158.093, 75. *Periodo de noviembre 2003 a octubre 2004 (12 meses); Salario Básico Mensual: Bs.820.000, 00; Salario Integral Mensual: Bs. 959.348,62; Salario integral diario: Bs.31.978, 28; Antigüedad 60 días X Bs. 31.978,28: Bs.1.918.697, 25; *Periodo de noviembre 2004 a marzo 2005 (05 meses). Salario Básico Mensual: Bs.900.000, 00. Salario Integral Mensual: Bs. 1.236.203,50. Salario integral diario: Bs.41.206, 78. Antigüedad 25 días X Bs. 41.206,78: Bs.1.030.169, 58 mas la antigüedad adicional establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Febrero 2003: 02 días X Bs. 19.749,46 (S.D.I): Bs.39.498,92. Febrero 2004: 04 días X Bs. 31.978,28 (S.D.I): Bs.127.913,12. Febrero 2005: 06 días X Bs. 41.206,78 (S.D.I): Bs.247.240,68. Total antigüedad adicional: Bs.414.652, 72

Concepto de antigüedad de cinco días por mes y dos días por año siendo así un total de (Bs.4.987.298, 69).

* Vacaciones no disfrutadas, bono vacacional no cancelado y vacaciones y bono vacacional fraccionado.

*Vacaciones no disfrutadas:

1. -periodo febrero 2003- enero 2004: 16 días X 27.333,33 salario básico= Bs.437.333, 28

2. -periodo febrero 2004- enero 2005: 17 días X 30.000,00 salario básico= Bs.510.000, 00

   *Bono vacacional no cancelado:

1. -periodo febrero 2003- enero 2004: 08 días X 27.333,33 salario básico= Bs.218.666, 64.

2. -periodo febrero 2004- enero 2005: 09 días X 30.000,00 salario básico= Bs.270.000, 00

   *Vacaciones Fraccionadas:

   Meses febrero y marzo 2005: 03 días X 30.000,00 salario básico= Bs.90.000, 00.

   *Bono vacacional fraccionado:

   Meses febrero y marzo 2005: 1,5 días X 30.000,00 salario básico= Bs.45.000,00.

   Siendo la cantidad de (Bs.1.570.999,92).

   De las utilidades no canceladas:

   Diciembre 2002: salario diario básico 16.666,66 X 30 días= Bs.500.000, 00

   Diciembre 2003: salario diario básico 27.333,33 X 30 días= Bs.820.000, 00

   Diciembre 2004: salario diario básico 30.000,00 X 30 días= Bs.900.000, 00

   Diciembre 2005: salario diario básico 30.000,00 X 7,5 días= Bs.225.000, 00

   Le corresponde, por concepto de utilidades no canceladas y utilidades fraccionadas, la cantidad (Bs.2.445.000, 00).

   De las horas extraordinarias laboradas:

   En total, por concepto de horas extraordinarias trabajadas la cantidad de (Bs.1.488.584, 48).

   Descuentos ilegales de salario la cantidad de (Bs.516.664, 40)

   Descuento de salario por reposo medico la cantidad de (Bs.1.175.330, 00).

   Descuento de salario por compra de medicamentos la cantidad de (Bs.38.507, 56).

   Siendo así la cantidad de (Bs.11.542.671, 20).

   De igual manera se acuerdan los intereses sobre prestaciones sociales a la trabajadora demandante correspondientes a los años 2002 y 2005, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el Articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal a los fines de calcular el monto de los intereses sobre prestaciones sociales causados por cada la ciudadana E.D.N., tomando en consideración el salario devengado por las mismas en dicho lapso, el cual deberá ser suministrado al experto por la empresa demandada, en caso de no ser suministrado por la accionada, el experto tomará en consideración los salarios establecidos en la parte motiva de este fallo, y con base a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela de conformidad con lo previsto en el Articulo 108 de Ley Orgánica del Trabajo.

   Se acuerdan los intereses de mora para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el Articulo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal a los fines de calcular el monto de dichos intereses moratorios que hayan devengado los intereses de las prestaciones sociales causados por las demandantes durante los años 2002 y 2005, así como de las vacaciones y utilidades, tomando en consideración las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela de conformidad con lo previsto en el Articulo 108 de Ley Orgánica del Trabajo.

   De igual manera se establece que el experto que resulte designado deberá determinar y cuantificar el monto de los intereses de mora desde el momento en que se hicieron exigibles, es decir, de los intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones no disfrutadas, bono vacacional no cancelado, vacaciones y bono vacacional fraccionado correspondientes al periodo 2002-2005, hasta la definitiva cancelación de los montos demandados que se establecen en el presente fallo, en tal sentido el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses), todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia Nº 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social en cuanto al punto de los intereses de mora dejo establecido lo siguiente:

   “…No obstante, y mayor abundamiento, esta Sala considera pertinente efectuar algunas reflexiones con relación a los intereses generados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, previniendo, que el cálculo de los mismos, se ordenó desarrollar con sujeción a la jurisprudencia soportada en la decisión sobre la cual recae la presente aclaratoria.

   En efecto, textualmente se estableció el que “(...) para los intereses generados a posteriori (una vez en vigencia la Constitución), su ponderación se realizará en sujeción con lo previsto en la jurisprudencia previamente transcrita (Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo)”; y en tal sentido, la jurisprudencia relatada postula, que el cálculo de los intereses especiales laborales debe efectuarse en el marco del artículo 108, literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo vigente hasta el 18 de junio de 1997, actualmente, artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.

   De allí, y de manera conclusiva, que la experticia complementaria del fallo in comento deba regirse por los parámetros que a continuación se esbozan:

1. Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar;

2. Con relación a los intereses causados antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el perito considerará para su avaluó, la tasa del 3% anual;

3. Para los intereses generados con posterioridad a la vigencia del texto constitucional, el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente y,

4. Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización (de los propios intereses).

   Finalmente, con relación a la oportunidad a partir de la cual debe computarse el cálculo de los intereses moratorios, advierte la Sala, que tal particular no resultó anulado por la decisión de casación, quedando por tanto incólume lo que al referente apuntaló la sentencia recurrida, y que por lo demás, fuera aclarado en fecha 12 de noviembre de 2002 (folio 319 del expediente), al tenor que sigue:

   (...) 1º) La solicitud de aclaratoria sobre el periodo de aplicación de intereses moratorios; advierte esta Alzada, a la parte solicitante de la aclaratoria que la parte motiva del fallo fue explícita en señalar para cada concepto adeudado y acordado, la fecha en la que se originó la deuda, especificándose en forma individual los años y los conceptos respectivos, por cuanto los conceptos varían en fecha según se fueron originando, e igualmente varían en cantidad según su naturaleza, por tal razón se ordena la experticia complementaria del fallo, para que sea el experto el que determine cada una de las sumas condenadas y ello se desprende de la lectura de la misma, así como cada concepto tiene su origen en diferente oportunidad, por ello se fijó en la sentencia como oportunidad para el cálculo la exigibilidad de la obligación, que es el momento en que el patrono debió pagar al trabajador cada concepto, según su vencimiento en el pago y que cuando se analizó cada concepto reclamado y de acuerdo a las pruebas aportadas al proceso, se fueron acordando, y estableciendo las fechas y el tiempo que por la diferencia de las prestaciones sociales debían ser pagadas al reclamante (...)

   .

   Igualmente se ordena la corrección monetaria en tal sentido, se observa:

   Por Sentencia de fecha 16 de junio de 2005 aplicó un nuevo criterio estableciendo que a los nuevos casos se debe acordar la corrección monetaria del Articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pero por sentencias números 320 y 326 de fechas 21 y 23 de febrero de 2006 vuelve a aplicar el criterio de la corrección monetaria aplicable no solo a la fase cognoscitiva del proceso, sino también en fase de ejecución:

   ..Por último, se acuerda la corrección monetaria desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o éste de oficio ordenará la indexación a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, así como los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo.

   Por último, mediante sentencia de fecha 30 de marzo de 2006, N° 551 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria aplica el criterio de que esta procede en fase de ejecución, estableciendo que:

   9.- Corrección monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide.

   En consecuencia siendo esta la última sentencia de la Sala de Casación Social, se aplica el anterior criterio y así se establece.

   En tal sentido, se ordena la corrección monetaria de las sumas condenadas, calculadas desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya determinación deberá ser realizado por un experto que designe el Tribunal. Así se establece.

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano B.E.S.L., en su condición de parte co-demandada, en contra de la sentencia de fecha 13 de junio de 2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, todo en el juicio seguido por la ciudadana E.D. contra las empresas co-demandadas BEST III PROMOCIONES, C.A., ADP PUBLICIDAD, C.A., ORGANIZACION MARKETING MIX, C.A., OMM ASESORES y REDES MIX, C.A. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones sociales, incoada por la ciudadana E.D. en contra las empresas co-demandadas BEST III PROMOCIONES, C.A., ADP PUBLICIDAD, C.A., ORGANIZACION MARKETING MIX, C.A., OMM ASESORES y REDES MIX, C.A., se condena a éstas al pago de los siguientes conceptos: Por concepto de antigüedad la cantidad de (Bs.4.987.298, 69) de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyos salarios Integrales corresponden a lo percibido por la actora, tomándose como base el salario mensual básico, periodo de febrero de 2002 a mayo de 2002 (4 meses), salario Básico Mensual: Bs.207.000,00, salario Integral Mensual: Bs. 247.537,50, salario integral diario: Bs.8.251,25, antigüedad 05 días X Bs. 8.251,25: Bs.41.256,25, periodo de junio de 2002 a septiembre de 2002 (4 meses), salario Básico Mensual: Bs.220.000,00, salario Integral Mensual: Bs. 311.256,49, salario integral diario: Bs.10.375,51, antigüedad 20 días X Bs. 10.375,51: Bs.207.510,33, periodo de octubre de 2002 a agosto de 2002 (11 meses), salario Básico Mensual: Bs.500.000,00, salario Integral Mensual: Bs. 592.484,07,salario integral diario: Bs.19.749,46, antigüedad 55 días X Bs. 19.749,46: Bs.1.086.220,81, periodo correspondiente al mes de septiembre de 2003 (01 mes), salario Básico Mensual: Bs.680.000,00, salario Integral Mensual: Bs. 784.188,19, salario integral diario: Bs.26.139,60, antigüedad 05 días X Bs. 26.139,60: Bs.130.698,00, periodo correspondiente al mes de octubre de 2003 (01 mes), salario Básico Mensual: Bs.750.000,00, salario Integral Mensual: Bs. 948.562,50, salario integral diario: Bs.31.618, 75, antigüedad 05 días X Bs. 31.618,75: Bs.158.093,75, periodo de noviembre 2003 a octubre 2004 ( 12 meses), salario Básico Mensual: Bs.820.000,00, salario Integral Mensual: Bs. 959.348,62, salario integral diario: Bs.31.978,28, antigüedad 60 días X Bs. 31.978,28: Bs.1.918.697,25, periodo de noviembre 2004 a marzo 2005 ( 05 meses),salario Básico Mensual: Bs.900.000,00,salario Integral Mensual: Bs. 1.236.203,50, salario integral diario: Bs.41.206,78, antigüedad 25 días X Bs. 41.206,78: Bs.1.030.169, 58 mas la antigüedad adicional establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, febrero 2003: 02 días X Bs. 19.749,46 (S.D.I): Bs.39.498,92, febrero 2004: 04 días X Bs. 31.978,28 (S.D.I): Bs.127.913,12, febrero 2005: 06 días X Bs. 41.206,78 (S.D.I): Bs.247.240,68, total antigüedad adicional: Bs.414.652, 72; TERCERO: Los intereses de las prestaciones sociales acumulados y capitalizados de conformidad con el artículo 108, de La Ley Orgánica del Trabajo literal,

   …c) A la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales, sí fuere en la contabilidad de la empresa…”, hasta la definitiva conclusión de la obligación. CUARTO: por concepto de Vacaciones no disfrutadas: 1.-periodo febrero 2003- enero 2004: 16 días X 27.333,33 salario básico= Bs.437.333, 28, 2.-periodo febrero 2004- enero 2005: 17 días X 30.000,00 salario básico= Bs.510.000, 00, bono vacacional no cancelado: 1.-periodo febrero 2003- enero 2004: 08 días X 27.333,33 salario básico= Bs.218.666, 64, 2.-periodo febrero 2004- enero 2005: 09 días X 30.000,00 salario básico= Bs.270.000, 00,vacaciones Fraccionadas: meses febrero y marzo 2005: 03 días X 30.000,00 salario básico= Bs.90.000, 00, bono vacacional fraccionado: meses febrero y marzo 2005: 1,5 días X 30.000,00 salario básico= Bs.45.000,00, siendo la cantidad de (Bs.1.570.999,92), de las utilidades no canceladas: diciembre 2002: salario diario básico 16.666,66 X 30 días= Bs.500.000, 00, diciembre 2003: salario diario básico 27.333,33 X 30 días= Bs.820.000, 00, diciembre 2004: salario diario básico 30.000,00 X 30 días= Bs.900.000, 00, diciembre 2005: salario diario básico 30.000,00 X 7,5 días= Bs.225.000, 00 , le corresponde, por concepto de utilidades no canceladas y utilidades fraccionadas, la cantidad (Bs.2.445.000, 00), de las horas extraordinarias laboradas: siendo así un total, por concepto de horas extraordinarias trabajadas la cantidad de (Bs.1.488.584,48), descuentos ilegales de salario la cantidad de (Bs.516.664,40), descuento de salario por reposo medico la cantidad de (Bs.1.175.330,00), descuento de salario por compra de medicamentos la cantidad de (Bs.38.507,56), Para determinar los montos antes mencionados se tomaron de los recibos de pago promovidos en la audiencia preliminar. Con respecto al capital de las prestaciones sociales, intereses moratorios y indexación que fuere reclamado por la representación judicial de la parte actora este tribunal ordena calcular dichos intereses con el experto designado al efecto, por cuanto no señala la forma de cómo están calculados. Así se establece. Condenándose a esta ultima al pago total de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 10.491.853,09), más lo que resulte en forma individual de las cantidades condenadas a pagar a la trabajadora, de la experticia complementaria del fallo, en los términos señalados en la parte motiva del fallo. Se confirma el fallo recurrido, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas de fecha 13 de junio de 2006. Se condena en costas a la parte co-demandada recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DEJESE COPIA.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas a los veinticinco (25) días del mes julio de dos mil seis (2006). Año 195º y 146º.

   JUEZ TITULAR.

   DRA. M.A.G.

   LA SECRETARIA.

   Abg. K.G.

   NOTA: En el día de hoy, se dicto, publicó y diarizó la anterior sentencia.

   LA SECRETARIA.

   Abg. K.G.

   Exp Nro. AP21-R-2006-000664.

   MAG/hg.

   2006, BICENTENARIO DEL JURAMENTO DEL GENERALISIMO F.D.M. Y DE LA PARTICIPACION PROTAGONICA Y DEL PODER POPULAR