Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 30 de Noviembre de 2011

Fecha de Resolución30 de Noviembre de 2011
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteCecilia Yaselli Figueredo
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal - Cumaná

SALA ÚNICA

Cumaná, 30 de Noviembre de 2011

201º y 152º

ASUNTO Nº RP01-R-2011-000216

JUEZ PONENTE: Cecilia Yaselli Figueredo

Visto el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados J.V.G.B. y C.D.L.Á.M.A., en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos E.A.O.P. y J.E.R.G., contra decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, en fecha 30 de Septiembre de 2011, fundamentando dicho recurso en los artículos 25,26,49,51,112 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los artículos 1,8,10,12,13,125.5, 281,305,311del Código Orgánico Procesal Penal, así como en el 196 penúltimo aparte y 447.5 Ejusdem, relacionados éstos con la negativa al control judicial solicitado con respecto a la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público; la desestimación de la nulidad absoluta solicitada, y la negativa a la solicitud de entrega del buque “DON FRANCESCO” , esta Corte de Apelaciones se impone del asunto de marras, y pasa a decidirlo.

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

Los abogados J.V.G.B. y C.D.L.Á.M.A., en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos E.A.O.P. y J.E.R.G., en su escrito de fundamentación del presente recurso, exponen entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS

:

PRIMERA DENUNCIA:

Me permito, en primer término y en forma general (atendiendo o en correspondencia absoluta con la forma en que lo plantea en el primer punto de su diapositiva la decisión aquí impugnada), por supuesto, con la venia de esta respetable Corte de Apelaciones, IMPUGNAR, por contradictoria, una decisión, en la cual el tribunal, a pesar de haber acordado solicitudes vinculadas a palpables incumplimientos de principios y garantías constitucionales, se permite expresar en primer punto de su parte dispositiva lo siguiente: “Primero: Se desestima la solicitud realizada visto que al analizar el control judicial no existe vulneración de derechos y garantía constitucionales lesionados a las partes.”

Contra ese señalamiento contradictorio y genérico que no soporta mayores análisis, opongo, en la fundamentación de esta apelación, también de forma genérica, para que los respetables Jueces de la Corte de Apelaciones observen a simple vista lo infundado de esa desestimación, una circunstancia procesal que puede evidenciarse al examinarse todas las actuaciones que conforman esa investigación. Especialmente las correspondientes a todas las solicitudes formuladas por mis defendidos, las cuales, deliberadamente no recibieron respuesta oportuna y adecuada por parte de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Sucre. VERSA ESA CIRCUNSTANCIA PROCESAL, que resaltó en este punto y que desdice de la condición de buena fe que le atribuye al Fiscal del Ministerio Público la decisión aquí apelada, SOBRE LAS GESTIONES DE ÚLTIMA HORA REALIZADAS U ORDENADAS POR EL REFERIDO FISCAL SEGUNDO DEL MINISTERIO PÚBLICO UNA VEZ QUE TUVO CONOCIMIENTO DE LA SOLICITUD DE CONTROL JUDICIAL, las cuales han quedado evidenciadas no sólo por las fechas de los oficios con los cuales se notificó a mis defendidos para que designaran abogados, pues las mismas son inmediatamente posteriores a la fecha en la cual éstos solicitaron al tribunal el Control Judicial, sino por las llamadas telefónicas que por la “urgencia” debieron realizarse desde ese Despacho Fiscal. Cuando el caso es que, a todas luces, en un análisis detallado y exhaustivo del desarrollo de la investigación, está bien patentada en la misma una conducta omisiva y violatoria de derechos y garantías constitucionales y legales por parte de la Fiscalía que dirige la investigación sometida a Control Judicial, a saber la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre. A esa conclusión es fácil o perfectamente posible arribar, por supuesto sino se opta por acudir a un discurso justificador que no ve incumplimiento de principios y garantías constitucionales y legales en una investigación, en la cual la fiscalía que la dirige, pudiendo hacerlo, no identifica a los imputados, no contesta las solicitudes formuladas en este y otros sentidos y además se inventa maniobras gramaticales (que aluden a una supuesta imposibilidad de identificar a los imputados de esa investigación) para generar en una situación procesal de indefensión en los imputados de la cual saca el Ministerio Público ventaja en la misma.

Pero el caso es que el Tribunal de Control, cuyo nombre, atribuciones asignadas y solicitudes formuladas por los justiciables implican o suponen una férrea vocación por el control de derechos, principios y garantías constitucionales y legales, en lugar de percibir y evidenciar esas violaciones denunciadas en la solicitud de Control Judicial, revisó el asunto sometido a control con una perceptible vocación justificadora e inexplicablemente comprensiva de todas las omisiones, arbitrariedades y fraudes constitucionales en los que incurrió el representante del Ministerio Público; vocación justificadora desarrollada a fuerza de argumentaciones circulares, interpretaciones complementarias y parciales u omisiones de aspectos trascendentes vinculados a las indefendibles violaciones de principios y garantías constitucionales y legales en las que incurrió el referido Fiscal Segundo del Ministerio Público. En razón de ello solicito, en términos generales, sea admitido, se declare con lugar este recurso de apelación y se revoque por contradictoria, inconstitucional e ilegal la decisión que aquí se recurre, ello con todas las consecuencias jurídicas que de esa revocatoria deriven.”

Es decir, en resumen impugnan por contradictoria la decisión del Tribunal de Control, a pesar de haber acordado en su criterio solicitudes vinculadas a incumplimientos de principios y garantías constitucionales.

SEGUNDA DENUNCIA:

La decisión que aquí apelo, en el punto segundo de su dispositivo señala:

Se desestima la solicitud de nulidad absoluta de la investigación. Ya que en el presente caso no se le ha prohibido intervenir en el proceso penal, ni se evidencia la falta de fundamento de la potestad penal que el Ministerio Público, ejerce en nombre del estado.

Para llegar a esa errónea disposición, antes, en el desarrollo de su pronunciamiento sobre el segundo punto del petitorio planteado por mis dos defendidos, el Tribunal, además de limitarse a transcribir textualmente y de forma acrítica (pues lo señalamientos contenidos en dicha acta están negados por las mismas actuaciones que tuvo el Tribunal a la mano, verbi gracia, los planos del buque DON FRANCESO, así como la misma causa del trasegado interno de combustible que se realizó en el mismo) el acta contenida al folio 67 de dichas actuaciones y también a aquella mediante la cual se da inicio a la investigación con órdenes de práctica de investigación; el aseguramiento del referido buque y de los oficios que se dirigieron a esos fines a la Capitanía y al Comandante de la Armada Bolivariana, destacándose en este sentido el oficio cursante al folio 73 de las actuaciones, dirigido al Comandante de la Armada Bolivariana, en el cual, se solicita realizar con carácter de urgencia “…una serie de diligencias de investigación la cual estaba siendo SEGUIDA A PERSONAS POR IDENTIFICAR por el delito de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE”. (Las mayúsculas y las negrita son del recurrente). DEL MISMO MODO ARGUYE EL TRIBUNAL EN SU DECISIÓN: “Se observa que estos actos de investigación que inicia la referida fiscalía INDICA IMPUTADO DESCONOCIDO, por lo que no se puede pretender que estaba individualizada la persona que indican los abogados asistentes como investigada…”

A renglón seguido, se consigna una expresión gramatical (con la cual el tribunal parece entender que se corrobora o afianzan los asertos anteriores, con los que viene argumentando el mismo su desestimación de nulidad absoluta); la expresión a la cual refiero, con negritas mías, es: “…más aún cuando se evidencia que existen dos escritos suscritos por los abogados C.D.L.A.M.A. Y J.M.A.A., en el primero consignado en la fiscalía el 31-09-2011 donde actúan como apoderado de la empresa ATRUNVEN, C.A. así mismo manifiesta que está asistiendo a la ciudadana E.O., a fin de solicitar se reconsidere la solicitud de zarpe ya que en el mismo se encuentra una gran cantidad de productos marino, pescado atún aleta Amarilla, a fin de evitar con injustificado perjuicio alimentario para el pueblo y la soberanía que en ese sentido trato de salvaguardar el constituyente de 1999 y en la segunda solicitud de fecha 01-09-2011 es decir el día siguiente, de haber llegado la primera solicitud, donde la Fiscalía Segunda del Ministerio Público,…dirigió oficio al representante de la embarcación Don Francesco” matricula AMMT-2429 a dirección aportada por los profesionales del derecho, ene. Cual al Fiscalía Segunda del Ministerio Público,…le indicaban que en relación que la embarcación era la que tenía medida de aseguramiento mas no el producto marino, pescado atún Aleta Amarilla, donde informaba que esta estaba a disposición y responsabilidad ya que la misma no se encontraba del propietario por lo que instaba a tomar medidas propias para su conservación.” (Cumplo con aclarar a los respetables Jueces de la Corte que la cita es textual).

Acto seguido procede la decisión, con apoyo jurisprudencial, a señalar que la Fiscalía actuó conforme a derecho, dejando ver que la misma procedió a realizar las indagaciones tendientes a la comprobación de los hechos y a la identificación de las partes a quienes fuera imputable la comisión de los hechos. Arquye en este sentido el tribunal que desde los actos iniciales solo se contaba con el nombre de la embarcación sin tomar medidas individualizadota ante ninguna persona y además indica el tribunal que las diligencias solicitadas por la defensa (en este punto me pregunto ¿cuál defensa?, si este es un derecho exclusivo de quienes son declarados imputados y el tribunal viene diciendo que no habían personas identificadas, que se trataba de personas por identificar, imputados desconocidos y que no se habían tomado medidas individualizadota de ninguna persona), fueron acordadas librando oficio a la Fiscalía con carácter de urgencia tal como se evidencia del folio 227, 228, 229 de la primera pieza (se arguye eso, aunque no se especifique ni se aprecie en las actuaciones un auto donde se indique que esas solicitudes de diligencias se corresponden con proposiciones realizadas por algún imputado); en ese sentido sentencia el tribunal que decidió desestimar la nulidad absoluta solicitada por mis defendidos “…no estableciéndose no comprobándose ninguna obstaculización de promover diligencias de investigación ni mucho menos el fraude Constitucional a que hace referencia al defensa…” (Por las razones consignadas e el paréntesis que antecede, insisto en la pregunta ¿cuál defensa) (Las negritas son del recurrente).

Otra consideración que no tiene desperdicios para la apelación que, con todo respeto aquí interpongo contra esa decisión, es la que hace el tribunal de forma inmediata a la cita que antecede, consistente la misma en el siguiente aserto:

…por otra parte se videncia (sic) que en fecha 20-09-2011, al Fiscalía Segunda del Ministerio Público… libra comunicación a la ciudadana ENMANUELA ORTISIS PARRANISI, J.E.R.G., para que compareciera el día 21-09-2011 a las 10:00 a.m. a los fines de designar su abogado para que lo asista en la investigación llevada por ese despacho signada con el N° 19-F02-1C-0662-11, iniciada por un delito de Contrabando de Combustible en perjuicio del Estado venezolano, existiendo acta de comparecencia de fecha 21-09-2011 del ciudadano J.E.R.G., dejando constancia día Fiscalía Segunda del Ministerio Público,…que el referido ciudadano compareció a primeras horas de la mañana pero a la hora que estaba fijada su comparecencia este fue llamado y no apareció, así mismo la ciudadana ENMANUELA ORTISI PASSANISI, dejando constancia que compareció a las 10:10 de la mañana de ese mismo día conde manifestó que tenía que consultar con su abogado.

Con todo lo cual, termina concluyendo el tribunal sobre el cual recayó la responsabilidad de verificar si la Fiscalía Segunda,…ha cometido las violaciones de principios y garantías constitucionales y legales durante el desarrollo de la investigación correspondiente a la causa N° 19-F02-1C-0662-11, como ya se ha señalado al inicio ut supra, que:

…se evidencia que no existe fraude ni obstaculización en la investigación realizada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público,…ya que se evidencia que ha dado respuesta a las diligencias planteadas no siendo corroborado lo manifestado en el escrito de control procesal por lo que se desestima la solicitud de Nulidad Absoluta de la investigación N° 19-F02-1C-0662-11. Ya que en el presente caso no se le ha prohibido intervenir en el proceso penal; ni se evidencia la falta de fundamento de la potestad penal que el ejerce en nombre del estado. Por lo que se desestima tal solicitud de nulidad absoluta y así se decide.

(Las negritas son del recurrente).

Siendo lo que antecede el iter argumental estructurado y expresado por la decisión aquí recurrida para desestimar la solicitud de nulidad planteada por mis defendidos, lo primero que procede es contraponer a dicha exposición, tanto la argumentación mediante la cual se arribó a dicho petitorio de nulidad absoluta y luego el petitorio de nulidad absoluta (PLANTEADO COMO SEGUNDO PUNTO DEL PETIRORIO DE LA SOLCITUD DE CONTROL JUDICIAL); ello para dejar plasmado, en primer término, que el punto segundo del dispositivo de la decisión aquí recurrida, en el que se desestima la solicitud de nulidad absoluta de la investigación, buena parte de la argumentación con la que se construyen las razones de esa desestimación no atienden y, en cons3ecuencia, no contestan ni responden judicialmente, los incumplimientos de garantía y principios constitucionales y legales denunciados por mis defendidos; con lo cual quedaría como consecuencia de esa contrastación denunciada, en primer término, el vicio de incongruencia; digamos que el vicio general de incongruencia entre lo sometido a análisis o a juicio del tribunal y lo que ese órgano jurisdiccional analizó y juzgó en la decisión aquí impugnada. Y digamos también por contraste que, tal como lo plantea Eduardo M Jauchen, en atención a la congruencia, la potestad de órgano Jurisdiccional queda limitada a la demarcación fáctica planteada por las partes, debiendo resolver sólo en relación a los hechos sometidos a su examen. Y ello supone desde luego no colocar como planteamientos situaciones distintas a las planteadas por las partes ni realizar tergiversaciones de estas.

Así las cosas, inicio por lo que fue planteado el segundo punto del petitorio del escrito de Control Judicial, el cual es del tenor siguiente

PETITORIO

En tal sentido, ciudadano Juez de Control, le solicitamos, respetuosamente ejerza usted el control judicial en la INVESTIGACIÓN PENAL QUE DIRIGE LA FISCALIA SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE SIGNADA CON EL N° 19-F02-1C-0662-11, poniendo fin a la violación de principios, derechos y garantías constitucionales y legales cometidos por la referida fiscalia en el curso de este investigación, ordenando en forma concreta las siguientes acciones: (Omisiss).

  1. - SE DECRETE, de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 8, 12, 124, 125, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, LA NULIDAD ABSOLUTA de la investigación N° 19-F02-1C-0662-11, dirigida por la Fiscalia Segunda del Ministerio Público…,en razón del fraude constitucional en el cual incurrió el Fiscal…,al omitir deliberadamente e intencionalmente, en la referida investigación, darnos el carácter de imputados desde el inicio de la misma y luego de solicitada tal declaración por nosotros, conociendo dicho Fiscal quien es el propietario del buque DON FRANCESO y quienes sus tripulantes, fraude constitucional y legal que fraguo el Representante del Ministerio Público refugiándose gramaticalmente en una supuesta imposibilidad de identificar a las personas vinculadas por la misma, para evitar que con esa identificaciones e imputaciones, obligatorias para el Fiscal desde el punto de vista de la exigencia constitucional, hubiéramos podido defendernos y resistirnos jurídicamente quienes estamos individualizados desde los primeros actos de esa investigación y del proceso. Solicitud de Nulidad Absoluta que solicitamos se decrete con todas sus consecuencias jurídicas, las cuales entre otras, comprenden la devolución del buque DON FRANCESO, oficio a la Capitanía de Puerto Sucre notificando de la decisión de nulidad a los efectos de la autorización del zarpe del referido buque, así como la entrega de los documentos originales del buque solicitados en el punto 6 de este petitorio.

Mientras que la argumentación con la cual se arribó a ese petitorio es la siguiente:

SOLICITUD ESPECIAL DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA INVESTIGACIÓN

Por el contrario, el Fiscal del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, a pesar de saber perfectamente quien es el propietario del buque DON FRANCESCO y quienes lo tripulaban, recurre al subterfugio gramatical de afirmar que la investigación que apertura es contra personas por identificar (ALGO ASÍ COMO DECIR QUE CON LAS PALABRAS BIEN EMPLEADAS SE PUEDE TODO) , afirmación con la cual ha defraudado el mencionado Fiscal Segundo el ordenamiento jurídico constitucional, impidiendo que quienes somos investigados durante el desarrollo de la investigación, al asumir la condición de imputados, haciendo uso de todos los derechos y garantíuas que consagra nuestro ordenamiento jurídico a los tales, realicemos actos de defensa durante la misma. Paralelamente se ordena un aseguramiento (cuasi confiscatorio) contra el buque DON FRANCESCO. Pareciera que el imputado fuera el buque ( es decir una cosa no las personas). Pareciera que el único fin de esa investigación es mantener parado un buque, no sabemos con cuáles propósitos. Así mismo tiempo que con omisiones y/o maniobras , en este escrito señaladas, se nos impide defendernos como imputados en la investigación y de todas las consecuencias perniciosas de la misma, verbi gracia, la tantas veces mencionada lesión patrimonial que nos está causando la medida de aseguramiento ordenada sobre el buque DON FRANCESCO. Establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “ el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1…

DE MODO QUE LA CONSTATCIÓN Y VERIFICACIÓN POR PARTE DEL TRIBUNAL DE CONTROL DE ESTE FRAUDE CONSTITUCIONAL, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES DE CONTROL JUDICIAL DE ESTA INVESTIGACIÓN QUE LE OTORGA EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DEBE TENER COMO CONSECUENCIA EL DECRETO DE LA NULIDAD ABSOLUTA DE DICHA INVVESTIGACIÓN QUE EN ESTA SOLICTUD DE CONTROL JUDICIAL SOLICTAMOS EXPRESA Y FORMALMENTE AL TRIBUNAL DE CONTROL, DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 25 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LOS ARTÍCULOS 124, 125, 190 Y 191 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

Como se ha señalado, ADEMÁS DE INCURRIR EN CAUSAL DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA INVESTIGACIÓN, el Fiscal Segundo del Ministerio Público abogado P.A., ha incumplido con los principios y garantías constitucionales que rigen el proceso penal en toda su fase, incluyendo la fase de investigación, como lo son el derecho a la tutela judicial efectiva, en términos del deber de informarnos o notificarnos de una investigación abierta que vincula al buque DON FRANCESCO y por tanto a su propietaria y tripulación, al no darnos d ese Despacho Fiscal el acceso a las actuaciones fiscales en tanto organismo perteneciente al Sistema de Justicia, violación del derecho a la defensa o inviolabilidad de la defensa, igualdad de armas, equilibrio e igualdad procesal, objetividad en la búsqueda de la verdad, y en consecuencia, del debido proceso, al no respondernos adecuadamente, otorgándonos la condición de imputado solicitada a los únicos fines defensivos y consecuencialmente al acceso a las actuaciones y a proponer diligencias de investigación, y , con ello, una vez revisadas éstas, el derecho a proponer nuevas diligencias de investigación…

Constituyendo la violación de esos principios y garantías constitucionales motivos graves para que el Tribunal de Control ejerza sobre esa investigación penal asignada con el N° 19-F02-1C-0661-11, el Control Judicial, declarando procedente el mismo y con lugar todas nuestras solicitudes.

De modo que, con la revisión y cotejo de las dos citas que preceden y de la argumentación y punto segundo del dispositivo de la decisión aquí recurrida, debe quedar muy claro para esta respetable Corte de Apelaciones ( A LOS FINES DEL VICIO DE INCONGRUENCIA DE ESA DECISIÓN QUE AQUÍ DENUNCIO Y POR EL CUAL SOLICTO FORMAL Y EXPRESAMENTE SE DECLARE LA NULIDAD DE LA MISMA), que tal exposición difiere en los siguientes aspectos que me permito esbozar y explicar a continuación:

Digamos, en primer término y en forma general, que la decisión del Tribunal de Control que aquí se apela no analizó todas las solicitudes que mis defendidos le indicaron en sus escritos de solicitud de control judicial, debidamente documentadas todas en los escritos de solicitudes anexas a ambos escritos de Control Judicial. La omisión de respuestas a esos escritos fue denunciada como incumplimiento de los derechos, principios y garantías de petición, defensa y debido proceso. El Tribunal

Quinto de Control no toma en cuenta en su análisis ni se pronuncia en su decisión sobre estos aspectos. Y en razón de ello es que solicito que esta decisión sea anulada.

La decisión de (sic) Tribunal quinto de control, en el desarrollo de la argumentación su Segundo punto, concluye desestimando la solicitud de nulidad absoluta planteada por mis defendidos indicando que no existe fraude ni obstaculización en la investigación realizada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Sucre, ello en razón de que se evidencia que ha dado respuesta a las diligencias planteadas no siendo corroborado lo manifestado en el escrito de control y también porque en el presente caso no se le ha prohibido intervenir en el proceso penal a mis defendidos, de igual modo que no se evidencia en el Ministerio Público la falta de fundamento de la potestad penal que el ejerce en nombre del Estado…

Como puede apreciarse, mis defendidos cuestionaron que no se les identificó pudiendo ello haberse hecho o no habiendo nada que lo impidiera y también cuestionaron como incumplimiento de principios y garantías en sus solicitudes de control judicial que no se les declarase como imputados no obstante haberlo solicitado en varias ocasiones, no emplearon la palabra obstaculización y menos, mi (sic) defendidos cuestionaron, lo que el tribunal considera la potestad que el Ministerio Público ejerce en nombre del Estado.

Por otro lado, la decisión del Tribunal Quinto de Control en su Segundo punto dispone “ Se desestima la solicitud de nulidad absoluta de la investigación. Ya que sen el presente caso no se le ha prohibido intervenir en el proceso penal, ni se evidencia la falta de fundamento de la potestad penal que el Ministerio Público ejerce en nombre del Estado”

Constatado, entonces, por esa respetable Corte de Apelaciones, con el examen de los aspectos que he esbozado y explicado precedentemente, que existe una insalvable diferencia entre la argumentación planteada por mis defendidos como fundamento del segundo punto del petitorio de nulidad absoluta contenido en el escrito de Control Judicial por ellos planteados ante el tribunal Quinto de Control y la argumentación que emplea el tribunal para sostener, como lo hace, que el Ministerio Público no incurrió en fraude constitucional ni obstaculizó la investigación realizada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Sucre, solicito formal y expresamente, que por incongruente, sea decretada la nulidad de esa decisión, y se revisen, en consecuencia, los verdaderos motivos de la nulidad absoluta denunciada por mis defendidos en su solicitud de Control Judicial, por el incumplimiento flagrante y deliberado de principios y garantías constitucionales y legales por parte de la Fiscalia Segunda del Ministerio Público…, procediéndose a decretar la Nulidad Absoluta de las mismas con todas sus consecuencias jurídicas, entre ellas el cese de la medida de aseguramiento ordenada contra el buque DON FRANCESO por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, la devolución o entrega material del mismo, así como de todos los elementos necesarios para la navegación y las faenas de pesca que dicho buque realiza en las aguas del Océano Pacifico.

En segundo término procede que, a todo evento, analice e impugne en detalle cada uno de los argumentos con los que además de construir la incongruencia aquí denunciada, la decisión erradamente concluye que el Ministerio Público no incurrió en fraude constitucional ni obstaculizó la investigación realizada por la Fiscalia Segunda del Ministerio Público,…o que no prohibió intervenir a los justiciables en el proceso penal, o que el Ministerio Público actuó fundamentado en la potestad penal, las cuales, entiendo, le confiere la Constitución y las leyes.

En este orden de ideas, luce absolutamente inaceptable que el Tribunal, lejos de percibir, en el orden fáctico y material de la investigación, el incumplimiento de principios y garantías constitucionales en las que incurrió el Ministerio Público, al OMITIR DE FORMA VOLUNTARIA (en el entendido demostrado, por quien aquí apela, de que nada se lo impedía), en la investigación que dirigía, identificar a quienes, como tripulantes no corrieron, no huyeron o se escondieron o se negaron a identificarse, obligando a utilizar a las autoridades procedimientos especiales de identificación, ni a quienes solicitaron se les declara tal condición de imputados, recurre al uso de una argumentación circular en ka que expresa como razones justificadoras de ese incumplimiento constitucional que no había imputados porque el Ministerio Público en sus actuaciones expresaba que la investigación se seguía por el delito de contrabando de combustible contra personas por identificar, imputados no conocidos y otras fórmulas. ESTO ES, EL ESQUEMA ARGUMENTAL CIRCULAR DEL TRIBUNAL FUNCIONA DE LA SIGUIENTE MANERA: NO HQABÍA IMPUTADOS EN ESA INVESTIGACIÓN PORQUE NO HABÍAN PERSONAS IDENTIFICADAS Y NO HABÍA PERSONAS IDENTIFICADAS PORQUE EL MINISTERIO PÚBLICO EN SUS ACTUACIONES COLOCABA UNA EXPRESIÓN EN LA QUE INDICABA QUE LA INVESTIGACIÓN SE SEGUIA CONTRA PERSONAS POR IDENTIFICAR. Según esa forma de argumentación circular o tautológica que evade la realidad lo único que tiene valor es lo que diga el fiscal en sus escritos, con independencia de que el imputado esté allí en las narices del fiscal y a la vista de todos y además diciendo yo soy el imputado: impútame o declárame imputado…

En este sentido, es conveniente aclarar que ese escrito referente al atún ( con su ratificación del 01-09-2011) fue el único contestado por la fiscalía, pues, aunque el tribunal hace ver con ello que todas nuestras solicitudes fueron contestadas, lo cierto que lo único que recibió respuesta fue ese planteamiento del atún que se encontraba a bordo del buque DON FRANCESCO, mientras que todas las demás solicitudes ( CONTENIDAS EN LOS ECRITOS ANEXOS A LA SOLICITUD DE CONTROL JUDIDICAL), entre las que se encontraba la que le pedían al Ministerio Público la declaración de imputados, fueron deliberada e injustificadamente desatendidas o no contestadas, dentro de los parámetros de la oportunidad que exige el artículo 49.1 constitucional, entendiendo por éste, quien aquí apela, que la norma alude a los actos iniciales de la investigación, pues en ella se indica en “..todo estado y grado de la investigación y del proceso…”

En este orden de ideas, luce absolutamente inaceptable que el tribunal lejos de percibir, en el orden fáctico y material de la investigación e, el incumplimiento de principios y garantías constitucionales en las que incurrió el Ministerio Público, AL OMITIR DE FORMA VOLUNTARIA (en el entendido demostrado, por quien aquí apela, de que nada se lo impedía), en la investigación que dirigía, identificar a quienes, como tripulantes no corrieron, no huyeron o se escondieron o se negaron a identificarse, obligando a utilizar a las autoridades procedimientos especiales de identificación, ni a quienes solicitaron se les declara (sic) tal condición de imputados, recurre al uso de una argumentación circular en la que expresa como razones justificadoras de ese incumplimiento constitucional que no había imputados porque el Ministerio Público en sus actuaciones expresaba que la investigación se seguía por el delito de contrabando de combustible contra personas por identificar, imputados no conocidos y otras fórmulas

Como quien aquí apela, entiende que el artículo 257 de la Constitución privilegia lo real sobre lo formal, impugna este argumento circular y tautológico mediante el cual, contra la evidencia documental y real de una falta de voluntad fiscal para identificar a los imputados, el tribunal opone supuesta imposibilidad de hacerlo evidenciada en unas afirmaciones plasmadas en actuaciones elaboradas con propósito ostensiblemente fraudulento.

TERCERA DENUNCIA:

Por otro lado y en relación a la solicitud contenida en el punto Cuarto de Control Judicial solicitado por mi defendida E.O., la cual el Tribunal niega en consideración a que en su escrito no ha culminado la investigación, debo apelar, como en efecto apelo de esa negativa de entrega del buque DON FRANCESO, en razón de que si bien es cierto que, tal como lo señala la decisión el aseguramiento es una potestad penal del Ministerio Público, no puede tal medida, en tanto constituye una limitación a derechos fundamentales no estar regulada ni ser de carácter ilimitado. En tal sentido, menos puede el Ministerio Público o el Tribunal de Control llamado por esa Ley a controlar judicialmente sus investigaciones, permitir que se limite un derecho fundamental señalando simple y genéricamente que existe una investigación, que la misma es de fecha reciente y que existe un volumen de diligencias por practicar, con independencia de quien las haya solicitado; todo ello sin que medie un análisis que dé cuenta exacta del volumen de las diligencias existentes o pendientes en la actualidad y de la naturaleza de las mismas, pues será esto último y ninguna otra consideración la que en todo caso debió determinar si dicho objeto material (el buque DON FRANCESO en este caso) resulta imprescindible para la investigación y, por tanto, necesaria la medida de aseguramiento que se ha ordenado en su contra y sobre la cual el Tribunal de Control ha decidido, en forma genérica e imprecisa su permanencia. Es cierto que los derechos fundamentales no son absolutos, pero menos absolutos, permanentes y perpetuos los son las limitaciones a dichos derechos fundamentales. De modo que el tema de la regulación de las limitaciones a dichos derechos fundamentales debe está sujeto a reglas de necesidad y proporcionalidad que en tanto excepcionales y limitantes deben ser objeto de regulación y pronunciamientos expresos, siendo en este sentido absolutamente imposible, desde el punto de vista constitucional y legal, que las limitaciones impuestas a los mismos en un determinado caso y momento, verbi gracia, una orden de aseguramiento como las impuestas en este caso, se ejecute y además se decida la permanencia de la misma con un basamento fiscal o jurisdiccional que aluda a consideraciones generales e imprecisas como que la investigación es de reciente data o que faltan diligencias por realizar, sin concreciones de ningún tipo que permitan a los afectados en el goce del derecho fundamental limitado conocer la legitimidad de tal medida y en definitiva las razones precisas que la justifican y seguirán justificándole, así como aquellas que legitimarían para la solicitud de su cese. Con ello además de incurrirse en una inconstitucionalidad, como ha ocurrido en la decisión aquí apelada, al limitarse en forma indebida un derecho fundamental como lo es el derecho de propiedad y el derecho a las libertades económicas, siendo el buque DON FRANCESO bien de propiedad y un insustituible instrumento de sustento económico, se incurre en una incomprensible e inconveniente práctica de detención de un bien de producción nacional de alimentos para el consumo directo e industrial, por lo nefasto que ese aseguramiento resulta para los altos interese nacionales atinentes a la seguridad alimentaria del país y al empleo productivo en las áreas pesqueras, industrial y comercial de un considerable número de compatriotas. NO ESTA DEMÁS DECIR QUE ESA FORMA IMPRECISA Y GENERICA EN LA QUE SE HA DECIDIO LA PERMANENCIA DE ESTA ORDEN DE ASEGURAMIENTO POR PARTE DEL TRIBUNAL DE CONTROL ES LA QUE LE CAUSA A MI DEFENDIDA EL GRAVAMEN IRREPARABLE EN EL CUAL FUNDAMENTO EL RECURSO DE APELACIÓN QUE AQUÍ INTERPONGO. En razón de ello, consideró ajustada a derecho la solicitud de devolución del buque solicitada por mi defendida E.O., en su carácter de imputada y de Vicepresidenta de la empresa mercantil ATUNVEN, C.A. e inconstitucional e ilegal la decisión que la negó; en tal sentido la apeló con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho que preceden, solicitando que tal decisión que niega la devolución del buque DON FRANCESO sea revocada por inconstitucional e ilegal, declarándose con lugar en consecuencia, la referida solicitud de entrega del buque DON FRANCESO y de todos los elementos necesarios para su navegación y faenas de pesca, solicitada por mi defendida.

En razón de las consideraciones de hecho y de derecho que preceden, solicito a los respetables Jueces Superiores de la Corte de Apelaciones del estado Sucre admitan el presente recurso de apelación de autos y declaren con lugar dicho recurso de apelación, por cuales quiera de las denuncias aquí expuestas, dando en cada caso la solución jurídica propuesta, o bien de nulidad o bien de revocatorias de la decisión del Tribunal Quinto de Control aquí apelada, contenida en el auto de fecha 30-09-2011, con sus correspondientes consecuencias jurídicas, ya solicitadas en cada uno de las denuncias expuestas.

DE LA CONTESTACIÓN FISCAL

Emplazado como fue el Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, este DIÓ CONTESTACION al Recurso de Apelación interpuesto en los términos siguientes:

OMISSIS

:

…paso a contestar el Recurso interpuesto de la siguiente manera:

En cuanto a los argumentos sostenidos por la defensa esta representante del Ministerio Público considera que los mismos no tienen fundamentación alguna, toda vez que comparte el Ministerio Público la decisión tomada en fecha 30-09-2011 emanada del Tribunal Quinto de…Control según asunto RP01-P-2011-003990, mediante el cual desestimó la solicitud realizada por la defensa, visto que al realizar el Control Judicial verifico que no existe vulneración de Derechos y Garantías Constitucionales lesionadas a las partes; se desestima la solicitud de nulidad absoluta de la investigación 19-F02-1C-0662-11, ya que en el presente caso no se ha prohibido intervenir en el proceso penal ni se evidencia la falta de fundamento de la potestad penal que el Ministerio Público ejerce en nombre del Estado; se niega la entrega del buque visto que el Ministerio Público no ha terminado su investigación y en razón de ello niega la entrega, cursa en la causa una serie de diligencias tanto de la defensa como del Ministerio Público como instructor del proceso, así mismo niega la devolución de documentos originales de la referida embarcación, en cuanto a la solicitud de las partes que se remitan los libros de diario de maquina y navegación correspondiente al buque Don Francesco, el Tribunal lo desestima visto que su labor en esta instancia es de dirección y supervisión de las diligencias que soliciten las partes ante el Ministerio Público y no el planteamiento de fondo de la investigación.

El Ministerio Público en la presente causa ha actuado conforme a derecho, una vez que tiene conocimiento de la comisión de un hecho punible de acción pública debe indicar las indagaciones tendientes entre otros propósitos a la comprobación de los hechos, así como la identificación de las partes como autores u otras de las formas de participación que señale la Ley le fuera imputable la comisión de tales hechos. Así mismo se evidencia de la investigación realizada por el Ministerio Público todas y cada una de las diligencias ordenadas tendientes al esclarecimiento de los hechos que dieron origen a tal investigación.

Por todos los razonamientos expresados, esta FISCALÍA SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE, solicita que el presente recurso sea declarado SIN LUGAR, por no estar sus argumentos amparados ni patentizados por el derecho.

Consecuencialmente, por ser un acto ajustado a derecho, CONFIRME el pronunciamiento de fecha 30-09-11, dictado por el Tribunal Quinto en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre con motivo del recurso interpuesto por los ABG. C.M.A., JESUS AMARO ALCALA… y JUAN VICENTE GUZMÁN…en su carácter de Defensores Privado de los imputados: plenamente identificados en la causa RP01-P-2011-003990, nomenclatura del Tribunal Quinto de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, por los delitos de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE previstos y sancionados en los artículos 4 numeral 16 de Ley Sobre el Delito de Contrabando en perjuicio de LOS RECURSOS ESTRATEGICOS DEL ESTADO VENEZOLANO

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 30-09-2011, el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Sede Cumaná, dicta decisión y entre otras cosas expone:

OMISSIS

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Por lo que una vez revisada la causa procede quien aquí decide a pronunciarse con respecto al pliego de peticiones que realizara; considerándose cumplida la número 01 el cual solicitaba: “1.- Se recaben las actuaciones correspondientes a la causa penal signada con el N° 19-F02-1C-0662-11, en la FISCALIA SEGUNDA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL PRIMER CIRCUITOJUDICIAL DEL ESTADO SUCRE, mediante oficio de solicitud de ese Tribunal de control, dirigido a dicho despacho Fiscal, ello a objeto del correspondiente análisis de procedencia del control Judicial que aquí se solicita y concretamente con el fin de proveer todas las solicitudes que a continuación se plantean en este escrito de Control Judicial”.

Con respecto a este punto este tribunal en fecha 23-09-2011, declaro con lugar la solicitud de Control Judicial por lo que solicito las actuaciones de la investigación N° 19-F02-1C-0662-11, llevada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Sucre, siendo remitida la causa a este despacho.

Procede entonces este tribunal a pronunciarse con respecto al segundo punto donde solicita:

“2. SE DECRETE de conformidad con lo establecido en los artículos 25 y 49 de la constitución de la republica Bolivariana de Venezuela y los artículos 1,2,12,18,124,125,190, y 191 del Código Orgánico procesal Penal , LA NULIDAD ABSOLUTA de la investigación N° 19-F02-1C-0662-11, dirigida por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Sucre, en razón del fraude constitucional en el cual incurrió el Fiscal abogado P.A., al omitir deliberadamente e intencionalmente en la referida investigación, darnos el carácter de imputados desde el inicio de la misma y luego de solicitar tal declaración por nosotros, conociendo dicho fiscal quien era el propietario del buque DON FRANCESCO y quienes sus tripulantes, fraude constitucional y legal que fraguo el Representante del Ministerio Público refugiado gramaticalmente en una respuesta imposibilitada de identificar a las personas vinculadas en una supuesta imposibilidad de identicaciones e imputaciones, obligatorias para el Fiscal desde el punto de vista de la exigencia constitucional, hubiéramos podido defendernos y resistirnos jurídicamente quien estamos individualizados desde los primeros actos de esa investigación y del proceso. Solicitud de Nulidad Absoluta que solicitamos se decrete con todas sus consecuencias Juridicas, las cuales entre otras, comprende la devolución del buque DON FRANCESCO, oficio a la Capitania de Puerto Sucre notificando de la decisión de nulidad a los efectos de la autorización del Zarpe del referido buque, así como la entrega de los documentos originales del buque, solicitado en el punto 6. de este petitorio.

Con respecto a este punto este tribunal una vez revisada la investigación N° 19-F02-1C-0662-11, llevada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Sucre, se evidencia que la misma nace de una labor de investigación realizada por los funcionarios de las Fuerzas Armadas Nacionales tal como consta en el folio 65, de la primera pieza donde se evidencia que realizaron una inspección de seguridad marina al buque DON FRANCESCO, matricula AMMT-2429, distintivo de llamada YYJT-7827471, puerto de registro Las piedras Estado Falcón, Eslora 60.93Mts, Manga 13.11, Punta 8.15 Mts, Arqueo Bruto 1042.85 toneladas, arqueo Neto 395 Toneladas, Potencia de motor 2685 kw, el cual se encontraba en el MUELLE DE AVECAISA, al ser abordado el buque por parte del Alférez de navío M.A.M.N. y el marinero Distinguido R.F.V., fue detectada la presencia de combustible en los tanques estabilizadores del buque los cuales están destinados para ser embarcada únicamente agua, donde los mismos están divididos en cuatro tanques, dos tanques que son utilizados para agua , un tanque para aceite y un tanque para combustible los cuales están registrados en el Certificado de arqueo, dejando sentado en acta los funcionarios que al momento de solicitar el plano original de la embarcación manifestaron la no existencia del mismo, así mismo al verificar el liquido que existía en los tanques estabilizadores se corroboro, que en el tanque de estribo contenía agua con residuos de combustible, por lo que se le pregunto al ciudadano J.R.P.S., ASISTENTE Técnico de frió que era la válvula que se encontraba en el tanque estabilizador de babor y el mismo afirmó que esos tanques se encontraban residuos de combustible motivado a que se efectuó trasiego de combustible, desde la cuba numero cuatro a los tanques estabilizadores para realizar el cambio de una válvula que se encontraba en mal estado, por lo que al momento de requerirle el diario de maquina para verificar la información del trasiego de combustible se detecto que no se encontraba sentado la maniobra realizada, así mismo se le solicito información con respecto la existencia de cuatro (4) tanques, si solo están registrado dos (2), por lo que visto estas irregularidades las cuales no se encuentran registrado en el certificado de arqueo y no existiendo al momento una reestructuración abalada por el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos donde se confirmara tal circunstancia, por consiguiente se inicia la presente investigación ya que en el diario de navegación no se reflejo el combustible existente durante la navegación ni el consumo de esta. Por lo que se levanto el acta de aseguramiento del buque tal como se evidencia del folio 67 de la primera pieza de la causa. Así mismo se observa que en el lapso legal la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Sucre, da inicio a la investigación, y por lo que ordena la práctica de las diligencias de investigación, así mismo ordena el aseguramiento del referido buque anteriormente identificado, a fin de que quede en deposito en el muelle de Avecaisa por lo que oficio para su conocimiento a la Capitanía y al Comandante de la armada Bolivariana , comando de guardacostas, estación secundaria de Guardacostas Cumaná, librando los respectivos oficios, al folio 73 se evidencia oficio dirigido a la Comandante de la armada Bolivariana , comando de guardacostas con carácter de urgencia realizar una serie de diligencias de investigación la cual estaba siendo seguida a persona por identificar por el delito de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE. Se observa que estos actos de investigación que inicia la referida fiscalía indica imputado desconocido, por lo que no se puede pretender que estaba individualizada la persona que indican los abogados asistente como investigada, mas aun cuando se evidencia que existe dos escritos suscritos por los abogados C.D.L.A.M.A. Y J.M.A.A., en el primero consignado en la fiscalia en fecha 31-09-2011 donde actúan como apoderado de la empresa ATUVEN.C.A, así mismo manifiesta que esta asistiendo a la ciudadana E.O., a fin de solicitar se re coincidiere la solicitud de zarpe, del buque ya que en el mismo se encuentra una gran “ cantidad de producto marino, pescado atún Aleta Amarilla, a fin de evitar con injustificado perjuicio alimentario para el pueblo y la soberanía que en ese sentido trató de salvaguardar el constituyente de 1999” . y en la segunda solicitud de fecha 01-09-2011 donde ratifica la anterior . tales solicitudes fueron contestadas mediante oficio de fecha 01-09-2011 es decir el día siguiente, de haber llegado la primera solicitud, donde la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Sucre dirigió oficio al representante de la embarcación Don Francesco” matrícula AMMT-2429 dirigida a la dirección aportada por los profesionales del derecho, en el cual la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Sucre, le indicaban que en relación que la embarcación era la que tenia medida de aseguramiento mas no el producto marino, pescado atún Aleta Amarilla, donde informaba que esta estaba a disposición y responsabilidad ya que la misma no se encontraba del propietario por lo que instaba a tomar medidas propias para su conservación.

De la revisión de la causa se puede evidenciar que la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Sucre actuó conforme a derecho, tal como lo ha establecido el tribunal Supremo de justicia Sala Constitucional de fecha 30-01-2009, sent Nª 30 donde señala que el Ministerio público , una vez que tiene conocimiento de la comisión de un hecho punible de acción pública debe iniciar la indagación tendiente, entre otros propósitos a la comprobación de los hechos, así como la identificación de las partes a quienes, como autores u otra de las formas de participación que señale la Ley, le fuera imputable la comisión de tales hechos

Evidenciándose en las actuaciones que desde los actos iniciales solo se contaba con el nombre de la embarcación sin tomar medidas individualizadora ante ninguna persona, posteriormente la defensa solicita unas solicitudes entre ellas se oficie a la Capitanía de Puertos de Sucre a los fines que le suministre por parte de ese organismo copia certificada del LIBREO DIARIO DE MAQUINA, de la avería y oficio al INEA a los fines de que suministre por parte de ese organismo copia certificada del MANUAL DE GESTION DE LA SEGURIDAD, tales diligencias fueron acordadas librando oficio con carácter de urgencia tal como se evidencia del folio 227,228,229 de la primera pieza, como se puede acreditar las partes a través de sus abogados asistentes promovieron diligencias de investigación que fueron solicitada ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Sucre, no estableciéndose ni comprobándose ninguna obstaculización de promover diligencias de investigación ni mucho menos el fraude Constitucional a que hace referencia la defensa, por otra parte se evidencia que en fecha 20-09-2011, la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Sucre, libra comunicación a la ciudadana ENMANUELA A.O.P., J.E.R.G. para que compareciera el día 21-09-2011 a las 10:00am a los fines de designar su abogado de confianza para que lo asista en la investigación llevada por ese despacho signada con el N° 19-F02-1C-0662-11, iniciada por un delito de Contrabando de Combustible en perjuicio del Estado Venezolano, existiendo acta de comparecencia de fecha 21-09-2011 del ciudadano J.E.R.G. , dejando constancia la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Sucre, que el referido ciudadano compareció a primeras horas de la mañana pero a la hora que estaba fijada su comparecencia este fue llamado y no apareció; así mismo la ciudadana ENMANUELA A.O.P., dejando constancia que compareció a las 10.10 de la mañana de ese mismo día donde manifestó que tenía que consultar con su abogado .

Analizadas todas estas circunstancias se evidencia que no existe fraude ni obstaculización en la investigación realizada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Sucre, ya que se evidencia que ha dado respuesta a las diligencias planteadas no siendo corroborado lo manifestado en el escrito de control procesal por lo que se desestima la solicitud de Nulidad Absoluta de la investigación N° 19-F02-1C-0662-11. Ya que en el presente caso no se le ha prohibido intervenir en el proceso penal, ni se evidencia la falta de fundamento de la potestad penal que èl ejerce en nombre del estado. Por lo que se desestima tal solicitud de nulidad absoluta y así se decide.-

Con respecto al punto tres la solicitante señala: “ 3. A TODO EVENTO, se nos otorgue a ambos (JESÚS E.R. Y E.O.), el carácter de imputados en la investigación penal signada con el N° 19-F02-1C-0662-11, dirigida por la Fiscalia Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial del Estado Sucre, dándose cumplimiento con ello a lo establecido por el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y a los artículos 1,10,12,124,125 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a la jurisprudencia reiterada y pacifica emanada del Tribunal Supremo de Justicia, a la cual se ha hecho alusión en la presente solicitud de Control Judicial.

Respecto al petitorio que antecede se evidencia como se señalo en el punto anterior, que la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Sucre, libra comunicación a la ciudadana ENMANUELA A.O.P., y J.E.R.G. para que compareciera el dia 21-09-2011 a las 10:00am a los fines de designar su abogado de confianza para que lo asista en la investigación llevada por ese despacho signada con el N° 19-F02-1C-0662-11, iniciada por un delito de Contrabando de Combustible en perjuicio del Estado Venezolano, existiendo acta de comparecencia de fecha 21-09-2011 del ciudadano J.E.R.G. , dejando constancia la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Sucre, que el referido ciudadano compareció a primeras horas de la mañana pero a la hora que estaba fijada fue llamado y no apareció; así mismo la ciudadana ENMANUELA A.O.P., dejando constancia que compareció a las 10.10 de la mañana de ese mismo día donde manifestó que tenía que consultar con su abogado; .lo que indica que habiendo tenido conocimiento que debían nombrar defensor a fin que lo represente en la acusa penal N° 19-F02-1C-0662-11 iniciada por el delito de CONTRABANDO DE COMBUSTIBLE , en perjuicio del Estado Venezolano, los mismo obstaron en no nombrar defensor en ese momento, por lo que no se le puede atribuir al Ministerio Público que no haya imputado a los referidos ciudadanos una vez que fue realizada la verificación de los datos filiatorios,. Por lo que no esta negado el Ministerio Publico a la solicitud realizada en el punto 03.-

Siguiendo con el pliego de petitorio tenemos el N° 04 Se nos designen y juramente como defensores a los abogados indicados en este escrito, es decir a los abogados J.V.G.B., titular de la cedula de identidad Nª 2776637, Inpreabogado Nª 2.846, con domicilio procesal en esta ciudad de cumana calle Cajigal Nª 03, C.D.L.A.M.A. , Cedula de identidad Nª 9973141 e Inpreabogado Nª 63.991 Y J.M.A.A., Cedula de identidad Nª 9973866 e Inpreabogado Nª 51.594, ambos con domicilio procesal en esta ciudad de Cumanà, calle Rojas Edificio BND, piso 03 oficina Nª 3-1, frente al edificio Don Ramón sede de los tribunales de Protección de niños, dándose cumplimiento con ello a lo establecido por el artículo 49 de la constitución de la republica bolivariana de Venezuela y a los artículos 1,10,12,125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto al planteamiento de solicitud de defensa considera este tribunal que habiéndose librado comunicación a los ciudadanos ENMANUELA A.O.P. y J.E.R.G. para que nombrara defensor y existiendo escrito, firmado por los solicitante donde se demuestra que son asistidos por estos profesionales del derecho, considera oportuno se libre notificación a los referidos abogados y a la ciudadana ENMANUELA A.O.P. para que ratifique ante este despacho su voluntad de nombrar como sus defensores privados a los abogados J.V.G.B., titular de la cedula de identidad Nª 2776637, Inpreabogado Nª 2.846, con domicilio procesal en esta ciudad de cumana calle Cajigal Nª 03, C.D.L.A.M.A. , Cedula de identidad Nª 9973141 e Inpreabogado Nª 63.991 Y J.M.A.A., Cedula de identidad Nª 9973866 e Inpreabogado Nª 51.594, ambos con domicilio procesal en esta ciudad de Cumanà, calle Rojas Edificio BND, piso 03 oficina Nª 3-1, frente al edificio Don Ramón sede de los tribunales de Protección de niños y estos preste su aceptación o excusa y de aceptar prestar juramento de ley. A tal efecto se acuerda notificarlo para el día 03-10-2011 a las 9.00 am a fin de que ratifique a los referidos abogado y estos preste su aceptación y juramento, por lo que se acuerda la solicitud de designación de defensor, para que posteriormente pueda ser imputado de la causa penal que se le sigue.

Respecto a la solicitud Nª 5 HABIDA CUENTA DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES Y DE LOS INTERESES SOCIALES Y ALIMENTARIO LESIONADOS, EN LA ACTUALIDAD, POR LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO ORDENADA POR LA FISCALIA SEGUNDA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE , se constate en el expediente de la causa penal signada con el N° 19-F02-1C-0662-11, el auto y la fecha del mismo, mediante el cual el despacho fiscal acordó la medida de aseguramiento, así como que se produzca una valoración acerca de las razones en las que se el mismo se fundo, de igual modo si esas razones no han variado de acuerdo con el desarrollo actual de la investigación. A estos últimos fines se verifique si de acuerdo con la orden de inicio de esa investigación existe en la actualidad pendientes algunas diligencias por practicar en el buque DON FRANCISCO que hagan imprescindible para la investigación el referido buque y por tanto , necesario el aseguramiento de dicho buque. De igual modo SOLICITAMOS , se constate en esas actuaciones la existencia de un auto asì como oficio por medio del cual se decide remitir dichas actuaciones a otra instancia para revisión por un equipo multidisciplinario o en el cual el el fiscal Segundo del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Sucre, designe un equipo multidisciplinario a los mismos efectos SOLICITAMOS también se constate, mediante oficio remitido a tales fines al despacho fiscal en cuestión, la existencia de la normativa vigente que permita al Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Sucre ordenar que no se presten actuaciones correspondientes a investigaciones penales en cursos(impidiéndose con ello el acceso a las actas de investigación correspondiente a la causa penal N° 19-F02-1C-0662-11 ) mientras dicho funcionario no se encuentre en el despacho Fiscal; ello a los fines de que el tribunal de control pueda constatar también y así lo declare , el incumplimiento del articulo 49 constitucional por parte de ese despacho fiscal.

Con respecto a la medida de aseguramiento de bienes no vulneran el derecho de propiedad ya que son medida de carácter provisional y conservacionista dependientes de la investigación que adelanta el Ministerio Público tal como se evidencia de decisión de la sala penal del tribunal Supremo de Justicia ponencia de E.A.A. de fecha 28-04-2008 Sent. N° 242, ya que el aseguramiento de objeto del delito obedece a una doble finalidad. I) asegurar los efectos del fallo, en el sentido que la victima pueda recuperar el bien que le hayan desposeído , si fuere el caso y II)recabar elementos de pruebas, si es que los bienes asegurados pueden relacionarse con la comisión del delito tal como lo establece decisión de la sala penal del tribunal Supremo de Justicia ponencia de E.A.A. de fecha 28-04-2008 Sent. N° 242, decisión de la sala penal del tribunal Supremo de Justicia ponencia de E.A.A. de fecha 28-04-2008 Sent. N° 242,.

Por lo que una vez revidada la causa se evidencia, que la medida de aseguramiento nace a raíz de la investigación realizada por los funcionarios de las Fuerzas Armadas Nacionales, donde se evidencia que realizaron una inspección de seguridad marina al buque DON FRANCESCO, matricula AMMT-2429, distintivo de llamada YYJT-7827471, puerto de registro Las piedras Estado Falcón, Eslora 60.93Mts, Manga 13.11, Punta 8.15 Mts, Arqueo Bruto 1042.85 toneladas, arqueo Neto 395 Toneladas, Potencia de motor 2685 kw, el cual se encontraba en el MUELLE DE AVECAISA, al ser abordado el buque por parte alférez de navío M.A.M.N. y el marinero Distinguido R.F.V., fue detectada la presencia de combustible en los tanques estabilizadores del buque los cuales están destinados para ser embarcada únicamente agua, donde los mismos están divididos en cuatro tanques, dos tanques que son utilizados para agua , un tanque para aceite y un tanque para combustible los cuales están registrados en el Certificado de arqueo, dejando sentado en acta los funcionarios que al momento de solicitar el plano original de la embarcación manifestaron la no existencia del mismo, así mismo al verificar el liquido que existía en los tanques estabilizadores se corroboro que en el tanque de estribo contenía agua con residuos de combustible, por lo que se le pregunto al ciudadano J.R.P.S., ASISTENTE Técnico de frió que era la válvula que se encontraba en el tanque estabilizador de babor y el mismo afirmó que esos tanques se encontraban residuos de combustible motivado a que se efectuó trasiego de combustible, desde la cuba numero cuatro a los tanques estabilizadores para realizar el cambio de una válvula que se encontraba en mal estado, por lo que al momento de requerirle el diario de maquina para verificar la información del trasiego de combustible se detecto que no se encontraba sentado la maniobra realizada, así mismo se le solicito información con respecto la existencia de cuatro (4) tanques si solo están registrado dos (2), por lo que visto estas irregularidades las cuales no se encuentran registrado en el certificado de arqueo y no existiendo al momento una reestructuración abalada por el Instituto Nacional de Espacios Acuáticos donde se confirmara tal circunstancia, por consiguiente se inicia la presente investigación ya que en el diario de navegación no se reflejo el combustible existente durante la navegación ni el consumo de esta.

Sentadas estas circunstancias encontradas en el buque DON FRANCESCO, se levanto el acta de aseguramiento del buque, así mismo teniendo potestad el Ministerio Publico como Director del proceso en la fase de investigación, debe ordenar la realización de todo acto de investigación, tendiente tanto a la inculpación como la exculpación del que resulte investigado, todo ello es dado por su condición de buena fe que ostenta dentro del proceso tal, como señala la Sala constitucional en sentencia Nª 408 de fecha 02-04-2009, por lo que se le esta dado al Fiscal del Ministerio Público da inicio a la investigación, y por lo que ordena la práctica de las diligencias de investigación, así mismo ordena el aseguramiento a fin de recabar elementos de pruebas, si es que los bienes asegurados, pueden relacionarse con la comisión del delito y por tanto sirve de pruebas del cuerpo del delito, por lo que se evidencia que existe diligencias de investigación por parte de los solicitantes que fueren requeridas por el Ministerio público a los órganos correspondiente, ya que al ser el director del proceso le esta dado esta potestad, por lo que considera quien aquí decide que no se esta violando ningún derecho, ni de propiedad, sociales y Alimentarios, ya que la embarcación se encuentra preventivamente bajo una medida de aseguramiento en virtud de una investigación.

Es necesario señalar decisión En torno a la autonomía del Ministerio Público, la Sala, en la sentencia N° 1747, del 10 de agosto de 2007 (caso: M.A.R.F.), asentó lo siguiente:

Así pues, esta Sala Constitucional ha señalado, conforme lo dispone el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que el Ministerio Público es autónomo e independiente, por lo que ninguna instancia judicial puede obligarlo a acusar la comisión de un determinado delito, ni señalarle cómo concluir una investigación.

En efecto, esta Sala, en sentencia N° 1405, del 27 de julio de 2004, caso: I.P.R., señaló, respecto a la autonomía e independencia del Ministerio Público, lo siguiente:

Ahora bien, esta Sala hace notar que el Ministerio Público, como órgano encargado de ordenar y dirigir la investigación penal, goza de autonomía, por lo que no puede obligársele, en el proceso penal ni a través del amparo, a que solicite el sobreseimiento de alguna causa que esté bajo su conocimiento

.

Dentro de esa autonomía e independencia, el Ministerio Público puede concluir de cualquier manera la fase de investigación y establecer en el libelo acusatorio el delito que con base en su autonomía impute a alguna persona. En efecto, el Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, sólo debe obedecer a la ley y al derecho, por lo que no puede ningún Juez obligarlo a ejercer dicha acción penal para determinar la acusación de un determinado delito. En el ejercicio de la acción penal, por tanto, encontramos que el Ministerio Público debe, en caso de que lo considere conveniente y conforme lo señala el cardinal 4 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, formular la acusación, y ello debe hacerlo de acuerdo con los elementos de convicción que resulten de la investigación, para lo cual determinará, en forma clara y precisa, el hecho punible que considere que cometió el imputado, sin que ningún Tribunal deba señalarle cuál es el delito que debe plasmar en el libelo acusatorio”.

Como se puede observar de la decisión que antecede, dentro del ejercicio de la acción penal, el Ministerio Público goza de autonomía (principio que no debe confundirse con el monopolio de la acción penal), la cual consiste en que nadie le puede imponer a dicho órgano que actúe de una determinada manera dentro de los procesos penales en que deba intervenir. Dicha autonomía es considerada por la doctrina como autonomía o magistratura vertical, que es distinta a la autonomía o magistratura horizontal que tienen todos los jueces de la República.

En efecto, la magistratura o autonomía vertical tiene como parámetro a tomar en cuenta la organización vertical y jerárquica que existe en el Ministerio Público, toda vez que todos los Fiscales del Ministerio Público actúan en nombre del Fiscal o Fiscala General de la República (artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público), mientras que la autonomía o magistratura horizontal es típica del Poder Judicial, donde todos los jueces son equivalentes en la sujeción a la obediencia a la ley y el derecho, como lo establece el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, la autonomía del Ministerio Público está prevista en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, cuya disposición es un desarrollo del artículo 272 constitucional que dispone que el Poder Ciudadano, integrado, entre otros, por el Fiscal o Fiscala General de la República, es independiente y sus órganos gozan de autonomía funcional, financiera y administrativa. Sin embargo vista la sujeción a la obediencia a la ley y el derecho que debemos tener todos los jueces de la Republica, tal como lo establece el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Considera acorde a derecho que se realicen las actos de investigación solicitados por los abogados asistentes que si bien es cierto la Fiscalia ha librado oficio para que se realicen, no es menos cierto que tal labor debe ser expedita y evitar dilaciones indebidas, a fin de que sean consignado con prontitud tales resultados de esas diligencias de investigación mas aun cuando se encuentra una embarcación mediante medida de aseguramiento.-

En lo que respecta a la existencia de la normativa vigente que permita a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Sucre ordenar que no se presten actuaciones correspondientes a investigaciones penales en cursos(impidiéndose con ello el acceso a las actas de investigación correspondiente a la causa penal N° 19-F02-1C-0662-11 ) mientras dicho funcionario no se encuentre en el despacho Fiscal.

Con respecto a este punto efectivamente no existe normativa que le permita al Fiscal del Ministerio Publico realizar actos que obstaculicen al debido proceso y a la defensa sin embargo el profesional del derecho solo denuncia tal circunstancia sin prueba alguna que la sustente mas aun cuando se evidencia que existe oficio librado por el Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Sucre, donde da curso a diligencias de investigaciones solicitada por los abogados que asisten a la ciudadana ENMANUELA A.O.P. y J.E.R.G., por lo que tal planteamiento es desestimado

En relación al petitorio 06. Se declare innecesario y en consecuencia se ordene el cese del ya considerado innecesario aseguramiento del buque DON FRANCESCO, ORDENADO A LA Capitanía de Puerto Sucre y en consecuencia SE ORDENE TAMBIEN LA DEVOLUCIÒN DEL MISMO a su legitima propietaria la empresa ATUVEN C.A, en la persona de su representante legal la imputada ENMANUELA A.O.P. tal como se puede evidenciar de los documentos de propiedad originales cursantes en el expediente de esta causa N° 19-F02-1C-0662-11) ello previa constatación de QUE YA NO EXISTE MAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÒN QUE DEBAN PRACTICARSE EN EL BUQUE DON FRANCESCO CON LO CUAL YA ESTE NO RESULTA IMPRECINDIBLE PARA LA MISMA y antes de la reiterada conducta omisiva y /o silencio negativo de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Sucre(en caso de las reiteradas solicitudes de reconsideración del buque DON FRANCESCO, formuladas por la defensa); así mismo se oficie a la capitanía de Puerto sucre informándosele de la decisión que ordena la devolución a sus propietarios a los fines de la autorización del correspondiente zarpe del buque DON FRANCESCO HABIDA CUIENTA DE LA NECESIDAD DEL DESCARGUE EN EL ESTADO FALCON DE LAS 342 TONELADAS DE ATUN ALETA AMARILLA A BORDO DEL MISMO , así mismo ordene la devolución del libro Diario de maquina y todos los demás documentos originales ………

Con respecto a este petitorio, donde se solicita el cese de la medida de aseguramiento y en consecuencia la entrega del buque, se evidencia que cursa al folio 242 auto donde la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Sucre, niega la entrega del buque señalando que aun no ha culminado la investigación y que en razón de ello, niega la solicitud de entrega, planteamiento este cierto toda vez que tal investigación es de fecha resiente donde se encuentra un volumen de diligencias solicitadas tanto por los abogados asistentes como por la fiscalía del Ministerio Publico, como instructor del proceso, sin embargo visto el control judicial acordado por este tribunal considera oportuno considerar que tal negativa no puede estar supeditada en el tiempo, ya que el espíritu de toda medida de aseguramiento es garantizar los f.d.p. y no puede dictada a perpetuidad tal medida, tal como lo señala el tribunal Supremo de Justicia en sala constitucional con ponencia del magistrado Jesús Eduardo cabrera, sentencia N° 813, de fecha 11-05-05. Sin embargo visto que el Ministerio Publico alega que faltan diligencias de investigación las cuales debe el instruir el Ministerio Publico como parte de buena fe, es por lo que considera quien aquí decide, que debe de tomar en cuenta la representación fiscal que si bien la norma lo faculta para realizar los actos de investigación no es menos cierto que la misma norma lo insta a realizar las acciones investigativas procurando no llegar a retardos injustificados, ya que los objetos recogidos o incautados en el curso de la investigación le corresponde devolver salvo que sean imprescindible para la misma, y deben ser devueltos lo antes posible a quien demuestre ser propietario del bien, toda vez que la medida de aseguramiento del buque no puede estar suspendida en el tiempo ya que por el delito por el cual se esta iniciando la investigación no acarea la otra medida contra el bien, ni estar sujeta a aseguramiento perpetuo ya que eso si constituiría una violación al derecho de propiedad del solicitante, al trabajo .

Por otra parte la solicitante manifiesta que en el buque DON FRANCESCO tiene una carga de 342 toneladas de Atún aleta Amarilla a bordo del barco, con respecto a este particular se tiene que dejar claro que de acuerdo a oficio que librara el Fiscal Segundo del Ministerio Público al representante de la embarcación Don Francesco , se le informaba que tal mercancía no estaba retenida, por lo que la misma se encontraba bajo la responsabilidad y disposición de sus propietarios por lo que instaban a los propietario a tomar las acciones propias para la conservación , resguardo y disposición a tenor de salvaguardar la soberanía alimentaría , garantiza por el Estado venezolano tal como se evidencia del folio 115 de la primera pieza, con fecha de recibido del 02-09-2011. Siendo contestada la comunicación por el ciudadano J.E.R. en su carácter de representante de la embarcación DON FRANCESCO donde informa que previo a haber consultado con los propietarios de dicha embarcación consideraron 1- que la paleta de cabotaje esos 342 kilos de atún que se encuentran en las Cubas 5E-B, 6E-By 8 E-B están destinado al Puerto de Punto Fijo por estar comprometidos con el cliente del armado. 2 no existe capacidad de enfriamiento y de utilizar alguna cava de frió de un tercero ello significaría una erogación elevada de gastos para la empresa, no esta en capacidad de hacer. 3 de permanecer la mercancía en el buque más tiempo corre el riesgo de sufrir exceso de salinidad alterando las características organolépticas y fisicoquímica aprobadas para el consumo humano . y 4.- además al descargar el algún en algún lugar de Cumaná , incurriríamos en incumplimiento con los clientes de Punto fijo. Este tribunal visto tal comunicación se evidencia que los propietarios del buque DON FRANCESCO, tiene conocimiento que la mercancía consistente en 342 TONELADAS DE ATUN ALETA AMARILLA, se encuentra bajo la responsabilidad y disposición de sus propietarios por lo que el Ministerio Publico, insto a los propietario a tomar las acciones propias para la conservación , resguardo y disposición a tenor de salvaguardar la soberanía alimentaría , garantiza por el Estado venezolano, por lo que teniendo conocimiento los propietarios del Buque Don Francesco del riesgo que corre la mercancía que se encuentra bajo su disposición, este tribunal insta a estos, a tomar todas las medidas de seguridad que necesite la mercancía que se encuentra en el buque a fin de evitar la perdida de la misma ya que se encuentra a su disposición y con ello con ello salvaguardar la soberanía alimentaría , garantiza por el Estado venezolano.

Por lo antes expuesto niega la entrega del buque Don Francesco ya que pesa sobre este una medida de aseguramiento por no estar concluida la investigación. Así mismo se niega la entrega la devolución del libro Diario de maquina y todos los demás documentos originales, hasta tanto concluya la investigación del mismo.

La petición Nª 07 Se ordene HABIDA CUENTA DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES Y DE LOS INTERESES SOCIALES Y ALIMENTARIOS LESIONADOS EN LA ACTUALIADAD POR LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO ORDENADA POR LA FISCALIA SEGUNDA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE, la celeridad de la investigación penal signada con el N° 19-F02-1C-0662-11, dirigida por la mencionada Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Sucre, dándose cumplimiento con ello a lo establecido por los artículos 26 y 285 en sus numerales 1 y 2 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y a los artículos 16.1 y 2, 31.1 y 2 de la Ley orgánica Del Ministerio publico.

De la solicitud planteada en este punto este tribunal ratifica el hecho que la medida de aseguramiento no viola dichos derechos sin embargo, visto el control judicial acordado por este tribunal considera oportuno considerar que tal negativa de aseguramiento no puede estar supeditada en el tiempo, ya que el espíritu de toda medida de aseguramiento es garantizar los f.d.p. y no puede dictada a perpetuidad tal medida, tal como lo señala el tribunal Supremo de Justicia en sala constitucional con ponencia del magistrado Jesús Eduardo cabrera, sentencia N° 813, de fecha 11-05-05. Sin embargo visto que el Ministerio Publico alega que faltan diligencias de investigación las cuales debe instruir el Ministerio Publico como parte de buena fe, considera quien aquí decide, que debe de tomar en cuenta la representación fiscal que si bien la norma lo faculta para realizar los actos de investigación no es menos cierto que la misma norma lo insta a realizar las acciones investigativas procurando no llegar a retardos injustificados, ya que los objetos recogidos o incautados en el curso de la investigación le corresponde devolver salvo que sean imprescindible para la misma, y deben ser devueltos lo antes posible a quien demuestre ser propietario del bien, toda vez que la medida de aseguramiento del buque no puede estar suspendida en el tiempo ya que por el delito por el cual se esta iniciando la investigación no acarea otra medida contra el bien, ni estar sujeta a aseguramiento perpetuo ya que eso si constituiría una violación al derecho de propiedad del solicitante, al trabajo y a la seguridad alimentaría de la nación .

Por lo antes expuesto acuerda tal pedimento y solicita al Ministerio Publico como parte de buena fe realizar las acciones investigativas procurando no llegar a retardos injustificados ni dilaciones indebidas.

Con respecto a la petición 8.- Se ordene HABIDA CUENTA DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES Y DE LOS INTERESES SOCIALES Y ALIMENTARIOS LESIONADOS EN LA ACTUALIADAD POR LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO ORDENADA POR LA FISCALIA SEGUNDA DEL MINISTERIO PUBLICO DEL PRIMER CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE, la celeridad de la investigación penal signada con el N° 19-F02-1C-0662-11, dirigida por la mencionada Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Sucre, dándose cumplimiento con ello a lo establecido por los artículos 26 y 285 en sus numerales 1 y 2 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y a los artículos 16.1 y 2, 31.1 y 2 de la Ley orgánica Del Ministerio publico.

Vista la solicitud planteada se evidencia que esta es la misma a la que se refiere la petición N° 07

Tenemos el petitorio 9. Se ordene la práctica de las diligencias de investigación solicitadas por nosotros ante el despacho Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Sucre, que dirígela investigación signada con N° 19-F02-1C-0662-11, las cuales son legales a todas luces , son pertinentes , útiles y necesarias , en aras de garantizar con ello nuestro cumplimiento con ello a lo establecido en los artículos 26,49,51 todos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 1,10,12,13,125.5, y 305 del Código Penal.

Con respecto a este Planteamiento este tribunal observo que existen diligencias de investigación donde la Fiscalia del Ministerio Publico oficio a los organismos competente la practicas de los mismos, tal como lo asentara en el primer punte este tribunal.

,De la petición 10 Se ordene expedir por Secretaria copia certificada de la decisión de control judicial que recaiga sobre la presente solicitud a objeto de su correspondiente remisión, mediante oficio del tribunal, a la instancia de disciplinaria correspondiente del Ministerio publico a los fines de que sea abierta la correspondiente averiguación administrativa sancionatoria a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Sucre abogado P.A., por incumplimiento deliberado de los deberes y facultades constitucionales y legales inherentes a las atribuciones conferidas a ese cargo.

De la solicitud que antecede este tribunal acordó la copia certificada de la decisión de fecha 23-09-2011 dictara con respecto del control Judicial que solicitaran las partes por presunta violación de los principios y garantías constitucionales.

Por último tenemos la petición 11. Se ordene por secretaria copia certificada de la decisión de control Judicial que recaiga Sobre la presente solicitud.

Vista la petición que antecede se acuerda expedir por secretaria copia certificada de la decisión de control Judicial que recaiga sobre la presente solicitud

Por ultimo las partes en fecha 28-09-2011 labor (sic) en esta instancia es de dirección y supervisión de las diligencias que soliciten las partes ante el Ministerio Público. Se desestima tal solicitud.

Con respecto a este punto es de considerar que el Control Judicial solicitado por las partes nace a raíz, de una solicitud donde alegan una presunta violación de los principios y garantías constitucionales. De representación y de diligencias de investigaciones que presuntamente no fueron atendidas por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Sucre y a dicha solicitud se realizo el control judicial, a fin de salvaguardar derechos e interés de las partes en cuanto a diligencias de investigación y control de la misma , mas no puede este tribunal realizar actos de investigación que son propios del Ministerio Publico donde haga la comparación de las circunstancia que se encuentre en el libros de Diario de maquina y navegación correspondiente al Buque Don Francesco , ya que la labor en este instancia es de dirección y supervisión de las diligencias que soliciten las partes ante el Ministerio publico. Se desestima tal solicitud.

Aunado a ello este juzgado observa que la solicitud plantea (sic) señala que dentro del buque DON FRANCESCO, se encuentra una carga de 342 toneladas de atún aleta amarilla que se encuentra apunto de perderse, expuesta esta circunstancia esta juzgadora no puede inobservar el peligro que corre esa mercancía, por tal razón acuerda que la Fiscalia Segunda del Ministerio Público, vista que la embarcación esta a su disposición, este debe tomar las medidas de seguridad, control, a fin de evitar que tal mercancía llegue a deteriorarse así como las consecuencias económicas, ambientales y de salud que pudiera ocasional, visto el aseguramiento presuntamente realizado por la fiscalia segunda del ministerio publico, por lo que de ser cierto este debe garante de los bienes respecto de los cuales insiste en su aseguramiento por lo cual debe girar instrucciones para su efectivo resguardo y custodia como el mejor padre de familia, y así debe ser protegido por los órganos de la administración de justicia cuando de manera fehaciente quede acreditada su existencia.

Vistas las consideraciones antes expuesta es por lo que este Tribunal Quinto de Control Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley acuerda visto el CONTROL JUDICIAL realizado a la investigación N° 19-F02-1C-0662-11, instruida por la Fiscalia Segunda Del Ministerio Publico, solicitado por la ciudadana E.O. y J.E.R. asistido por los abogados C.M.A. y J.M.A.A. se decreta:

Primero

Se desestima la solicitud realizada visto que al realizar el control judicial no existe vulneración de derechos y garantías constitucionales lesionadas a las partes.

Segundo

Se desestima la solicitud de Nulidad Absoluta de la investigación N° 19-F02-1C-0662-11. Ya que en el presente caso no se le ha prohibido intervenir en el proceso penal, ni se evidencia la falta de fundamento de la potestad penal que el Ministerio Publico, ejerce en nombre del estado.

Tercero

Se acuerda la solicitud de nombramiento de defensor realizada por los ciudadanos ENMANUELA A.O.P. y J.E.R.G. por lo que se acuerda librar notificación a los referidos abogados y a la ciudadana ENMANUELA A.O.P. para que ratifique ante este despacho su voluntad de nombrar como sus defensores privados a los abogados J.V.G.B., titular de la cedula de identidad Nª 2776637, Inpreabogado Nª 2.846, con domicilio procesal en esta ciudad de cumana calle Cajigal Nª 03, C.D.L.A.M.A. , Cedula de identidad Nª 9973141 e Inpreabogado Nª 63.991 Y J.M.A.A., Cedula de identidad Nª 9973866 e Inpreabogado Nª 51.594, ambos con domicilio procesal en esta ciudad de Cumanà, calle Rojas Edificio BND, piso 03 oficina Nª 3-1, frente al edificio Don Ramón sede de los tribunales de Protección de niños y estos preste su aceptación o excusa y de aceptar prestar juramento de ley se acuerda notificarlo para el día 03-10-2011 a las 9.00 am a fin de que ratifique a los referidos abogado y estos preste su aceptación y juramento, para que posteriormente pueda ser impuesto de la causa penal ante el Ministerio Público.

Cuarto

Se niega la entrega del buque visto que el Ministerio publico aun no ha culminado la investigación y que en razón de ello, niega la solicitud de entrega, planteamiento este cierto toda vez que tal investigación es de fecha resiente donde se encuentra un volumen de diligencias solicitadas tanto por los abogados asistentes como por la fiscalía del Ministerio Publico, como instructor del proceso, sin embargo visto el control judicial acordado por este tribunal considera oportuno considerar que tal negativa no puede estar supeditada en el tiempo, ya que el espíritu de toda medida de aseguramiento es garantizar los f.d.p. y no puede dictada a perpetuidad tal medida. Por lo antes expuesto niega la entrega del buque Don Francesco ya que pesa sobre este una medida de aseguramiento por no estar concluida la investigación. Así mismo se niega la entrega la devolución del libro Diario de maquina y todos los demás documentos originales, hasta tanto concluya la investigación del mismo.

Quinta

se acuerda oficiar al representante de la Embarcación Don Francesco así mismo a los abogados asistentes y solicitantes, que visto que la mercancía consistente en 342 TONELADAS DE ATUN ALETA AMARILLA, no tiene ninguna medida de retención, la misma se encuentra bajo la responsabilidad y disposición de sus propietarios, por lo que este tribunal insta a los propietario a tomar las acciones propias para la conservación , resguardo y disposición a tenor de salvaguardar la soberanía alimentaría, garantizada por el Estado venezolano, a fin de evitar la perdida de la misma ya que se encuentra a su disposición.

Sexta

Se acuerda oficiar al Fiscal Segundo del Ministerio Público, a fin de solicitarle como parte de buena fe, realizar las acciones investigativas procurando no llegar a retardos injustificados ni dilaciones indebidas. Mas aun ante una embarcación que genera fuente de trabajo y alimentación a la nación Venezolana donde el aseguramiento no puede estar supeditada en el tiempo, ya que el espíritu de toda medida de aseguramiento es garantizar los f.d.p. y no puede dictada a perpetuidad tal medida, tal como lo señala el tribunal Supremo de Justicia en sala constitucional con ponencia del magistrado Jesús Eduardo cabrera, sentencia N° 813, de fecha 11-05-05.

Séptima

Visto la solicitud de las partes en cuanto a que se remitan los libros de Diario de maquina y navegación correspondiente al Buque Don Francesco , este tribunal lo desestima visto que su labor en esta instancia es de dirección y supervisión de las diligencias que soliciten las partes ante el Ministerio publico y no el planteamiento de fondo de la investigación

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Leídas y analizadas las actas procesales, y con ellas el contenido del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto, esta Alzada, para decidir, hace previamente las consideraciones siguientes:

Podemos leer en el contenido del escrito recursivo, cómo, los recurrentes de autos, enuncian, como primer motivo para ejercer el recurso interpuesto, que la decisión de control judicial incurre en contradicción, puesto que a pesar de haber acordado la misma, solicitudes vinculadas a palpables incumplimientos de principios y garantías constitucionales, luego se permite expresar, como un primer punto de su dispositivo, que se desestima la solicitud formulada; toda vez que al realizar el control judicial, no existía vulneración de derechos y garantías constitucionales contra las partes.

Así mismo, aluden los recurrentes a que ese señalamiento contradictorio esbozado por el tribunal en su decisión, no repara en el hecho de que todas las solicitudes realizadas por los justiciables no fueron deliberadamente contestadas. Que la decisión hace uso de un discurso justificador que no ve incumplimientos de principios ni de garantías constitucionales y legales, en una investigación que no identifica desde el inicio a los imputados; pudiendo hacerlo; y que es luego de solicitado el control judicial que el Ministerio Público libra notificaciones a los encausados para que comparezcan ante el Despacho Fiscal con el fin de ser imputados.

No coincide este cuerpo colegiado con esos señalamientos; puesto que, si bien la decisión que produce el tribunal en el ejercicio del Control Judicial solicitado, acuerda la designación y ordena la juramentación de los abogados mencionados por los justiciables en el escrito de control judicial; no es menos cierto que ello no comporta el incumplimiento de un principio o garantía constitucional; sobre todo si se toma en cuenta que el Ministerio Público, una vez que procedió a la identificación de los encausados, libró las notificaciones de los mismos en fecha que coincide con el control judicial solicitado por estos últimos. Ello no puede llevar a prejuzgar, sin otros elementos de juicio, a esta Corte, que dicha notificación la haya realizado el Ministerio Público en razón de que los imputados solicitaron el mencionado control judicial. Obviamente, era del conocimiento del Ministerio Público que estaba obligado a hacerle estas notificaciones, en comunión con lo que al debido proceso respecta, y así lo hizo.

De manera , no aprecia este Tribunal Colegiado que la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control haya incurrido en contradicción, o que haya justificado estos aspectos a los que alude la defensa. Por el contrario, correspondía al Ministerio Público realizar una identificación que le tomó su tiempo, y luego de verificada la misma, desde el Despacho Fiscal emanaron las notificaciones dirigidas a los encausados para que comparecieran ante esa sede, a los fines indicados.

Observa también esta Alzada, en cuanto a las respuestas que señala la defensa no le fueron dadas, que tanto en lo referente al atún que se encontraba a bordo del buque como a la entrega del mismo, el Ministerio Público en distintos momentos dió respuesta a las solicitudes planteadas por la defensa; y también lo hizo con respecto a la solicitud de declaración de imputados planteada por la defensa con las notificaciones a las que se ha aludido.

De manera, que en la decisión emanada del Tribunal Quinto de Control al respecto, considera esta Alzada que no se ha hecho uso de argumentaciones circulares, interpretaciones complementarias y parciales u omisiones de aspectos trascendentes vinculados a las indefendibles violaciones de principios y garantías constitucionales y legales, que existieron en criterio de los recurrentes, en las cuales, insisten, incurrió el referido Fiscal Segundo del Ministerio Público; y que con ello a su vez, haya vulnerado el órgano jurisdiccional los derechos, principios y garantías que asisten a los imputados de este asunto penal. Y ASÍ SE DECIDE.

En la segunda denuncia plantean los recurrentes una serie de situaciones, que según sus consideraciones son causales de NULIDAD ABSOLUTA de la investigación y así lo han solicitado, basados en los siguientes hechos:

Manifiestan quienes recurren, entre otras cosas lo siguiente:

OMISSIS: “…Se evidencia que existen dos escritos suscritos por los abogados C.D.L.A.M. Y J.M.A.A., en el primero consignado en la Fiscalía el 31-09-2011 donde actúan como apoderados de la empresa ATRUNVEN (SIC) CA, así mismo manifiesta que está asistiendo a la ciudadana E.O. “ ( Ver folios 13 y 14 del escrito recursivo. Pieza N°3)

También se observa que ante una segunda solicitud de zarpe, así como que ello se reconsidere por la cantidad de producto marino que se encuentra a bordo del buque, como lo es el pescado atún aleta amarilla, podemos ver como el Ministerio Público, en fecha 01-09-2011, mediante oficio, le da respuesta al representante de la embarcación, a través del cual les indicaba que la nave era la que tenía medida de aseguramiento, y no así el producto marino.

Podemos leer, al folio 65 de la decisión recurrida, cómo Jueza A Quo señala expresa lo siguiente:

OMISSIS: De la revisión de la causa se puede evidenciar que la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Sucre actuó conforme a derecho, tal como lo ha establecido el tribunal (sic) Supremo de Justicia Sala Constitucional de fecha 30-01-2009, sent N° 30 que el Ministerio Público una vez que tiene conocimiento de la comisión de un hecho punible de acción pública debe iniciar la indagación tendiente, entre otros propósitos a la comprobación de los hechos, así como la identificación de las partes a quienes, como autores u otra de las formas de participación que señale la Ley, le fuera imputable la comisión de tales hechos”.

Continúa añadiendo la sentencia recurrida: “ Evidenciándose en las actuaciones que desde los actos iniciales solo se contaba con el nombre de la embarcación sin tomar medidas individualizadota (sic) ante ninguna persona posteriormente la defensa solicita unas solicitudes (sic) entre ellas se oficie a la Capitanía de Puertos Sucre a los fines que le suministre por parte de ese organismo copia certificada del LIBRO DIARIO DE MÁQUINA, de la avería y del oficio al INEA…tales diligencias fueron acordadas.

Aunado a lo que ha quedado expuesto por parte del Tribunal A Quo, observamos quienes aquí decidimos, que arribó la juzgadora de Primera Instancia a la conclusión de que no existió ni fraude ni obstaculización alguna en la investigación por parte del Ministerio Público; pues, éste ha dado respuesta a las diligencias planteadas; así como no ha prohibido la intervención en el proceso penal. De allí el criterio del Aquo de no existir causa alguna para decretar la nulidad absoluta solicitada por los hoy recurrentes de autos.

No emerge de las actas procesales, que la intención del Ministerio Público era omitir, deliberada e intencionalmente, en la referida investigación, el carácter de imputados, desde el inicio de la misma de los representados de los hoy recurrentes; pues, como bien lo han expresado en su escrito recursivo, una vez que se ha establecido y decretado el aseguramiento de un bien, en este caso un buque, lógicamente a medida del avance de las investigaciones debía establecerse las personas a quienes se le habría de dársele la cualidad de imputados, una vez individualizada la responsabilidad de cada quien.

De allí que el Ministerio Público, en ejercicio de lo que el Tribunal de Control ha denominado su potestad penal, procedió; ciertamente, en primer lugar, al aseguramiento del buque DON FRANCESCO. Tal medida de aseguramiento individualiza a los imputados y constituye un acto de la investigación en su contra, y ha sido este el criterio sustentado en nuestra jurisprudencia.

Al analizar la afirmación de los recurrentes, según la cual el Ministerio Público incumplió con los principios y garantías constitucionales del derecho a peticionar y de acceso a las actas del proceso, se trata de lo concerniente a las comunicaciones dirigidas a E.O. Y J.E.R., a los fines de designar su abogado que los asistiera en la investigación. Consideró el Tribunal A Quo que el Ministerio Público cumplió con su obligación de notificar la necesidad de procederse al nombramiento de defensores, una vez que emitió comunicaciones para que comparecieran ante ese Despacho Fiscal para tal finalidad; más, sin embargo, ello no se llevó a cabo en esas oportunidades, y es solicitada esta designación y subsiguiente juramentación para los que hoy fungen como abogados defensores en las Actas procesales, ante el Tribunal A Quo, y así se llevó a cabo.

Del análisis hecho tanto de la decisión recurrida como del recurso de apelación interpuesto y su contestación, es evidente lo siguiente:

Los recurrentes en cuanto a los hechos que denuncian y que en este caso insisten, como en su primera denuncia que no se le dió la condición de imputada a su defendida, ciertamente no se le dió esa condición a ninguna persona al inicio de esta investigación; por cuanto, como dice la recurrida, en esos momentos iniciales solo se dirigió la atención al buque DON FRANCESCO, y sobre él recayó la medida de aseguramiento; lo cual en si mismo, es una individualización; pero que en esos actos iniciales no se tomó ninguna medida individualizadora expresa y singularizada. De allí que no se concretó; a lo cual no está obligada la Fiscalía, ni se puede obligar a ello. Más, sin embargo, lógicamente que en un término prudencial ello debe suceder; y si no sucede, quien se considere imputado puede acudir a Fiscalía a imponerse de las actas, lo cual representa una individualización; pero también es cierto que los hoy imputados dirigieron escritos a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público solicitando práctica de diligencias, y en varias oportunidades tuvieron acceso a las actas. Además, los escritos consignados surtieron efectos en la investigación, ya que la Fiscalía ordenó la práctica de muchas diligencias, entre ellas las solicitadas por los hoy imputados, cuyos resultados constan en las actas.

Recordemos que todas estas actuaciones, propias de esta primera etapa denominada de Investigación, tienen como función o finalidad inicial básica, y de gran importancia, la fijación de los actos materiales del delito, antes de que haya un imputado concreto; así como también los actos cumplidos para corroborar o desvirtuar la participación de determinada persona, tendientes a los efectos de la acusación fiscal formal, o acto conclusivo.

Ahora bien, conforme al contenido del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las personas encargadas de la persecución penal. No se requiere para ello un acto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación donde a una persona se le trata como un presunto autos o partícipe. Es esta una condición, que bien puede adquirirse en la etapa misma de la investigación desde sus inicios, o bien cuando se ordena la apertura a juicio en contra de una persona.

Ciertamente, en la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella o de actos de investigación que reflejan una persecución penal personalizada. De manera que resulta obvio que esa condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de indagar, investigar, salvo el caso de querella; de allí esa imputación no puede considerarse como tal, hasta que el Ministerio Público, a través de algún acto del procedimiento, lo haga, o que sea que una persona determinada soliste que se le investigue.

Al respecto de esta última consideración arriba señalada, no establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar del Ministerio Público que se les declare si son o no imputados; pero la Sala Constitucional de nuestro m.T., reputa que tal derecho si existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación, y que expresa: “Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga”.

De manera que, a pesar de que se esté ante una investigación, la persona tiene derecho a solicitar conocerlos, y la existencia misma de tales hechos se consideran imputaciones. De allí que en los casos de una negativa por parte del Ministerio Público de notificar de cargos o de hechos presuntamente atribuibles a alguien, escudándose en el hecho de que se está ante una investigación, viene a ser una forma tácita de reconocer la imputación; pues, bien podría decir que si existe una investigación, una pesquisa general, no individualizada.

Más, sin embargo, en el caso que nos ocupa, esa individualización en los inicios de la investigación en el buque DON FRANCESCO no se realizó por el titular de la acción penal, y cuando se hizo se procedió a solicitar la comparecencia de determinadas personas para que procedieran a la designación de abogados defensores, que por algunas razones ello no se llevara a cabo, o no se concretara ante ese organismo fiscal, no podría considerarse como una violación de los derechos y garantías de los mismos dentro del m.d.p. penal.

Sabemos que en el ámbito de la jurisdicción penal, el imputado, según lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal, tiene derecho a nombrar a un abogado de su confianza, tal como se establece en el artículo 137 Ejusdem. De igual manera, el artículo 139 Ibidem, establece que la designación o nombramiento de defensor no está sujeta a ninguna formalidad, y que una vez designado éste, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar ello en acta.

Al respecto, consta en actas procesales, así como los mismos recurrentes lo han afirmado en el contenido de su escrito recursivo, cómo, ante el llamado que el Ministerio Público hiciera para que sus representados procedieran a la designación de abogados de su confianza, ello no se pudo llevar a cabo por distintas razones; más, sin embargo una vez solicitado así por ante el Juzgado de Control, la misma se llevó a cabo, de manera que ello se evidencia aún más con el recurso de apelación interpuesto por estos defensores designados, y que hoy estamos decidiendo al respecto. Con respecto a este criterio, ello se puede constatar, en lo sustentado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República, mediante Sentencia N ° 1108, de fecha 23/05/2006, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López.

De allí que, en una forma conteste con lo considerado por la Jueza de Primera Instancia, la Representación Fiscal, al contestar el Recurso interpuesto y manifestar su acuerdo con la decisión recurrida, señala que no existe vulneración de derechos y garantías constitucionales, porque no se ha prohibido intervenir en el proceso penal, ni se evidencia la falta de fundamento de la potestad penal que el Ministerio Público ejerce en nombre del Estado.

En la presente causa, el Ministerio Público actuó conforme a derecho, ya que una vez que tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible de acción pública, dio inicio a las indagaciones tenientes, entre otros propósitos, a la comprobación de los hechos, así como a la identificación de las partes como autores u otras formas de participación.

Es así como, tanto del análisis realizado a la decisión recurrida, como al recurso de apelación interpuesto y su contestación, se evidente que los recurrentes apelan, en cuanto a los hechos que denuncian; ya que en este caso insisten, como en su primera denuncia, que no se le dio la condición de imputada a su representada E.O., y ciertamente no se le dio esa condición a ninguna persona al inicio de esta investigación; por cuanto, como dice la recurrida, en esos momentos iniciales sólo se dirigió la atención al buque DON FRANCESCO y sobre él recayó la medida de aseguramiento; que en si mismo, repetimos es una individualización, pero que en esos actos iniciales no se tomó ninguna medida individualizadora expresa y singularizada, contra personas, a lo cual no está además obligada la Fiscalía, ni se le puede obligar a ello. Lógicamente que en un término prudencial, ello debe suceder; y si no sucede, quien se considere imputado puede acudir a Fiscalía a imponerse de las actas, lo cual representa una individualización. Pero también es cierto que los hoy imputados dirigieron escritos a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público solicitando la práctica de diligencias, y en varias oportunidades tuvieron acceso a las actas. Además, los escritos consignados, surtieron efectos en la investigación, ya que la Fiscalía ordenó la práctica de muchas diligencias, entre ellas las solicitadas por los hoy imputados, cuyos resultados constan en las actas. Por lo que no podemos entonces hablar de violación de derechos y garantías de orden constitucional.

La condición de imputado no se da por una manifestación de la Representación Fiscal, sino que son los hechos los que evidencian tal condición. En este caso, fueron los hechos los que prevalecieron, sin necesidad de una manifestación expresa de la Fiscalía del Ministerio Público. Lógicamente, lo que se tardó fue la aceptación y juramentación de los defensores propuestos que, como dice el Juzgado Quinto de Control, tal manifestación de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público se produjo al mismo tiempo de la solicitud del Control Judicial, y ese solo hecho no es suficiente para inferir que fue este Control Judicial lo que provocó tal comportamiento Fiscal

No se evidencia tampoco, del contenido de las actas, ninguna acción obstaculizadora por parte el Ministerio Público en cuanto a la proposición o práctica de diligencias, que puedan encuadrarse en el pretendido fraude constitucional que alegan los recurrentes, así como tampoco, que el hecho de no ser individualizados como imputados desde el momento inicial de la investigación, haya producido algún gravamen o desmejora evidente en los derechos de los hoy imputados. Si ello sucedió, la parte apelante no señaló en concreto cuáles fueron esos perjuicios si no se dio respuesta oportuna o inmediata a los escritos consignados. Ello pudiera constituir una desmejora en algunos derechos, pero a criterio de esta Corte de Apelaciones, nunca suficientes, o de la magnitud como para constituir un fraude constitucional, que traiga como consecuencia la NULIDAD ABOSLUTA de la investigación. Por lo cual es forzoso concluir en que debe desestimarse tal pretensión. Y ASÍ SE DECIDE.

En la TERCERA DENUNCIA, plantean los recurrentes que, si bien es cierto que, tal como lo señala la decisión, el Aseguramiento es una potestad penal del Ministerio Público, no puede tal medida, en tanto constituye una limitación a derechos fundamentales, no estar regulada ni ser de carácter ilimitado. Agregan los recurrentes que el Tribunal de Control no podía permitir que se limitara un derecho fundamental, señalando simple y genéricamente que existe una investigación, que la misma es de fecha reciente y que existe un volumen de diligencias por practicar. Sostienen quienes recurren que debió existir un análisis que diera cuenta exacta del volumen de diligencias existentes o pendientes en la actualidad; y cuál es la naturaleza de las mismas; pues, será esto último y ninguna otra consideración, la que en todo caso debía determinar si dicho objeto material (el buque DON FRANCESCO en este caso) resultaba imprescindible para la investigación y, por tanto, necesaria la medida de aseguramiento que se ha ordenado en su contra.

Señalan además los recurrentes, que no puede limitarse un derecho fundamental con un basamento jurisdiccional que aluda a consideraciones generales e imprecisas como que la investigación es de reciente data o que faltan diligencias por realizar, como ha quedado dicho; sin concreciones de ningún tipo que permitan a los afectados, en el goce de un derecho fundamental limitado, conocer la legitimidad de tal medida; y en definitiva, las razones precisas que la justifican y seguirían justificándole, así como aquellas que legitimarían para la solicitud de su cese; agregando que, con ello, además de incurrirse en una inconstitucionalidad, al limitarse en forma indebida unos derechos fundamentales la propiedad y las libertades económicas, en alusión al buque DON FRANCESCO, que entienden como un bien de propiedad y un insustituible instrumento de sustento económico, se incurrió también en una incomprensible e inconveniente práctica de detención de un bien de producción nacional de alimentos para el consumo directo e industrial. Culminan los recurrentes, solicitando que la decisión en la que se niega la devolución del buque DON FRANCESCO, sea revocada por inconstitucional e ilegal, declarándose con lugar en consecuencia, la referida solicitud de entrega del buque DON FRANCESCO y de todos los elementos necesarios para su navegación y faenas de pesca.

Ahora bien, ante esos señalamientos, se hace preciso y oportuno conceptualizar lo que há de entenderse por derecho fundamental, el cual, como es bien sabido, alude a aquella categoría de derechos humanos, positivisados o no por un ordenamiento jurídico determinado, que tienen un reconocimiento universal y que además tienen como características fundamentales el ser: inviolables, indivisibles, e inalienables; en este último caso menos por una actuación de un órgano del Estado. De manera que, de acuerdo con la conceptualización que precede, resulta indiscutible el carácter de derecho fundamental que tienen tanto el derecho de propiedad, como el derecho individual de todo ciudadano a ejercer la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las impuestas por la ley; Derechos éstos reconocidos y regulados en nuestro ordenamiento jurídico Constitucional en los artículos 115 y 112.

Ahora bien, sobre la decisión contenida en el punto 06 de la sentencia recurrida, podemos leer en el contenido de los folios 69 y 70, pieza 2, contentivas de las actuaciones remitidas a esta Alzada, correlacionado con el Control Judicial; mediante la cual se niega la solicitud de devolución del buque DON FRANCESCO, corresponde a este órgano colegiado verificar si la forma en que lo hizo el órgano jurisdiccional constituye una violación a esos derechos.

En tal sentido, no coincide esta Corte con los señalamientos expresados por los recurrentes cuando afirman que no podía el órgano jurisdiccional fundamentar su decisión de negativa a la devolución de buque DON FRANCESCO basado en consideraciones genéricas e imprecisas, señalando al respecto que existe una investigación, que la misma es de fecha reciente y que existe un volumen de diligencias por practicar.

Consideramos quienes aquí decidimos, que si bien es cierto el Ministerio Público, al negar la entrega del bien solicitado, sin la precisión de cada una de las diligencias que aún faltan por realizar para establecer el por qué, en este caso el buque DON FRANCESCO; resultaba imprescindible para la práctica de alguna de las diligencias ordenadas, y para ello tomar en consideración además el tiempo ya transcurrido desde su resguardo y posterior aseguramiento, no podemos tampoco desconocer que en estos casos, de acuerdo a la naturaleza del delito cuya investigación se lleva a cabo, pueden existir muchas diligencias de investigación a realizar, además de las solicitadas por los solicitantes de su devolución, ya que la finalidad que ellas persiguen, aún cuando los intereses fueren distintos; es la búsqueda de pruebas, como actividad esencial del Estado, a través del Ministerio Público en el proceso penal acusatorio. Ello pues, deberá el Ministerio Público aportar elementos probatorios elementales, para poder así cubrir los dos extremos del proceso penal, cuales son: el cuerpo del delito y la probable responsabilidad de los señalados como imputados.

Por otra parte, al analizar esta Corte el escrito de contestación del Ministerio Público observa que en el mismo, más allá de mostrar su acuerdo con la decisión del Tribunal a Quo, donde se reconoce la potestad penal del Ministerio Público; se señala que el buque no se entregó porque la investigación no ha terminado. Citamos un extracto de lo expresado por el Ministerio Público al dar Contestación al recurso interpuesto, folio 45, pieza 3):

OMISSIS: “ …toda vez que comparte el Ministerio Público la decisión tomada en fecha 30-09-2011 emanada del Tribunal Quinto de Primera Instancias (sic) en Funciones de Control…ya que en el presente caso no se ha prohibido intervenir en el proceso penal ni se evidencia la falta de fundamento de la potestad penal que el Ministerio Público ejerce en nombre del Estado; se niega la entrega del buque visto que el Ministerio Público no ha terminado su investigación y en razón de ello niega la entrega, cursa en la causa una serie de diligencias tanto de la defensa como del Ministerio Público como instructor del proceso, así mismo niega la devolución de documentos originales de la referida embarcación, en cuanto a la solicitud de las partes que se remitan los libros de diario de máquina y navegación correspondiente al buque Don Francesco, el Tribunal lo desestima visto que su labor en esta instancia es de dirección y supervisión de las diligencias que soliciten las partes ante el Ministerio Público y no el planteamiento de fondo de la investigación.” ( resaltado y subrayado de esta Corte).

Como un punto importante de aclaratoria que considera esta Corte de Apelaciones que no debe pasar por alto, está al fundamento esgrimido tanto por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público como por el Tribunal Quinto de Control para negar la entrega del buque DON FRANCESCO, es que existe una investigación y que faltan diligencias por practicar, observándose que el Tribunal Quinto de Control recurre a la cita jurisprudencial esgrimiendo como apoyo la sentencia No 242 del 28-08.2008 de la Sala Penal del tribunal Supremo de Justicia con ponencia de E.A.A., la cual al revisarla se aprecia que se refiere a una negativa de avocamiento, donde el ponente expresa una opinión en cuanto a la limitación o no de derechos con las medidas de aseguramiento, lo cual no guarda ninguna relación con este caso, por cuanto acá no se cuestiona la facultad o no para dictar la medida, sino que su permanencia en el tiempo no debe producirse, a menos que en forma estricta se den las exigencias legales que ya han sido analizadas, por cuanto es una limitación a derechos fundamentales

Ahora bien, en abono a lo establecido en el párrafo anterior, esta Corte señala que el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “El Ministerio Público devolverá lo antes posible los objetos recogidos o que se incautaron y que no son imprescindibles para la investigación. No obstante, en caso de retraso injustificado del Ministerio Público, las partes o los terceros interesados podrán acudir ante el Juez o Jueza de Control solicitando su devolución, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y disciplinaria en que pueda incurrir el o la Fiscal si la demora le es imputable.” ( resaltado de esta Corte).

Del contenido de esta norma se infiere:

  1. -Que la entrega debe hacerse lo antes posible. 2.-Que la condición para no efectuar la entrega es que los objetos retenidos sean imprescindibles para la investigación.

Ante las anteriores circunstancias, no podemos examinar sólo el contenido de la norma antes citada, así como el contenido de la decisión recurrida al respecto, y con ellas el contenido de lo esgrimido por el Ministerio Público para negar la devolución del bien sometido a medida restrictiva de disposición ( buque Don Francesco). Debemos ir aún más allá, por ser indispensable aclarar la situación que se ha presentado ante los diversos planteamientos hechos al respecto de la solicitud de devolución hecha y negada, no sólo por el Ministerio Público, sino además por el Tribunal Quinto de Control.

El antes transcrito artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, además establece dos situaciones bien delimitadas, a saber: la solicitud de la devolución del bien, podrá hacerse, en primer término ante el Ministerio Público, de ser negada, se podrá hacer ante el Juez de Control.

Ahora bien, lo antes dicho nos plantea la inmediata circunstancia de que, para que el Juez de Control en esta etapa inicial de proceso pueda pronunciarse sobre la solicitud de devolución o entrega de un bien determinada se le haga, ha de tener también, y así ha sido envestido por el legislador, la capacidad suficiente de actividad y competencia para el examen y revisión de las actas procesales, de la actividad desplegada hasta ese momento por el titular de la acción penal en la realización y ordenación de las diligencias de investigación a ser realizadas con respecto al bien, que en este caso se encuentra bajo una medida de aseguramiento, para así poder determinar en su criterio, si realmente existen o no diligencias de investigación que efectuar u ordenar, si realmente es o no el bien necesario para la continuidad de la investigación, y más aún si le es útil realmente para el Ministerio Público, o acusador, según el caso; pero no debe olvidar y dejar a un lado el establecer o diagnósticar si el bien es imprescindible para la defensa.

Luego de conocida esta declaratoria, si es procedente, el Ministerio Público, o el Juez, en su caso, deberá entregar u ordenar la entrega de los mismos inmediatamente, debido a que el retardo imputable genera incluso responsabilidad personal.

De allí que es errada la posición que asume el Ministerio Público referida a la función del Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, por las argumentaciones antes expuestas, al considerar que el Juez de Control no debe referirse al planteamiento de fondo de la investigación; tal como lo dejó plasmado y así lo alega en su escrito de Contestación al recurso interpuesto (léasela folio 45, pieza 3).

Así, para reforzar aún mas el criterio de este Tribunal Colegiado al respecto, citaremos el contenido de la Sentencia N° 365 de la Sala Constitucional, de fecha 02-04-2009, bajo la ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, quien entre otras cosas expuso:

OMISSIS: “ …Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el Juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.”

De manera que, aunado a lo antes sostenido por este Tribunal Colegiado y visto el extracto de sentencia citado, obviamente, no es el tiempo el que determina la entrega de un bien, vale decir; no importa que sea reciente o no la investigación, es la realidad de cada caso quien lo determina y además para no efectuar la entrega, ese objeto retenido tiene que ser imprescindible para la investigación, o sea, no es la existencia de una investigación o que falten diligencias por practicar, lo que, de acuerdo con la norma, impide la entrega. De manera que la entrega o no del bien objeto de una medida, en este caso de aseguramiento, puede llevarse a cabo aún antes del término de la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público; pues, ha de entenderse en el buen sentido de interpretación que el lapso de los seis (6) meses es para la investigación como tal, no para la entrega o no del bien cuya devolución o entrega se solicite.

Por otra parte se puede leer en el escrito recursivo interpuesto, el alegato fundamental que envuelve o arropa todas las anteriores consideraciones plasmadas por los abogados defensores en dicho escrito, como la consecuencia directa de, sobre todo; la negativa a la entrega o devolución del buque Don Francesco, el cual como lo afirman en su escrito, y lo ratifica la Juez A Quo se encuentra cargado con Trescientos Cuarenta y dos mil (342.000) kilos del pescado Atún aleta amarilla, el cual corre el riesgo de descomponerse de continuar el buque detenido en muelle, todo lo cual le causa un gravamen irreparable a sus representados, aunado al hecho alegado de ser un bien de producción nacional que requiere ser trasladado a otra parte del territorio, y la ocurrencia de todas las consecuencias derivadas de su paralización, que afecta intereses también nacionales, e individuales en el orden laboral. No obstante estas circunstancias, también riela a las actuaciones oficio emitido por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público a los representantes de la Empresa ATUVEN C.A., mediante el cual notifican que el atún aleta amarilla que se encuentra en el buque Don Francesco no es objeto de la medida de aseguramiento, y estará éste en consecuencia bajo su responsabilidad; circunstancias éstas evaluadas por el Tribunal A Quo, por lo cual no podemos hablar de daño nacional y perjuicio a las fuentes de trabajo. ( véase folio 114 Pieza 1).

De modo que, bajo las consideraciones anteriores, no cumplió el tribunal con el deber de indicar, en forma precisa, las razones que justificaban la medida de aseguramiento del buque DON FRANCESCO al momento de negar su devolución, ni evaluó las circunstancias que ante el tiempo transcurrido, el Ministerio Público aún no hacia. No podemos olvidar que el tiempo de seis (06) meses que establece el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, no está enfocado únicamente al tiempo en el cual ha de mantenerse, como en el presente caso, retenido bajo la medida de aseguramiento el bien, es decir el Buque Don Francesco, dicho lapso de tiempo dice el legislador, es para la duración de esta primera fase del proceso penal bajo el régimen del sistema acusatorio vigente, como es la denominada de Investigación: en la cual y bajo el enfoque que el actual Código Orgánico Procesal penal, el Ministerio Público no debe olvidar que continúa siendo una parte de buena fé, y por ello las diligencias de investigación que se realizan y se ordenan bajo su dirección, no deben ser solamente tendentes a arribar a un acto conclusivo o acusación, por el contrario debe tener siempre presente que también podrán emerger de las diligencias de investigación llevadas a cabo, circunstancias, hechos y elementos exculpantes con respecto a la conducta o acción presuntamente punible por la cual se pretende someter a una proceso penal a determinas personas.

Por ello es importante recordar que, se ha de garantizar siempre la celeridad procesal para así satisfacer una justicia pronta, bajo esta premisa, nuestro actual sistema que reviste el proceso penal se ha previsto la alternativa de control judicial del tiempo de la investigación. Nótese que el legislador ha establecido la posibilidad de una prórroga de tiempo, pero para concluir la investigación, lo cual no quiere decir que también durante ese tiempo de prórroga que pudiere llegar a otorgarse se ha de mantener sin devolver o entregar el bien solicitado, o afectado de alguna medida.

No obstante que el Ministerio Público no hizo un señalamiento preciso y en detalle de aquellas diligencias sumariales que aún faltaren por realizar, no sólo en el físico del buque bajo medida de aseguramiento, sino además en el físico de los distintos Libros que éste posee, los cuales también su entrega ha sido negada, criterio éste que compartió la Jueza A quo, para asumir bajo la premisa de diligencias aún por realizar no interrumpir el trabajo investigativo a llevar a cabo, y así poder llegar establecer de manera clara si el objeto reclamado ha sido realmente o no utilizado para la comisión de algún hecho reñido con la ley.

Lo antes dicho obedece que no podemos obviar cuál fue el motivo de la retención de este Buque Don Francesco, al iniciarse investigación por funcionarios de las Fuerzas Armadas Nacionales, al ser detectado combustible en tanques estabilizadores de la nave, y donde sus propietarios presentaron alegatos de su causa y razón para que ello fuere así, todo lo cual amerito la investigación iniciada; tal como consta en las Acta procesales remitidas a esta Alzada, así como en la página 6 de la sentencia recurrida, que se corresponde a los folios 67 y 68 de la Pieza 2 de la presente causa.

En consecuencia este Tribunal Colegiado, una vez analizada la decisión recurrida, y con ello el contenido de las actas procesales remitidas a esta Alzada, así como el escrito recursivo y la contestación al mismo por parte del Ministerio Público, considera que lo procedente es declarar el recurso interpuesto SIN LUGAR la solicitud del Cese de la Medida de Aseguramiento que pesa sobre el buque Don Francesco, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los abogados J.V.G.B. y C.D.L.A.M.A.. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese. Regístrese. Remítase al Tribunal A quo a quien se comisiona a los fines de notificar a las partes, y darle cumplimiento a lo acordado en la sentencia que antecede.

La Jueza Presidenta, Ponente,

Abg. C.Y.F.

El Juez Superior,

Abg. J.M.D.

El Juez Superior,

Abg. T.A.R..

El Secretario,

Abg. L.A. BELLORIN MATA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

El Secretario,

Abg. L.A. BELLORIN MATA

CYF/lem.-

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