Decisión nº IG012013000199 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 23 de Abril de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 23 de Abril de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2013-000209

ASUNTO : IP01-R-2013-000035

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de febrero de 2013 por los Defensores Privados, abogados, S.J. GUARECUCO CORDERO, EURO G.C.L. y MARIANGÉLICA FORNERINO, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nros. 13.203.872, 16.349.594 y 18.047.689, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 101.837, 155.772 y 154.330, domiciliados en la calle Falcón c/calle Iturbe, C.C. Paseo San Miguel, Edif. Banco del Tesoro, Ofic. 7, y A.D.G., del imputado E.A.A.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 18.293.773, domiciliado en la calle Ampíes, entre calles El Tenis y Progreso, casa S/N°, Coro, estado Falcón, contra el auto dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Penal en función de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, en la causa signada con el número IP01-P-2013-000209 (nomenclatura de dicho juzgado), que le decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.

La Corte para decidir observa:

I

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Tal como se desprende de la copia certificada del auto que fue objeto del recurso de apelación, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal dictó contra el imputado el siguiente pronunciamiento judicial:

… En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Quinto Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Falcón con sede en la ciudad de Coro, DECRETA: PRIMERO: impone al imputado E.A.A.C., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto en el articulo 458 del Código Penal, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado 470 del Código Penal en segundo aparte, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA previsto y sancionado en el articulo 274 del Código Penal concatenado con el articulo 3 de la Ley de Arma y Explosivo, de la Medida Privativa de Libertad, ello conforme a los artículos 236, 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se ordena como sitio de reclusión la Destacamento 42 de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en la Vela Municipio Colina. TERCERO: Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se decreta la aprehensión en flagrancia de conformidad Con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

II

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se verifica que los recurrentes fundan su pretensión de impugnación en el motivo previsto en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que contra su representado no existen fundados elementos de convicción para estimar que ha sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles que les imputa el Ministerio Público y no estar presentes de manera concurrente los tres cardinales del artículo 236 eiusdem. A tal fin denuncian la falta de motivación de la decisión, ya que la Juzgadora, en cuanto a la verificación del primer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo se limitó a transcribir el acta policial de aprehensión, sin esgrimir si conforme a la misma se encontraban indicadas las circunstancias de lugar, tiempo y modo de los hechos, sin analizar posibles circunstancias irregulares que se pudieran presentar en la detención, a los fines de poder realizar la debida relación clara y circunstanciada de los hechos y en cuanto al segundo extremo de la norma, relativa a la apreciación de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, la Jueza se limitó a transcribir nuevamente y sin motivación el acta de investigación penal del 12/01/2013, realizada por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Coro, estado Falcón, indicando que con la misma se deja constancia de las circunstancias de lugar, tiempo y modo de la aprehensión de su defendido, sin realizar un análisis siquiera somero de lo explanado por los funcionarios en el acta.

Asimismo, alegó la defensa que no ha quedado clara la participación de su defendido en los hechos que se le imputan, aunado al hecho de que en el procedimiento no hubo testigos al momento de realizar la revisión corporal de su representado, lo que destacan en virtud de que en las actas no quedaron establecidas de manera clara las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de su defendido, denunciando que el presunto robo fue de un celular que nunca apareció.

Arguyen también los defensores, que en cuanto al acta de denuncia efectuada a la víctima de autos, sus dichos no dejan claro las circunstancias en las cuales fue víctima presuntamente de un delito de Robo y menos que su defendido fuere quien lo haya llevado a cabo, desprendiéndose en el fondo del asunto que fue su descontento de que su defendido no le canceló el servicio prestado al momento de descender del vehículo, situación por la cual considera la Defensa que fue lo que generó el malentendido donde resultó aprehendido su defendido por un hecho del que nunca fue autor, verificando que de la declaración de su representado es que se deja constancia de las verdaderas razones por las cuales se produjo la misma.

Impugnó el Registro de cadena de custodia suscrita por el funcionario YOENNYS GUTIÉRREZ, funcionario policial, porque desvirtúa lo establecido en el artículo 187 del vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15/06/2012, al no cumplirse los pasos que se deben cumplir en la cadena de custodia conforme a lo establecido en el Manual Único de Procedimientos en materia de Cadena de C.d.E.F., emanado del Ministerio del Poder Popular para relaciones Interiores y Justicia y de la Fiscalía General de la República, el cual va dirigido a todas las instituciones policiales del país, denunciando que en esa cadena de custodia no hay ningún tipo de telefonía celular que se haya colectado.

Manifiesta la defensa que del acta de entrevista del ciudadano A.N. se extrae que la misma confirma la declaración dada por su representado, no desprendiéndose de la misma que haya elemento alguno que haga presumir la participación de su defendido en los hechos y en cuanto a los demás elementos de convicción apreciados por el Tribunal, como el acta de investigación penal suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas donde se deja constancia de la inspección técnica realizada al sitio del suceso, el acta de dicha inspección N° 0078, la experticia de reconocimiento técnico N° 9700-060-B-012, de fecha 12-01-2013 y la experticia de reconocimiento legal a un carnet y un porta-credencial incautado en el procedimiento, determinó el A quo que con los mismos se daba por cumplido el numeral 2 del artículo 236 del texto penal adjetivo para presumir la participación de su representado en los hechos, pero cuestiona la Defensa que por el simple hecho de citar dichas actas no significa que se encuentre acreditado que su representado es autor o partícipe en los mismos, al no indicar la Juzgadora de qué manera lo acreditado por el Ministerio Público hace presumir que la situación se subsume en ese extremo de la norma.

Afirmó la defensa que en cuanto a la apreciación por parte del tribunal del tercer extremo de la norma, atinente a la verificación en el caso particular del peligro de fuga, la Juzgadora vulneró el contenido del artículo 157 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, por falta de motivación, al no haber indicado el Ministerio Público este requisito de manera fundada y haber atendido únicamente el Tribunal a la circunstancia de tener la pena atribuida al delito por el cual se juzga a su representado un lapso superior a los diez años de prisión en su límite máximo, dejando a un lado el resto de los requisitos exigidos en el artículo 237 eiusdem para la materialización de este supuesto.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar esta Corte de Apelaciones a resolver el presente recurso de apelación, estima prudente verificar cuáles fueron los hechos imputados por el Ministerio Público al procesado de autos, los cuales aparecen citados en la decisión recurrida en los términos siguientes:

…Aproximadamente las 07:20 horas de la mañana del Día Sábado 12 de Enero del año en curso, encontrándome en compañía de los OFICIALES (PMM) G.Y. titular de la cedula de identidad Nº V 15.704.531 y G.J.A. titular de la cedula de Identidad Nº V- 15.916.489, este ultimo conductor de la unidad radio patrulla siglas 01-07 al momento que transitábamos por la urbanización C.V., específicamente por la calle 4 entre las calle 7 y 9, fuimos alertados por un vehiculo modelo spark, perteneciente a la línea felina la cual nos realizaba cambios de luces con la finalidad de que nos detuviéramos, al detenernos, la persona que conducía el vehiculo se trataba de una ciudadana que se identifico como: ESTABA ANNY (demás datos a reserva del Ministerio Publico) la misma nos notifico que acababa de ser victima de un presunto robo, por parte de un ciudadano de tez morena, estatura alta, de ojos como disparejos, cara ovalada y vestido con suéter manga larga de color rojo y un pantalón blanco, de igual manera informó que el mismo tomó una vereda que se encontraba en el lugar y se comunicaba con el pa parcelamiento C.V., dados los acontecimientos implementamos un dispositivo de búsqueda conjuntamente con la presunta victima y al momento de transitar por el Parcelamiento C.V. calle R.S.L., avistamos a un ciudadano con características similares antes descritas, situación que llamó nuestra atención y procedimos a apersonarnos al ciudadano; mismo al notar la presencia policial, acelero su paso, logrando ocultarse detrás de unos vehículos de carga pesadas, que estaban aparcados en la calle R.S.L., esquina calle M.L.G., al mismo se le dio la voz de alto amparado en el artículo 66 de la Ley Orgánica del servicio de policía y cuerpo de Policía Nacional procedimos a identificarnos como funcionarios policiales, luego que el ciudadano acata el llamado, le hacemos el interrogante si poseía entre su vestimenta o adherido a su cuerpo algún objeto de interés criminalístico manifestando el mismo no poseer, de igual manera se le indicio que apegados al articulo 205 .. del Código orgánico procesal penal, el Oficial (PMM) G.Y., le realizaría una inspección corporal; el funcionario al culminar me indica que la persona inspeccionada se le logro incautar a la altura del cinto del pantalón que vestía del lado derecho, UNA PISTOLA MARCA GLOCK CALIBRE 9 MILÍMETRO, SERIAL HHU433 SIN NINGUNA PERMISOLOGIA, CONTENTIVA DE UNA CACERINA CON DOCE (12) CARTUCHOS DEL MISMO CALIBRE SIN PERCUTIR y en el bolsillo lateral del lado derecho se le incauto UN PORTA CREDENCIAL CON UN CARNET ELABORADO DE UN MATERIAL SlNTETICO EMANADA DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA A NOMBRE DEL SARGENTO PRIMERO E.A.A.C. C.I 18.293.773. En el lugar de la aprehensión estaba presente la ciudadana que minutos antes presuntamente fue victima de un robo la cual señalaba al sujeto detenido de ser el mismo que perpetro el robo: dados los acontecimientos ciudadano fue impuesto de sus derechos Constitucionales previstos en los artículos 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y 1 27 del Código orgánico procesal penal, quedando identificado como; E.A.A.C., Venezolano de 25 años de edad soltero, de profesión u oficio Sgto Primero de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, natural de Coro y residenciado en la calle Ampies entre calles tenis y Progreso casa sin, titular de la cedula de identidad N° V- 18.293.773; siguiendo el mismo orden de ideas, abordamos al ciudadano a la unidad radio patrulla, siendo tomada el arma de fuego por el Oficial (PMM) G.Y., para tenerla en calidad de resguardo y nos trasladamos a nuestro centro de coordinación Policial, conjuntamente con la victima del presunto robo, al llegar le informamos sobre el procedimiento a nuestros jefes naturales y al mismo tiempo le dio entrada al ciudadano en calidad de detenido…

Como se observa, en el presente caso se imputa al procesado E.A.Á. la comisión presunta de los delitos de ROBO AGRAVADO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO y PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, luego de que resultase aprehendido por una comisión de funcionarios policiales, al ser informados por la presunta víctima A.E., que había sido objeto de un robo de su teléfono celular con un arma de fuego (pistola) que utilizaba el presunto sujeto activo, por lo cual efectuaron un recorrido por las inmediaciones de las veredas del barrio C.V., dándole alcance, quienes al practicarle una revisión corporal le lograron incautar a la altura del cinto del pantalón que vestía del lado derecho, una pistola marca Glock calibre 9 milímetros, serial hhu433 sin ninguna permisología, contentiva de una cacerina con doce (12) cartuchos del mismo calibre sin percutir, la cual se encontraba solicitada por la Subdelegación Coro por el delito de Robo, según expediente N° H-777.802, de fecha 03/11/2008.

Ahora bien, se verifica del recurso de apelación que la Defensa esgrime que el fallo que acordó imponerle la medida de privación judicial preventiva de libertad a su representado se encontraba inmotivado, pues carecía de elementos de convicción y no concurrían los tres extremos exigidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para su imposición, motivo por el cual realizará esta Corte de Apelaciones las siguientes consideraciones:

En materia de motivación de autos o sentencias, el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal señala que las decisiones de los Tribunales deben ser emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Ahora bien, la decisión que acuerda imponer la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad o menos gravosa que ésta, como las cautelares sustitutivas, a tenor de lo dispuesto en los artículos 236 o 240 del Código Orgánico Procesal Penal, según sea el caso, debe ser mediante resolución motivada, por lo tanto, al no cumplirse ese presupuesto, debe imponerse la sanción de nulidad referida en el artículo 157 arriba señalado.

Es por ello, que la finalidad inmediata que tiene la motivación de las decisiones es permitir conocer las reflexiones que condujeron al juez a dictar un fallo y ello permite potenciar el valor de la seguridad jurídica y el convencimiento de las partes sobre la justicia de la decisión.

En este contexto, reiteradamente se ha pronunciado la jurisprudencia de Casación Venezolana, juzgando que la motivación de un fallo no debe ser una simple enumeración de pruebas, sino que debe contener una relación de cómo unas se eslabonan a otras, para llegar a una conclusión, estableciendo la verdad de los hechos y si bien es cierto, el auto de privación de libertad o de medida cautelar sustitutiva no tiene la rigurosidad de la sentencia definitiva, cuando menos debe dar una breve explicación sobre la conducta desarrollada por el imputado y sin determinar la plena culpabilidad, no requerida en la fase preparatoria, se alcance a involucrarlo en calidad de partícipe o de autor en el delito investigado, en caso contrario la decisión judicial sería arbitraria al no cumplir con los extremos legales, de dar razón fundada de la decisión judicial proferida, con la finalidad de cumplir la máxima de que el administrado se entere suficientemente de las motivaciones del decisor.

De lo anteriormente esgrimido se deduce entonces que, de manera inequívoca, toda medida de coerción personal, bien sea esta privativa de libertad o sustitutiva, debe expresar las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, y la adopción de tal medida debe ser decretada mediante resolución judicial fundada, siendo que la omisión de este requisito es fulminada con nulidad absoluta, como antes se señaló y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 2672, de fecha 06 de octubre de 2003, con ponencia del Magistrado Doctor J.M.D.O., que dictaminó:

… A mayor abundamiento, tanto la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el artículo 243, aparte único de la ley procesal penal, como cualquier otra medida de coerción personal, “sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada” (subrayado añadido), de acuerdo con el artículo 246 eiusdem, exigencias que responden a la gravedad de las medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente (Cf. A.A.S., La Privación de la Libertad en el P.P.V.. Caracas, Livrosca, 2002, p. 23).

En el mismo sentido, y en lo que respecta a la privación preventiva de la libertad, el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la decisión que acuerde la medida cautelar debe contener los datos de identificación del imputado, los hechos que se le atribuyen, las razones que fundamenten el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y la cita de las disposiciones legales aplicables; y a las referidas exigencias debe añadirse la indicación de la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no esté prescrita, así como los elementos de convicción de la autoría o participación del imputado en la comisión del hecho punible, toda vez que tales señalamientos son necesarios para fundamentar la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad.

Por lo tanto, la medida de coerción personal a la que eventual y excepcionalmente, sea sometido el imputado debe constar en auto razonado, que, sin lugar a dudas, debe agregarse al expediente respectivo, para garantizar, no sólo la seguridad jurídica, sino además, el derecho a la defensa de los sujetos del proceso y el control de las decisiones por parte del juez de alzada; de lo anterior se desprende que es insuficiente que la copia certificada del decreto corra inserta en el copiador de decisiones del órgano jurisdiccional, como afirmó la representación fiscal, máxime cuando las partes tienen la carga, cuando se encuentran a derecho en el proceso, de revisar las actuaciones del expediente, sin que pueda agravarse su situación al pretender darle efectos jurídicos a decisiones que no constan en el mismo.

Cabe destacar que, conforme al artículo 157 del señalado Código Adjetivo y a esa doctrina de la Sala del M.T. de la República, la cual es amplísima y reiterada, se exige entonces que la motivación existente sea suficiente, para considerar satisfecho el derecho constitucional de las partes de obtener una resolución judicial fundada, que les permita conocer que tal decisión es fruto de una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, lo que exige valorar todas las circunstancias concurrentes que singularizan el caso concreto.

En el presente caso, en la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29 de Enero de 2013, en el asunto penal signado con el N° IP01-P-2013-000209, la Jueza acogió la solicitud Fiscal de imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad respecto al imputado, con base en la descripción de cada uno de los requisitos que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando las consideraciones siguientes respecto al cardinal 1°, atinente a la existencia en el caso que analizaba, de la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; al expresar en el auto recurrido:

… Dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. - “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…."

El Ministerio Público imputa al ciudadano E.A.A.C. los delitos de ROBO AGRAVADO previsto en el articulo 458 del Código Penal, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado 470 del Código Penal en segundo aparte, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA previsto y sancionado en el articulo 274 del Código Penal concatenado con el articulo 3 de la Ley de Arma y Explosivo.

Prevé el artículo 458 del Código Penal:

“Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas

Igualmente prevé el artículo 470 del mismo Código Penal:

El que fuera de los casos previstos en los artículos 254, 255, 256 y 257 de este Código, adquiera, reciba, esconda moneda nacional extranjera, títulos valores o efectos mercantiles, así como cualquier cosa mueble proveniente de delito o cualquier forma se entrometa para que se adquieran, reciban o escondan dicho dinero, documentos o cosas, que formen parte del cuerpo de delito, sin haber tomado parte en el delito mismo, será castigado con prisión de tres años a cinco años

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En el presente caso, se encuentra acreditado la comisión de un hecho punible, calificado jurídica y provisionalmente como ROBO AGRAVADO previsto en el articulo 458 del Código Penal, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado 470 del Código Penal en segundo aparte, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA previsto y sancionado en el articulo 274 del Código Penal concatenado con el articulo 3 de la Ley de Arma y Explosivo, toda vez que el procedimiento se inició y desarrollo en esta ciudad y los funcionarios actuantes, adscritos a la Policía Municipal de Miranda, Estado Falcón, ubicado en la Ciudad de S.A.d.C., dejó constancia, de dicha actuación, de la cual se extrae:

…Aproximadamente las 07:20 horas de la mañana del Día Sábado 12 de Enero del año en curso, encontrándome en compañía de los OFICIALES (PMM) G.Y. titular de la cedula de identidad Nº V 15.704.531 y G.J.A. titular de la cedula de Identidad Nº V- 15.916.489, este ultimo conductor de la unidad radio patrulla siglas 01-07 al momento que transitábamos por la urbanización c.v., específicamente por la calle 4 entre las calle 7 y 9, fuimos alertados por un vehiculo modelo spark, perteneciente a la línea felina la cual nos realizaba cambios de luces con la finalidad de que nos detuviéramos, al detenernos, la persona que conducía el vehiculo se trataba de una ciudadana que se identifico como: ESTABA ANNY (demás datos a reserva del Ministerio Publico) la misma nos notifico que acababa de ser victima de un presunto robo, por parte de un ciudadano de tez morena, estatura alta, de ojos como disparejos, cara ovalada y vestido con suéter manga larga de color rojo y un pantalón blanco, de igual manera informo que el mismo tomo una vereda que se encontraba en el lugar y se comunicaba con el pa parcelamiento c.v., dados los acontecimientos implementamos un dispositivo de búsqueda conjuntamente con la presunta victima y al momento de transitar por el Parcelamiento c.v. calle R.S.L., avistamos a un ciudadano con características similares antes descritas, situación que llamo nuestra atención y procedimos a apersonarnos al ciudadano; mismo al notar la presencia policial, acelero su paso, logrando ocultarse detrás de unos vehículos de carga pesadas, que estaban aparcados en la calle R.S.L., esquina calle M.L.G., al mismo se le dio la voz de alto amparado en el artículo 66 de la Ley Orgánica del servicio de policía y cuerpo de Policía Nacional procedimos a identificarnos como funcionarios policiales, luego que el ciudadano acata el llamado, le hacemos el interrogante si poseía entre su vestimenta o adherido a su cuerpo algún objeto de interés criminalístico manifestando el mismo no poseer, de igual manera se le indicio que apegados al articulo 2O5zc del Código orgánico procesal penal, el Oficial (PMM) G.Y., le realizaría una inspección corporal; el funcionario al culminar me indica que la persona inspeccionada se le logro incautar a la altura del cinto del pantalón que vestía del lado derecho, UNA PISTOLA MARCA GLOCK CALIBRE 9 MILÍMETRO, SERIAL HHU433 SIN NINGUNA PERMISOLOGIA, CONTENTIVA DE UNA CACERINA CON DOCE (12) CARTUCHOS DEL MISMO CALIBRE SIN PERCUTIR y en el bolsillo lateral del lado derecho se le incauto UN PORTA CREDENCIAL CON UN CARNET ELABORADO DE UN MATERIAL SlNTETICO EMANADA DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA A NOMBRE DEL SARGENTO PRIMERO E.A.A.C. C.I 18.293.773. En el lugar de la aprehensión estaba presente la ciudadana que minutos antes presuntamente fue victima de un robo la cual señalaba al sujeto detenido de ser el mismo que perpetro el robo: dados los acontecimientos ciudadano fue impuesto de sus derechos Constitucionales previstos en los artículos 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y 1 27 del Código orgánico procesal penal, quedando identificado como; E.A.A.C., Venezolano de 25 años de edad soltero, de profesión u oficio Sgto Primero de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, natural de Coro y residenciado en la calle Ampies entre calles tenis y Progreso casa sin, titular de la cedula de identidad N° V- 18.293.773; siguiendo el mismo orden de ideas, abordamos al ciudadano a la unidad radio patrulla, siendo tomada el arma de fuego por el Oficial (PMM) G.Y., para tenerla en calidad de resguardo y nos trasladamos a nuestro centro de coordinación Policial, conjuntamente con la victima del presunto robo, al llegar le informamos sobre el procedimiento a nuestros jefes naturales y al mismo tiempo le dio entrada al ciudadano en calidad de detenido; adelantadas las diligencias perlincnlcs1 caso, se le efectuó llamada telefónica al Fiscal Segundo del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Falcón, a cargo del Abg. Neucrates Labarca representación Fiscales que ordeno culminaran las diligencias pertinentes al caso y se remitiera ante su despacho…

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Asimismo, acompaña el ciudadano Fiscal del Ministerio Público la DENUNCIA Nº 003-2013 interpuesta por la ciudadana A.E., ante la Policía Municipal de Miranda, del Estado Falcón, de la cual se desprende: “…Yo trabajo como taxista para la línea felina, cuando me encontraba por el perímetro de la ciudad, recibo llamado por el radio de parte del centralista de la línea. quien me dice que me traslade hasta el hotel “El Bunker” el cual esta ubicado en la intercomunal Coro la vela a la altura del sector los Olivos, específicamente i la habitación numero 7 para buscar un servicio yo me traslade al hotel salió una pareja me pidieron que los llevara a la vela allá se quedo la muchacha después el muchacho me pide que lo lleve para los lados de la urbanización c.v., no me especifico calle, cuando vamos entrando a la c.v., por la calle 9 esquina calle 4 el me encañona con una pistola y me dice que le entregue mi teléfono que estaba en el tablero del carro yo se lo entregue el se bajo y se metió por una vereda que daba por el barrio c.v., tampoco me pago el servicio que le preste yo indignada me le pegue atrás y lo vi por el barrio c.v. el al ver que yo lo seguía salió corriendo al encontrarme por el barrio c.v. venia pasando una patrulla la de la policía Municipal de Miranda yo le hice el cambio de luz, se detuvo y le informe lo que me acababa de suceder dimos la vuelta por una de las calles y en el Parcelamiento c.v. calle R.S.L. esquina calle M.L.G. detrás de unos camiones pesados estaba escondido el muchacho, fue cuando los funcionarios lo capturaron…”.

Se desprenden de las actuaciones REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 12-01-2013, suscrita por el funcionario YOENNYS GUTIERREZ (funcionario Policial) uno de los funcionarios que actuó durante el procedimiento, de: “UNA (01) PISTOLA MARCA GLOCK CALIBRE 9 MILIMETRO, SERIAL HHU433 SIN NINGUNA PERMISOLOGIA CONTENTIVA DE UNA CACERINA CON DOCE (12) CARTUCHOS DEL MISMO CALIBRE SIN PERCUTIR”.

De estos elementos de convicción se extrae los hechos ocurridos en fecha 11-01-2013 descritos por la denunciante, así como, por los funcionarios policiales actuantes quienes dejaron constancia que el ciudadano E.A.A.C., participó en la ejecución del Robo, realizado a la ciudadana A.E., razón por la cual considera este Tribunal de Control que son motivos suficientes para estimar la acreditación de la comisión del hecho punible y acoger las calificaciones jurídicas provisionalmente imputadas, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas por ser de reciente data (11-01-2013) y las cuales merecen pena privativa de libertad. Y así se decide.-

Ahora bien, respecto de este primer requisito del artícul0 236 del texto penal adjetivo, la Defensa alega que la Juzgadora se limitó a transcribir el contenido del acta policial de fecha 12/01/2013, en la que no se esgrimen si a través de la misma se encuentran indicadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, sin detectar posibles circunstancias irregulares que se pudieron presentar en la aprehensión, conformándose la Jueza con sólo transcribir las actas para dar por cumplido ese extremo de la norma legal.

Pues bien, advierte esta Corte de Apelaciones que del contenido de las actas policiales transcritas por la Juzgadora en el fallo recurrido, se logra comprender el por qué de la subsunción de los hechos en esas normas sustantivas penales, en tanto y en cuanto, dichas actas policiales describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar por los cuales se produjo la aprehensión del imputado de autos, al verificarse del acta policial que los funcionarios policiales D.G., JOENNIS GUTIÉRREZ y J.A.G., en la mañana del día sábado 12 de enero de 2013, se encontraban en la Unidad Radiopatrullera que conducía el último de los nombrados por las inmediaciones del Sector C.V. de la ciudad de Coro, cuando fueron advertidos por un vehículo modelo Spark, perteneciente a la Línea Felina, que conducía la ciudadana ESTABA ANNY, mediante luces intermitentes, quien les informó que había sido objeto de un robo agravado de su celular, por parte de un sujeto al cual describió personalmente, el cual se encontraba por una de las veredas del lugar, por lo cual implementaron un sistema de búsqueda con la misma víctima, dando presuntamente con la persona señalada por ésta, quien presentaba características similares a las descritas por ella, realizándole la requisa o revisión corporal, encontrándole la pistola descrita como arma de guerra, tipo Glock 9 milímetros, sin documentos que acreditaran su propiedad y porte, así como una cacerina con 12 cartuchos del mismo calibre sin percutir, resultando de la experticia practicada a dichas evidencias por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que dicha arma se encontraba solicitada por la Subdelegación de Coro, por el delito de Robo, desde el año 2008.

En este contexto, se verifica de la denuncia efectuada por la presunta víctima, que su deposición coincide con lo asentado por los funcionarios policiales en dicha acta, ya que ésta manifiesta que trabajaba como taxista para la Línea Felina, que cuando se encontraba por el perímetro de la ciudad, recibe un llamado por el radio de parte del centralista de la línea, quien le dijo que se trasladara hasta el Hotel “El Bunker”, ubicado en la intercomunal Coro- La Vela, a la altura del sector Los Olivos, específicamente, en la habitación numero 7, para buscar un servicio, trasladándose al hotel, lugar donde salió una pareja, le pidieron que los llevara a La Vela, donde se quedó la muchacha, señalando que después el muchacho le pidió que lo llevara para los lados de la urbanización C.V., sin especificarle calle, siendo que, cuando iba entrando a la C.V., por la calle 9 esquina calle 4 la encañona con una pistola y le dijo que le entregara su teléfono que estaba en el tablero del carro, accediendo a entregárselo, se bajó y se metió por una vereda que daba por el mismo barrio C.V., no pagándole el servicio que le prestó, por lo cual se le pegó atrás y lo vio por el Barrio C.V., indicando además que dicho sujeto, al ver que ella lo seguía salió corriendo, que iba pasando una patrulla la de la policía Municipal de Miranda, le hizo el cambio de luz, se detuvo y le informó lo que le acababa de suceder, dando la vuelta por una de las calles y en el Parcelamiento C.V., calle R.S.L. esquina calle M.L.G., detrás de unos camiones pesados, estaba escondido el muchacho, fue cuando los funcionarios lo capturaron.

Ahora bien, ¿cómo se subsumen esos hechos en los tipos penales imputados por el Ministerio Público?; pues, en el delito de ROBO AGRAVADO, por cuanto la víctima manifestó haber sido despojada presuntamente de su teléfono celular por el imputado de autos, mediante el empleo presunto de un arma de fuego, lo que materializa un acto presunto de apoderamiento de la cosa ajena mediante el constreñimiento de la presunta víctima; arma de fuego que le fue presuntamente colectada al imputado al momento de su aprehensión, quedando descrita como una arma de guerra con su cacerina contentiva de cartuchos sin percutir, de la cual no portaba documentación alguna que lo acreditara como propietario o poseedor de dicho bien, ni el respectivo porte o permiso legal para su posesión, por lo cual se subsume tal circunstancia en el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, amén de que dicho bien se encontraba solicitado desde el año 2008 por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por el delito de Robo, por lo cual se concretiza también la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, quedando en consecuencia descritas las circunstancias de lugar (Urbanización C.V.d.C., estado Falcón), tiempo (mañana del sábado 12/01/2013) y modo: constreñimiento presunto de la víctima de autos mediante el uso de un arma de fuego para apoderarse presuntamente de un teléfono celular perteneciente a ésta, en las inmediaciones de dicho sector de la ciudad, luego de que ésta le prestara el servicio de taxi para transportarlo a los lugares indicados presuntamente por el presunto agresor, por lo cual no encuentra esta Corte de Apelaciones que en el presente caso no se de por cumplido el primer extremo de la norma contenida en el artículo 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal como lo alega la defensa. Así se decide.

En cuanto al segundo extremo de dicha norma legal, referida a la acreditación por parte del Ministerio Público de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de dichos hechos punibles; la Defensa alega que la Jueza se limitó a transcribir nuevamente y sin motivación el acta de investigación penal del 12/01/2013, realizada por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Coro, estado Falcón, indicando que con la misma se deja constancia de las circunstancias de lugar, tiempo y modo de la aprehensión de su defendido, sin realizar un análisis siquiera somero de lo explanado por los funcionarios en el acta y que no ha quedado clara la participación de su defendido en los hechos que se le imputan, aunado al hecho de que en el procedimiento no hubo testigos al momento de realizar la revisión corporal de su representado, lo que destacan en virtud de que en las actas no quedaron establecidas de manera clara las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de su defendido, denunciando que el presunto robo fue de un celular que nunca apareció.

En cuanto a este alegato de la Defensa, ya se esgrimió por parte de esta Corte de Apelaciones cómo del auto recurrido, concretamente, del acta policial apreciada por el Tribunal de Control, concatenada con el acta de denuncia efectuada por la víctima de autos, se logra comprender las circunstancias de lugar, tiempo y modo de cómo ocurrieron los hechos que les imputan a su defendido y se evidencia también cómo fue su presunta participación en los mismos, debiéndose advertir que al procedimiento policial efectuado no se le puede restar validez por el hecho de que no existieran testigos presenciales al momento de que le realizaran la revisión corporal a su representado, toda vez que el registro de personas, antes de la reforma operada en el Código Orgánico Procesal Penal (2012) no ameritaba ni de orden judicial ni de la presencia de testigos, como sí se exige para los casos de registros de inmuebles o allanamientos, salvo las excepciones legales contempladas en el vigente artículo 196 cardinales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal; siendo importante referir la opinión de Respecto de la inspección de personas, importante es traer la opinión del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, quien al analizar este supuesto en la Obra “Revista de Derecho Probatorio” Nº 11 (1999), comenta:

El registro de personas o cateo… tanto en su cuerpo como en sus ropas y objetos que en ellas se encuentren, viene a constituir la inspección de personas. Este registro por lo regular lo han venido practicando tanto la policía preventiva como la de investigación, sin que exista orden de allanamiento para ello y pareciera que la situación la mantiene igual el COPP…

… Es de notar que este examen no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que dé fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie, lo que a nuestro entender demuestra claramente que no es necesaria la entrega de ninguna orden para su práctica, ya que la presencia de testigos es en parte para que constaten la notificación de la órdenes de allanamiento o cateo… (144)

Asimismo, cabe advertir que después de la aludida reforma del texto penal adjetivo, la cual entró en vigencia plena a partir del 01/01/2013, tal presencia de testigos en el registro corporal lo contempla “cuando las circunstancias lo permitan” y ello es lo que se extrae del contenido del artículo 191 eiusdem, cuando consagra:

Artículo 191. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

En el presente caso, se observó que la víctima presenció el acto de aprehensión del imputado por parte de los funcionarios, cuando se lee del acta policial levantada por el funcionario D.G., quien deja constancia de lo siguiente: “… En el lugar de la aprehensión estaba presente la ciudadana que minutos antes presuntamente fue víctima de un robo, la cual señalaba al sujeto detenido de ser el mismo que perpetró el robo…”, por lo cual dicha ciudadana se constituye en víctima testigo de todas las circunstancias que rodearon la comisión del hecho y la aprehensión del imputado de autos; no obstante lo que se quiere inferir es que dicha norma legal no exige u obliga a los funcionarios policiales a realizar la revisión con testigos presenciales, sino que lo insta a procurarlo, cuando las circunstancias lo permitan.

En cuanto al alegato de la Defensa de que el presunto robo fue de un celular que nunca apareció, valga señalar que del acta de denuncia de la víctima se extrae que ésta manifestó haber sido despojada de un teléfono celular que se encontraba en el tablero del vehículo que conducía, por parte del imputado, mediante el empleo de un arma de fuego (pistola), por lo cual denunció ante una comisión policial que patrullaba por las inmediaciones del sector donde ocurrieron los hechos, motivo por el cual será la investigación la que determine la existencia o no del celular denunciado como robado, mediante la instancia, incluso, de la Defensa, en cuanto a la comprobación de su registro ante la empresa donde fue adquirido, número asignado, quién es su titular, fecha de compra, etc y en las fases posteriores del proceso sus resultados sean objeto de contradictorio por las partes intervinientes, pero no por el hecho de no haberse recuperado o incautado al momento de la aprehensión del procesado, deba deducirse que dicho bien mueble no estuviera en posesión de la víctima, o de que no existiera y fuera otro el motivo o contexto del problema planteado entre el imputado y la víctima, como lo quiere hacer ver la Defensa, cuando alega, respecto del acta de denuncia de la víctima, lo siguiente: “… se desprende de este elemento… que los dichos de esta ciudadana no dejan claras las circunstancias en las que presuntamente fue víctima de un robo, y menos aún que nuestro defendido haya sido quien lo fuera llevado a cabo. ES EL DESCONTENTO DE LA PRESUNTA VÍCTIMA, DE QUE NUESTRO DEFENDIDO NO CANCELÓ EL SERVICIO PRESTADO AL MOMENTO DE BAJAR DEL VEHÍCULO, y así mismo lo manifiesta, en la parte donde textualmente indica “Tampoco me pagó el servicio”, aun cuando parezca insignificante ese detalle, esta defensa considera relevante hacer especial énfasis, por cuanto esa situación fue por la que se generó el mal entendido donde resulta aprehendido nuestro defendido, por un hecho del que nunca fue autor…”

En cuanto al elemento de convicción apreciado por el Tribunal de Control, atinente al Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 12/01/2013, suscrita por el funcionario policial Joennis Gutiérrez, alegó la Defensa que dicha acta desvirtúa el sentido de lo establecido en el vigente artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, insistiendo en el deber de cumplir en la cadena de custodia el procedimiento establecido en el Manual Único de Procedimientos en materia de Cadena de C.d.E.F., emanado del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y el Ministerio Público mediante las Resoluciones Nros. 278 y 1.563, que entró en vigencia el 24/10/2012, que va dirigido a todas las Institucionales Policiales que practiquen entre sus actividades el resguardo, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetaje y traslado de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrón criminalístico, por esa razón se hacía necesario que la Juzgadora evaluara el contenido en el acta, ya que era la única manera de percatarse de los vicios que la misma contiene y constatar que en esa acta no había ningún tipo de telefonía celular que se haya colectado.

Al respecto debe señalar esta Corte de Apelaciones que dicha Acta de Registro de Cadena de Custodia apreciada como elemento de convicción por el Tribunal de Control sirvió como fundamento de la decisión que privó de su libertad al encartado de autos, respecto de lo incautado al mismo al momento de su aprehensión, concretamente, al arma de fuego con los cartuchos sin percutir, anteriormente descrita por esta Sala y de un porta-credencial con un carnet elaborado en material sintético, emanado de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, a nombre del imputado y que lo identifica como sargento Primero, lo que coincide con los datos de las evidencias incautadas por la Comisión Policial y que fueron asentadas en el acta policial donde consta el procedimiento policial.

Cabe advertir que de todo lo analizado hasta ahora, se evidencia que el imputado de autos fue aprehendido bajo la forma de aprehensión en delito flagrante, por lo cual rige en el presente caso la doctrina establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al momento en que deben valorarse e impugnarse las pruebas en los casos de delitos flagrantes, cuando ha ilustrado:

… Con relación a la denunciada violación del debido proceso, determinada según los accionantes, por la valoración que de las pruebas obtenidas mediante el allanamiento, hizo la Corte de Apelaciones, se observa que cuando los policías capturan al imputado en los casos, como el de autos, de flagrancia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 257 del Código Orgánico Procesal Penal, las armas, instrumentos y otros objetos que hagan presumir su autoría, pueden ser ocupados por el aprehensor, ya que esa es una prueba no sólo de la flagrancia, sino de la legitimidad de su actuación, pero para que estos elementos se conviertan efectivamente en medios de pruebas, deben ser objeto de contradictorio, en atención al derecho del debido proceso, lo cual efectivamente fue expresamente reconocido por el juzgador ad quem, al establecer, en cuanto al allanamiento, que “[s]i dicha visita ocurrió, de otra forma no es en la audiencia preliminar donde puede dilucidarse esta situación, ya que allí las pruebas no son valoradas ni apreciadas; sólo podrá aclararse tal situación en un debate público”, pues la autenticidad intrínseca del acta, que es el resultado efectivo que como medio de prueba ésta pueda tener, debe ser revelado dentro del proceso contencioso, pues si no se incorpora como tal al juicio oral, a través de la ratificación de los funcionarios de los que emanó, carecerá como tal de valor probatorio alguno.

Se observa que, aunque el Código Orgánico Procesal Penal no establezca nada al respecto, el principio de contradicción de la prueba debe ser respetado, pues, es la posibilidad que tienen las partes de oponerse a que se reciban probanzas ilegales o impertinentes, y de impugnar los medios como tales, para descubrirlos de una apariencia de veracidad, legitimidad o fidelidad, caso en que tal impugnación, por los tres motivos expuestos, dada la función del Juez de Control “de controlar” el cumplimiento de los principios y garantías que entronizan la Constitución, los tratados internacionales y el propio Código Orgánico Procesal Penal, basándose en los artículos 291 y 517, no tenga que esperar por el debate oral, para que en función de ella se solicite la declaratoria de falsedad, ilegitimidad (ilicitud) o infidelidad (según los casos) del medio, dado que entre las atribuciones del Juez de Control está resolver las peticiones de las partes, y ésta pudiera ser una de ellas. De lo contrario se estaría violando la economía y la celeridad procesal, si se llegase a comprobar que a una persona se le está enjuiciando con base a pruebas falsas o ilícitas. Claro está que siempre en el debate oral se podrá impugnar la falsa probanza… (Sent. Del 15/05/2001; Expediente Nº 01-0017)

Por lo tanto, si bien en el presente caso quedó claro que de dicho elemento de convicción no se evidencia la incautación del teléfono o celular que la víctima denuncia le fue despojado presuntamente por parte del imputado, sí contiene otros datos de objetos incautados, atinentes especialmente al arma de fuego y a la caserina contentiva de 12 cartuchos sin percutir, lo cual adminiculado al acta policial del procedimiento policial practicado y al informe de experticia efectuado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas bajo el N° 9700-060-B-012, de fecha 12-01-2013, da cuenta de la existencia de la misma, cuya naturaleza quedó descrita como un arma de guerra, la cual además estaba solicitada por otro delito (Robo) de vieja data (2008), materializando así la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, por lo que no puede pretender la Defensa impugnar esa acta de registro de cadena de custodia conforme a lo previsto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por no haberse dejado constancia de la incautación del teléfono móvil denunciado por la víctima como robado y que fuera reflejado por los funcionarios policiales en el acta policial, dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra:

Investigación policial. Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada.

Esas actas son levantadas por los órganos de investigaciones penales y de apoyo a la investigación penal con ocasión de procedimientos practicados por la comisión de hechos punibles, bien por denuncia o por noticia críminis e, incluso, ante la comisión de delitos flagrantes, que obligan a las autoridades policiales a intervenir para impedir su ejecución o continuación, recabando dichas diligencias a través de actas que serán presentadas ante el Titular de la acción penal para que sirvan de fundamentos para sus peticiones ante el Tribunal, bien de imposición de medidas de coerción personal, para la solicitud de autorizaciones para la práctica de pruebas anticipadas o interceptación de correspondencias e, incluso, para sustentar la acusación penal.

En consecuencia, una vez presentadas ante el Juez ese legajo de actuaciones, los actos procesales judiciales que se cumplan con anterioridad y, concretamente, las actas que se levanten, deberán cumplir con los requisitos del artículo 153 del texto penal adjetivo, que dispone:

Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.

El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.

La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.

En consecuencia, dicho elemento de convicción cuestionado por la Defensa no debe verse de manera aislada para impugnarlo, como lo dice la defensa por “no acreditar la comisión de un hecho punible como el que se imputa a su representado por el delito de robo agravado (al no constar que haya sido incautado el teléfono denunciado como objeto de dicho delito)”, pues concatenado con otros elementos de convicción permite inferir la existencia de otros delitos igualmente imputados en contra del mencionado ciudadano.

En otro contexto, alegó la Defensa que en torno al acta de entrevista rendida por el ciudadano A.N., la cual fue apreciada en contra de su defendido como elemento de convicción, la misma demuestra que la versión dada por su representado coincide con parte de la versión de dicho ciudadano y de la misma no hay elementos que al menos hicieran presumir la participación de su representado en los hechos narrados por la víctima. Sobre el particular, extrajo esta Corte de Apelaciones del auto recurrido, que dicho elemento de convicción fue plasmado por la Jueza de Control en los siguientes términos:

… Acompaña el Fiscal del Ministerio Público ENTREVISTA de fecha 11-01-2013, rendida por el ciudadano A.N., por ante la Policía Municipal de Miranda, estado Falcón, de la cual se extrae: “el día de hoy sábado 12 de enero del mismo año en curso, yo estaba trabajando de centralista para la línea felina, como a las 06:40 de la mañana, salió un servicio de taxi, para el hotel “el bunker” habitación 7, yo envié a ese servicio a ESTABA ANNY, quien trabaja como taxista para la línea, ella me estuvo reportando el servicio, me dijo que se trasladaría a la vela y luego a la c.v., después ella empezó a pegar grito por la comunicación que la acababan de robar y que se encontraba en la urbanización c.v. cerca del parcelamiento del mismo nombre, yo le pedí los demás compañeros taxistas que se trasladaran hasta allá para apoyarla y después al rato todos los compañeros me reportaron que la policía Municipal Miranda, había capturado a la persona que la robo…”

De este extracto de la recurrida se obtiene que, tal como se ha venido expresando en el presente fallo, los elementos de convicción no pueden analizarse de manera aislada para verificar si involucran o hacen presumir, no sólo la existencia de un hecho o hechos punibles, sino quién o quienes son sus autores o partícipes; ello se aclara como consecuencia del alegato de la defensa, cuando esgrime que de dicha acta de entrevista no se desprende elemento alguno que demuestre la participación de su defendido, ya que si se la compara con lo esgrimido por la víctima en su denuncia, por supuesto que ratifica el alegato utilizado por ésta, cuando señaló que trabaja para la Línea de Taxis Felina, que el día 12 de enero de 2013, en horas de la mañana, fue llamada por el centralista de guardia (el ciudadano A.N.), quien le comunicó que debía trasladarse al Hotel El Búnker, habitación 07, para un servicio, quien le iba reportando el servicio y le informó que se trasladaría hacia La Vela y luego a C.V., tal cual como lo manifestó la víctima en su exposición, y al llegar a dicho lugar es que es amenazada con el arma de fuego que portaba el pasajero que la despojó presuntamente de un teléfono móvil que se encontraba en el tablero, lo cual fue percibido por el centralista a través del radio, cuando se lee del acta de entrevista: “… después ella empezó a pegar grito (s) por la comunicación que la acababan de robar y que se encontraba en la urbanización c.v. cerca del parcelamiento del mismo nombre, yo le pedí los demás compañeros taxistas que se trasladaran hasta allá para apoyarla y después al rato todos los compañeros me reportaron que la policía Municipal Miranda, había capturado a la persona que la robo…”

De manera pues que dicho elemento de convicción sí se suma a los demás elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público para sustentar el pedimento de imposición al procesado de la medida de coerción personal que le fue impuesta y que hacen presumir la posible participación del imputado de autos en la comisión de los hechos por los cuales se le juzga, motivos por los cuales se declaran sin lugar los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la Defensa con relación al cardinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Por último, en cuanto al cardinal 3 del señalado artículo, argumentó la Defensa que el Ministerio Público nunca sustentó motivadamente por qué consideraba el peligro de fuga y que pareciera que por el sólo hecho de imputar un delito cuya pena sea igual o mayor a 10 años es suficiente para que el Juez se vea obligado a dictar la medida de coerción personal más grave como es la privación judicial preventiva de libertad, obviando lo establecido en los cardinales 1, 2, 3, 4, y 5 del artículo 237 del texto penal adjetivo, haciéndolos letra muerta al no ser tomados en cuenta para la aplicación de la medida.

En tal sentido, se advierte que al imputado se le juzga por la presunta comisión de tres hechos punibles, ROBO AGRAVADO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, cuyas penas posibles a aplicar varían de 10 a 17 años de prisión (ROBO AGRAVADO) y 3 a 5 años de prisión por cada uno de los otros dos tipos penales mencionados, lo que representa una concurrencia material de delitos. En el caso de autos, la Juzgadora apreció este tercer requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo:

… 3.- “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Sobre los hechos narrados por el Ministerio Público para acreditar la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuyas acciones no se encuentran evidentemente prescritas, haciendo referencia a una serie de diligencias que fueran practicadas al inicio la investigación en el presente caso, las cuales fueron descritas anteriormente, a los fines de estimar los fundados elementos de convicción que acreditan la participación o autoría del ciudadano E.A.A.C. no cabe duda de la gravedad de los hechos por los cuales se requiere la privación judicial para el referido ciudadano, a los efectos de determinar la magnitud del daño causado conforme al ordinal 3º del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, como se trata de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto en el articulo 458 del Código Penal, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado 470 del Código Penal en segundo aparte, y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA previsto y sancionado en el articulo 274 del Código Penal concatenado con el articulo 3 de la Ley de Arma y Explosivos.

En relación a la posible pena a imponer, el primero de los tipos penales imputados, prevé una posible pena de presidio de ocho a dieciséis años, en consecuencia, se hace imperante lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 237, para estimar presente el peligro de fuga, al establecer la norma “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…” Se trata de una presunción legal del legislador adjetivo en caso de delitos graves presumiendo de pleno derecho que el proceso se encuentra en riesgo por la pena elevado que podría llegarse a imponer, considerando que se trata de un delito pluriofensivo en el cual se pone en riesgo la integridad de la persona o víctima.

Ahondando sobre el peligro de fuga la Sala Constitucional, estableció en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que “…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…” (Ponencia Dr. A.G.G.E.. 01-0380).

De modo que, además de la presunción legal ya establecida esta juzgadora sobre la base de la gravedad del hecho y las circunstancias del caso en concreto presume el peligro de fuga establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del ciudadano E.A.A.C..

Cuando es tal la gravedad del hecho, también el legislador en el mismo parágrafo primero del artículo 237 impone al Ministerio Público la obligación de solicitar medida de privación judicial preventiva de libertad cuando establece.” En este supuesto –cuando la pena del delito en su límite máximo exceda de 10 años- el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”, como en el presente caso, por lo que se considera procedente la imposición de la medida de privación judicial de libertad para el ciudadano R.A.O.M., aunado al hecho de que al imputado se le imputa la comisión de dos delitos. Y así se decide.-

Como se observa, la Juzgadora de instancia en el presente caso no sólo juzgó para la estimación del peligro de fuga la presunción legal establecida en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por exceder la pena de diez años de prisión en su límite máximo, sino también la magnitud o gravedad del hecho imputado, lo que llevaba al Ministerio Público a solicitar la imposición obligatoria de la medida privativa de libertad, amén de que para esta Corte de Apelaciones, la connotación que el caso en sí tiene, al tratarse el imputado presuntamente de un funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, lo que, más que la existencia del peligro de fuga trascendía a la posible sospecha de que el imputado incurriera en actos tendentes a la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, al poder interferir frente a expertos, funcionarios y testigos para que se comportaran de manera reticente ante el proceso, por lo cual se requería su aseguramiento a los actos del proceso durante la fase preparatoria, mientras se determina por parte del Ministerio Público cuál será el acto conclusivo que presentará concluida ésta, razón suficiente por la que debe declarase sin lugar el recurso de apelación ejercido y confirmar la decisión pronunciada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, que declaró la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el imputado.

III

DISPOSITIVA

En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 18-02-2013, por los Abogados S.J. GUARECUCO CORDERO, EURO G.C.L. y MARIANGÉLICA FORNERINO, Defensores Privados del imputado E.A.Á.C., todos antes identificados, contra el auto dictado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la causa signada con el número IP01-P-2013-000209, que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO. SE CONFIRMA el auto objeto del recurso de apelación. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 23 días del mes de abril de 2013.

MORELA F.B.

JUEZA PRESIDENTA

G.Z.O.R.C.N.Z.

JUEZA TITULAR PONENTE JUEZA PROVISORIA

J.O.R.

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012013000199