Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 20 de Julio de 2010

Mediante decisión de fecha 17 de mayo de 2010, y publicada in diferido el 25 del mismo mes y año, el Juez del Tribunal en Funciones de Control N° 06, de este Circuito Judicial Penal, como punto previo, declaró sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la defensa del acusado E.O.P.S., así como sin lugar la inadecuación del precepto jurídico aplicable en cuanto a los delitos de peculado doloso propio y tráfico de influencias, previstos y sancionados en los artículos 52 y 71 ambos de la Ley Contra la Corrupción, y contra la decisión que impuso medida privativa judicial preventiva de libertad a dicho ciudadano, por la comisión de los delitos anteriormente nombrados, al considerar luego de realizar una relación pormenorizada de los hechos así como de las actuaciones existentes en los autos, lo siguiente:

PUNTO PREVIO

En cuanto a la solicitud realizada por al (sic) Defensa en la Audiencia Preliminar de esta misma fecha, en la cual manifestó entre otras lo siguiente: “En primero (Sic) lugar invoco el artículo 49 de nuestra carta (sic) magna (sic), planteo la nulidad absoluta planteado en el escrito de oposición al escrito de causas, empiezo la del debido proceso, la carta (sic) magna (sic) prevé que la Contraloría General es el juez natural para conocer de los asuntos que tiene que ver con la administración pública, en ese acto ratificó (sic) en todas y cada una de sus partes el escrito que corre a los folios 85 al 215 ambos inclusive, pido sobre este particular. En cuanto al Ministerio Público, representado por el ministerio (sic) público (sic), presenta un acto conclusivo sin primero ser oído, es más señaló que existe cinco solicitudes por ante el Ministerio Público, igualmente presentó ante el tribunal, para la cual solicito que sean agregadas a las actas, constante de cuatro folios útiles, motivo por el cual interpongo la nulidad por cuanto mi defendido no fue oído. En cuanto a la denegación de justicia, quiero señalar que este proceso esta (sic) viciado y haciendo mención al folio 333 que corre a la pieza 1 por cuanto fue una prueba que solicite (sic) y no fue solicitada, son pruebas que vician el proceso, así mismo al folio 345 consta el resultado de la experticia practicada por los funcionarios actuantes, con respecto al gasto el mismo fue exacto como se puede ver en el folio señalado, igualmente en fechas 18-04-2007 hice los pedimentos requeridos por el ministerio (sic) público (sic) y lo señala el recuse de recibo por parte del señalado órgano, igualmente presente (sic) en esa oportunidad 12-08-2005 consigne (sic) escrito debidamente fundamentado con su acuse de recibo, quiero dejar sentado que en la audiencia prorroga solicitada por el abogado J.M. (sic) Gutiérrez, en la decisión dictada en ese momento, por cuanto el ministerio (sic) público (sic) ya había presentado un acto conclusivo con respecto a los otros coimputados siendo el mismo para mi defendido, se demuestra la misma relación de los hechos, los fundamentos de imputación, no puede ser que mi representado tenga la misma situación jurídica. En este acto me opongo en cada una de sus partes al acto conclusivo, hago un (sic) fundamentación en cuanto el requisito fundamental como es la relación de los hechos por cuanto no es cierto lo señalado por la parte fiscal, concluyo con respecto a la relación de los hechos nunca firmó ningún contrato, es por lo que señaló (sic) que el Ministerio Público no cumplió con los requisitos, igualmente me opongo al precepto jurídico, igualmente mencionó (sic) la sentencia N° 571 Sala de Casación Penal, Expediente N° C02-0335 de fecha 10-12-2002. En cuanto a la solicitud de enjuiciamiento, no consta la solicitud de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi defendido, solicito al tribunal declare sin lugar el acto conclusivo por al (sic) violación de ser oído, por el derecho a la defensa y en base a las nulidades planteadas y ante el incumplimiento de la normativa prevista en la norma adjetiva penal sea in (sic) admitido la calificación jurídica por no reunir los requisitos. Por último ratificó (sic) el pedimento en cuanto a la nulidad del acto conclusivo por cuanto su defendido no rindió declaración por ante en (sic) Ministerio Público, informó al ministerio (sic) público (sic) para que agregaran siete carpetas, piso que sean in (sic) admitidas los medios promovidos por ser impertinentes, se decrete sin lugar la medida de privación de libertad, nos (sic) e (sic) admita la acción civil, es todo”.

Ahora bien, del análisis realizado por este juzgador a las siete (7) piezas que conforman la presente causa, se observa lo siguiente:

El acto de imputación, fue realizado por la Fiscalía Vigésima Tercera al ciudadano E.O.P.S., en fecha 21 de agosto de 2008, en la sede de la (sic) dicha fiscalía, situación que claramente consta en la pieza 5, folio 2318, de la presente causa. En dicho acto, el fiscal, según se desprende del acta correspondiente, hizo clara mención al imputado de los delitos que se le señalan, con precisa explicación de los hechos que se investigan y se le imputan, delitos estos contenidos en la Ley Contra la Corrupción como son PECULADO DOLOSO PROPIO y TRAFICO DE INFLUENCIAS, previstos y sancionados en el artículo 52 y 71 ambos de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano. Asimismo, en el referido acto, el imputado fue impuesto de las garantías y derechos constitucionales previstos en el articulo (sic) 49, numerales 1, 2 y 5, ultimo (sic) aparte, del texto constitucional, así como de los artículos 125, 130 y 132 del código Orgánico Procesal Penal. Dejando constancia que el imputado contó con la presencia de su abogado defensor J.P.S. y que el ciudadano E.O.P.S., se acogió al precepto constitucional para ese momento y que se reservo (sic) en una nueva oportunidad a los fines de poder terminar de analizar los alegatos de defensa.

De lo anterior, este operador de justicia, observa que el abogado defensor en varias oportunidades solicito (sic) diligencias a la Fiscalía del Ministerio Público, PERO NO en su condición de abogado defensor del imputado E.O.P.S., sino como defensor de otros imputados, ya que para ese momento el imputado de (sic) objeto de esta decisión no había sido imputado por parte de la Fiscalía Vigésima Tercera, situación que se infiere de la revisión de la causa, en sus diferentes piezas. Por lo cual el defensor para ese entonces no podía solicitar ninguna diligencia para el esclarecimiento de los hechos en nombre y representación del imputado E.O.P.S., debido a que no poseía este (sic) la cualidad de imputado.

Ahora bien, en fecha 26 de febrero de 2009, el fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público, presento (sic) acto conclusivo, subsumido en acusación fiscal en contra del ciudadano E.O.P.S., por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y TRAFICO DE INFLUENCIAS, previstos y sancionados en el (sic) artículo (sic) 52 y 71 ambos de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del Estado Venezolano, para lo cual el Tribunal Octavo de control fijo la respectiva audiencia preliminar. Sin embargo, en fecha 02 de abril de 2009, el abogado defensor presento (sic) escrito de oposición y demás alegatos y solicitudes de diligencias, de lo cual evidentemente SE DENOTA que dicha presentación fue posterior a la consignación del acto conclusivo (ACUSACION) por parte del representante del Ministerio Público.

Del párrafo anterior, este juzgador debe indicar que el proceso penal, esta (sic) dividido en fases o etapas, de acuerdo a lo establecido por nuestro legislador patrio en la norma adjetiva penal (Código Orgánico Procesal Penal). La fase primigenia o también llamada fase preparatoria (fase de investigación), cuyo órgano rector es el fiscal (sic) del Ministerio Público, tiene la obligación por mandato legal de realizar todas aquellas averiguaciones para esclarecer los hechos, siempre obrando de buena fe, es decir, realizar todo aquello que inculpe o exculpe al imputado, mediante la indagación de la verdad y recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Tal facultad de investigación al Ministerio Público lo dispone el ordinal 3 del artículo 285 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 108 del código Orgánico Procesal Penal, como también el ordinal 3 del artículo 16 de la Ley Orgánico (sic) del Ministerio Público.

Como complemento de lo antes señalado, de conformidad con el articulo (sic) 305 del Código Orgánico Procesal Penal, tanto el imputado como a las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus abogados defensores, podrán solicitar al fiscal del Ministerio Público las diligencias que consideren convenientes para el esclarecimiento de los hechos. En todo caso, el Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, es decir, motivar su negativa a realizarlas, lo cual constituye una garantía constitucional del derecho a la defensa e igualdad de las partes.

Con la presentación del acto conclusivo, se pone fin a la fase preparatoria (fase de investigación) para dar inicio a la siguiente fase como es la fase intermedia, siendo la función fundamental de esta etapa, la celebración de la audiencia preliminar, cuyos efectos están establecidos en los artículos 326, 327, 328 (28), 329 (318) de la norma adjetiva penal, así como los efectos que ulteriormente correspondan.

Del análisis realizado a las normas anteriores, considera este Tribunal que el abogado defensor tuvo la oportunidad legal para realizar todas aquellas diligencias que fueran pertinentes en su oportunidad legal, es decir, de acuerdo a la norma adjetiva penal del articulo (sic) 305, en la fase preparatoria o de investigación; oportunidad que pudo haber sido como por ejemplo en el acto de imputación de fecha en (sic) fecha (sic) 21 de agosto de 2008, o en otro momento que eligiera el imputado, bien en presencia del fiscal (sic) del Ministerio Publico (sic) o bien en presencia del Juez de Control respectivo, lo cual no realizo (Sic) el abogado defensor, ni mucho menos el imputado. Posteriormente, alega el abogado defensor que en varias oportunidades solicito al fiscal (sic) del Ministerio Publico (sic) que le fijara ocasión para que el imputado rindiera declaración, situación que no fue resuelta por el Ministerio Público, pero que no es causal alguna de nulidad para este juzgador, ya que el abogado defensor pudo acudir al Tribunal de Control, para solicitarle que oyera al imputado de autos, situación que no sucedió, es decir, el Tribunal Octavo de Control no recibió de las diferentes actuaciones que conforman la causa, en sus extensas siete (7) piezas, ninguna solicitud por parte de la defensa para que el imputado rindiera declaración alguna, y lo cual puede perfectamente hacer en la audiencia preliminar, a excepción por supuesto de la solicitud de diligencias del articulo (sic) 305. Es de recordarle a la defensa que de acuerdo al articulo (sic) 282 del Código Orgánico Procesal Penal, los Jueces de Control, en dicha fase, les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales establecidos en dicho código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Republica (sic); así como practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Razón por la cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad y de sobreseimiento hecha por la defensa, y así se decide.

DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

Establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, que la libertad personal es inviolable, por lo que, de esta previsión se deduce la libertad como regla, y la detención como excepción, en razón de lo señalado, toda persona imputada de la comisión de un delito, se le presume inocente, hasta tanto una sentencia condenatoria declare su culpabilidad, por lo que, es obvio que la privación de libertad, solo (sic) puede acordarse por excepción y por fines únicamente procésales (sic).

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala como requisitos concurrentes, para decretar la medida de privación de la libertad, la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre prescrito, a los fines del ejercicio de la acción penal derivada de el (sic); Fundados elementos de convicción sobre la participación del imputado como autor ó participe en el mismo; y una presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la investigación, que impidan la obtención de la verdad.

En razón a lo anterior, observa este tribunal que de los elementos a considerar por este operador de justicia a efectos de imponer la medida de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic9 de Libertad (sic), se hace necesario analizar el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de la siguiente manera:

(…)

Con base a este artículo este tribunal considera que con relación al ordinal 1, el delito señalado por el Ministerio Público es el de PECULADO DOLOSO PROPIO y TRAFICO DE INFLUENCIAS, previstos y sancionados en el (sic) artículo (sic) 52 y 71 ambos de la Ley Contra la corrupción. De la revisión del artículo 52 y 71 de la Ley Contra la Corrupción, se evidencia que las penas son las siguientes:

(Omissis)

Es decir, la pena que pudiese imponerse por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO es igual a DIEZ AÑOS DE PRISIÓN; lo cual de conformidad con el articulo (sic) 251 parágrafo primero, supone una presunción de peligro de fuga, cuando se refiera a hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino (sic) máximo sea igual o superior a DIEZ AÑOS, como es el caso de marras. Asimismo, como es evidente la acción penal no se encuentra prescrita, por lo que es perseguible de oficio por parte del Ministerio Público.

En cuanto al ordinal 2, de dicho articulo (sic), es decir, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; esté (sic) operador de justicia, considera que si hay fundados elementos de convicción como son los siguientes:

• EXPERTICIA, de los funcionarios J.R. y R.G., expertos Contables adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, (…).

• EXPERTICIA, de la funcionaria R.L.M., adscrita al Laboratorio Criminalístico-Toxicológico del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien realizo (sic) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL N° 9700-134-LCT-3688 de fecha 14/09/04, practicada a los Dos (sic) cheques del Banco de Fomento Regional de Los Andes signados con los N° 57475335 y 60345579, perteneciente a la Cuenta (sic) Corriente (sic) N° 0000006749 (…).

• INSPECCION de los funcionarios J.M. y D.D., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes practicaron INSPECCION en fecha 03-05-05 a veinte de las viviendas (…).

• INFORME de R.R.R., Jefe de seguridad Bancaria de BANFOANDES,… demuestra presuntamente los movimientos bancarios realizados por el instituto Municipal de la Vivienda y F.J.V.R., de lo cual tenía pleno conocimiento el ciudadano E.O.P.S., como Alcalde del Municipio Michelena para el momento del hecho.

• INFORME del Economista A.V., adscrito a la Vice Presidencia de Operaciones de BANFOANDES, (…)

• DECLARACION de la ciudadana M.I.C.D.F.,… la cual señala que su vivienda no fue terminada durante la gestión de G.M.C. como presidente del Instituto Municipal de la Vivienda.

• ACTA POLICIAL del funcionario V.M., adscrito a la Sub. Delegación San C.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, (…).

• INFORME de la Lic. MARYURY PERNIA Director Gerente de FUNDATACHIRA, (…).

• INFORME DE SEGURIDAD BANCARIA N° SEGU-0935-03: de fecha 20-11-03 (…).

• INFORME DE SEGURIDAD BANCARIA N° SEGU/SUDE/0891/03: de fecha 05-12-03 (…).

• INFORME DE SEGURIDAD BANCARIA N° SEGU/SUDE/0953/03, suscrito por el ciudadano R.R.J.d.S.d.B. (…).

• INFORME DE SEGURIDAD BANCARIA N° SEGU/SUDE/054/04: DE FECHA 22/01/04, suscrito por el ciudadano R.R.J.d.S.d.B. (…).

• INFORME N° VPOS/0236/04: de fecha 22/01/04, suscrito por el ciudadano Economista A.V.V.d.O. y Servicios de Banfoandes, (…).

• INFORME N° VPOS/0492/04: de fecha 19/02/04, suscrito por el ciudadano Economista A.V., Vicepresidente de Operaciones y Servicios de Banfoandes, (…).

• INFORME DE SEGURIDAD BANCARIA N° SEGU-0171-04: de fecha 11/03/04, suscrito por el ciudadano R.F.R.J.d.U.S.S.B.d.B., (…).

• CHEQUE DE BANFOANDES, Nro. 57475335 Y 60345579, de la cuenta corriente 0000006749 del instituto (sic) Municipal de la vivienda, fechados 15/4/03 y 07/5/03, por las cantidades de cien millones de Bolívares y cuarenta millones de bolívares, respectivamente, (…).

• PLANILLAS DE DEPOSITO BANCARIO por cuanto se refieren a los depósitos de los dos cheques arriba descritos, (…).

• EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL N° 3688, de fecha 14/09/04, practicada por la Experto R.L.M., adscrita al Laboratorio del CICPC, (…).

• EXPERTICIA CONTABLE N° 16331, practicada por los funcionarios J.R. y R.G., Expertos (sic) adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en el Instituto Municipal de la Vivienda, (…).

• ORDEN DE PAGO N° 30051, para demostrar que la Gobernación del Estado (sic) Táchira en fecha 07/03/2003 le aportó al Instituto Municipal de la Vivienda, del Municipio Michelena, representado por G.M.C., adscrito a la Alcaldía del Municipio en mención dirigido por el imputado de autos, la cantidad de Bs. 480.000.000,00 (…).

• EXPERTICIA CONTABLE N° 9924, practicada por los funcionarios J.R. y R.G., expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub. Delegación San Cristóbal, en (sic) Instituto Nacional de la vivienda de la Alcaldía el (sic) Municipio Michelena, (…).

• CONTENIDO DE LAS ACTAS DE INSPECCION, de fecha 03/05/05, practicadas por los funcionarios J.M. y D.D., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con la cual consta que solo fueron construidas en su totalidad 15 viviendas (…).

• INSPECCION JUDICIAL N° 956-05, de fecha 12/09/05, (Anexo), practicada por el Tribunal de los Municipios Michelena Lobatera de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Táchira, (…).

• CONTRATO DE ASIGNACIÓN DE OBRA, de fechas 23/08/05, mediante el cual el presidente de FUNDATACHIRA Arq. J.C., le asigna la obra “Culminación de Diecisiete viviendas en el Municipio Michelena” a la cooperativa la C.d.T. por la cantidad de Cuarenta Millones de Bolívares (…).

• CONTRATO DE ASIGNACION DE OBRA, de fecha 30/08/05, mediante el cual el Presidente de FUNDATACHIRA Arq. J.C., le asigna la obra “Culminación de Diecisiete viviendas en el Municipio Michelena” a la empresa SOLRAC por la cantidad de Ciento Cuarenta y Nueve Millones de Bolívares (…).

• INFORME N° GD-0317/06, de fecha 02/08/06, presentado por la directora gerente de FUNDATACHIRA, (…).

• INFORME N° GD-0318/06, de fecha 02/08/06, presentado por la directora gerente de FUNDATACHIRA, Lic. MARYURY PERNIA, (…).

• CONTRATO N° 05, de fecha 11 de junio del año 2002, suscrito entre el ciudadano E.O.P.S., Alcalde del Municipio Michelena para ese momento, y el ciudadano F.J.V.R., en su condición de contratista, (…).

• CONVENIO INTERINSTITUCIONAL CONAVI –Instituto Autónomo Municipal de la vivienda del Municipio Michelena, Estado (sic) Táchira – SAFIV para la Ejecución (sic) de los Proyectos (sic) del Programa (sic) V: “Nuevas Urbanizaciones y Viviendas de Desarrollos Progresivo”, (…).

Ahora bien, con respecto al ordinal 3°, sobre una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización, este juzgador considera que están llenas las circunstancias para presumir el peligro de fuga o de obstaculización, como ya se indico (sic) por ser un delito que atenta contra el patrimonio del estado venezolano, es decir, fondos públicos, en este caso del Municipio Michelena, como lo son el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO y TRAFICO DE INFLUENCIAS, previstos y sancionados en el (sic) artículo (sic) 52 y 71 ambos de la Ley Contra la Corrupción, debido a que es un delito cuyo termino 8sic) es igual a DIEZ AÑOS DE PRISION, pena que podría llegarse a imponer, presunción claramente consagrada por el legislador en el PARAGRAFO PRIMERO del articulo (sic) 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, es necesario comentar que la Ley Contra la corrupción, contiene los delitos de PECULADO DOLOSO Y TRAFICO DEINFLUENCIAS, tipificados en sus artículos 52 y 71 respectivamente, los cuales tienen por objeto, conforme lo describe el artículo 1° de la misma, salvaguardar el patrimonio público y tipificar los delitos contra la cosa pública (…).

(Omissis)

De tal manera pues, que resulta afectado siempre, cuando estamos en presencia del delito de peculado, el patrimonio público, no el patrimonio de particulares o de bienes privados, al tratarse de la apropiación o distracción de bienes públicos, en custodia, administración o vigilancia de funcionarios públicos. “… El PECULADO DOLOSO PROPIO se concreta en la apropiación o distracción de bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público por parte de un funcionario que se ha propuesto o querido disponer de un bien que le ha sido confiado por razón de sus funciones, haciéndolo propio o destinándolo a un fin que redunda en provecho privado.

Debe igualmente considerarse el daño causado con la comisión del delito. Atendiendo a que el hecho, presuntamente fue cometido por un funcionario a quien el estado le confió los bienes de su propiedad, quien por su condición de funcionario público esta (sic) en la obligación de velar por el buen manejo y mantenimiento de los bienes patrimonio de la nación, en este caso los del Municipio Michelena.

Que si bien es cierto, en la constitución se establece como una garantía el juzgamiento en libertad, la misma establece la privación de libertad durante el proceso como una excepción, toda vez que en ocasiones debe privar el bien del colectivo ante el individual, con las decisiones debe propenderse a la paz, seguridad social y seguridad jurídica, que el acusado tiene derechos, no menos cierto es, que dada la ubicación Geográfica (sic) del Estado (sic) Táchira, la cual se encuentra con frontera con la República de Colombia (Cúcuta) y los exiguos controles para cruzar al vecino país COLOMBIA siempre estará latente el peligro de fuga si se considera la gravedad de los hechos y la pena que tiene asignada el delito por el cual se les enjuiciara (sic). Si bien el imputado tiene arraigo en la región, nada impide que la abandones para sí evadir la acción de la justicia, quedando así evadida la posibilidad de establecer la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En criterio de quien decide, que solo (sic) de esta manera el proceso se encuentra asegurado, siendo éste el fin que se persigue con la Privación (sic) Judicial (sic) De (sic) Libertad (sic) de la persona en la cual se acredita el peligro de fuga, es decir E.O.P.S..

Estamos en presencia de medidas de coerción, dictada en función de un proceso judicial con la finalidad de asegurar su resultado; que en el presente caso por la pena asignada a los hechos imputados, la magnitud del daño causado, subsiste a juicio de este tribunal la presunción razonable del peligro de fuga que aunado a los demás requisitos, ya señalados, hacen procedente la detención judicial preventiva de libertad (artículos 250, 251 numeral (sic) 1, 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal) y en consecuencia justifica la existencia de la medida de coerción impuesta al ciudadano E.O.P.S..

(Omissis)

Finalmente, es menester acotar la jurisprudencia de la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (www.tsj.gob.ve), en Sentencia N° 744 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A07-0414 de fecha 18/12/2007, la cual fortalece la decisión aquí dictada por este juzgador, y expresa lo siguiente: “…la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer”. Por lo que la medida de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic) aquí impuesta al ciudadano E.O.P.S., por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO Y TRAFICO DEINFLUENCIAS, previstos y sancionados en los artículos 52 y 71 de la Ley Contra La Corrupción, en perjuicio del estado (sic) Venezolano (Municipio Michelena) es proporcional con los delitos antes indicados. Y así se decide.

EN CUANTO A LA ACCION CIVIL

Ahora bien, en cuanto a la solicitud Fiscal realizada en la audiencia preliminar de esta misma fecha en la cual manifestó entre otras cosas lo siguiente: “… por último, solicitó la apertura a juicio oral y público y se remitan las actuaciones al Tribunal de juicio correspondiente, así mismo, solicito se decrete Medida (sic) de Privación (sic) Judicial (sic) Preventiva (sic) de Libertad (sic), conforme el artículo 250 en relación con el artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal en contra del prenombrado imputado, así mismo admita la acción civil en contra del imputado de autos, es todo”.

El artículo 88 del (sic) la Ley Contra la Corrupción, establece: “El fiscal del Ministerio Público, en capitulo separado del escrito de acusación, propondrá la acción civil que corresponda para que sean reparados los daños, efectuadas las restricciones, indemnizaciones los prejuicios o pagados los intereses que por los actos delictivos imputados al enjuiciado hubieren causado al Patrimonio Público, observándose al respecto los requisitos establecidos en el articulo (sic) 340 del código de Procedimiento Civil.

Los intereses se causarán desde la fecha de la comisión del acto de enriquecimiento ilícito contra el patrimonio publico (sic) o desde el inicio de dicho acto si fuere de ejecución continuada, y se calcularán conforme a la tasa o rata que fije el reglamento de la ley, pero en ningún caso será inferior al doce por ciento (12%) anual

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Siendo el delito de PECULADO DOLOSO, un delito que infiere la apropiación, distracción de los bienes (dinero) de la administración publica (sic) hecha por un funcionario publico (sic) en ejercicio de su cargo y Vista (sic) la solicitud realizada por el Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público, a este juzgador en pleno análisis del articulo (sic) 88 de la Ley Contra la Corrupción, y del articulo (sic) 340 del Código de Procedimiento Civil, se infiere que la petición hecha por el representante del Ministerio Público cumple con los supuestos del articulo (sic9 340 de la norma adjetiva civil, así como de la Ley Contra la Corrupción, por lo que, en cuanto a derecho cumple a su cabalidad.

Asimismo se observa que existe la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de dicho cuerpo normativo, considera este juzgador que es plenamente admisible la acción civil solicitada, por considerar que hay la presunción de un daño patrimonial hecho a la hacienda (sic) publica (sic) Municipal de Michelena, por la cantidad de DOSCIENTOS VEITNTIDOS MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA BOLIVARES EXACTIOS (Bs. 222.450.480,00), vigente para la fecha de la comisión del delito, con la respectiva conversión por efectos de la entrada en vigencia de la reconversión monetaria hecha por el ejecutivo (sic) nacional (sic), mas lo (sic) interés (sic) correspondientes de acuerdo al articulo (sic) 88 de la Ley Contra la Corrupción, es decir, del doce por ciento de interés (12%), dinero que partencia a las arcas de dicho ente Municipal, y presuntamente apropiado y distraído por el imputado de autos, razón por la cual se admite en cuanto a derecho se refiere. Y así se decide”.

Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha 01 de junio de 2010, el abogado J.E.P.S., con el carácter de defensor del acusado E.O.P.S., interpuso recurso de apelación aduciendo que la decisión impugnada en el dispositivo de la sentencia admitió la acusación penal, declarando sin lugar las nulidades absolutas, pero que no se pronunció con respecto a las excepciones planteadas, violando flagrantemente la disposición del artículo 330 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo dispuesto en el artículo 243 eiusdem.

Denuncia el recurrente, que la privación judicial dictada en contra de su defendido es ilegítima, en virtud que no se cumplió con lo establecido, como requisito formal de acusación, en el numeral 2 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a “UNA RELACION CLARA, PRECISA CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE ATRIBUYE”; que al revisar la relación de los hechos, expresa que se establecen como circunstancias, sin que se desprendan elementos de convicción, y al respecto señala:

Los directivos del Instituto Autónomo de la vivienda fueron nombrados por el Alcalde del Municipio Michelena.

Entrega mediante cheque al Presidente del Instituto Autónomo de la Vivienda por la cantidad de 480.000.000,00 Bs, que el depósito en la cuenta corriente del Instituto Autónomo Municipal de la Vivienda

 La ejecución del Proyecto la hizo el instituto Autónomo Municipal de la Vivienda por administración directa

 Mi defendido para el entonces en su condición de Alcalde contrato (sic) los servicios de F.J.V.R., para que proveyera de material de construcción en la ejecución del proyecto de vivienda entre funda Táchira y el IMUVI.

 Saldo de la cuenta corriente del IMUVI

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De lo anterior expresa el recurrente, que no se puede desprender los fundamentos de la imputación, así como las pruebas ofrecidas, máxime cuando el responsable y autor es otro imputado distinto a su defendido y que mucho menos cuadrar los hechos en los preceptos jurídicos de peculado doloso y tráfico de influencias, y al respecto expresa:

Precepto Jurídico.- Continuando en revisar la decisión objeto de apelación, seguimos constatando que no decidió adecuadamente con expresión de los preceptos Jurídicos aplicables, ya el sentenciador considero (sic) que los razonamientos expuestos en la audiencia preliminar, no fueron acogidos siendo estos que en la acusación penal los representantes fiscales no ataño (sic) los hechos en las exigencias determinadas en el Peculado doloso, propio del cual deben fijar y encuadrar los hechos que se encontró mi defendido en su condicen (sic) de funcionario Público (sic) para el entonces, como responde al cumplimiento de tres requisitos: la recaudación, administración y custodia; de acuerdo a lo ordenado en el Articulo (sic) 52 y el Trafico (sic) de Influencia debe encuadra (sic) los hechos en actuaciones de forma indebida; en el artículo 71 de la Ley contra la Corrupción (sic), de manera que el Ministerio Publico (sic) no encuadro (sic) tal figura y su único argumento fue la firma planteada en el escrito recursivo al determinar que E.P.f. (sic) por la Presidenta del IMUVI; para el entonces T.R.; dejando sentado que incurrió en usurpación de funciones, en ese supuesto del ministerio (sic) Publico (sic), estaríamos en presencia de tipificación distinta, como la que pretende imputarse ese supuesto en la forma como lo establecieron en la Acusación (sic) Penal (sic) seria (sic) la usurpación de funciones, esto en el escenario planteado por los Representantes (sic) Fiscales del Ministerio Publico (sic), claro que mi defendido actuó apegado por lo dispuesto en los numerales 1 y 4 del Artículo (sic) 74 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, ante confusa situación por no asignar los hechos, en cuál de los proyectos de Ejecución (sic) de Vivienda (sic) se encuentra la aplicación de las disposiciones jurídicas así tenemos; es necesario calificar donde se encuentra E.O.P.S., en su condición de funcionario para aquel entonces como alcalde; en la ejecución de los dos (2) proyectos

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Por otra parte señala el recurrente, que en la citada audiencia preliminar, como en el escrito de oposición a la acusación penal, expresó que solicitó en varias oportunidades diligencias al abogado J.M.G., como representante del despacho Fiscal, a los efectos del esclarecimiento de la verdad, entra otras cosas lo siguiente:

- dirigir (sic) comunicación a la contraloría (sic) general (sic) del estado para aquel entonces determinar la certeza de que los tabuladores manejados por el despacho contralor corresponde a los ajustados en la diferencia del presupuesto que en el escrito de fecha ya citada 18 de abril del presente año en su petitorio en termino (sic) primero reitere (sic) en solicitar el traslado de la fiscalía a la población de Michelena de nuestro municipio (sic) Michelena para determinar la ejecución de estos proyectos.

- De igual manera solicite (sic) se oficiara a la contraloría (sic) general (sic) del estado para establecer, cuál era el estado en que se encontraba la rendición de cuentas presentada por los ex directivos y si esta (sic) se desprendía un hecho imputable que signifique instar al ministerio (sic) público (sic), para iniciar la investigación penal.

- así (sic) mismo solicite (sic) se consignara a esta fiscalía todos los recaudos presentados al ministerio (sic) publico (sic) como son; la inspección judicial por el tribunal de los municipio (sic) Michelena y Lobatera, las siete carpetas que el cuerpo de investigación penal actuando en delegación y bajo la supervisión del ministerio (sic) público (sic) le entrego (sic) a la representación fiscal (sic) vigésima (sic) tercera (sic) contenida en soportes de facturas y demás elementos que conforman a la rendición de cuentas considerado este instrumento como fundamental por ser inherente a la condición del ejercicio de la función pública en (sic) corre en el folio 333

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Al respecto señala que existe denegación de justicia al no dar resolución a lo peticionado; que sólo así se determinaría la verdad al no trasladarse al Municipio Michelena, al no remitir comunicación a la Contraloría General del estado, al no incorporar las carpetas como los informes y la inspección judicial, por lo que a su consideración se desprende la violación flagrante al derecho a la defensa, del cual produce el efecto de nulidad absoluta del acto conclusivo, por no relacionar los hechos que responden ser atenuantes, inclusive eximente de responsabilidad penal. Del mismo modo señala que en virtud de la recusación interpuesta contra el abogado J.D.J.G.M., Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público, el Tribunal Octavo de Control decidió el nombramiento de un fiscal sustituto y recayó el mismo en la Fiscalía sexta del Ministerio Público; que no es comprensible que en la audiencia preliminar convocada contra C.J.P., sorpresivamente aparece el Fiscal recusado por su defendido, sin que medie por parte de la Consultoría Jurídica de la Fiscalía general de la República; que se hace inexplicable que la Fiscalía Sexta del Ministerio Público haya declinado su competencia y que el Fiscal recusado haya intervenido así, y que los representantes Fiscales que presentaron el acto conclusivo no eran los designados para presentar el mismo, lo cual fue opuesto en el escrito de oposición de excepciones, por lo que considera que el acto punitivo es nulo.

Del mismo modo denuncia el recurrente, en cuanto a las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, en cuanto a la pertinencia, necesidad y legalidad de las mismas, la defensa técnica se opuso a su admisión, por no presentar la representación Fiscal su necesidad y pertinencia en relación con su defendido; que no se indicó cuales hechos se pretendió demostrar con las pruebas; que debe existir coincidencia entre los hechos litigiosos objeto de la prueba y los que pretenden probar, que si no se presenta esa relación hay impertinencia, haciendo el recurrente a continuación referencia a cada una de las pruebas admitidas por el Tribunal a quo, y su opinión en contrario.

En cuanto a la acción civil refiere el recurrente lo siguiente:

Ciudadanos Magistrados, en la decisión bajo examen encontramos que se admite porque se desprende la relación de los hechos con las respectivas pruebas en la tipificación del Peculado doloso propio y el Tráfico de Influencia; claro esta desvirtuado todo lo planteado, no obstante en la audiencia esta defensa técnica como mi defendido se opusieron de manera que en el escrito en el Capítulo III descrito como oposición a la acción civil opuse cuestiones previas como objeto de la pretensión de acuerdo al artículo 340 numeral 4 del Código de Procedimiento civil por no haber presentado una experticia para determinar la cantidad por ser contradictorio dicha cantidad ya que la cifra referida por el Ministerio Publico (sic) no corre en la causa, por no existir Cuota de Participación: En el supuesto y negado caso de existir una cantidad cuantas veces se pretenden cobrar; se hace Inexistente: En la causa, no corre ninguna experticia contable que determine la resta o suma de valores de materiales de construcción con la mano de obra y las casas culminadas para así deducir un valor que hayan participado estas operaciones Matemáticas (sic). En el supuesto que al Ministerio Publico (sic) le asistiera la razón, así mismo también se propuso como cuestión previa como Relación de los hechos lo determinado en el Artículo (sic) 340 No 5 por ser contradictorio los hechos por ser inexistentes de apreciaciones juicios de valor y normativos entre otras, por haber o (sic) rendición de cuentas el IMUVI, por haberse dirigido la ejecución del proyecto por medio de un contrato de administración fiduciaria donde mi defendido no manejo (sic) o administro (sic) ningún tipo de recurso, así mismo acote 8sic) la falta de instrumentos fundamentales para intentar la acción civil a tenor del Artículo 340 No 6; del Condigo (sic) de Procedimiento Civil, de manera que el Ministerio no absolvió dichas Cuestiones Previas del cual era deber del decisor decidir como se demuestra entro (sic) denegación de Justicia, al absolver las cuestiones previas po (sic) parte del Ministerio Publico (sic) se considera en confesión Ficta y declarada con lugar uy (sic) en consecuencia sin lugar la Acción (sic) Civil (sic) por reparación de daño al Patrimonio Municipal.

Enjuiciamiento. Señores Magistrados no proced (sic) el enjuiciamiento por que el Ministerio Publico (Sic) no cumplió con exigencia o requisitos de la acusación penal además suficientemente alegado en curso de la presente apelación como responde entre otras no resolver las excepciones en la oportunidad del Dispositivo (sic) de la Sentencia (sic) mal puede estar mi defendido sin resolver la defensa pero con admisión del acto conclusivo

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Finalmente solicita el recurrente una medida menos gravosa que responsa a las medidas cautelares sustitutivas, en cualquiera de sus modalidades establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo igualmente que su defendido se somete a cualquier condición que determine el Tribunal, de las dispuestas en los artículos 257, 258, 259 y 260 eiusdem, aduciendo para ello que está plenamente demostrado que su defendido ha sido un ciudadano responsable y que se demuestra que siempre ha estado atento a los llamados que han hecho los órganos de investigación y de la jurisdicción penal, demostrándose igualmente que siempre ha sido citado en el lugar de su residencia por los órganos comisionados en la jurisdicción penal.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisada como ha sido tanto la decisión recurrida, como el escrito de apelación interpuesto, esta Corte de Apelaciones a fin de decidir al respecto, observa lo siguiente:

El recurrente centra fundamentalmente su apelación, en la inconformidad con la decisión recurrida al omitir resolver la solicitud realizada por escrito en fecha 02 de abril de 2009, el cual riela en la pieza N° VI a los folios 2375 al 2501 del expediente original, en el cual además de oponerse a la acusación en sentido material en todas y cada una de sus partes, presentó excepciones, conforme a lo establecido en el artículo 328 numeral 1°, en concordancia con el artículo 28 en su numeral 4, literal “i”, considerando que la acción penal propuesta es ilegal por falta de requisitos formales.

En efecto, observa la Sala que la parte recurrente, se excepcionó al considerar ilegal el ejercicio de la acción penal por falta de requisitos formales en su ejercicio, al estimar, en cinco particulares establecidos separadamente, la falta de revisión en su mérito de las diligencias solicitadas al Ministerio Público, el uso del anonimato como modo de inicio de la investigación, la ambigüedad, inexistencia, imprecisión, indeterminación de los hechos imputados a su patrocinado, la falta de cumplimiento de requisitos formales de la acusación establecidos en el artículo 326.2 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundamentos atenuantes y agravantes al omitir la existencia de actos lícitos ejecutados por su patrocinado, la falta de valoración del resultado de rendición de cuentas y la auditoria interna practicada por la Contraloría General de la República y Fundatáchira, donde se determina el grado de inflación, la ejecución del proyecto, inversión de los recursos, entre otros aspectos.

En relación a lo alegado por el recurrente, en primer lugar, debe precisar la Sala, que el Juez en funciones de Control, fundamentalmente está obligado a respetar y hacer respetar los derechos y garantías constitucionales de las partes del proceso penal durante la fase preparatoria e intermedia, y por ende, deberá velar y cumplir con el principio de tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República, lo cual implica permitir a los justiciables el acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, a la tutela judicial efectiva de los mismo, y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

En efecto, el Juez venezolano, constitucionalmente está obligado a garantizarle a los justiciables que la relación jurídica material objeto del proceso, se dilucide con respeto al principio universal del “Debido Proceso”, lo cual implica, que el procedimiento ha de estar preestablecido en la ley, pero además, que reúna las garantías indispensables para la tutela judicial efectiva, pues, aun cuando esté positivizado, ello no implica per se, su armonía con esta garantía constitucional.

Ahora bien, conforme se expresó, uno de los extremos del principio constitucional a la tutela judicial efectiva, lo constituye que el justiciable obtenga con prontitud la decisión correspondiente, pero además, que sea fundada en derecho, independientemente la pretensión interpuesta. Ello

exige del juzgador, dar oportuna y debida respuesta a las pretensiones de los justiciables que cumplan con los presupuestos procesales de admisibilidad, como parte del inherente derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro del plazo razonable por un tribunal competente, independiente, imparcial y preestablecido por la ley, en un todo conforme al encabezamiento del artículo 26 y 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por el contrario, la omisión de pronunciamiento judicial ante expresa solicitud interpuesta por alguna de las partes, aun de naturaleza inhibitoria o formal, o de orden material, conculca el derecho a la tutela judicial efectiva y por ende al debido proceso, garantizados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, en el caso bajo análisis, evidentemente se observa en las actuaciones originales, que el defensor mediante escrito de fecha 02 de abril de 2009, el cual riela en la pieza N° VI a los folios 2375 al 2501, opuso las excepciones establecidas en el artículo 28.4, literal “i”, en concordancia con el artículo 328.1, eiusdem, referidas a la falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal; planteamientos de los cuales el juzgador a quo, no hizo ningún pronunciamiento el juez de la recurrida, apreciándose así, una actividad silente sobre este particular, y con ello quebrantó el ineludible deber de dirimir todos y cada uno de los aspectos sometidos a su consideración, con estricto apego a las normas de derecho y de la justicia, a fin de garantizar la tutela judicial efectiva al cual tiene derecho el justiciable.

Consecuente con lo expuesto, el Juez de Control estaba obligado a pronunciarse sobre los planteamientos de dicho defensor, independientemente de su procedencia o no, máxime cuando tal pronunciamiento jurisdiccional influye decisivamente en el resto de los pronunciamientos propios de la audiencia preliminar, es decir, es determinante para la admisión o no de la acusación en lo que respecta a los tipos penales establecidos en la Ley Contra la Corrupción, y demás actos procesales que se ordenan consecuentemente, como la admisión de las pruebas ofrecidas y el auto de apertura a juicio oral y público por tales punibles, así como en la medida de coerción personal que fuera solicitada, y luego decretada sin dirimir sus alegatos de defensa, lo cual afecta gravemente su libertad personal; de allí la importancia de garantizar a los justiciables, la tutela judicial efectiva y por ende, el respeto al debido proceso, como derechos constitucionales estatuidos a su favor en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con base en lo anterior, esa alzada estima, que habiéndose planteado por el defensor las excepciones por falta de requisitos formales para intentar la acusación, lo cual no fue resuelto por el Juez a quo, sino que por el contrario, omitió el pronunciamiento sobre dicha solicitud, conculcando los derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso del imputado y a la libertad personal, establecidos en los artículos 26, 49 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo procedente en este caso, es declarar la nulidad absoluta de la decisión impugnada, conforme el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y reponer la causa al estado que otro juez de igual categoría, convoque a las partes a una audiencia oral y se pronuncie conforme a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios aquí declarados, y así se decide.

Así mismo, por cuanto el imputado fue privado judicialmente de la libertad mediante la decisión aquí anulada, conforme a lo establecido en los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que, debe decretarse su libertad personal, en franco respeto al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así también se decide.

Habida cuenta de la naturaleza de lo aquí resuelto, resulta estéril abordar los demás aspectos recurridos, dada la nulidad absoluta aquí declarada, conforme a lo establecido en el artículo 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con base a las consideraciones expuestas, debe declararse con lugar el recurso de apelación interpuesto, anularse absolutamente la decisión impugnada conforme a lo establecido en el artículo 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, debido proceso y libertad personal, garantizados en los artículos 26, 49 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y repone la causa al estado que otro juez de igual categoría y competencia, convoque a las partes a una audiencia oral y se pronuncie conforme a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios aquí declarados, y así finalmente se decide.

DECISION:

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.E.P.S., con el carácter de defensor del acusado E.O.P.S..

Declara la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada el 17 de mayo de 2010, y publicada in diferido el 25 del mismo mes y año, por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 06, de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo establecido en los artículos 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, debido proceso y libertad personal, garantizados en los artículos 26, 49 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

REPONE la causa al estado que otro juez de igual categoría y competencia, convoque a las partes a una audiencia oral y se pronuncie conforme a lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios aquí declarados.

Decreta la libertad personal del ciudadano E.O.P.S., en franco respeto al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Líbrese boleta de excarcelación.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veinte (20) días del mes de julio de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

E.F.D.L.T.

Presidente

G.A.N.L.P.R.

Juez ponente Juez de la Corte

M.E.G.F.

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

M.E.G.F.

Secretario

Aa-4189-10/GAN/mq