Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 6 de Junio de 2012

EXP. Nro. 11-3077

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: E.S.H.B., portadora de la cédula de identidad Nro. V-15.892.967, representada por el ciudadano Á.R.S., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 73.811.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 023, de fecha 24 de febrero de 2011, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Salud.

REPRESENTANTES DE LA PARTE QUERELLADA: P.d.C.M., G.M.N., T.R.G., L.A.G., R.d.J.N., E.J.A., M.T.O., Naidú J.R., Y.A.R., C.R.L., V.J.C., P.A.L., F.D.R., A.B.L., Y.C.O., Yarimar Mixelim R.G., J.V.E. y Nadiuska Vargas Ramírez, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 52.456, 66.082, 30.211, 55.836, 107.503, 97.550, 25.215, 28.639, 63.413, 9.855, 110.233, 97.966, 97.615, 33.975, 103.363, 133.283, 113.101 y 107.213.

I

En fecha 12 de agosto de 2011, fue recibido el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Juzgado, por distribución de fecha 16 de agosto de 2011, siendo recibida en fecha 17 de agosto de 2011.

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Indicó que en fecha 31 de mayo de 2011, fue notificada del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 023, de fecha 24 de febrero de 2011, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Salud, mediante la cual fue destituida del cargo que desempeñaba de Enfermera I en el Hospital Universitario de Caracas por ausencia injustificada a su lugar de trabajo, desde el 01 de enero de 2010 hasta el 31 de mayo de 2010.

Que ingresó como obrero fijo al mencionado Hospital ascendiendo gradualmente en virtud de su superación académica hasta obtener el cargo de Enfermera I Adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Salud.

Alegó que durante la Sustanciación del Expediente Disciplinario, la Administración incurrió en violaciones en el curso del procedimiento, utilizando elementos probatorios obtenidos mediante abuso de poder, arbitrariedad y abuso de autoridad preconstituyendo pruebas sin su consentimiento, puntualizando que las actas de inasistencias “(…) a todas luces constituyen instrumentos viciados de nulidad en su contenido, forma y alcance, al establecer una serie de datos absolutamente idénticos, falsos y plagados de mala fe al incluir fechas, meses y días que no corresponden al horario y jornada de labores que desempeñaba (…)” y que todas las actas mencionadas fueron suscritas por las mismas personas, una de las cuales, le negó firmar diariamente el libro de asistencia, aún cuando en varias oportunidades realizó reclamos y solicitudes por escrito sin obtener respuesta.

Invocó el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que los actos de la administración serán absolutamente nulos “(…) 4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (…)”, observando que la Administración incurrió en una serie de de violaciones al procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al no respetar los lapsos allí establecidos, causando una violación al debido proceso y derecho a la defensa previstos en el artículo 49 de la Carta Magna, creando al mismo tiempo en la recurrente incertidumbre e inseguridad jurídica, pues tampoco acató lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en lo atinente a la tramitación y resolución de los expedientes en un lapso que no debe exceder de cuatro (4) meses.

Por otra parte, aduce que en fecha 22 de noviembre de 2010 solicitó por escrito ante el Ministerio recurrido que no se computara el día martes 9 de noviembre de 2010, día en que le correspondía consignar escrito de descargo, por cuanto hubo una falla eléctrica en el edificio sede del Ministerio recurrido. El Organismo no dio respuesta a lo solicitado, violentando a su decir el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señaló el fundamento de la presente querella en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indicando que le fueron violados derechos constitucionales que anularían el acto dictado por el Ministerio, así como la violación al debido proceso y con él, el derecho a la defensa.

Por otra parte, indica que no recibió la oportuna y adecuada respuesta, conforme establece el artículo 51 de la Carta Magna, a todas las solicitudes realizadas por escrito en el transcurso del procedimiento disciplinario, violentando el derecho a dirigir peticiones ante cualquier autoridad a fin de obtener oportuna y adecuada respuesta de la Administración. Así, manifiesta que entre las solicitudes realizadas se encuentran, solicitud del “Libro de Asistencia Diaria” que le fue negado para la firma; copias simples y certificadas del expediente disciplinario; tacha de falsedad de las actas de inasistencia levantadas y utilizadas en contra de la querellante.

Aduce que la Administración violentó el lapso establecido en el numeral 7º del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al extender el lapso de remisión del expediente a la Dirección General de Consultoría Jurídica por dos (2) días hábiles, considerando que a la administración no les está dado modificar en forma arbitraria y unilateral los lapsos establecidos en dicho procedimiento.

Se refiere, adicionalmente, a la tardía decisión de la Ministra del Poder Popular para la Salud una vez emitida la opinión de la Consultoría antes mencionada en fecha 16 de diciembre de 2010, por cuanto no fue sino hasta el 24 de febrero de 2011 cuando dictó la Resolución Nº 023 mediante la cual destituye a la querellante, y mas aun, cuando la notificación personal de la accionante se produjo el día 31 de mayo de 2011, lapso que supera con creces, a su criterio, lo establecido en el artículo 89 numeral 8º de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Finalmente, explana que la querellante para el momento de la interposición del presente recurso cuenta con aproximadamente quince (15) semanas en estado de gravidez, evidenciando que fue destituida estando bajo una situación especial como lo es la protección laboral de la maternidad y familia. En razón de ello, solicita la nulidad absoluta del acto administrativo que destituye a la accionante, se ordene la reincorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir, así como los demás conceptos que le corresponden por las funciones que ejercía, bonos que percibía por su relación funcionarial, bonificación de fin de año y demás conceptos inherentes a las actividades que cumplía.

Asimismo, en su escrito de promoción de pruebas, invocó el mérito favorable de los autos, ratificando en todas y cada una de sus partes el contenido y alcance del expediente disciplinario, igualmente, las documentales que evidencian los resultados de la evaluación médica practicada a la accionante, como prueba de su destitución encontrándose embarazada para el momento de sustanciar el referido expediente.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Que rechazan, niegan y contradicen, en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho, las pretensiones deducidas en el documento libelar pues no existen vicios o defectos algunos que puedan generar la nulidad del acto recurrido.

Alegan que el procedimiento sustanciado se apegó a lo establecido en el artículo 89 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, respetando el derecho a la defensa y el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República, ya que quedó probada la falta en que incurrió el recurrente al no probar ni aportar durante la instrucción de procedimiento disciplinario ningún elemento que desvirtuara la imputación del cargo que fue formulado en su contra.

Ratifican en todas y cada una de sus partes el contenido de la Resolución Nº 023 de fecha 24 de febrero de 2011, por cuanto en la fase del proceso disciplinario el querellante tuvo acceso al expediente administrativo, ejerció el derecho a ser oído, así como formular sus alegatos y defensas, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, es decir, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley del Estatuto de la Función pública y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que, a su decir, no existen razones de ilegalidad en el procedimiento disciplinario incoado.

Ahora bien, en relación con el escrito de promoción de pruebas, la recurrida promueve a su favor el expediente disciplinario de la querellante.

Finalmente, solicita se declare sin lugar la querella interpuesta, que desestime este Tribunal todos y cada uno de los alegatos y pedimentos explanados por la recurrente.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El objeto de la presente querella es la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 023, de fecha 24 de febrero de 2011, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Salud, en tal sentido este Tribunal observa:

Que se inició la averiguación disciplinaria porque presuntamente la querellante faltó injustificadamente a sus labores los días 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de enero de 2010; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27 y 28 de febrero de 2010; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de marzo de 2010; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de abril de 2010; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 de mayo de 2010, incurriendo en la falta establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de acuerdo con las actas levantadas por la administración que constan en el expediente administrativo a los folios 114 al 253.

Alegó la querellante que durante la Sustanciación del Expediente Disciplinario, la Administración incurrió en violaciones en el curso del procedimiento, utilizando elementos probatorios obtenidos mediante abuso de poder, arbitrariedad y abuso de autoridad preconstituyendo pruebas sin su consentimiento, puntualizando que las actas de inasistencias “(…) a todas luces constituyen instrumentos viciados de nulidad en su contenido, forma y alcance, al establecer una serie de datos absolutamente idénticos, falsos y plagados de mala fe al incluir fechas, meses y días que no corresponden al horario y jornada de labores que desempeñaba (…)” y que todas las actas mencionadas fueron suscritas por las mismas personas, una de las cuales, le negó firmar diariamente el libro de asistencia, aún cuando en varias oportunidades realizó reclamos y solicitudes por escrito sin obtener respuesta.

Este Tribunal debe señalar en relación al esgrimido argumento, que las actas levantadas que dejaron constancia de la inasistencia injustificada de la querellante y que forman parte del expediente administrativo, son consideradas documentos administrativos, emanados de la administración, por si solas tienen fuerza y valor probatorio, las cuales, en calidad de pruebas se identifican con los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 121, que “el ejercicio del Poder Público acarrea responsabilidad individual por abuso o desviación de poder o por violación de esta Constitución”; la ocurrencia del abuso de autoridad se produce cuando el funcionario público en ejercicio de sus funciones ordena o ejecuta cualquier acto arbitrario dañando a alguna o algunas personas.

En relación a ello, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia 1.257 de fecha 12 de julio de 2007, señala lo siguiente:

En atención a lo expuesto, cuando el impugnante proceda a objetar determinada acta del expediente – no el expediente – el medio de impugnación dependerá de la naturaleza de la prueba instrumental que se pretenda desconocer, toda vez que el medio de ataque deberá ser, según el caso, el propicio para enervar el valor probatorio del instrumento que se discute. Dentro de este contexto, por ejemplo, si se pretende impugnar un documento público inserto en el expediente administrativo, la vía de impugnación será, lógicamente, la tacha de ese instrumento.

Así, en razón de lo anterior, mal puede el recurrente mencionar el abuso de poder, arbitrariedad o abuso de autoridad en cuanto a las actas levantadas, ya que las mismas fueron elaboradas por la autoridad correspondiente conforme a la ley, en las cuales la Administración emite una certificación acerca de un hecho. En tal sentido, la forma de impugnación constituye la demostración de falsedad de los hechos recogidos en esa acta, lo cual no consta haya sucedido en autos. En razón de ello, este Tribunal desecha el referido argumento. Así se decide.

Alega en su defensa la querellada, que el procedimiento sustanciado se apegó a lo establecido en el artículo 89 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, respetando el derecho a la defensa y el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República, ya que quedó probada la falta en que incurrió el recurrente al no probar ni aportar durante la instrucción de procedimiento disciplinario ningún elemento que desvirtuara la imputación del cargo que fue formulado en su contra. Asimismo, por cuanto en la fase del proceso disciplinario el querellante tuvo acceso al expediente administrativo, ejerció el derecho a ser oído, así como formular sus alegatos y defensas, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, no existen razones de ilegalidad en el procedimiento disciplinario incoado.

Ahora bien, resulta necesario para este Tribual verificar si a la querellante le fue seguido el procedimiento establecido en la ley para su destitución y si la causal por la cual fue destituida de su cargo fue comprobada y demostrada durante la investigación. En tal sentido, del expediente administrativo de la querellante se desprenden todas las actuaciones realizadas en el procedimiento disciplinario abierto en su contra, el cual se resume de la siguiente manera:

Corre inserto al folio 112 del expediente disciplinario, auto de inicio de averiguación disciplinaria, donde se acuerda llevar a cabo todas las diligencias para la instrucción del respectivo expediente.

Corre inserto a los folios 108 y 109, en fecha 1 de noviembre de 2010, la notificación de la recurrente, en relación con la apertura del procedimiento disciplinario.

Corre inserto al folio 105 la solicitud de copia simple y copia certificada del expediente disciplinario consignado por la recurrente.

Corre inserto a los folios 100 y 98 del expediente disciplinario autos de inicio y cierre, respectivamente, del lapso para presentar los descargos.

En fecha 17 de noviembre de 2010 consigna la querellante escrito de descargo y se dictó auto dejando constancia de la extemporaneidad del mismo; folios 94 al 97.

Riela a los folios 58 al 93 escrito de promoción de pruebas de la funcionaria investigada, junto con anexos.

Corre a los folios 27 al 34 auto de admisión de pruebas; en fecha 6 de noviembre de 2007 la Consultoría Jurídica consignó Informe emitiendo su opinión, según consta a los folios 18 al 26, luego de ello, fue dictada la Resolución por medio de la cual se decide la destitución de la querellante que consta al folio 12, donde también consta la notificación de la querellante en fecha 31 de mayo de 2011.

Observa este Tribunal en relación con el argumento indicado por la recurrente, que en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, etc. por cuanto el derecho a la defensa y al debido proceso, implica el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.

Igualmente el derecho a la defensa y al debido proceso implica que una persona que es imputada de cometer alguna infracción no puede ser considerada culpable sino por una decisión administrativa o judicial, precedida por un procedimiento que fundamente dicha decisión, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del querellado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se cuestiona, con el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten los derechos e intereses de los administrados, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.

Revisado como ha sido el expediente administrativo de la querellante, se evidencia claramente que la Administración inició una averiguación administrativa de carácter disciplinario en contra de la accionante por “abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”, igualmente consta que la accionante en el curso de la averiguación disciplinaria, fue notificada conforme a los términos de la Ley del inicio de la averiguación disciplinaria, y se le dio la oportunidad de presentar los respectivos alegatos, de comparecer y expresar las razones, así como las pruebas que estimó pertinentes, haciendo uso de tal derecho.

En relación a ello, este Tribunal señala que en el acto recurrido claramente se explanan las razones por las cuales se decidió remover a la querellante y la base legal de tal decisión, ello significa que no existen dudas con respecto a lo debatido y su fundamento legal, así como de la necesaria prueba de los hechos, de manera que la afectada por la decisión tomada por la Administración, estuvo en conocimiento en todo momento de las razones en las cuales se basó ésta y que la llevaron a tomar la determinación de removerla y retirarla, lo cual le permitió ejercer sus defensas.

Así, ante la débil actividad probatoria por parte de la hoy querellante y su apoderado judicial, que no demostró la justificación de las inasistencias de la querellante a su lugar de trabajo durante un lapso superior a tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, este Juzgado desecha el argumento esgrimido por la recurrente. Así se decide.

En cuanto al argumento mediante el cual la querellante invocó el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece que los actos de la administración serán absolutamente nulos “(…) 4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (…)”, indicando que la Administración incurrió en una serie de violaciones al procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al no respetar los lapsos allí establecidos, causando una violación al debido proceso y derecho a la defensa previstos en el artículo 49 de la Carta Magna, creando al mismo tiempo en la recurrente incertidumbre e inseguridad jurídica, pues tampoco acató lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos en lo atinente a la tramitación y resolución de los expedientes en un lapso que no debe exceder de cuatro (4) meses. Al respecto, este Juzgador considera:

Establece el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:

Artículo 60.- La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde.

La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses.

.

El citado artículo establece un lapso para que la Administración se pronuncie en lo que respecta a los diferentes procedimientos que se tramiten en su sede. Su aplicación procede en lo referente a la actuación administrativa, por cuanto la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece los aspectos fundamentales que rigen a la Administración y sus relaciones con los particulares; entendiéndose a la Administración en un sentido amplio, y por tanto lo que se relaciona con el resultado concreto de la actuación de la misma cuando ésta decide, produciendo efectos jurídicos en determinadas situaciones. Siendo así, aún cuando la decisión emanada del Ministerio querellado en efecto se produjo fuera del lapso establecido en el artículo 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal hecho no genera más consecuencias que la establecida en el artículo 100 de la Ley eiusdem, a saber:

Artículo 100.- El funcionario o empleado público responsable de retardo, omisión, distorsión o incumplimiento de cualquier disposición, procedimiento, trámite o plazo, establecido en la presente Ley, será sancionado con multa entre el cinco por ciento y el cincuenta por ciento de su remuneración total correspondiente al mes en que se cometió la infracción, según la gravedad de la falta.

.

Ciertamente, los funcionarios se encuentran en el deber de tramitar oportunamente todos los asuntos a que se encuentran llamados; sin embargo, el exceso en los tiempos de trámites, no producen más que efectos contra la persona que ha sido negligente o que no ha cumplido cabalmente sus obligaciones, salvo que se trate –en casos como el de autos- de que haya operado el lapso de prescripción, en cuyo caso se produce un efecto favorable al administrado expedientado.

De lo antes trascrito este Tribunal concluye que la consecuencia derivada del retardo del Ministerio del Poder Popular para la Salud en pronunciarse respecto al acto de destitución, es la responsabilidad del funcionario encargado de instruir el expediente o del funcionario competente para dictar la decisión en el procedimiento de destitución, según fuere el caso, lo que sólo podría acarrear la imposición de una multa a dicho funcionario por cuanto no cumplió con el mandato de Ley, o en el peor de los casos, una sanción disciplinaria de mayor gravedad, más no opera a favor del administrado a quien se le sigue el expediente, ni constituye en sí mismo un vicio capaz de anular el acto. En razón de ello, este Órgano Jurisdiccional desecha el argumento explanado por la recurrente. Así se decide.

Por otra parte, indica que no recibió la oportuna y adecuada respuesta, conforme establece el artículo 51 de la Carta Magna, a todas las solicitudes realizadas por escrito en el transcurso del procedimiento disciplinario, violentando el derecho a dirigir peticiones ante cualquier autoridad a fin de obtener oportuna y adecuada respuesta de la Administración. Así, manifiesta que entre las solicitudes realizadas se encuentran, solicitud del “Libro de Asistencia Diaria” que le fue negado para la firma; copias simples y certificadas del expediente disciplinario; tacha de falsedad de las actas de inasistencia levantadas y utilizadas en contra de la querellante.

Aduce la recurrente que en fecha 22 de noviembre de 2010 solicitó por escrito ante el Ministerio recurrido que no se computara el día martes 9 de noviembre de 2010, día en que le correspondía consignar escrito de descargo, por cuanto hubo una falla eléctrica en el edificio sede del Ministerio recurrido. El Organismo no dio respuesta a lo solicitado, violentando a su decir el procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Señala este Tribunal conforme a lo alegado, que de la revisión de las actas que conforman el expediente disciplinario, se desprende a los folios 91 al 93, oficios solicitando información, sin embargo los mismos no cuentan con sellos del Organismo o departamento por el cual fueron recibidas, razón por la cual no pueden los referidos documentos valorarse como ciertos, lo que lleva forzosamente a este Tribunal a desechar el argumento esgrimido. Así se decide.

Finalmente, el argumento explanado por la querellante que indica que para el momento de la interposición del presente recurso cuenta con aproximadamente quince (15) semanas en estado de gravidez, evidenciando que fue destituida estando bajo una situación especial como lo es la protección laboral de la maternidad y familia.

Este Tribunal para decidir señala:

Constan a los folios 10 y 11 del expediente, las documentales que evidencian los resultados de la evaluación médica practicada a la accionante, mediante imagen e informe ecográfico de fecha 07 de junio de 2011, como prueba del embarazo para el momento de sustanciar el referido expediente. Sin embargo, este Tribunal pasa a realizar las siguientes consideraciones en torno a este alegato.

De conformidad con las previsiones del artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece que “(…) las funcionarias públicas en estado de gravidez gozaran de la protección integral a la maternidad, en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento (…)”. Sin embargo, debe analizarse cual es el alcance de dicha protección en el caso de las funcionarias de carrera, en cuanto a la inamovilidad se refiere y el fuero que ha de recaer.

Es así como en el caso de los denominados “fueros” en materia laboral determina que solo previo a la apertura de un procedimiento administrativo, elaborado por la autoridad competente, puede retirarse de sus funciones laborales, a una persona amparada por tal fuero, pero de no cumplirse tales requisitos, resulta inamovible, no pudiendo en consecuencia ser trasladada, retirada de sus funciones (ni laborales, funcionariales o sindicales), ni en ninguna forma alterar la relación de trabajo, que implique menoscabo de sus funciones sindicales.

Surge entonces el fuero maternal como protección individual que ampara a la mujer en estado de gravidez y aún hasta dos años después del parto, acordándole una inamovilidad relativa y temporal, conforme lo ha indicado la doctrina laboral, ahora contenida constitucionalmente y que debe mantenerse inalterada en resguardo de las mismas.

Sin embargo, si bien es cierto que la Constitución prevé de forma general la inamovilidad como protección a las mujeres embarazadas y después del parto, no es menos cierto que nuestro derecho positivo prevé la estabilidad de forma general y en la carrera de forma particular, así como prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 144, que la Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública, la cual deberá contener las normas sobre el retiro de la administración, de allí, que debe a.l.f.d.l. inamovilidad frente a la estabilidad; en especial, la de la función pública.

Es así que la inamovilidad protege a una persona o a un grupo de personas por una condición especial y de carácter temporal, previendo que la misma no puede ser objeto de retiro ni traslados, ni de ninguna forma desmejorada en sus condiciones de trabajo, salvo que medien causas que la justifiquen siempre que un órgano administrativo, a través de un procedimiento debido, que disponga que la persona sea sujeto de alguna medida, mientras que la estabilidad que otorga la función pública solo permite que un funcionario sea destituido, siempre a través de un procedimiento, en el cual haya tenido la oportunidad de participar activamente, resguardando las garantías de un debido proceso, situación que en su condición de funcionario de carrera, le resguarda de forma permanente y absoluta.

Del mismo modo, el fuero maternal ampara a los funcionarios de carrera ante una reducción de personal o traslados; sin embargo, tal condición no implica la imposibilidad absoluta para proceder a su destitución, en caso que la funcionaria cometiera alguna falta, pues no puede pretenderse que el fuero, cualquiera que fuere, implique una suerte de patente de corso que permita la tolerancia absoluta de actuaciones incluso contrarias a la Ley.

Concatenando lo anteriormente expuesto, todo funcionario público goza de la estabilidad, que debe considerarse como garantía de protección en los propios términos contenidos en la Ley, en tanto y cuando para su retiro, destitución o toma de alguna decisión que afecte su esfera de derechos deberá tramitarse por el procedimiento que la propia norma estatutaria imponga y dictada por la autoridad competente, mientras que surge la inamovilidad como una forma de estabilidad relativa que protege de forma temporal a una determinada persona, por una condición especial (v. gr. Fuero maternal o sindical), o en los casos de declaratoria de inamovilidad, que protege a los trabajadores durante la vigencia del Decreto que lo provea. Sin embargo, en casos como el de autos, puede encontrarse con funcionarios públicos, que pese a gozar de la estabilidad propia de la carrera, se encuentran dentro de los supuestos de inamovilidad -en este caso- constitucional, sin que tal situación determine que lo excluye de la protección que la estabilidad les otorga a los funcionarios de carrera, pues tal condición implicaría que su condición de funcionario de carrera quedara en suspenso o sencillamente inaplicable mientras dure su condición sindical, lo cual no obtiene asidero legal en nuestro ordenamiento jurídico.

En atención a lo anteriormente expuesto, no cabe duda a este sentenciador, que la relación que rige a la actora es de naturaleza estatutaria por su condición de empleo público. Dicha relación estatutaria, no cambia de naturaleza ni lo sustrae de ésta, cuando una funcionaria se encuentre en estado de gravidez o haya dado a luz, sin que ello implique que se modifican las causales de retiro que solo la Ley que prevea esa relación estatutaria podría regular, o que se modifica el régimen de estabilidad propia del funcionario público, como pretende observar la representación judicial de la parte actora.

Siendo ello así, la actora se encontraba inmersa en el sistema sancionatorio propio de los funcionarios públicos, toda vez que rige y priva la estabilidad del funcionario, así como las faltas específicas reguladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo éste el régimen aplicable, y no el sistema previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo artículo 8 (hoy, artículo 6 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras), excluye entre otros ítems, a la estabilidad y retiro del marco regulatorio contenido en la referida Ley, y que por mandato Constitucional, es propio de la legislación estatutaria.

Así se observa, que no puede deslindarse a la funcionaria de este marco legal, aún cuando la misma goce de fuero maternal, siendo el procedimiento administrativo aplicable, aún en estos casos, el contenido, de carácter general en la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecido como forma de protección a la estabilidad que resguarda la carrera en la función pública, en cuyos casos de infracción o comisión de faltas, solo puede ser juzgado por sus jueces naturales, que en el campo del derecho administrativo disciplinario se encuentran en los mismos cuadros de la administración a las cuales presta sus servicios.

En tal sentido, no puede preverse que en el caso de los funcionarios públicos que gocen de algún fuero especial, deba agotarse un procedimiento previo por aplicación analógica o supletoria de la Ley Orgánica del Trabajo (hoy, Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras), pues tal pretensión sería excluir a los funcionarios públicos de su jurisdicción natural en sede administrativa y sustraerlos al campo laboral, de manera contraria a la propia exclusión que prevé el artículo 8 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, (hoy, artículo 6 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras), en desmedro de la garantía del “juez natural” que se impone en los procedimientos administrativos sancionatorios, creando un híbrido impreciso que solo ampararía a los funcionarios públicos que gozaren de dicho fuero, en el sentido que debería seguirse un “pre-procedimiento” donde la autoridad administrativa ajena se pronunciaría sobre la inamovilidad en la calificación de despido –propio de la relación laboral- para posteriormente someter a la persona a un procedimiento administrativo en la propia administración, a los fines de agotar el procedimiento debido y pronunciarse sobre la causal de destitución, lo cual constituiría un absurdo toda vez que crearía un procedimiento en segundo grado no previsto en la normativa estatutaria, y sometería a la Administración al control de la propia Administración en cabeza de otro órgano, lo cual desdice del mandato del artículo 259 Constitucional.

Del mismo modo, no podría aplicarse a las funcionarias de carrera en estado de gravidez o que hayan dado a luz, las causales de despido previstas en el artículo 102 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo (hoy, artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras), toda vez que dichas causales son ajenas a la función pública, -independientemente de la semejanza o similitud de algunas de sus causales-, siendo debido aplicar las causales de destitución en el supuesto de la comisión a una falta por parte de dicha funcionaria.

Adicional a todo lo esgrimido anteriormente, este Tribunal observa que para el período de sustanciación del procedimiento disciplinario, culminado con la decisión emanada del Ministerio del Poder Popular para la Salud en fecha 24 de febrero de 2011, conforme a lo alegado por su apoderado judicial, la funcionaria no se encontraba en estado de gravidez.

En razón de lo anteriormente expuesto, este Tribunal se ve forzado a desestimar el alegato de violación a la inamovilidad maternal sostenido por la parte actora, y así se decide.

Ahora bien, por cuanto no se determinó la existencia de los vicios invocados ni la de ningún otro que por afectar el orden público deba ser conocido de oficio por el Tribunal, debe declarar Sin Lugar la querella formulada y en consecuencia, niega la solicitud de reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir. Así se declara.

V

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana E.S.H.B., representada por el abogado Á.R.S., ya identificados en el encabezamiento del presente fallo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 023, de fecha 24 de febrero de 2011, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Salud.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los seis (6) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

EL JUEZ,

J.G.S.B.

LA SECRETARIA ACC.,

C.M.V.

En esta misma fecha, siendo las nueve ante-meridiem (9:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.-

LA SECRETARIA ACC.,

C.M.V.

EXP. Nro. /11-3077