Decisión nº WP01-R-2011-000333. de Corte de Apelaciones de Vargas, de 8 de Septiembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 08 de Septiembre de 2011

201° y 152°

Corresponde a esta Alzada resolver sobre los recursos de apelaciones interpuestos en contra de la decisión dictada en fecha 06 de Julio de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, EL PRIMERO por el abogado G.P., en su carácter de Defensor Público Décimo Séptimo Penal del ciudadano E.A.M.D., titular de la cédula de identidad N° 20.098.291, en lo referente al pronunciamiento a través del cual se DECLARO SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD que interpuso al momento de llevarse la audiencia de presentación y EL SEGUNDO por la abogada JULIMIR VÁSQUEZ HERNÁNDEZ en su carácter de Fiscal Auxiliar Primera comisionada de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, en lo que respecta a las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, PREVISTA EN EL ARTICULO 256 NUMERALES 3, 5 Y 8 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL, que le fueron impuestas al precitado ciudadano en este proceso instruido por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en relación a las circunstancias agravantes del parágrafo único del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre las Mujer a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana que en vida respondiera al nombre de J.A.H.B.. Y en tal sentido se Observa:

DE LOS ESCRITOS DE APELACIONES.

En su escrito recursivo el Defensor Público alegó, entre otras cosas, lo siguiente:

….DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ORDINAL 1° DEL ARTÍCULO 453 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, LA DEFENSA FUNDAMENTA SU INCONFORMIDAD FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN. El Juez de Control, una vez realizado su análisis de todos los medios probatorios que fueron evacuados en la Audiencia de Presentación, arribó al convencimiento de culpabilidad, sin motivar suficientemente el grado de participación que atribuyó a mi defendido. DE LOS HECHOS…En ese sentido, el tribunal de Control, consideró que mi defendido había recorrido con su acción, la legal exigencia comportamental (sic) prevista en el artículo 405 del Código Penal, en relación con las circunstancias agravantes del Parágrafo Único del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre la Mujer a una V.L.d.V. atribuyendo específicamente el delito de Homicidio Agravado. En cuanto a los hechos que el tribunal estimó acreditados, quien suscribe como punto previo invoca esta defensa la nulidad de la aprehensión de acuerdo a lo establecido en los artículos 190 y 191 código orgánico procesal penal (sic) ya que no reza (sic) en las presentes actas orden de aprehensión alguna producto de investigación alguna que haya emprendido el ministerio publico (sic) ni tampoco denuncia que involucre a mi defendido como autor de los hechos que son traídos por los pelos (sic) a esta audiencia por parte del ministerio publico (sic) quien inexplicablemente pretende por el solo hecho que mi defendido antes (sic) los rumores que en el p.d.J. se suscitaron luego de la aparición del cuerpo de la hoy occisa y que se entero que a el (sic) lo estaban inculpando quiso ponerse a derecho cosa que en efecto hizo y vemos como hoy es presentado ante este tribunal una vez revisadas las actas que soportan el presente procedimiento y de acuerdo a la entrevista sostenida con mi defendido se separa esta defensa de la precalificación fiscal por cuanto de la entrevista sostenida con mi defendido manifestó este que si bien es cierto conocía a tal hoy occisa y que también en anteriores ocasiones tuvieron ciertos encuentros amorosos el ultimo (sic) día que la vio es decir el día anterior a que apareciera el cuerpo inerte de la hoy occisa, la vio en la tarde y sostuvo una entrevista con ella y en la misma ella le solicito la cantidad de 20 bolívares los cuales el (sic) le dio (sic), le pidió algo mas (sic) de dinero para completar la compra de unas bebidas alcohólicas ya que según el relato de mi defendido ella estaba algo tomada cuando este (sic) le dijo que no tenia mas (sic) dinero ella se violento (sic) y lo araño (sic) ante esta situación el (sic) se retiro a su hogar como buen padre de familia (sic) y donde convive con su esposa y sus dos menores hijas donde se acostó a dormir plácidamente (sic) luego de ver un poco de televisión y de compartir una cena familiar, cual es su sorpresa cuando en la mañana lo buscan en su domicilio la hermana de la hoy occisa y otra joven para informarle que la negra (sic) el cual es el remoquete al cual se referían a la hoy occisa era difunta, pues había sido asesinada la noche anterior y cuyo cadáver había aparecido en las adyacencias del liceo del Junquito y aparte de eso que los (sic) estaban nombrando a el (sic) como autor material de ese hecho ante esta situación el (sic) anticipándose a cualquier actuación y que la ola de rumores y sospechas pesaran sobre su inmaculada conducta de ciudadano cumplidor de su responsabilidad y de las leyes acudió de forma voluntaria a la prefectura del Junquito para ponerse a la orden de las investigaciones y de las autoridades, dejando ver con esa actitud de clara forma es conocido dicho criollo el que no la debe no la teme, dicho de el mismo de esta manera ciudadano Juez es importante que en este caso visualice que en el expediente no existe ningún tipo de testigo que de fe de los hechos por los cuales mi defendido esta siendo acusado de un delito tan grave como de homicidio, tampoco existe algún tipo de evidencia, ni hematológica ni de apéndices pilosos, ni de ningún tipo criminalístico que pueda ser adminiculado tanto a los hechos como en el derecho para que mi defendido pueda ser sindicado como autor o participe en el delito de homicidio tampoco existe alguna motivación de índole psicológico personal o económico que una la conducta desplegada por mi defendido al delito hoy aquí imputado, ciudadano Juez mi defendido jamás ha tenido una conducta predelictual que hable de una persona que pueda estar inmersa en un delito tan grave como el delito de homicidio y es por esto que solicito en esta misma audiencia se ordene la practica de la experticia hematológica, previa colección de la misma de la ropa que tenia mi defendido la noche que ocurrió el homicidio, también solicito se haga una experticia de índole psiquiátrico a mi defendido y que se hagan actas de entrevista a las personas que aportara este defensor y que darán fe de donde estuvo mi defendido la noche que se suscitaron los hechos, de no otorgar la l.s.r. solicito se otorgue a mi defendido una medida cautelar menos gravosas de las contempladas en el articulo 256 ordinal (sic) 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. La primera denuncia respetados Magistrados que hace esta Defensa, a la decisión que dicta el Tribunal de Control es en cuanto a las nulidades esgrimidas por el Defensor en la Audiencia de Presentación y es que mi defendido tal como lo manifestó en la Audiencia de presentación, una vez que se entero del rumor que aparecía el (sic) como sospechoso del homicidio de la hoy occisa, acudió de manera voluntaria a la Delegación de la Policía del Estado Vargas, con el propósito de aclarar su situación y es que: respetados Magistrados, no existe ningún tipo de investigación, ni orden de aprehensión alguna que ligue a mi defendido con el lamentable Homicidio de la hoy occisa, dicha nulidad debe ser decretada In limin litis, (sic) en virtud de la grave violación de los derechos y garantías constitucionales y procesales que culminaron con el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva contenida en el articulo 256 ordinal (sic) 8 del Código Orgánico Procesal Penal, de imposible cumplimiento para mi defendido de ciento sesenta unidades Tributarias (160U.T), ya que es una persona de escasos recursos. Segunda Denuncia; no se explica esta Defensa como los funcionarios policiales pueden aprehender y presentar con el aval del Ministerio Público a un ciudadano abrogándose dichos funcionarios policiales, las labores de investigación sin ningún tipo de orden de inicio de la misma por parte del Ministerio Publico y lo que más sorprende es que una vez aprehendido el ciudadano, el Ministerio Publico avale dicho desafuero presentando al ciudadano ante el Tribunal de Control. Tercera Denuncia; respetados Magistrados, no existe en el presente testigos presenciales que soporten en las actas que rielan en el presente procedimiento la participación activa de mi defendido en los hechos por los cuales fue presentado, tampoco existen evidencias de tipo criminalístico o hechos que adminiculados con la norma jurídica, den como resultado si quiera la mas (sic) leve sospecha de que mí defendido esta involucrado en los hechos que se le imputan, es por esto respetados Magistrados, que esta Defensa solicita muy respetuosamente su pronunciamiento en cuanto al cese de las medidas cautelares impuestas a mi defendido y al otorgamiento de la L.S.R. para mi defendido. Al respecto nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49.2 y nuestra normativa adjetiva penal, entiéndase Código Orgánico Procesal Penal en su artículo …Sobre el derecho a la inocencia, refiere el autor: O.A.R., en su libro "La Presunción de Inocencia", Pág. 151, lo siguiente: "...El derecho a la presunción de inocencia, además de su obvia proyección objetiva como límite de la potestad legislativa y como criterio condícionador de las interpretaciones de las normas vigentes, opera su eficacia en un doble plano: l.-Por una parte, incide en las situaciones extra procesales y constituye el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o partícipe en hechos de carácter delictivo, y determina por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos vinculados a hechos de tal naturaleza; y 2.- Por otro lado, despliega su virtualidad, fundamentalmente, en el campo procesal, con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba. Desde este punto de vista, el derecho a la presunción de inocencia significa que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la condena sin pruebas. Además, significa que las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisión de condena han de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente legítimas. Significa, asimismo, que la carga de la actividad probatoria pese sobre los acusadores y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia….

PETITORIO Por todos los razonamientos de hechos y de derecho expuestos supra, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN; que lo declaren CON LUGAR en todo y cada uno de sus puntos, así como también anule el procedimiento de aprehensión tomando en cuenta el punto del testigo de oficio y decrete la libertad plena para mi defendido…” Cursante a los folios 02 al 10 del Cuaderno de Incidencias.

Por su parte la Abogada JULIMIR VASQUEZ HERNÁNDEZ, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Primera Comisionada para Encargarme de la Fiscalía Tercera del Estado Vargas, en su escrito de apelación expuso:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO En fecha 6 de j.d.a. 2011, se celebro audiencia para oír al Imputado E.A.M. ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de este Estado, en virtud de la Declinatoria de competencia del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en razón del Territorio, ello en virtud de los hechos ocurridos entre el 30 de junio del presente año, y la madrugada del día 01 de julio del presente año cuando la ciudadana J.A.H.B. se encontraba en compañía de su hermana Y.Y.H.B., el hoy imputado y unos amigos el día 30 de Junio, en la Calle Principal del Junquito en el Boulevard como a las 11:00 de la noche, retirándose la víctima y el imputado de dicho lugar, siendo aquella localizada específicamente en el Km. 23 específicamente en el pueblo, frente al Liceo A.P., vía pública, Parroquia el Junquito, Municipio Libertador a primera horas de la mañana agredida de manera cruel, torturada, estrangulada, en razón de ello se inicia en (sic) una investigación por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, a quienes les informaron sobre el hallazgo del cuerpo sin vida de una persona de sexo femenino quien quedó identificada como J.A.H.B. y presentará signos de violencia, quien además presuntamente fallece por ahorcamiento y presenta en su mano derecha heridas abiertas que comprende dedos pulgar, índice y medio de la región dorsal, la misma se encontraba desprovista de ropa, y con unas inscripciones en la parte de la región costal derecha de su cuerpo unas inscripciones que se lee "DIOS", por otra parte si analizamos la entrevista de la víctima indirecta hermana de la hoy occisa se evidencia que; la última vez que fue vista con vida fue acompañada del imputado, por otra parte consta en autos que el imputado se presentó en la sede de la policía del Estado Vargas por cuanto estaba siendo señalado como el autor de tan abominable hecho, presentando en su cuerpo rasguños, circunstancias estas que al ser valoradas en su conjunto nos hacen presumir la participación del imputado en los hechos que dieron origen a la presente causa. Al verificar lo expresada por el ciudadano E.A.M., el cual libre de apremio y coacción y bajo garantías constitucionales y legales estando debidamente acompañado de su abogado de confianza este (sic) expreso entre otros aspectos que:"... Estábamos ese día tomando.- 4.- Yo la vi en la parada.- 5.- Yo no estaba tomando con Jenny.- 6.- Era mi amante, yo la ayudaba a ella cuando me iba bien en el trabajo.- 7.- Nos vimos hablamos que yo la tenia olvidada, que no le daba real, ella se alebresto y se me fue para encima.- 8.- No sé si alguien vio la discusión.- 9.- Me dijo que me estaba llamando Constantino.... Cuando ella se molesto conmigo me rasguñó...". CONFIRMANDO DE ESTA MANERA EL HECHO QUE SI ESTABA CON LA VICTIMA Y QUE ADEMAS HABÍAN TENIDO UNA DISCUSIÓN Y QUE ESTA LO HABÍA AGREDIDO, HERIDAS QUE NOS HACEN VER DE CARÁCTER DEFENSIVAS. En razón de todo eso el Ministerio Público precalifico los hechos en el delito de HOMICIDIO AGRAVADO, previo y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con las circunstancias agravantes del Parágrafo Único del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre la Mujer a una V.L.d.V. y por la pena que pudiera llegar a imponerse la imposición de la Medida Judicial Privativa de Libertad, toda vez de manera concurrente están llenos los extremos del artículo 250, 251 y 252 existiendo la presunción de peligro de fuga que establece el Parágrafo primero del artículo 251, todos del Código Orgánico Procesal Penal, además de que la presente investigación se continuará por la vía del procedimiento ordinario. Si analizamos en su conjunto las actas del expediente y la declaración del hoy imputado podemos afirmar que existe indicios que constituyen fundados elementos de convicción, vale decir suficientes y no referido este término a la cantidad, sino mas (sic) bien, a la calidad o convencimiento que tengan los elementos que se obtienen en este nacimiento de la investigación, constatándose con la hermana de la hoy occisa que la misma había salido de su casa con el imputado quien fue su pareja, amante tal y como éste lo expresa en la audiencia, el día 30 de junio casi a la medianoche, por otra parte, se constató que el imputado se presentó en la sede de la Policía del Estado Vargas en virtud de los hechos ocurridos y que este también presentó signos de rasguño en la parte del pecho, y excoriaciones en ambos brazos, lo que nos hace presumir una lucha entre ambos (víctima y imputado) elementos serios para esta Representante Fiscal para presumir la participación de este (sic) en la muerte de la ciudadana que en vida respondiera al nombre de J.A.H.B.. Ahora bien resulta necesario para el esclarecimiento los hechos investigados, la práctica de experticias técnicas que sumado a estos elementos demuestren la responsabilidad de imputado y consecuencialmente su participación, habiendo colectado muestras de las uñas de la victima a los fines de constatar alguna evidencia con los rasguños que presentó el imputado. Es preciso destacar que acudieron ante esta Fiscalía en esta misma fecha los ciudadanos N.R.S.M., testigo de los hechos quien manifestó entre otros aspectos que: "... Vengo a manifestar el conocimiento que tengo sobre los hechos que ocurrieron el en Juquito, relacionado con la muerte de la hermana de mi amiga J.Y., ya que conozco de trato y vista al ciudadano E.A.M., desde hace 3 años aproximadamente, lo cual acoto que es un sujeto con actitudes no acorde a la comunidad, toda vez que en una oportunidad estábamos un grupo de amigos conversando temas de sexualidad como comúnmente suele suceder en la juventud, luego de cada quien manifestar intimidades, uno de los presente llamado E.M., quien acompañaba a las jóvenes en el tema, manifestó textualmente que "yo violo a mi esposa y pongo a observar a mis hijas, ya que a ellas les gusta la sensación de que las niñas me vean realizando el acto sexual"; otra cosa que me llama la atención es que la hermana de la occisa, me comento que su hermana fallecida tenia escrita la palabra "dios", en la espalda, como si se lo fueran hecho con algún objeto punzante, y yo le manifesté que tengo conocimiento con toda veracidad que hace dos meses el compro una maquina llamada "DREMEL" que es especie de un esmeril en magnitudes muy pequeñas, para hacer trabajos como pulseras, tatuajes entre otras cosas ya que el (sic) de manera común se dedicaba a esas actividades, así como también arreglar artefactos eléctricos, que la punta de dicha herramienta en (sic) punzante, por lo que yo le dije a ella que posiblemente se lo pudo haber hecho con eso; el ciudadano Elvis, tenía como una especie de obsesión con una amiga y conmigo, ya que en muchas oportunidades nos manifestó que nos quería hacer unas escarificaciones, que consiste en una especie de tatuaje basándose en figuras geométricas de color negro con muchos puntos y raya, ya que el (sic) nos decía que estaba como obsesionado con esos trabajo, el (sic) también el siempre me mostraba una navaja y herramientas pequeñas punzantes, y nos manifestaba que a todos lados las llevaba y nunca se separaba de ella, también quiero acotar que cuando asistí al velorio y la observe (sic) en la urna ella tenía cinco puntos en cada parpado, tres punto en el tabique y otros puntos sobre la ceja pudiendo notar que eso lo pudo realizar con algunos de sus objetos punzante..." de igual forma acudió AMAURYS BONILLO MARCANO quien manifestó: " Estoy aquí en vista que puedo aportar algo para aclarecer (sic) los hechos acontecido (sic) en el Junquito donde resulto (sic) muerta la hermana de mi amiga YARICH, y en vista a la circunstancia como ocurrieron los hechos puedo presumir que pudo ser el ciudadano E.A.M., ya que lo que lo (sic) conozco desde hace un (01) año y medio aproximadamente y he compartido con el (sic) en suficientes oportunidades comúnmente en el puesto de una amiga, y puedo constatar que en muchas circunstancia el (sic) ha actuado con actitudes extrañas como peligrosas y manifestado en mi presencia cualquier cantidades de cosas inherentes a su familia, como por ejemplo una vez el nos contó que el (sic) forzaba a su esposa a tener relaciones sexuales con el (sic) y otra mujer todo al mismo tiempo por que eso le traía satisfacción, el (sic) normalmente cuando nos veíamos y conversamos siempre me insistía en marcarme la piel con herramienta punzante y me quedara la forma del dibujo en color de piel…eso se llama escarificaciones, por lo que me trae grandísima duda ya que mi amiga YARICK y otras personas de la comunidad manifiestan que la última vez que la vieron fue con Elvis no siendo todo eso pudieron observarle a la difunta que tenia marcas de escritura en el cuerpo como con objetos punzantes de los que el (sic) comúnmente solía andar y utilizar, también quiero agregar que el (sic) siempre andaba con un bolso con destornilladores pequeños, navaja, un dremel, entre otras cosas quiero agregar también que cuando el (sic) tomaba siempre se ponía un poco grosero con sus comentarios a decir obscenidades y hasta perdía el equilibrio sexual...". Si analizamos ambos testimonios nos orienta que las escrituras que poseía la víctima en el costal derecho que decían DIOS, PUDIERON SER CAUSADAS POR ESE OBJETO que hace referencias las testigos. Acudió también el ciudadano C.A.L.C., quien manifestó: "... Que el día jueves treinta (30) de Junio de este año, día cuando la gobernación de esa localidad le hizo entrega de sus casas nueva, (sic) como a las 11:15, de la noche me encontraba a las afueras de mi casa fumándome un cigarrillo cuando vi que venia la NEGRA "J.H." (occisa) como la conocíamos cariñosamente en el sector, ella se acerco (sic) a donde estaba yo a pedirme un cigarro, yo le respondí que no tenía que solo me quedaba el que me estaba fumando que si quería ese y me respondió que si yo le di la colilla de cigarro y le pregunte que quien era ese con quien andaba y me respondió que era un amigo me lo presento (sic) el (sic) me dijo que si gustaba un trago ya que andaba con una botella de licor "anís" yo le respondí que no quería, en eso la negra me dijo que pase buenas noche señor cesar (sic) y siguieron caminando para el sector el desvió (sic) vía lo que llaman la tula el liceo un sector bastante oscuro, al día siguiente cuando llego a mi trabajo como a las 8:30 de la mañana me entere que habían matado a la negra. ES Todo. SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A INTERROGAR DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, el día, la fecha, lugar y hora, en que ocurrieron los hechos narrados? CONTESTO: “cuando la vi fue, el día 30 de Junio en el Junquito Kilómetro 23 específicamente en el sector el desvió donde están las casas nuevas, eso fue como a las 11:15 PM. SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted, si conoce de trato vista y comunicación a la ciudadana J.H. hoy (occisa)? CONTESTÓ: Si, la conozco desde hace 6 años que llegue a vivir al pueblo, TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, como eran 35 características físicas del ciudadano quien la acompañaba esa noche? CONTESTO: era un muchacho como de 26 años, de color blanco, de cabello negro, un poco bajo como de un metro setenta centímetro 1,70 Mtrs CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si anteriormente había visto al ciudadano quien la acompañaba? CONTESTO: no, primera vez que lo veo. QUINTA PREGUNTA ¿Diga usted, como estaba vestido el ciudadano quien la acompañaba ese momento? CONTESTO: tenía un pantalón blue Jean, tenía una franela de color roja.” Entrevista fundamental que nos lleva a afirmar y ubicar al imputado y la víctima en el sitio de los hechos. En razón y en virtud del pedimento de esta Representante Fiscal y atendiendo a la entidad del delito considera quien suscribe que la decisión del Tribunal no se encuentra ajustada a Derecho, pues existe la presunción de peligro de fuga por la entidad del delito, por la pena que pudiera llegar a imponerse y por tanto debió ser Decretada la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, circunstancias que no se encuentra ajustadas a Derecho pues existen otros elementos de convicción que deben ser valorados en su conjunto, y el hecho de estas entrevistas nuevas que consigno como medios de prueba ante esa D.C. que nos llevan a presumir la participación en los hechos del hoy imputado. Existe de manera concurrente los elementos exigidos por el texto adjetivo penal… Así a criterio de quien suscribe la decisión del Juzgado no fue ajustada a Derecho, toda vez, que por la magnitud del daño causado, las penas que pudiera llegar a imponerse y en virtud que existen suficientes elementos de convicción en contra del hoy imputado, para presumirlo autor y participe del hecho que nos ocupa Del análisis de la motivación de la decisión que acá cuestionamos, observamos que si existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado, se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, 251 y 252, existiendo presunción de peligro de fuga establecido en el parágrafo primero del artículo 251 ejusdem. Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, pues a la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto. ROXIN cuando se refiere a la finalidad de la prisión preventiva, plantea que tiene una triple finalidad: " 1. - Asegurar la presencia del inculpado en el proceso penal. 2.- Garantizar una ordenada averiguación de los hechos por los órganos encargados de la instrucción de la causa. 3.- Asegurar la ejecución de la pena...negando expresamente que pueda servir para prevenir la alarma social o el peligro de repetición del delito. En estos casos...se introducen elementos extraños a la naturaleza puramente cautelar...cuestionables desde el punto de vista jurídico-constitucional, como desde el punto de vista político-criminal, porque solo la finalidad de asegurar la averiguación del delito y el aseguramiento de la ejecución de la pena..." (Negrillas nuestras). Proceden las medidas de coerción personal en criterio de BINDER, cuando "... existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante acerca de la existencia del hecho y de la participación del imputado en él...". Se rigen igualmente por una serie de principios tales como lo son el de proporcionalidad, excepcionalidad y legalidad. Cada uno de estos principios se cumplen de forma cabal en la decisión cuestionada, la medida además de emanar del ente legitimado para ello, es proporcional a los delitos atribuidos y se dictó como único mecanismo idóneo para el logro de los f.d.p.. Otorgar una medida distinta, entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria, pues a la medida decretada tiene como objetivo, garantizar las resultas del interés punitivo del Estado en el caso concreto, aunado a ello, se encuentran dados todos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, un hecho punible que merece pena privativa de Libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, que además fuera precalificado como HOMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con las circunstancias agravantes del Parágrafo Único del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre la Mujer a una V.L.d.V., se pudo constatar tal y como lo expreso el Ministerio Público en su exposición y lo refleja el Juez en la Motiva de su Decisión fundados elementos de convicción cuando señala en relación al imputado y le decreta primeramente la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, PETITORIO En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Representación del Ministerio Público INTERPONE RECURSO DE APELACIÓN en contra de la decisión Dictado (sic) por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, en fecha 6 de julio del presente año en la causa N° WP01-P-2011-2619, causa seguida en contra del imputado E.A.M., mediante la cual le impone MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 264 y 256 numeral 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer el presente Recurso de Apelación, QUE ADMITA Y DECLARE CON LUGAR EL PRESENTE RECURSO, en consecuencia se Revoque la Decisión cuestionada y se acuerde Medida Judicial Privativa de Libertad en contra del Imputado, por estar llenos los extremos legales correspondientes. Promuevo para los efectos del conocimiento y resolución del presente escrito las actas de que conforman la causa N° WP01-P-2011-2619…” Cursante a los folios 14 al 23 del Cuaderno de Incidencias.

CAPITULO II

CONTESTACIÓN DEL DEFENSOR PÚBLICO

El Defensor Público dio contestación al recurso de apelación del Ministerio Público, de la siguiente:

…En ese sentido, el Ministerio Público deposita en los honorables Magistrados de la sala (sic) de la Corte de Apelaciones que han de conocer eventualmente del presente recurso de apelación la carga que le es propia al recurrente, debiendo suplir las faltas insalvables en las cuales incurre para delimitar los términos del recurso, de acuerdo al principio de la impugnabilidad objetiva y de justicia rogada, por ello la defensa considera que el recurso es manifiestamente infundado, pues alude a disposiciones procesales incompatibles con la naturaleza del fallo contra el cual recurre, esto es, se impugna una decisión basándose en supuestos diseñados para la apelación contra un auto, (449 del texto adjetivo penal), por ello la sala de la corte de apelaciones (sic) no puede entrar a conocer del fondo recurso interpuesto, sin conculcar el principio de igualdad procesal, pues no basta con tramitar el recurso de apelación de auto, conforme a las reglas que contiene el Título II, Capítulo II del texto adjetivo Penal, pues el escrito presentado no atiende a las normas jurídicas correspondientes, ni tampoco es ubicado dentro de algún supuesto al previsto para la apelación de sentencia. En otro orden de ideas, el recurso simplemente señala que la decisión afecta y le es desfavorable al Ministerio Público, sin señalar específicamente bajo que criterio un fallo que acude a la legalidad, que brinda el mayor rigor a la justicia y acoge en su seno la básica doctrina de los presupuestos procesales, como es en este caso, la desobediencia del Ministerio Publico, ante una decisión decretada por el Tribunal de Instancia, donde dicto una medida cautelar contenida en el artículo 256 ordinales (sic) 3° y 8°, del Código Orgánico Procesal Penal y a esta decisión recurrió esta Defensa, por considerara que no fueron cubiertos los extremos del articulo 250 ejusdem y por las razones de hecho y derecho explicadas up supra. Por otro lado respetados Magistrados, debemos detenernos a analizar lo siguiente, en cuanto a los testigos promovidos por el Ministerio Publico, en el recurso de apelación de la medida cautelar otorgada por el Tribunal Segundo de Control en fecha 06-07-2011, este defensor en esta entrevista sostenida con la esposa de mi defendido, I.S., se (sic) leyó a esta ciudadana las declaraciones que en el escrito de apelación que en su ocasión le hiciera la Fiscal Auxiliar Tercera del Ministerio Publico del Estado Vargas, Abg. YULIMIR VASQUEZ, en cuanto a la declaración que hiciera la ciudadana N.R.S.M., quien es amiga de la ciudadana Y.Y., donde manifiesta que mi defendido el ciudadano E.H. (sic) MEDIBLE y se le leyó a la ciudadana I.S., la conversación donde supuestamente mi defendido habría dicho: "Yo violo a mi esposa y pongo a observar a mis hijas ya que me gusta la sensación de que las niñas me vean realizando el acto sexual, ante esta situación la ciudadana INGRID, se torno sorprendida y negó de manera rotunda esas declaraciones, producto de la desesperación (sic) que hace dicha ciudadana y manifestó que su esposo es incapaz de un acto como ese y en cuanto a que su esposo haga tatuajes negó rotundamente dicha afirmación. Por otro lado, este Defensor en aras de la justicia y del derecho, no se explica como, con esta declaración referencial pretende el Ministerio Publico avalar la solicitud de revocatoria de medida cautelar y la imposición de una medida privativa para mi defendido, sustentando el Ministerio Publico, esa tesis en testigos amañados y con intereses familiares que buscan saciar la desesperación de la hermana de la hoy occisa J.A.H.B., y el empeño de la misma en inculpar a mi defendido en la lamentable desaparición física de su hermana. En cuanto a la declaración de la ciudadana AMAURIS BONILLO MARCANO, quien manifestó que mi defendido le había contado que el forzaba a su esposa a tener relaciones con el (sic) y con otra mujer, fue categórica la ciudadana INGRID, en negra (sic) dicha aseveración, también manifiesta esta ciudadana en cuanto a que mi defendido hiciera tatuajes, también dicha aseveración fue negada por la señora INGRID. Por otro lado, este Defensor en aras de la justicia y del derecho, no se explica como, con esta declaración referencial pretende el Ministerio Publico avalar la solicitud de revocatoria de medida cautelar y la imposición de una medida privativa para mi defendido, sustentando el Ministerio Publico, esa tesis en testigos amañados y con intereses familiares que buscan saciar la desesperación de la hermana de la hoy occisa J.A.H.B., y el empeño de la misma en inculpar a mi defendido en la lamentable desaparición física de su hermana. En cuanto al señor C.A.L.C., que manifestó que el había visto a mi defendido, en compañía de J.H., esa noche, esto no lo ha negado mi defendido, el manifestó que si se vio con ella y que si hablaron, que ella le pidió dinero y el (sic) le dio, este ciudadano C.L., no manifestó haber visto ningún tipo de discusión, pela (sic), ni violencia entre mi defendido y la hoy occisa y es por esto que este Defensor, solicita a esta Corte, que desestime el recurso de apelación, ya que no existe ningún tipo de evidencia criminalistica, que adminiculada en cuanto a los hechos y el derecho, de cómo resultado la participación de mi defendido como autor o participe en el grave delito en el que el Ministerio Publico pretende inculpar. No existe desequilibrio procesal en el presente caso, pues el tribunal no conculca la tutela judicial efectiva, sino que al considerar que efectivamente se le están violando los derechos y las garantías que lo amparan según el ordenamiento jurídico, actúa como regulador de la actividad represiva del Ministerio Público y, en su función jurisdiccional, acata el principio de obediencia a la ley. En ese sentido, quien suscribe, considera que el recurso interpuesto debe ser declarado inadmisible in limine litis por infundado y en caso de considerar que debe conocer del fondo, sea declarado sin lugar, manteniendo incólume la decisión recurrida, salvaguardo los términos de tan justa sentencia y, en todo caso, entren a considerar los términos de la sentencia a los fines de declarar de oficio si fuera el caso cualquier decisión que permita actualizar las múltiples infracciones en las cuales ha incurrido de manera grosera la Representación Fiscal…

Cursante a los folios 97 al 103 del Cuaderno de Incidencias.

DE LA DECISION RECURRIDA

A los folios 71 al 80 de las actuaciones, cursa inserta copia debidamente certificada de la audiencia oral celebrada en fecha 06 de Julio de 2011, así como a los folios 81 al 94, el auto fundado de los pronunciamientos emitidos por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde entre otras cosas se dictaminó lo siguiente:

“…Como PUNTO PREVIO este Tribunal procede a dar contestación a la solicitud interpuesta por la Defensa Pública de que sea decretada la nulidad absoluta de la aprehensión de su defendido por haber sido presentado en el Órgano Jurisdiccional fuera del lapso de las cuarenta y ocho horas. Al respecto observa este Juzgador que el ciudadano E.A.M.D. se puso a derecho el día 01 de j.d.a. 2011 en la sub. Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y fue presentado el día 02 de J.d.a. en curso en la sede del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, allí se dictó decisión mediante la cual la Juez se declaró incompetente en razón del Territorio y declinó la competencia del presente asunto a este Tribunal, pero a juicio de este Juzgador el Tribunal Noveno de Caracas, debió oír al imputado. Dictada la decisión el Ministerio Público debió presentar al detenido el día domingo 03 de julio del presente año en el Tribunal de Control de guardia de este Circuito Judicial Penal, pero no lo hizo, presentando al imputado el día 04 de Julio del presente año en este Tribunal de Control de guardia ese día, y debido al cúmulo de expedientes presentados ese día y lo avanzado de la hora más de la siete de la noche, este Tribunal se acogió al lapso de las cuarenta y ocho horas para oír al imputado, como en efecto se hizo en el día de hoy. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, sentencia nº 521, expediente nº 08-1574 de fecha 12-05-2009, dejó constancia que: “…Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la Corte de Apelaciones, que ha sido su criterio pacífico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta y ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el Tribunal de control y que dicha la captura genere en una privación judicial preventiva de libertad. (vid. Sentencias de la Sala Constitucional Nº 526701 y 182/07)…” En consecuencia, estima este Juzgador que los errores cometidos por los cuerpos policiales no se transfieren al Órgano Jurisdiccional, razón por la cual se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la aprehensión del imputado solicitada por la Defensa Pública, por no encontrarse llenos los extremos que informan los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. En atención a lo anteriormente expuesto este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud interpuesta por el representante del Ministerio Público y se decreta como legal la aprehensión del ciudadano E.A.M.D., de conformidad con lo establecido en el artículo 44, numeral 1º de la Carta Magna…TERCERO: Se acoge la precalificación jurídica dada a los hechos por la representante del Ministerio Público por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en relación con las circunstancias agravantes del Parágrafo Único del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre la Mujer a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana J.A.H.B. (occisa). CUARTO: Se declara CON LUGAR la solicitud de la Defensa Pública y se impone al imputado de autos las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD previstas en el artículo 256, numerales 3, 5 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la obligación del imputado de cumplir presentaciones cada ocho (08) días en la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, no acercarse al lugar donde ocurrieron los hechos y presentar DOS (02) FIADORES que devengue cada uno CIENTO SESENTA UNIDADES TRIBUTARIAS (160), además los fiadores deberán consignar constancia de trabajo, de residencia y de buena conducta en este Tribunal… SEXTO: En cuanto a la solicitud incoada por el representante del Ministerio Público en el sentido que este Tribunal plantee el conflicto de no conocer por considerar que los hechos ocurrieron en la jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital, este Tribunal acuerda pronunciarse por auto separado…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados como han sido los escritos presentados en el presente caso, este Tribunal Colegiado advierte que resulta procedente resolver en primer lugar el escrito de apelación interpuesto por el G.P. en su carácter de Defensor Público del imputado E.A.M.D., por cuanto los argumentos esgrimidos en el mismo, están referidos a delatar una situación de orden público de especial y previo pronunciamiento al estar referidas a la Solicitud de Nulidad Absoluta, lo cual constituye una figura jurídica que se encuentra concebida como una sanción procesal bajo supuestos de excepción, la cual corresponde aplicar a los jueces en ejercicio de su potestad jurisdiccional y en tal sentido se Observa:

El recurrente en su escrito delata tres denuncias a saber:

Primera denuncia señala “… respetados Magistrados, no existe ningún tipo de investigación, ni orden de aprehensión alguna que ligue a mi defendido con el lamentable Homicidio de la hoy occisa, dicha nulidad debe ser decretada In limin litis, en virtud de la grave violación de los derechos y garantías constitucionales y procesales que culminaron con el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva contenida en el articulo 256 ordinal 8 del Código Orgánico Procesal Penal, de imposible cumplimiento para mi defendido de ciento sesenta unidades Tributarias (160U.T), ya que es una persona de escasos recursos..”.

Segunda Denuncia; “…no se explica esta Defensa como los funcionarios policiales pueden aprehender y presentar con el aval del Ministerio Público a un ciudadano abrogándose dichos funcionarios policiales, las labores de investigación sin ningún tipo de orden de inicio de la misma por parte del Ministerio Publico y lo que más sorprende es que una vez aprehendido el ciudadano, el Ministerio Publico avale dicho desafuero presentando al ciudadano ante el Tribunal de Control…”

Al efectuar el análisis de las dos primeras denuncias, se evidencia que las mismas están dirigidas a delatar violaciones de carácter procesal que el recurrente atribuye a los órganos de policía de investigación, siendo ello resulta oportuno indicar que conforme a nuestro ordenamiento jurídico, corresponde al Ministerio Público una vez que tenga noticia de la comisión de un hecho punible de acción pública, iniciar la indagación tendente entre otros propósitos a la comprobación de los hechos, así como a la identificación de las personas a quienes se les pueda atribuir la comisión del mismo como autores o participes, y la recolección de evidencias de interés criminalístico que permitan lograr el total esclarecimiento de los hechos, siendo que para lograr este objetivo el Ministerio Público tal como lo indican los numerales 1 y 2 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, está facultado para dirigir la investigación, ordenar y supervisar las actividades que con tal fin realicen los funcionarios de investigación quienes conforme al contenido del artículo 111 ejusdem, se encuentran facultados para ello y por lo tanto tienen el deber de informar el resultado de las diligencias que practiquen, observándose que la Ley a estas diligencias las categoriza como urgentes y necesarias cuando sean los funcionarios de investigación los que reciban la noticia de algún hecho punible, limitándose estas diligencias a los mismos fines, es decir a identificar y ubicar a los autores y demás participes del hecho punible y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, tal y como lo establece el artículo 284 del mismo texto legal.

En consonancia con lo anterior resulta oportuno traer a colación el reciente criterio que en decisión N° 1472 de fecha 11 de Agosto de 2011, sustenta la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, donde entre otras cosas se dejo sentado que:

“…con relación a la solicitud de nulidad de todas las actuaciones practicadas en el juicio principal, basado en la circunstancia de que no fue ordenado el inicio de la investigación por el Ministerio Público. (Omisis) …De lo expuesto se puede razonar, que si bien al Ministerio Público le pertenece en forma principal y determinante el ejercicio de la acción penal y la correspondiente orden de inicio de investigación de los hechos punibles, los órganos de policía de investigaciones penales pueden legalmente ir adelantando las gestiones investigativas que sean urgentes y necesarias para dar aviso posteriormente al órgano fiscal, sin que ello vicie los actos realizados antes de dicha notificación, pues la práctica común nos conduce a la conclusión que en la mayoría de los casos en los que se ha cometido un delito, los primeros en ser informados son los órganos policiales y, por tanto, son también los primeros en acudir al lugar donde se cometió el hecho o donde se encontraron elementos que hagan presumir la comisión de un acto injusto punible; actuaciones éstas que deben estar enmarcadas en los supuestos del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal; y sólo dada la urgencia y necesidad. Aunado a que con la efectiva realización de esos actos de investigación urgentes y necesarios, se procura evitar que se desaparezcan futuros elementos de convicción y medios de pruebas indispensables para que se cumpla con lo señalado en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “El Estado tiene la obligación de reparar integralmente a las víctimas de violaciones a los derechos humanos que le sean imputables, y a sus derecho habientes (sic), incluido el pago de daños y perjuicios. El Estado deberá adoptar las medidas legislativas y de otra naturaleza, para hacer efectivas las medidas reparatorias e indemnizatorias establecidas en este artículo. El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados”, a través de la obtención, por parte de los órganos judiciales, de una decisión que desvirtúe la presunción de inocencia de cualquier ciudadano que haya cometido un delito, (Omisis)… Se concluye por tanto, que los organismos policiales auxiliares de justicia están autorizados legalmente para realizar actuaciones dirigidas a la investigación de un hecho punible, antes de que exista la orden de inicio dictada por el Ministerio Público, siempre y cuando sean urgentes y necesarias…”.

En atención a lo antes expuesto, en el caso de autos se observa que en fecha 01 de Julio de 2011, a través de novedades diarias realizadas en la Sub delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, los funcionarios de investigaciones penales, tuvieron conocimiento de lo siguiente:

…Se recibe llamada telefónica de parte del funcionario de guardia de nuestra sala de transmisiones, informando que en el kilómetro 23 del Junquito, sector P.N., vía pública, parroquia el Junquito, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona quien falleciera presuntamente a causa de una ahorcamiento…

Información esta que al ser recibida por los funcionarios policiales, dieron lugar a que los mismos conforme al artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, practicaran una serie de diligencias que permitieron establecer que la persona fallecida respondía al nombre de J.A.H.B., dato este aportado por la ciudadana Y.Y.H.B., quien manifestó ser hermana de la occisa e informó que la misma fue vista en compañía de un ciudadano de nombre ELVIS quien por información aportada por la funcionaria MARIU LARES, les manifestó que el precitado ciudadano se encontraba en la comisaría y el mismo fue identificado como E.A.M.D., actividad de investigación que fue notificada al Ministerio Público, siendo puesto a la orden del mismo el precitado ciudadano, así como las evidencia que fueron colectadas.

De las actuaciones anteriores se desprende, que la actividad desplegada por los funcionarios de investigación en el presente caso, se encuentran ceñidas a las facultades que les otorgan el artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal, pues estas diligencias dado su carácter de urgentes y necesarias permitieron establecer la identificación de las personas que aparecen como sujetos de esta relación procesal, bien como victima, presunto imputado y personas que pudieran aportar alguna información, así como el resguardo de las evidencias que permitirán el total esclarecimiento de los hechos objeto de este proceso, debiendo por otro lado significar que de haber existido algún tipo de irregularidad en este procedimiento, las mismas no pueden ser transferidas al órgano jurisdiccional, tal y como lo manifestó el Juez A quo, pues en criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 521 de fecha 12 de Mayo de 2009 “…la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional…”, razón por la cual se DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD incoada por la Defensa en el recurso de apelación, al no apreciarse en el presente caso que los actos a los cuales se refieren la primera y segunda denuncia del escrito de apelación presentado, se hayan realizado en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el nuestro ordenamiento jurídico. Y ASI SE DECLARA.

Resuelta como ha sido la denuncia de nulidad, este Tribunal Colegiado pasa de seguidas a resolver el contenido de la tercera denuncia invocada por el Defensor referida a que “…no existe en el presente testigos presenciales que soporten en las actas que rielan en el presente procedimiento la participación activa de mi defendido en los hechos por los cuales fue presentado, tampoco existen evidencias de tipo criminalístico o hechos que adminiculados con la norma jurídica, den como resultado si quiera la mas (sic) leve la sospecha de que mí defendido esta involucrado en los hechos que se le imputan, es por esto respetados Magistrados, que esta Defensa solicita muy respetuosamente su pronunciamiento en cuanto al cese de las medidas cautelares impuestas a mi defendido y al otorgamiento de la L.S.R. para mi defendido…”, así como los argumentos esgrimidos en el escrito de apelación interpuesto por el Ministerio Público, que en contraposición a lo señalado por la defensa estima que autos existen suficientes elementos que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano E.A.M.D. y por ello a su decir lo procedente era que contra el mismo se DECRETARA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues otorgar una medida distinta entrañaría un grave peligro para el proceso, el cual podría quedar ilusoria ante una eventual sentencia condenatoria.

Frente a las argumentaciones esgrimidas por los apelantes en cuanto a este punto, resulta oportuno señalar que nuestro ordenamiento jurídico consagra la L.P. como derecho fundamental y regla general en los procesos penales, sin embargo sobre este derecho aplica una excepción, contenida en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual aparece materializada en el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, cuando de autos surjan suficientes elementos de convicción, que permitan por una parte, demostrar la existencia de un hecho con las notas características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal y por la otra, la estimación de que el sujeto pasivo sobre el cual recae la medida privativa de libertad, es el autor o partícipe de ese hecho delictivo y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Observándose igualmente que, el artículo 256 del Código Adjetivo Penal señala:

Siempre que los supuestos que motivan la privación de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente de oficio o a solicitud del Ministerio Publico o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada alguna de las siguientes medidas…

De lo anterior se colige que para que proceda la imposición de una Medida de Coerción Personal, bien sea PRIVATIVA O RESTRICTIVA DE LIBERTAD deben configurarse los supuestos legales a los que se contrae el artículo 250 del texto adjetivo penal, debiendo éstos estar sustentados en elementos de convicción razonables, contentivos de informaciones recabadas en la fase preparatoria, -fase en la que se encuentra el caso de marras- que vienen a constituir los actos de investigación a través de los cuales se logre arribar al convencimiento de sí estamos ante la presencia de la comisión de un hecho ilícito y la existencia de fundados elementos para establecer que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del mismo, tal como lo indican los numerales 1 y 2 de dicha norma legal, debido a que el testado policial y las declaraciones realizadas durante la investigación, deben estar basados en hechos o informaciones adecuadas, que permitan estimar que la persona de que se trata ha cometido dicha infracción; es decir, que no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal de fundados elementos de convicción, consistentes en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor o participe en él.

Ahora bien, en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido del artículo 250 en relación con el artículo 256, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que en el caso de marras cursan los siguientes elementos de convicción:

1. - ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL “…Encontrándome en la sede de este Despacho, luego de haberse recibido llamada radiofónica del operador de guardia de nuestra sala de transmisiones, mediante la cual informa que en el kilómetro 22 del Junquito, vía pública, se encuentra el cuerpo sin vida de una (sic) desconociendo la causa de muerte, desconociendo más detalles al respecto; por tal motivo, en conocimiento del Jefe de Guardia Sub Inspector J.J., me trasladé en compañía del funcionario Agente S.M., a bordo de la unidad P-237, portando el móvil 562, hacia la referida dirección; Una vez en el lugar y plenamente identificados como funcionarios activos de esta institución, sostuvimos entrevista con la Sub Inspectora de la Policía de Vargas MARIU LARES, placa 1160, quien se encontraba resguardando el sitio del suceso, y quien nos indico que la dirección exacta del lugar es kilómetro 23 del Junquito, sector el pueblo, frente el liceo A.P., vía pública, parroquia el Junquito, Municipio Libertador, por lo que siendo las (sic) 01:30 horas de la tarde logramos observar sobre el piso de tierra, el cuerpo sin signos vitales de una persona del sexo femenino, en decúbito lateral izquierdo, quien estaba; provista de unos calcetines de color gris únicamente, con las siguientes características físicas: de piel trigueña, contextura regular, cabello color negro, crespo, de 1.60, metros de estatura aproximadamente, de 33 años de edad aproximadamente. En la inspección macroscópica realizada al cadáver se le observo (sic) una (01) herida abierta en la región dorsal de la mano derecha que comprende los dedos Pulgar, índice y medio, en el lugar se logró colectar como evidencia de interés criminalístico sobre el cadáver las siguientes prendas de vestir, Una (01) prenda intima de las denominadas pantaleta de color Rojo, una (01) bufanda de color rojo, Un (01) pantalón blue jeans, con una etiqueta donde se lee "Derlim" talla Zice "12", Una (01) blusa de color negro con un estampado donde se lee "DAY & NIGTH", Un sostén de color negro, Un (01) suéter de colores Azul, gris, blanco, beige y negro y una gorra de color Roja con un estampado donde se lee "PDVSA"; la hoy occisa no portaba documentación alguna. Seguidamente realizamos un recorrido por el lugar en búsqueda de alguna persona o familiar del occiso que tuviera conocimiento de los hechos logrando sostener entrevista con la ciudadana Y.Y.H.B., de nacionalidad venezolana, natural de caracas (sic), de 30 años de edad, fecha de nacimiento 16/06/1980, estado civil Soltera, de profesión u oficio Comerciante, residenciada en el kilómetro 23 del junquito (sic), barrio la toma (sic) , casa número 18, parroquia el junquito (sic)… quien manifestó ser hermana de la inerte y la identifico (sic) como J.A.H.B., de 33 años de edad, titular de la cédula de identidad número V-14.300.356 (OCCISA) y en relación al caso nos informó que se encontraba en un local conversando con unas amigas de nombre L.M. Y ANELSI CASTELLANOS y observa cuando su hermana JENNY se acerca a una camioneta donde estaban unos tipos fumando se quedo (sic) un rato hablando con esas personas y se regresa hacia donde ella estaba, luego se acerco (sic) un muchacho de nombre ELVIS hablo un rato con ellas y luego se fue con JENNY y no supo mas nada hasta el día de hoy en horas de la mañana que recibió una llamada de su progenitora indicándole que JENNY estaba muerta en el pueblo del junquito (sic). Seguidamente le inquirí información sobre donde podría ubicar al ciudadano mencionado como ELVIS y la misma índico (sic) que dicho ciudadano reside en el sector de la (sic) Toma, aunado a esto la funcionaría de la Policía Municipal de Vargas que se encontraba resguardando el sitio del hecho me manifestó que el ciudadano mencionado como ELVIS se encontraba en la comisaria de dicha policía ubicada en el kilómetro 25 del junquito (sic), por lo que nos trasladamos hasta dicha comisaria con la funcionaría Sub Inspectora MARIU LARES una vez en el lugar la funcionaría nos entrego (sic) al ciudadano mencionado como ELVIS, por lo que luego de un breve coloquio con el sujeto en cuestión le inquirí sus datos personales y el mismo se identifico (sic) como E.A.M.D., venezolano, natural de caracas (sic), de 24 años de edad, nacido el 11-01-1987, de estado civil soltero, de profesión u oficio Electricista, laborando por cuenta y riesgo Propio, residenciado en el Junquito, kilómetro 24 del junquito (sic), sector las torres (sic), casa Número 10, hijo de E.M. (F) y L.T.D. (V), titular de la cédula de identidad número V-20.098.291… procedimos a realizarle una revisión corporal, no encontrándose ninguna evidencia de interés criminalística, no obstante es de resaltar que se visualizo en su anatomía física específicamente en las regiones de sus extremidades superiores (brazos) y a nivel de la región de la espalda escoriaciones con características similares a las producidas por rasguños, los cuales fueron debidamente fijados fotográficamente, al inquirirle información sobre los rasguños él mismo no supo dar una explicación coherente a la misma, motivo por el cual lo trasladé a la sede de este despacho, una vez en esta oficina procedí a notificarle a la superioridad sobre lo antes expuesto, indicando los mismos que dicho ciudadano fuese presentados ante las oficinas de flagrancia y de igual forma que se le efectuara llamada telefónica al fiscal 72 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas quien se encuentra de guardia por este despacho. De inmediato el inspector -G.F., Jefe de la brigada contra homicidios (sic) de este despacho, de acuerdo con lo establecido en el artículo 284° del código Orgánico Procesal Penal, efectuó llamada telefónica al número 0414-111.11.61, siendo recibida la misma por la abogado M.D.C.F., fiscal titular de la mencionada Vindicta pública, a quien luego de identificarse como funcionario de este cuerpo policial e imponerle el motivo de su llamada, la misma indico que dicho ciudadano fuese presentado el día 02/07/2011, en horas de la mañana en la oficina de flagrancia del palacio (sic) de Justicia…procediendo a darle ingreso en calidad de detenido al ciudadano E.A.M.D., titular de la cédula de identidad número V-20.098.291 a quien le fue leído sus derechos en calidad de imputado…de igual manera me trasladé hasta la sala de análisis y seguimiento estratégico de esta oficina con la finalidad de verificar por ante nuestro sistema de información policial (sic) (SIIPOL) los posibles registros o solicitudes que pudiera tener la hoy occisa y el ciudadano investigado, donde luego de manifestar el motivo de mi presencia la funcionaría YULIMAR PÉREZ me indicó que la occisa no posee registro ni solicitud alguna y el ciudadano aprehendido tampoco posee registro ni solicitud, por lo antes expuesto, se dio inicio a las actas procesales K-11-2225-01934 por la comisión de uno de los Delitos CONTRA LAS PERSONAS…” Cursante a los folios 31 al 33 de la incidencia.

2. - ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA. Se constituyó una comisión del Cuerpo Técnico de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, integrada por los funcionarios A.V. y S.M. adscritos a esta Sede, en la siguiente dirección KILOMETRO 23 DEL JUNQUITO. VIA PRINCIPAL. FRENTE AL LICEO A.P.. VIA PÚBLICA, lugar en el cual se acordó efectuar la inspección Técnica…dejándose constancia de lo siguiente: “ El lugar a inspeccionar, corresponde a un tramo del sector antes mencionado, orientado en sentido oeste –este, en sentido Norte se observa una infraestructura correspondiente al liceo antes mencionado el cual es tomado como punto de referencia para la presente inspección, tratándose de un sitio abierto, de iluminación natural de buena intensidad y temperatura ambiente fresca, todos éstos aspectos físicos presentes para el momento de realizar la presente inspección Técnico Policial, una vez en el lugar nos trasladamos mediante unas escaleras de forma descendente elaborada en cemento rustico observando la superficie del piso de tierra y grama, encontrándose sobre el mismo adyacente a un muro de piedra en posición lateral izquierda, el cuerpo sin vida de una persona de sexo femenino, con sus extremidades superiores, región cefálica orientadas en sentido este y extremidades inferiores (piernas) en sentido oeste, observándose inscripciones en su región costal derecha donde se puede leer “DIOS”, de igual forma para el momento de realizar la presente inspección, la hoy occisa se encontraba desprovista de su vestimenta portando unas medias de color gris cubierta con un sweater de color azul, gris, blanco, beige y negro, una bufanda de color rojo, una gorra de color rojo, una pantaleta de color rojo y un blue jeans de color azul (sic), dichas evidencias son colectadas para luego ser remitidas a la división de laboratorio físico comparativo para su respectiva experticia. De igual manera se le observó las siguientes características físicas: piel trigueña, cabello largo, color negro, del tipo crespo, contextura regular, de 1.60 cm de estatura. EXAMEN EXTERNO DEL CADAVER: En el examen externo practicado al cadáver lograron observar las siguientes heridas: Una herida abierta en la región dorsal de la mano derecha que compromete los dedos pulgar, índice y medio. IDENTIDAD DE CADAVER: El mismo quedó identificado por sus familiares como YENNI ALEJANDRA HERNANDEZ BLANCO…Se hace una rastreo en búsqueda de evidencias físicas de interés criminalístico, logrando colectar un segmento de gasa impregnada de sangre colectada de la inerte. Un (01) segmento de gasa impregnada de una sustancia de color pardo rojizo colectada de la superficie del piso, asimismo se procedió a cortarles las uñas de ambas manos a la occisa, dichas evidencias fueron remitidas a la división de laboratorio para sus respectivas experticias…” Cursante al folio 34 y vuelto de la incidencia.

3. -ACTA DE LEVANTAMIENTO DE CADÁVER, realizada por el funcionario A.V. Y S.M., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…En esta misma fecha, siendo las 01:50 horas de la tarde, se constituyó y trasladó comisión de este Despacho, integrada por los funcionarios Detective A.V. y Agente S.M., a bordo de la unidad P-237, hacia EL kilómetro 23 del junquito (sic) , sector el pueblo (sic), frente el liceo A.P., vía pública, parroquia el Junquito, Municipio Libertador… Acto seguido y en a.d.M.F. se procedió a inspeccionar sobre una superficie de tierra, el cuerpo sin signos vitales de una persona del sexo femenino, en decúbito lateral izquierdo, quien estaba provista de unos calcetines de color gris únicamente, con las siguientes características físicas: de piel trigueña, contextura regular, cabello color negro, crespo, de 1.60, metros de estatura aproximadamente, de 33 años de edad aproximadamente. En la inspección macroscópica realizada al cadáver se le observo una (01) herida abierta en la región dorsal de la mano derecha que comprende los dedos Pulgar, índice y medio; la hoy occisa quedo identificaba como J.A.H.B., de 33 años de edad, titular de la cédula de identidad número V-14.300.356, al lugar se presento comisión Nacional de Ciencias Forenses es todo". Cursante a los folios 31 al 33 de la incidencia.

4. -REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 01 de Julio de 2011, levantada ante la Sub. Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…EVIDENCIA(S) FÍSICA(S) COLECTADA(S): 01.-tres (03) sobres contentivos en su interior de apéndices pilosos arrancados identificados con la letra "A" región cefálica "B" extremidades superiores brazos, "C" región púbica, así mismo tres (03) sobres contentivos en su Interior de apéndices pilosos cortados identificados con la letra "D" región cefálica "E" extremidades superiores brazos, "F” región púbica estos colectados de una persona de sexo masculino de nombre E.A.M.D. "G" una (01) prenda de vestir de las denominadas pantaleta de color rojo, a (01) bufanda de color rojo, "I" Un (01) pantalón jean de color azul presentando una etiqueta identificativa en su parte interna donde se lee VENSUS DERLIM ZICE 12 “J” UNA BLUSA DE COLOR NEGRO PRESENTADO UN ESTAMPADO DONDE SE LEE “DAY & NITGH” “K”. UN SOSTEN DE COLOR NEGRO “L” UN SWEATER DE COLOR AZUL, GRIS, BLANCO, BEIGE Y NEGRO CON SISTEMA DE CIERRE A BASE DE GOTONES (sic). UNA GORRA DE COLOR ROJO CON UN ESTAMPADO DONDE SE LEE “PDVSA”. Cursante a los folios 45 y 46 de la incidencia.

5. -REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 01 de Julio de 2011, levantada ante la Sub. Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…EVIDENCIA FÍSICA(S) COLECTADA (S) 01.- A" Un (01) segmento de gasa impregnada de sangre "B" un segmento de gasa impregnado de una sustancia de color pardo rojiza colectado del sitio del suceso” Cursante al folio 48 de la incidencia.

6. -REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 01 de Julio de 2011, levantada ante la Sub. Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, en la cual se dejó constancia de lo siguiente: “…EVIDENCIA(S) FÍSICA(S) COLECTADA(S) O1.- Una (01) planilla r 17 necrodactilia correspondiente al occiso…” Cursante al folio 50 de la incidencia.

7. - ACTA DE ENTREVISTA de fecha 1 de j.d.A. 2011, rendida por la ciudadana H.B.Y.Y. ante la Sub. Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, en la cual manifestó lo siguiente: "Comparezco por ante esta oficina por cuanto el día de ayer 30-06-11, yo me encontraba en un local con una amiga de nombre L.M. y ANELSI CASTELLANOS conversando, como a eso de las 10:00 horas de la noche, paso una camioneta de color azul oscura con tres sujetos desconocidos a bordo quienes tenían una aptitud sospechosa, de hecho uno de los que venía en la parte posterior de la camioneta me saco la lengua de una manera morbosa, luego estos (sic) sujetos se pararon algo retirados del lugar y observe (sic) cuando se bajaron de la camioneta al rato llego (sic) mi hermana hoy occisa de nombre J.A.H.B., converso (sic) con ANELSI CASTELLANOS, al rato ella se va y se acerca hasta donde estaban los sujetos que estaban a bordo de la camioneta, yo me quede (sic) observando lo que pasaba, porque todo me parecía muy extraño, los observe (sic) conversando y fumando, al rato llego (sic) un muchacho de nombre ELVIS quien estaba conversando con nosotras, estuvimos un rato conversando, luego observo (sic) cuando mi hermana regresa hacia donde estábamos nosotros, se acerca donde estaba ELVIS y luego ellos se retiraron y yo no supe mas (sic) de ellos cuando esta mañana como a las 09:00 me llamo (sic) por teléfono mi mamá diciéndome que mi hermana JENNY apareció muerta en el Kilómetro 23 del Junquito, vía principal, adyacente al liceo A.P., yo me traslade (sic) hasta el lugar y cuando llegue (sic) ya estaba una comisión del C.I.C.P.C, (sic) es todo" A preguntas formuladas contestó: “…PREGUNTA Diga usted, cuáles eran las características del vehículo donde observo a los sujetos? CONTESTO "Era una camioneta parecida a una Samuray de color azul oscuro" PREGUNTA ¿Diga usted, observo (sic) las características fisonómicas de los sujetos tripulantes de dicha camioneta? CONTESTO "Bueno al que más observe (sic) fue al que me saco la lengua era de piel blanca, de cabello color oscuro, de contextura gruesa, de 36 años aparentes, no recuerdo como estaba vestido, a los otros sujetos no logre (sic) observarlos bien"…PREGUNTA: ¿Diga usted, la hoy inerte J.A.H.B. consumía algún tipo de sustancia estupefaciente? CONTESTO "Si ella consumía piedra" PREGUNTA Diga usted, que nexos guardaba la ciudadana hoy extinta J.A.H.B. con el ciudadano ELVIS? CONTESTO "Eran conocidos"… PREGUNTA Diga usted, la ciudadana hoy occisa J.A.H.B. frecuentaba con el ciudadano ELVIS? CONTESTO "No" PREGUNTA Diga usted, donde se encontraba residencia la ciudadana J.A.H.B.? CONTESTO "En la misma dirección donde yo resido en un ranchito sin número"…PREGUNTA Diga usted, tiene conocimiento si la hoy exánime J.A.H.B. tenía alguna pareja sentimental? CONTESTO "Si ella tenía una pareja desde hace cinco años…”

Asimismo este Superior Despacho, tomando en consideración que el Ministerio Público en el escrito de apelación refiere el contenido de las entrevistas suministradas por los ciudadanos N.R.S.M., AMAURYS BONILLO MARCANO y C.A.L.C. las cuales no rielan en el cuaderno de incidencia, procedió conforme al contenido del último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal a solicitar las actuaciones originales de este proceso en cuyas actas se constató:

ACTA DE ENTREVISTA de fecha 13 de Julio de 2011, rendida por la ciudadana N.R.S.M. ante la Fiscalía Tercera de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en la cual expuso: "...Vengo a manifestar el conocimiento que tengo sobre los hechos que ocurrieron el en (sic) Junquito, relacionado con la muerte de la hermana de mi amiga Y.Y., ya que conozco de trato y vista al ciudadano E.A.M., desde hace 3 años aproximadamente, lo cual acoto que es un sujeto con actitudes no acorde a la comunidad, toda vez que en una oportunidad estábamos un grupo de amigos conversando temas de sexualidad como comúnmente suele suceder en la juventud, luego de cada quien manifestar intimidades, uno de los presente llamado E.M., quien acompañaba a las jóvenes en el tema, manifestó textualmente que "yo violo a mi esposa y pongo a observar a mis hijas, ya que a ellas les gusta la sensación de que las niñas me vean realizando el acto sexual"; otra cosa que me llama la atención es que la hermana de la occisa, me comento que su hermana fallecida tenia escrita la palabra "dios", en la espalda, como si se lo fueran hecho con algún objeto punzante, y yo le manifesté que tengo conocimiento con toda veracidad que hace dos meses el (sic) compro (sic) una maquina llamada "DREMEL" que es especie de un esmeril en magnitudes muy pequeñas, para hacer trabajos como pulseras, tatuajes entre otras cosas ya que el (sic) de manera común se dedicaba a esas actividades, así como también arreglar artefactos eléctricos, que la punta de dicha herramienta en punzante, por lo que yo le dije a ella que posiblemente se lo pudo haber hecho con eso; el ciudadano Elvis, tenía como una especie de obsesión con una amiga y conmigo, ya que en muchas oportunidades nos manifestó que nos quería hacer unas escarificaciones, que consiste en una especie de tatuaje basándose en figuras geométricas de color negro con muchos puntos y raya, ya que el (sic) nos decía que estaba como obsesionado con esos trabajo (sic), el (sic) también el siempre me mostraba una navaja y herramientas pequeñas punzantes, y nos manifestaba que a todos lados las llevaba y nunca se separaba de ella, también quiero acotar que cuando asistí al velorio y la observe (sic) en la urna ella tenía cinco puntos en cada parpado, tres punto en el tabique y otros puntos sobre la ceja pudiendo notar que eso lo pudo realizar con algunos de sus objetos punzante. SEGUIDAMENTE SE PROCEDIO A INTERROGAR DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga Usted como se enteró de los hechos? CONTESTO: “Me entere (sic) a las 10:09 de la mañana del día 01 de julio, cuando recibí un mensaje indicándome que habían matado a J.H., hermana de mi amiga YARICH…” SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga Usted, por que presume que el ciudadano E.A. puede ser el autor de los hechos? CONTESTO: “por que (sic) me parece demasiado sospechoso por ser el último en estar con ella y por que se que tiene la mente sumamente retorcida para realizar esos hechos”. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, como son las características físicas del ciudadano E.A.M.? CONTESTO: “el (sic) era alto, de contextura delgado de cabello oscuro, ojos oscuros, como de 25 años de edad. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, por que tomó la iniciativa en venir a esta representación fiscal a narrar lo conocido de los hechos? CONTESTO: “porque (sic) soy amiga de su hermana y viendo las circunstancias de los hechos presumo que pudo ser E.A.M. en vista que también lo conozco y se que puede ser capaz de eso. Es Todo…” Cursante a los folios 115 y 116 de la causa original.

ACTA DE ENTREVISTA de fecha 13 de Julio de 2011, rendida por la ciudadana AMAURYS BONILLO MARCANO ante la Fiscalía Tercera de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en la cual expuso: " Estoy aquí en vista que puedo aportar algo para aclarecer (sic) los hechos acontecido en el Junquito donde resulto (sic) muerta la hermana de mi amiga YARICH, y en vista a la circunstancia como ocurrieron los hechos puedo presumir que pudo ser el ciudadano E.A.M., ya que lo que lo (sic) conozco desde hace un (01) año y medio aproximadamente y he compartido con el (sic) en suficientes oportunidades comúnmente en el puesto de una amiga, y puedo constatar que en muchas circunstancia el (sic) ha actuado con actitudes extrañas como peligrosas y manifestado en mi presencia cualquier cantidades de cosas inherentes a su familia, como por ejemplo una vez el nos contó que el (sic) forzaba a su esposa a tener relaciones sexuales con el (sic) y otra mujer todo al mismo tiempo por que eso le traía satisfacción, el (sic) normalmente cuando nos veíamos y conversamos siempre me insistía en marcarme la piel con herramienta punzante y me quedara la forma del dibujo en color de piel…eso se llama escarificaciones, por lo que me trae grandísima duda ya que mi amiga YARICK y otras personas de la comunidad manifiestan que la última vez que la vieron fue con Elvis no siendo todo eso pudieron observarle a la difunta que tenia marcas de escritura en el cuerpo como con objetos punzantes de los que el comúnmente solía andar y utilizar, también quiero agregar que el (sic) siempre andaba con un bolso con destornilladores pequeños, navaja, un dremel, entre otras cosas quiero agregar también que cuando el (sic) tomaba siempre se ponía un poco grosero con sus comentarios a decir obscenidades y hasta perdía el equilibrio sexual...” SEGUIDAMENTE SE PROCEDIO A INTERROGAR DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga Usted como se enteró de los hechos? CONTESTO: “Me entere el viernes 01 día Viernes 01 de julio en la mañana, cuando estaba regresando de caracas (sic) y mi amiga NORA me aviso que me quedara en la escuela por que al parecer habían matado a la hermana de YARICH…” SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga Usted, por que presume que el ciudadano E.A. puede ser el autor de los hechos? CONTESTO: “en principio por las marcas que tiene ella en la espalda ya que el (sic) es un afanado para hacer esas marcas en la piel cosa que me parece muy extraña, segundo por que por lo averiguado fue el último con quien la vieron y por que el (sic) tiene la suficiente aberración para poder realizar algo así” TERCERA PREGUNTA: ¿Diga Usted, como son las características físicas del ciudadano E.A.M.? CONTESTO: “el es alto, de rasgo finos, contextura delgada, de cabello oscuro, ojos marrón oscuro, como de 26 o 27 años de edad. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, por que tomó la iniciativa en venir a esta representación fiscal a narrar lo conocido de los hechos? CONTESTO: “por que el (sic) es una amenaza para la población por poseer esas actitudes anormales y así como pudo ser la negra quien es hermana de mi amiga podemos ser cualquiera de nosotras. Es Todo…” Cursante a los folios 137 y 138 de la causa original.

ACTA DE ENTREVISTA de fecha 13 de Julio de 2011, rendida por el ciudadano C.A.L.C. ante la Fiscalía Tercera de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en la cual expuso:"...Que el día jueves treinta (30) de Junio de este año, día cuando la gobernación de esa localidad le hizo entrega de sus casas nueva, como a las 11:15, de la noche me encontraba a las afueras de mi casa fumándome un cigarrillo cuando vi que venia la NEGRA "J.H." (occisa) como la conocíamos cariñosamente en el sector, ella se acerco (sic) a donde estaba yo a pedirme un cigarro, yo le respondí que no tenía que solo me quedaba el que le estaba fumando que si quería ese y me respondió que si yo le di la colilla de cigarro y le pregunte que quien era ese con quien andaba y me respondió que era un amigo me lo presento (sic) el me dijo que si gustaba un trago ya que andaba con una botella de licor "anís" yo le respondí que no quería, en eso la negra me dijo que pase buenas noche señor cesar y siguieron caminando para el sector el desvió vía lo que llaman la tula (sic) el liceo un sector bastante oscuro, al día siguiente cuando llego a mi trabajo como a las 8:30 de la mañana me entere que habían matado a la negra (sic). ES Todo. SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÓ A INTERROGAR DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, el día, la fecha, lugar y hora, en que ocurrieron los hechos narrados? CONTESTO: “cuando la vi fue, el día 30 de Junio en el Junquito Kilómetro 23 específicamente en el sector el desvió donde están las casas nuevas, eso fue como a las 11:15 PM”. SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted, si conoce de trato vista y comunicación a la ciudadana J.H. hoy (occisa)? CONTESTÓ: Si, la conozco desde hace 6 años que llegue a vivir al pueblo, TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, como eran las características físicas del ciudadano quien la acompañaba esa noche? CONTESTO: “era un muchacho como de 26 años, de color blanco, de cabello negro, un poco bajo como de un metro setenta centímetro 1,70 Mtrs” CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si anteriormente había visto al ciudadano quien la acompañaba? CONTESTO: “no, primera vez que lo veo”. QUINTA PREGUNTA ¿Diga usted, como estaba vestido el ciudadano quien la acompañaba ese momento? CONTESTO: “tenía un pantalón blue Jean, tenía una franela de color roja no recuerdo más"…SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga Usted, si logró ver a estos ciudadanos en una actitud sospechosa? CONTESTO: “los vi fue bastante pasados de trago…Es todo…”. Cursante a los folios 130 al 140 de las actuaciones originales.

Una vez efectuado el análisis de los elementos de convicción que anteceden, se determina que en fecha 01 de Julio de 2011, a través de las novedades diarias los funcionarios adscritos a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, tuvieron conocimiento del hallazgo del cuerpo sin vida de una persona de sexo femenino en la inmediaciones del kilómetro 23 del Junquito, sector el Pueblo, vía principal frente al Liceo A.P., razón por la cual una comisión integrada por los funcionarios A.V. y S.M., acudieron a dicho lugar entrevistando a la ciudadana Y.Y.H.B. quien manifestó ser hermana de la occisa, identificándola como J.A.H.B., asimismo los referidos funcionarios fueron informados que en la Comisaría de la Policía Municipal de Vargas, ubicada en el kilómetro 25 del Junquito, se presentó un ciudadano de nombre E.A.M.D., quien presuntamente fue la última persona que anduvo con la víctima, observándose según el contenido de dicha acta de investigación que el precitado ciudadano al ser sometido a una revisión corporal presentó marcas de rasguños, las cuales se ubican en la región de los brazos y a nivel de la espalda, siendo que a preguntas que le fueron formuladas al precitado ciudadano durante la celebración de la audiencia de presentación de detenido manifestó entre otras cosas a preguntas del Ministerio Público “…1. Yo ese día 30 de Junio de 2011 vi a Jenny…3. Estábamos ese día tomando. 4. Yo la vi en la parada. 5. Yo no estaba tomando con Jenny. 6. Era mi amante, yo la ayudaba a ella cuando me iba bien en el trabajo. 7. Nos vimos hablamos que yo la tenía olvidada que no le daba real ella se alebresto y se me fue para encima…21 Cuando ella se molestó conmigo me rasguño. 22. Tenia puesta una camisa roja. A preguntas del Defensor contestó…6. Me tomaron unas fotos en la policía…A preguntas del Tribunal contesto: …2 Ella me llamo a mi y estaba sola…4.- Yo llevaba dinero para entregárselo a Jenny…7. Frente a la jefatura fue que discutimos. 8. Cuando ella salio de control se vino hacia mi y me caí…17. Tuve un año de amores con Jenny. 18. Ella tenia una gorra roja…”.

Frente a lo manifestado por el hoy acusado, en concordancia con los elementos de convicción cursante en autos, resulta oportuno señalar que el tipo penal que le esta siendo imputado, esta referido a unos de los delitos de Violencia de Género contemplado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., razón por la cual resulta oportuno traer a colación el criterio que mantiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 272 de fecha 15-02-2007, en cuyo texto entre otras cosas se dejo sentado:

“Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley… Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso…No puede entenderse ni presumirse “que en todos los casos de denuncia de violencia de género se presuponga, de entrada, [que] hay flagrancia”, pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante (vid. sent. SC/TSJ Nº 1597/2006 de 10 de agosto). De hecho, al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer víctima, se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, al ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y la vinculación de éste con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato. En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen médico forense el que determinará la comisión del delito; no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la mujer víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Sin embargo, consciente de que en los delitos contra las personas (al menos en las lesiones) la prueba que demuestra la comisión del delito es el examen médico forense, quiere insistir la Sala en que la postergación del examen es sólo a los efectos de la detención in fraganti, recuérdese que se trata de sospechas fundadas. Para acudir a juicio la realización del examen médico forense es indispensable. En lo que atañe a la autoría, el órgano receptor de la información recabará de inmediato los elementos de convicción que hagan sospechar de la persona señalada por la mujer víctima como el agresor. En este punto, la Sala no quiere desarrollar exhaustivamente las hipótesis desconociendo la experiencia que sobre este tema, como es natural, poseen en abundancia los órganos policiales; sin embargo, cabe aclarar que se trata de simples pero de fundados elementos, por ejemplo: que el entorno del victimario (o el de ambos si conviven) evidencia una escena violenta, o si existen signos de lucha o sangre en el cuerpo del señalado, o si existe reincidencia, etcétera. Lo importante es que se recaben con diligencia las pruebas necesarias a fin de que la medida de protección a favor de la mujer víctima no pierda eficacia. La necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”, pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito...”

En consonancia con el criterio anterior, tenemos que en el presente caso para establecer la configuración del delito de género aquí precalificado, riela a los autos transcripción de novedades diarias, informando el hallazgo de un cuerpo sin vida de una persona que falleciera presuntamente a causa de ahorcamiento, razón por la cual se trasladó una comisión policial del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas, al kilómetro 22 del Junquito, vía pública, una vez en el lugar sostuvieron entrevista con la Sub Inspectora de la Policía de Vargas MARIU LARES, placa 1160, quien se encontraba resguardando el sitio del suceso, quien les indicó la dirección exacta del lugar, kilómetro 23 del Junquito, sector El Pueblo, frente el liceo A.P., vía pública, parroquia el Junquito, lugar donde observaron sobre el piso de tierra, el cuerpo sin signos vitales de una persona del sexo femenino, en decúbito lateral izquierdo, con las siguientes características físicas: de piel trigueña, contextura regular, cabello color negro, crespo, de 1.60 metros de estatura aproximadamente, de 33 años de edad aproximadamente, que al ser sometido a inspección, se visualizaron en dicho cadáver una (01) herida abierta en la región dorsal de la mano derecha que comprende los dedos pulgar, índice y medio e igualmente lograron colectar como evidencia de interés criminalístico sobre el cadáver las siguientes prendas de vestir una (01) prenda íntima de las denominadas pantaleta de color Rojo, una (01) bufanda de color rojo, un (01) pantalón blue jeans, con una etiqueta donde se lee "Derlim" talla Zice "12", una (01) blusa de color negro con un estampado donde se lee "DAY & NIGTH", un sostén de color negro, un (01) suéter de colores Azul, gris, blanco, beige y negro y una gorra de color Roja con un estampado donde se lee "PDVSA".

De los elementos de convicción transcritos en el presente fallo se colige en primer lugar, que la versión del imputado E.A.M.D., con respecto a que estuvo en compañía de la hoy occisa el día de los hechos se corrobora con las actas de entrevista de los ciudadanos Y.Y.H.B. y C.A.L.C., quienes son contestes en afirmar que el ciudadano E.A.M.D. conjuntamente con la victima J.A.H.B., se retiraron por el lugar donde fue encontrada esta última sin signos vitales, siendo de vital importancia lo manifestado por el ciudadano C.A.L.C., quien manifestó que los vio a las Once y Quince (11:15) de la noche, así como lo señalado por las ciudadanas N.R.S.M. y AMAURYS BONILLO MARCANO, quienes son contestes en señalar que el imputado E.A.M.D., había comprado un DREMEL que siempre cargaba consigo en un bolso, donde además tenía navajas y destornilladores pequeños, por lo que afirman que por las marcas que presentaba el cuerpo de la hoy occisa, este ciudadano es el autor de éstos hechos, observándose igualmente que todos coinciden en afirmar que la personas que acompañaba a la occisa tiene entre 24 a 26 años de edad, en tal sentido tomando en cuenta que las actas de entrevistas guardan relación entre sí quedando establecido que al haberse producido la muerte de una persona de sexo femenino que mantenía presuntamente una relación de afectividad con su agresor se configura el delito de HOMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con parágrafo único del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., tal como lo precalifico el Ministerio Público y lo acogió el Juez A quo, asimismo que tales elementos de convicción constituyen circunstancias accesorias íntimamente relacionadas con el hecho principal averiguado que permiten establecer para esta etapa procesal, la presunta autoria o participación del ciudadano E.A.M.D. en la comisión del mismo, razón por la cual a criterio de este Superior Despacho se encuentran satisfechos los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

…la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejúsdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la vindicta pública, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad; la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

Ahora bien, vale acotar que el tipo penal de HOMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con parágrafo único del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., establece una pena de VEINTIOCHO (28) a TREINTA (30) AÑOS DE PRISION, razón por la cual en el presente caso resulta improcedente el otorgamiento de una Medida Cautelar de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia lo procedente es REVOCAR la decisión del Juzgado A-quo en la que impuso la MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, PREVISTA EN EL ARTICULO 256 NUMERALES 3, 5 Y 8 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL, y en su lugar se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano E.A.M.D., titular de la cédula de identidad N° V- 20-098.291, por la presunta comisión delito aquí indicado, por encontrase satisfechos los supuestos legales que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.

Por otro lado, tomando en cuenta las normas legales en la que sustento la defensa su pretensión, las cuales resultan inadecuadas para el tramite del recurso de apelación por el intentado, se le advierte que el derecho a la defensa va mucho más allá de la simple representación en los actos procésales, y dentro de sus formas de instrumentación se comprende el derecho a designar defensor de confianza, adquiriéndose fundamentalmente la corresponsabilidad y aceptación en la buena práctica de la estrategia de defensa y en el uso de los argumentos y recursos necesarios para los actos que conforman el proceso, razón por la cual se le estima que lo sucesivo ciña sus pretensiones a las normas establecidas para ello. TOMESE DEBIDA NOTA.

DECISION

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela REVOCA la decisión del Juzgado A-quo en la que impuso la MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, PREVISTA EN EL ARTICULO 256 NUMERALES 3, 5 Y 8 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL, y en su lugar se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano E.A.M.D., titular de la cédula de identidad N° V- 20.098.291, quien es de nacionalidad Venezolano, Natural de Caracas, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Electricista, hijo de L.D. (v) y de E.M. (v), residenciado en Kilómetro 24, Sector Las Torres, Casa N° 10. Parroquia El Junko, por la presunta comisión delito HOMICIDIO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el parágrafo único del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la ciudadana que en vida respondiera al nombre de J.A.H.B., al encontrase satisfechos los supuestos legales que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

SE DECLARA CON LUGAR la apelación interpuesta por el Ministerio Público y SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa.

Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada. Remítase de inmediato las actuaciones Originales y el cuaderno de incidencias al Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

LA JUEZ (PONENTE), EL JUEZ,

R.C.R.E.L.Z.

LA SECRETARIA,

BELITZA MARCANO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

BELITZA MARCANO

Causa Nº WP01-R-2011-000333.

RM/ELZ/RC/rc.