Decisión nº IG0120110000170 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 4 de Mayo de 2011

Que la legitimación para recurrir viene dada a los Abogados J.G. NAVARRO, G.M.C., L.R.A.H., D.A.D. y D.C.G.C., por ser los Defensores Privados de los ciudadanos E.J.R., V.C.Z.A. y P.E.R.H., a tenor de lo establecido en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, las partes recurrentes (Defensores de los acusados) fundamentaron sus declaraciones de impugnación a través de escritos, cumpliendo con la exigencia prevista en las normas contenidas en los artículos 436 y 448 eiusdem, toda vez que éstas determinan el ámbito del agravio y, por tanto, es el límite del recurso, lo que a su vez delimita la competencia de esta Alzada para resolver las apelaciones ejercidas, conforme a lo establecido en el artículo 441 del texto adjetivo penal.

Se verifica que los recursos de apelación fueron interpuestos contra una decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y que le correspondió tramitarlos al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, por virtud de Resolución dictada por la Presidencia del Circuito Judicial Penal de este Estado, N° 003-11, que ordenó redistribuir los asuntos penales que cursaban en el Tribunal Primero de Control, por motivo de la renuncia efectuada por el Juez que lo presidía; observándose que el a quo, luego de la interposición de cada recurso de apelación, acordó emplazar a la contraparte, por lo cual, a los fines de determinar la tempestividad en la interposición de cada recurso, procederá esta Corte de Apelaciones a analizar por separado cada certificación del cómputo elaborado por secretaría de las audiencias transcurridas en el Tribunal de Primera Instancia de Control y así se observa:

Que la decisión objeto del recurso de apelación fue publicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 18 de NOVIEMBRE de 2010, siendo notificado a las partes de la siguiente manera:

Defensa: Abogado J.G.: El 19/11/2010.

VÍCTIMA: El 19/11/2010.

Defensa: Abogado: L.R.A.: El 24/11/2010.

Defensa: Abogado D.D.: El 25/11/2010.

Imputados E.R., V.Z. y E.R. el 03/03/2011.

Ministerio Público: El 03/03/2011.

TEMPESTIVIDAD EN LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR LA PARTE DEFENSORA, REPRESENTADA POR LOS ABOGADOS J.G. NAVARRO Y G.M.C.; L.R.A. Y D.A.D. y D.C.G.C.

Presentado el recurso de apelación por parte de la Defensa, en fecha 30 de NOVIEMBRE de 2010 (ABOGADOS J.G. NAVARRO Y G.C.); el 01/12/2010 (ABOGADO L.R.A.) y el 02/12/2010 (ABOGADOS D.A.D. y D.C.G.C.) el Tribunal de Control acordó emplazar al Ministerio Público, mediante auto de emplazamiento, para que le diera contestación. Así, se obtiene que el Fiscal Séptimo del Ministerio Público fue emplazado el 07/12/2010 (Folio 60).

De la certificación del cómputo de las audiencias transcurridas ante el Tribunal de Primera Instancia durante el trámite del recurso de apelación se desprende que el recurso de apelación ejercido por la Defensa es admisible, por haber sido interpuesto de manera anticipada, esto es, antes de que comenzara a correr el lapso de apelación previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, que se computaba dentro de los cinco días hábiles siguientes a la constancia en autos de la última de las boletas de notificaciones agregadas a las actuaciones, lo cual ocurrió el día 03/03/2011.

Igualmente se observa de la aludida certificación del cómputo procesal que en los tres recursos de apelación ejercidos por las partes intervinientes NO HUBO CONTESTACIÓN por la parte debidamente emplazada, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al requisito de Impugnabilidad Objetiva, conforme al cual, las decisiones judiciales son impugnables sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, estima pertinente señalar esta Alzada que, en principio, el auto dictado con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar contiene varios pronunciamientos que han de ser verificados por las Corte de Apelaciones a los fines de la determinación de la admisión de su apelabilidad o no, visto que entre ellos se encuentran unos que, por expresa disposición legal son inapelables, como es el referido a la admisibilidad de la acusación, de las pruebas y la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, de la cual se puede apartar el Juez y otorgarle una precalificación jurídica provisional distinta; también es inapelable la decisión referida a la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 447.2 del Código Orgánico Procesal Penal y la que revisa la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado, a tenor de lo establecido en el artículo 264 eiusdem.

Por ello, siendo apelables los pronunciamientos que declaran inadmisibles las pruebas, o sin lugar o con lugar la solicitud de nulidades, las que acuerden acuerdos reparatorios, el sobreseimiento de la causa, entre otros, es por lo cual se hace necesario indagar en los fundamentos de los recursos de apelación interpuestos en el presente asunto, para saber a qué parte del pronunciamiento judicial se dirigen los Defensores a atacar del auto dictado por el Juez Primero de Control en este asunto y así se observa:

APELACIÓN EJERCIDA POR LOS ABOGADOS J.G. NAVARRO Y G.M.C. A FAVOR DEL ACUSADO E.J.R.

Según se extrae de los fundamentos de los recursos de apelación ejercidos por ambos Abogados, los puntos de la decisión que fueron recurridos son los siguientes:

Manifiesta el Abogado J.G. NAVARRO que apela del pronunciamiento que declaró sin lugar las excepciones opuestas de conformidad con lo establecido en el artículo 28, numeral 4° literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el Juez hace referencia en su resolución de admitir la acusación Fiscal, que su defendido judicial, ciudadano E.J.R., está incurso en la presunta comisión de los delitos de Extorsión Agravada, Asociación Ilícita para Delinquir y Corrupción Pasiva Propia, previstos y sancionados en los artículos 16 y 19 numeral 7 de la Ley contra la Extorsión y el Secuestro, artículo 6 y 16 ordinales 6°, 12° y 130 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, artículo 62 de Ley contra la Corrupción, pero es el caso que si se observa de manera responsable y objetiva el contenido de la Acusación Fiscal, en ningún momento esta hace referencia a los ordinales 12 y 13 del artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, llamando la atención la defensa privada del por qué el Juez natural de la causa incorpora preceptos jurídicos y se los imputa a su defendido, no siendo invocados o nombrados por la Vindicta Pública en su escrito Acusatorio, de lo que se evidencia que la actuación del Juez de la presente causa, no actuó ajustado a derecho y se extralimitó en sus funciones, violando de manera flagrante las disposiciones legales del ordenamiento jurídico, a lo que se suma que el Juez, continuó incurriendo en violaciones flagrantes, al dejar asentado en el auto de la publicación de la resolución de la celebración de la Audiencia preliminar, lo siguiente:

2. - E.J.R., Venezolano, de 27 años de edad, natural de Coro, Estado Falcón, titular de la cédula de identidad No. 17.519.456, Agente de la Policía Municipal de Miranda, residenciado en el Conjunto Residencial J.C.F., Edificio Falconía, piso 3, apto sin, Coro, Estado Falcón; quien actualmente se encuentra bajo Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la Sede de la Comandancia de la Policía del Estado Falcón; y fuera acusado por la Fiscalía Séptima por la presunta comisión de los delitos de Cooperador Inmediato en la comisión de los delitos de Extorsión Agravada y Corrupción Pasiva Propia, previstos y sancionados respectivamente en los artículos 16 y 19 numeral 7 de la Ley contra la Extorsión y el Secuestro, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, y por el delito de Asociación Ilícita para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 y 16 ordinales 6° y 13° de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

   De lo anterior, alegó el defensor, que el Juez natural incurrió nuevamente en violaciones, al dejar expresado en el contenido de la resolución, que su defendido, ciudadano E.J.R., también está incurso en el delito previsto y sancionado en el artículo 83 del Código Penal, siendo esa actuación arbitraria, al agregar o incorporar nuevamente preceptos jurídicos que no fueron solicitados o invocados por el representante del Ministerio Publico en su acusación, agravando más aún la situación jurídica en la que actualmente se encuentra, incurriendo en una flagrante violación a lo estatuido en el artículo 331 de la Ley Penal adjetiva que le impone: 2- Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional, y una exposición sucinta de los motivos en que se funda, y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación.

   La Corte de Apelaciones para decidir observa:

   El presente motivo del recurso de apelación versa sobre la pretensión de impugnación de la decisión que acogió una calificación jurídica distinta a la propuesta por el Ministerio Público en su acusación, al cuestionar la Defensa dicha calificación jurídica, por lo cual ha verificado esta Corte de Apelaciones que dicho pronunciamiento es inapelable, por formar parte de los pronunciamientos judiciales contenidos en el numeral 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal como parte del auto de apertura a juicio, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 331 último aparte, es inapelable por expresa disposición legal.

   En efecto, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha emitido doctrinas reiteradas sobre los pronunciamientos que se dictan en la audiencia preliminar, respecto de los cuales procede el recurso de apelación y sobre los que, tal como lo estableció en doctrina vinculante de fecha 20/06/2005, en sentencia N° 1303, en la que dispuso:

   … Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

   En este sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

   Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares;

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para

   el juicio oral. (Subrayado de la Sala)

   Por su parte, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

   Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.

   El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada;

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;

3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;

4. La orden de abrir el juicio oral y público;

5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez de juicio;

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

   Este auto será inapelable. (Subrayado de la Sala)

   Así, si se toma en consideración que en este primer motivo del recurso la Defensa cuestiona la calificación jurídica acogida por el tribunal de Control cuando admitió la acusación presentada por su defendido, tal cuestionamiento no resulta admisible como fórmula de impugnación, ya que es al Juez de Juicio al que corresponderá efectuar la subsunción de los hechos en el derecho, estableciendo la calificación jurídica que proceda, conforme a las facultades que le brinda el artículo 350 del texto penal adjetivo y en la señalada doctrina vinculante de la Sala del M.T. de la República, cuando dispuso:

   … Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

   En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…

   Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.

   En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto esta Corte de Apelaciones declara inadmisible el primer motivo del recurso de apelación ejercido. Así se decide.

   EN SEGUNDO LUGAR, manifestó el Defensor apelar de la decisión contenida en la resolución de la Audiencia Preliminar, porque el Juez dejó plasmado en las actas que la conforman que declaraba sin lugar la excepción opuesta por la defensa privada, de la contenida en el artículo 28 numeral 4, literal i, del Código Orgánico Procesal Penal, basándola en los siguientes términos:

   … Asimismo se observa, que el profesional del derecho J.G.G., en su escrito de contestación a la acusación fiscal, opuso en contra de la acusación fiscal, la excepción de acción promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos formales, para intentar la acción penal, prevista en el artículo 28 numeral 4 literal “i”; señalando como fundamento de dicha excepción; que el escrito de acusación fiscal, no cumplía con el requisito previsto en el numeral 3 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.

   Al respecto este Tribunal, luego de efectuada la revisión al escrito acusatorio, estima contrariamente a lo expuesto por el Abogado J.G.G., que en el presente caso la acusación fiscal, si plasmó debidamente los fundamentos en que soportó las imputaciones hechas a los acusados indicando respecto de cada uno por qué se estimaba subsumida su conducta en los diferentes tipos penales, cuando expresó:

   El Ministerio Público fundamenta la presente Acusación Penal en los siguientes elementos de convicción:

   1) DENUNCIA interpuesta por ante nuestro Despacho Fiscal, por la ciudadana: M.J.D.T., en la cual manifiesta: “ (..) realizar denuncia contra funcionarios de POLICORO, quienes el sábado 28 de agosto de 2010, siendo las 7:20 de la noche llegaron a mi casa en una motocicleta vestidos de funcionarios policiales y los cuales me exigieron la entrega de dinero a cambio de no pasar a la disposición de Fiscalía a mi sobrino J.T.G., quien supuestamente detentaba droga, vista la situación ellos me exigían la cantidad de TRES MILLONES DE BOLIVARES, situación a la que me negué, finalmente le hice la entrega de un cheque del banco de Venezuela, de mi cuenta nómina personal por la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES, cheque que a la presente fecha no han cobrado y esta signado con el No. 64695152, (...) el día de ayer se presentaron nuevamente los funcionarios en la casa donde yo habito y fueron atendidos por

   mi sobrino J.T., (...).

   2) ENTREVISTA de fecha 02-09-10, rendida por la ciudadana: M.J.D.T., en la cual manifiesta:” (...) se presentaron tres funcionarios a los fines de hacerme entrega del cheque, toda vez que no lo había podido cobrar y el cual se encuentra endosado a nombre de : Y.P., CI. 18.607.929, el funcionario que me hizo entrega del mismo dice llamarse ZAMBRANO y se encontraba en compañía del Funcionario P.R., acordé con ellos en entregarle el dinero en efectivo, (..), en este acto entrego el original del cheque y el dinero en efectivo constante de la cantidad de MIL BOLIVARES FUERTES para que sean debidamente fotocopiados por esta representación Fiscal”

   3) INSTRUMENTO CAMBIARlO DEL TIPO CHEQUE, donde aparece como titular la ciudadana: M.J.T., cuenta corriente No. 102-0339-26-0001019430, CHEQUE No. 5-92-64695 152, librado contra el Banco de Venezuela, por un monto de DOS MIL QUIMENTOS BOLIVARES FUERTES (Bsf. 2500,00).

   4) ENTREVISTA rendida en fecha 03-09-10, por el ciudadano: J.T.G.D., quien manifiesta:” el día sábado 28 de agosto siendo las siete de la noche yo estaba en la cancha donde yo vivo, con un amigo esperando para jugar, cuando llegan como cinco motorizados y se bajó ZAMBRANO Y P.R., que se quedó en la puerta de la cancha. En eso ZAMBRANO me llamó y me dijo ven acá y yo me resistí, en eso salieron los vecinos, yo no me quería dejar poner las esposas, entonces me comenzó a ahorcar llamaron a la patrulla y me montaron en la patrulla y me llevaron al comando y me comenzaron a pedir los teléfonos de mi mamá y de la casa, el mismo ZAMBRANO, ellos me dejaron allí y se fueron a la casa y llegaron con mi tía al Comando y como a la media hora que mi tía conversó con ellos, me dejaron ir.

   5) ACTA POLICIAL de fecha 02-09-10, suscrita por los Funcionarios: CABO 2DO B.R., CABO 2do. EDGARDO FREU, AGENTE GIOVANY COELLO, AGENTE G.G., SARGENTO JORGE VARGAS Y AGENTE G.B., todos adscritos a la Policía del Estado Falcón, en la cual dejan constancia: se trasladaron hasta la Urb. Monseñor Iturriza, 3era etapa, donde se llevaría una presunta EXTORSION, donde avistamos una residencia con las siguientes características (...) identificada con el No. 128, tomando las medidas de seguridad, nos ubicamos a unos 08 metros aproximadamente de la referida residencia, manteniéndonos en el interior del vehículo a fin de mantener contacto visual con la misma, acto seguido, transcurrido aproximadamente 20 minutos se presentaron en el referido inmueble dos (02) funcionarios plenamente identificados como Funcionarios de la Policía Municipal del Municipio M. delE.F., a bordo de un vehículo tipo MOTO, descrito de la siguiente manera: MARCA KAWASAKI, COLOR: NEGRO CON VERDE Y GRIS, con un logo en sus partes laterales del tanque de gasolina representativo de la Alcaldía Bolivariana del Municipio M. delE.F., (...) quien lo entrega a este sujeto, lo que a simple vista se evidencia como un sobre de papel vegetal cerrado, retomando nuevamente esta persona desconocida al vehículo moto y una vez que aborda nuevamente la unidad, descendemos del vehículo con las precauciones del caso hacia donde estaban ellos (.. ).

   6) INSPECCION TECNICA EN EL SITIO DEL SUCESO, de fecha 03 de agosto de 2010, ubicado en la Urbanización Monseñor Iturriza,(...); realizada por los Expertos: W.P. E H.G., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas; en el cual se deja constancia de las características físicas de la referida escena del crimen.

   7) DICTAMEN PERICIAL CON IMPRONTAS de fecha 03 de septiembre de 2010, realizado por los Expertos: JOSE CHIRINOS, R.M. Y MARVISON DELGADO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada al vehículo: CLASE: MOTO, MARCA: KAWASAKI, MODELO: KLR 650, AÑO: 2.008, COLOR: VERDE Y PLATA, TIPO: ENDURO, PLACAS: AC5E23A, SERIAL DE MOTOR: KL650AEA51617.

   8) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO, MECANICA Y DISEÑO, realizada por el experto: L.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada a las siguientes evidencias:

   A.- Dos (02) armas de fuego: TIPO: PISTOLAS, DE USO INDIVIDUAL Y PORTATILES Y CORTAS POR SU MANIPULACION, MARCA: TANFOGLIO, MODELO: FORCE 99, CALIBRE 9 MILIMETROS, con seis (06) campos y seis estrías de giro helicoidal, dextrogiro (hacia la derecha) (...).

   B.- Dos (02) cargadores, para armas de fuego tipo: pistolas, elaborados en metal, de acabado superficial pavón negro, con capacidad para quince (15) balas, del calibre 9 milímetros parabellum, dispuestas en columna doble. C.- Quince (15) balas, para arma de fuego calibre 9 milímetros parabellum, de fuego central, de estructura blindada, de la marca CAVIM, el cuerpo de cada una de ellas esta conformado por proyectil de forma cilindro ojival. (...).

   9) EXPERTICIA DF RECONOCIMIENTO TECNICO Y AUTENTICIDAD O FALSEDAD, de fecha 03 de septiembre de 2010, realizada por la experto: LINNE BRACHO, adscrito al Cuerpo do Jnvo5tigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, arrojando como conclusiones:

   Los setenta (70) ejemplares con apariencia de billetes de papel moneda emitidos por el Banco Central de Venezuela, distribuidos de la siguiente manera (...). Son documentos AUTENTICOS. . .

   El carnet identificado como carnet de Funcionario de Policía V.Z., CARGO: SUBJNSPECTOR, CI: 18.831.823, (..) es AUTENTICO.

   El cheque del Banco Provincial, signado con el No. 0002908, correspondiente al Código Cuenta cliente No. 0108-0272-54-0100080370 (..) es AUTENTICO.

   10) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL de fecha 03 de septiembre de 2010, suscrita por el Experto: W.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, arrojando como resultado:

   CONCLUSIONES:

   Los objetos descritos los numerales (01 y 02) del presente informe, se tratan de RADIO TRANSMISORES

   Los equipos descritos en los numerales (03, 04 y 05) se tratan de teléfonos celulares (...). Las piezas descritas en los numerales (06 y 07), del presente informe, se tratan de prendas de vestir (..).

   II) INFORME DE EXPERTICIA MEDICO LEGAL de fecha 03 de septiembre de 2010, suscrita por la Experta Profesional 1 Dra. T.N., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, realizado al ciudadano: JESUS TAI)EO G.D., arrojando como resultado:

   CONCLUSION: Lesionado en aparentes regulares condiciones generales, con lesión de carácter leve producida por objeto contundente, la cual sana en un lapso de 06 días a partir de la fecha del suceso (salvo complicaciones), tiempo habitual de curación (...). 12) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL de fecha 21 de septiembre de 2010, suscrita por el Experto: ORANGEL MIQUELENA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se establece:

   Exposición: (...) Un segmento de papel vegetal de forma rectangular con apariencia de cheque pintado de color rosado, el cual presenta unas inscripciones en su parte anterior donde se lee: (...) el mismo se encuentra a nombre de: DIAZ TORREALBA M.J., páguese a la orden de: Y.P., la cantidad de DOS MIL QUNIENTOS, CORO, 31 DE AGOSTO DE 2010

   13) COPIA CERTIFICADA DEL ROL DE GUARDIA emanado de Ja Policía Municipal del Municipio Miranda, mediante oficio signado con el No. 286, correspondiente a los días 28, 29, 30, 31 de osto de 2010 y 01 de septiembre de 2010, en el cual se evidencia que los imputados:

   De los cuales se evidencia que el día 28 de agosto de 2010, se encontraban prestando servicios de guardia, los imputados: V.Z. Y P.R., fecha en la cual incurrieron en la privación ilegitima de libertad del ciudadano: J.T.G.D., asimismo acudieron en esa misma fecha hasta la residencia de la ciudadana: M.J.T., a exigir la suma de dinero para no dejar a disposición del Ministerio Público al ciudadano ilegítimamente aprehendido.

   14) COPIA CERTIFICADA DEL LIBRO DE NOVEDADES emanado de la Policía Municipal del Municipio Miranda, mediante oficio signado con el No. 286, correspondiente a los días 27, 28, 29, 30, 31 de agosto de 2010 y 01 de septiembre de 2010, en el cual se advierte que los imputados de autos no registraron al ciudadano: J.T.G.D., a quien tenía privado de libertad de manera ilegítima en las instalaciones de la Comandancia de la Policía Municipal de Miranda, inclusive esposado por espacio de varias horas, ocasionándole lesiones en sus muñecas.

   15) DATOS FILIATORIOS del ciudadano: P.E.R.H., Venezolano, natural de Coro, Municipio M. delE.F., emanados de la Policía Municipal del Municipio Miranda, quien se encuentra residenciado en la prolongación Ampíes, vereda 05, casa No. 33, Coro, Estado Falcón. 16) ACTA DE IMPUTACION de fecha 17 de septiembre de 2010, celebrada en nuestro despacho Fiscal, en contra del ciudadano: P.E.R.H., Venezolano, natural de Coro, Estado Falcón, de 19 años de edad, Funcionario Policial adscrito a la Policía Municipal de Miranda, titular de la cédula de identidad No.N - 20.682.234, debidamente asistido por su abogado defensor de confianza: K.H.O.R., juramentado por ante el Juzgado Segundo de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en el cual se le imputó un concurso real de delitos constituido por los siguientes hechos punibles: EXTORSION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia con el numeral 7mo del artículo 19 de la Ley contra la Extorsión y el Secuestro, ASOCIACION ILIC1TA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en concordancia con el artículo 16 ordinal 6° ejusdem, CORRUPCION PASIVA PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal Venezolano y el delito de LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el articulo 416 del Código Penal Venezolano. De todos los elementos de Convicción antes señalados, debidamente adminiculados y analizados de manera conjunta se desprende de manera indefectible la responsabilidad penal de los imputados: V.C.Z.A., E.J.R. y PEDRO ELE R.H., antes plenamente identificados, en el concurso real de delitos en virtud del cual se interpone el presenta acto conclusivo Acusatorio y con la participación que se señala en forma expresa...”.

   Así las cosas, en criterio de este Tribunal, sÍ existió de parte del Ministerio Público un análisis suficiente de las actuaciones que comprueban la participación de los imputados en el hecho punible ocurrido los días 28 y 29 de agosto y 02 de septiembre de 2010, haciendo constar los hechos y circunstancias que le sirvieron de base para fundar la acusación contra los imputados de autos; razón por la cual estima este Juzgado, que lo ajustado a derecho es proceder a declarar sin lugar la excepción de acción promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos formales, para intentar la acción penal, prevista en el artículo 28 numeral 4 literal “i”; por estimar contrariamente a lo considerado por el Abogado de la defensa, que la acusación fiscal cumple con todos y cada uno de los requisitos formales previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ello el previsto en el numera 3 referido a “referido a los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan”, tal como se acaba de ver ut supra. Y ASÍ SE DECIDE.

   Señaló la Defensa, que se evidencia con claridad meridiana que el Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal de Coro Estado Falcón, basa la declaración sin lugar de la excepción opuesta por esta defensa plasmando, de manera textual, las actuaciones que conforman las actas del presente expediente que dieron origen al caso en concreto, pero el Juez en mención, no indica de manera precisa y concreta la actuación de su defendido, vinculada al desenvolvimiento de ese al hecho por el cual acusó la Vindicta Pública, lo que hizo fue copiar textualmente las actas policiales y el mismo Juez alega que de allí, de esas actas, es que se deja constancia de la responsabiIidad penal de su defendido de los hechos que le acusó el representante del Ministerio Público, es decir, alegando el mismo Juez, que esa decisión la basa según el análisis que el mismo realizó a las ya mencionadas actas, pero si se observa con objetividad, de las actas señaladas por el Juez natural, se desprende que su defendido ciudadano: E.J.R., no figura por ningún lado, no aparece como autor material o partícipe de los hechos por los cuales le acusó la Vindicta Pública, no se evidencia que su representado haya participado en el hecho, y se hace mención en esas actas a otros ciudadanos que la presunta víctima nombró en su denuncia, llamando poderosamente la atención a la defensa privada, que el Juez natural deja plasmado en sus actas, que fueron tres funcionarios, contraviniéndose al testimonio de la presunta víctima ya que ésta en su denuncia hace referencia a dos funcionarios y no a tres funcionarios, contraviniéndose nuevamente este juez, al presunto análisis que realizó para poder decidir sobre lo narrado por la defensa en la audiencia preliminar.

   Siguiendo en ese orden de ideas, insistió la Defensa que el Juez, en su acta de resolución, igualmente deja plasmado que la Vindicta Pública realizó un análisis suficiente para poder estimar que si existían elementos suficientes de convicción para que el representante fiscal presentare la acusación y en virtud de ello es que la admite, apartándose de lo solicitado por la defensa cuando alegó la excepción ya mencionada, porque si bien detalló de manera objetiva la Vindicta Pública en su escrito acusatorio, se apartó de los fundamentos de la imputación y no expresó o indicó los elementos de convicción que motivaran esa acusación, es decir la representación fiscal no adminiculó, no relacionó, no concatenó la actuación de su defendido en el desarrollo de los hechos de que les acusó la Vindicta Pública, careciendo de soporte legal dicha acusación para presentarla y sobre todo para ser admitida por el tribunal natural.

   Expuso el defensor que, del fundamento realizado por el Juez Primero de Control, se desprende que éste hace referencia a un acta de imputación que realizó el Ministerio Público durante la fase investigativa, pero se determina que ese acto formal de imputación no le corresponde a su defendido judicial ciudadano: E.J.R., así como también se evidencia con claridad meridiana que las otras actas a la cual hace referencia el Juez no demuestra que su defendido tiene ninguna relación, ni directa ni indirectamente en los hechos por los cuales acusó el representante fiscal, igualmente desde el inicio de ese fundamentación se refleja la no participación del ciudadano: E.J.R., como también se deja constancia que durante la aprehensión del ciudadano, hoy acusado y mencionado, no se le encontraron objetos de interés criminalistico, ni evidencias que tengan relación al hecho de la presunta extorsión, así como de la misma forma el Juez, hace referencia a unos ciudadanos y los identifica plenamente en su resolución y que de igual forma los identifica la presunta víctima, pero también se observa que el ciudadano, E.J.R. no tiene relación alguna con esos ciudadanos que nombró en la acusación la representación fiscal, no adminiculó el desenvolvimiento de su defendido con la actuación de esos ciudadanos identificados plenamente en actas y de igual forma el Juez en cuestión reafirma y deja constancia de ello en sus actas de la resolución de la Audiencia Preliminar, que declara sin lugar la excepción opuesta por esa defensa por que la Vindicta Pública adminiculó los elementos de convicción con la actuación de su defendido, y de las actas que copió textualmente se evidencia que a su defendido no se le realizó el acto formal de imputación, lo que se traduce a todas luces, que no existen suficientes elementos de convicción como para estimar que su protegido judicial es partícipe, autor o coautor de los hechos por los cuales acusó la representación fiscal, y de que fuere lo contrario, se le hubiere imputado, y en el casi de marras no fue así.

   La Corte de Apelaciones para decidir observa:

   Conforme se desprende de los argumentos esgrimidos en este punto del recurso de apelación, la Defensa cuestiona la declaratoria sin lugar de la excepción opuesta ante el tribunal de Control, conforme a lo previsto en el artículo 28 numeral 4° literal “i” del texto penal adjetivo, porque no indica de manera precisa y concreta la actuación de su defendido, vinculada al desenvolvimiento de su defendido al hecho por el cual acusó la Vindicta Pública, lo que hizo fue copiar textualmente las actas policiales y que de esas actas, es que se deja constancia de la responsabiIidad penal de su defendido de los hechos que le acusó el representante del Ministerio Público, más sin embargo de dichas actas procesales apreciadas no se desprenden elementos que comprometan a su defendido en la ejecución de los hechos. Por tal motivo, juzga prudente esta Corte de Apelaciones señalar que las decisiones judiciales deben analizarse en todo su contexto, máxime las que suceden a una audiencia preliminar en el proceso penal, ya que en ella se plasman los hechos por los cuales se juzga a cada encartado, cuando son varios, verificándose del auto recurrido que el Juzgador estableció tales hechos, de los que se extracta el siguiente párrafo:

   … Según se desprende de la acusación Fiscal, el hecho que se le atribuye a los acusados se relaciona con un suceso ocurrido los días 28 y 29 del mes de agosto de 2010 y el día 02 de septiembre del 2010. En este sentido precisa el escrito de acusación fiscal, que el día 28 de agoste de 2010; aproximadamente, las siete horas de la noche (07:00 pm) de la noche, el ciudadano: J.T.G.D., se encontraba en las instalaciones de la cancha deportiva, ubicada en la Urbanización Ampíes calle 37 y 06, de esta ciudad de Coro, realizando actividades deportivas, cuando repentinamente fuera abordado y sometido por los imputados V.C.Z.A., Sub-Inspector de la Policía Municipal de Miranda y Jefe de la Brigada Motorizada, conjuntamente con el coimputado P.E.R.H., quienes acompañados de tres (03) efectivos policiales, y sin que se haya verificado la comisión de algún delito flagrante ni mediara orden de aprehensión judicial, procedieron de manera violenta arbitraria e injustificada a aprehender al ciudadano: J.T.G.D., quien trato pese a tratar de evitar la actuación ilegal de los funcionarios antes señalados, fue sometido por éstos, quienes le colocaron unas esposas por espacio de varias horas en sus muñecas, ocasionándole lesiones según se evidencia del reconocimiento legal que luego le fuera practicado, siendo posteriormente conducido a la Sede de la Comandancia de la Policía Municipal de M. delE.F., conocida como POLICORO, donde le exigieron en todo momento que suministrara información y números telefónicos de sus familiares para “negociar su libertad” y evitar ser puesto a la disposición del Ministerio Público, indicando el escrito acusatorio que los imputados llegaron al extremo de amenazarlo con involucrarlo en un delito en materia de drogas. Se narra igualmente en los hechos que dieron origen al presente proceso, que luego de éstos eventos, los imputados: V.C.Z.A. y P.E.R.H., se trasladaron en unidades oficiales (MOTOS de POLICORO), uniformados y portando armas de fuego de reglamento, hasta la casa de habitación de la ciudadana: M.J.D.T., quien es tía del ciudadano: J.T.G.D., a quien siendo aproximadamente a las siete horas de la noche (07:00 pm), le exigieron la suma de TRES MIL BOLÍVARES FUERTES (BSF 3.000,00) para liberar a su sobrino, indicándole que el mismo detentaba sustancias estupefacientes y psicotrópicas, a los fines de no pasarlo a la disposición del Ministerio Público; para luego trasladar a la referida ciudadana hasta la Sede de la Comandancia de POLICORO, acordando la ciudadana entregarles instrumento de pago del tipo CHEQUE de su cuenta personal nomina, librado en contra del Banco de Venezuela por un monto de DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bsf. 2.500,00), signado con el No, 64695152, el cual no se pudo hacer efectivo debido a un error en su redacción. Se indica igualmente, que el día siguiente, 29 de agosto de 2010, se presentaron los imputados mencionados nuevamente en la casa de habitación de la ciudadana: M.J.D.T., conjuntamente con un tercer (3er) funcionario policial, la cual está ubicada en la urbanización Monseñor Iturriza de esta ciudad de Coro del Estado Falcón, donde fueron atendidos por el ciudadano J.T.G., a los fines de hacerle entrega del cheque, el cual se encuentra endosado a nombre de una persona de nombre Y.P., portador de la Cédula de Identidad No 18.607.929; siendo al funcionario a quien se hizo presunta entrega del cheque, el imputado: V.C.Z.A., acompañado del imputado: P.E.R.H.; acordando la ciudadana denunciante hacerles entrega del dinero en efectivo. Seguidamente la ciudadana: M.J.D.T., acudió a la sede de la Fiscalía Séptima a los fines de formular la respectiva denuncia y consignando el cheque que previamente había entregado a los imputados mencionados y el dinero en efectivo constante de la cantidad de MIL BOLÍVARES FUERTES (Bsf. 1000.00). Finalmente del día 02 de septiembre 2010 a los fines de verificar la comisión de un “delito flagrante”, se conformó una comisión integrada por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Falcón, quienes siendo aproximadamente las seis horas de la tarde 06:00 pm), se ubicaron a unos escasos metros de la residencia de la ciudadana M.J.D.T., manteniéndonos en el interior del vehículo particular en el que se trasladaban, a fin de mantener contacto visual con la misma, seguidamente, transcurrido aproximadamente 20 minutos se presentaron en el referido inmueble los imputados: V.C.Z.A. y E.J.R., Funcionarios de la Policía Municipal del Municipio M. delE.F., a bordo de un vehículo tipo MOTO, descrito de la siguiente manera: MARCA KAWASAKI, COLOR: NEGRO CON VERDE Y GRIS, con un logo en sus partes laterales del tanque de gasolina representativo de la Alcaidía Bolivariana del Municipio M. delE.F. (POLlCORO), saliendo del interior de la residencia la ciudadana M.D. y entrega al imputado: V.C.Z.A., un sobre de papel vegetal cerrado, contentivo de MIL BOLÍVARES FUERTES (BsF. 1.000,00), procediendo los funcionarios actuantes ante la flagrancia del hecho a aprehender “in fraganti’ a los mencionados imputados. Asimismo en relación al coimputado P.E.R.H., se le hizo en sede fiscal el formal acto de imputación, por haber encontrado suficientes elementos de convicción que en criterio del Ministerio Público lo comprometían en la presunta comisión de los delitos que le fueron imputados…

   De este extracto del fallo recurrido se desprende por qué se juzga al acusado de autos (E.J.R.), cuáles son los hechos que se les imputan, siendo pertinente señalar, además, que este tipo de pronunciamiento judicial, vale decir, la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas, es inapelable por expresa disposición legal, al estatuir el ordinal 2° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, al expresar:

   ART. 447. —Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.

2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.

   Esta norma legal hay que estudiarla en concordancia con lo que preceptúa el artículo 31.4 del señalado texto penal adjetivo, al disponer:

   ART. 31. —Excepciones oponibles durante la fase de juicio oral. Trámite. Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:

1. La incompetencia del tribunal, si se funda en un motivo que no haya sido dilucidado en las fases preparatorias e intermedia.

2. La extinción de la acción penal, siempre que ésta se funde en las siguientes causas:

   1. La amnistía.

   2. La prescripción de la acción penal, salvo que el acusado renuncie a ella.

3. El indulto.

4. Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control al término de la audiencia preliminar.

   Las excepciones durante esta fase deberán interponerse, por la parte a que corresponda, en la oportunidad señalada en el último aparte del artículo 344, y su trámite se hará conforme a lo previsto en el artículo 346.

   El recurso de apelación contra la decisión que declare sin lugar las excepciones sólo podrá interponerse junto con la sentencia definitiva.

   Como se observa, la declaratoria “sin lugar de las excepciones opuestas por la Defensa en la audiencia preliminar”, son inapelables ante la Corte de Apelaciones, por no causar dicho pronunciamiento gravamen irreparable, ya que pueden ser opuestas nuevamente en la fase del juicio oral y público, motivo por el cual este motivo del recurso de apelación se subsume en la norma contenida en el artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual:

   ART. 437. —Causales de inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

   1. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.

   2. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.

   3. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

   Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.

   Motivo por el cual se declara inadmisible este motivo del recurso de apelación.

   EN TERCER LUGAR, argumenta el defensor, el Juez que decidió en admitir la acusación fiscal en contra de su protegido judicial, ciudadano: E.J.R., de igual manera plasmó en su contenido, que declaraba sin lugar la nulidad solicitada por la defensa, de la acusación en virtud en los siguientes planteamientos:

3. - En lo que respecta al escrito de contestación a la acusación fiscal, presentado por el profesional del derecho J.G.G., actuando en su carácter de defensor privado del procesado E.J.R.; observa este Tribunal, que en el mismo, el abogado solicitud la nulidad del escrito acusatorio, indicando como ello la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto el Ministerio Público, contrariando como era su deber, no acompañó en el escrito acusatorio la declaración de la ciudadana Magyelis C.M.C., la cual constituía un elementos de exculpación, omisión que no le estaba permitida a la Fiscalía y en razón de los cual solicitaba la nulidad del escrito acusatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, este Tribunal estima que dicha solicitud de nulidad debe ser declarada sin lugar, por cuanto el ofrecimiento de las pruebas de descargo, y de los elementos que tiendan a la exculpación del o los procesados, constituye una situación que conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, está sujeta a la ponderación y valoración del Ministerio Público, quien podrá prescindir de los elementos de exculpación, cuando conforme a su criterio, la investigación arroje elementos de convicción suficientes para estimar la necesidad de presentar un acto conclusivo de acusación, en cuyo caso sólo estará obligado a señalar y motivar las pertinencia y necesidad de los elementos de convicción que soportan su escrito acusatorio. Acorde con lo anterior la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión No. 831 de fecha 18.06.2009, precisó:

   Si bien, de acuerdo con el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, es deber de la representación fiscal el ofrecimiento de las pruebas de descargo, la actualización de tal imperativo está necesariamente sujeta a la convicción, por parte del Ministerio Público, de que las probanzas disponibles sean, en efecto, instrumentos que conduzcan a la exculpación del imputado. Se trata, entonces, de un juicio de valor, cuyo desarrollo y conclusión debe dejarse, necesariamente, a la ponderación y prudente arbitrio del acusador público, quien incorporará tales pruebas, en el escrito de ofrecimiento de las mismas, si, según su criterio, las mismas son de descargo, o bien, podrá omitirlas si, a juicio, las mismas son ineficaces tanto para la inculpación como para la exculpación. De las precedentes valoraciones, deriva la convicción de que no es obligación de la representación fiscal el ofrecimiento de pruebas que no sean pertinentes ni necesarias para la acreditación de los hechos que sean objeto de la investigación, o para la identificación de los participantes en la comisión de los mismos, o para la exculpación del imputado. Tal convicción negativa no tiene porqué ser fundamentada en primer lugar, porque lo que exige la ley es, precisamente, lo contrario, esto es, que se acredite la pertinencia y la necesidad de las pruebas que sean propuestas (Código Orgánico Procesal Penal: artículos 326.5 y 328.7); en segundo término, porque, en un régimen de libertad probatoria, como el que contiene nuestra ley procesal penal fundamental, salvo las excepciones que la misma establezca, tal exigencia de que se motive la omisión de ofrecimiento de evidencias, dentro del amplio espectro de las mismas que permite la ley, seña materialmente imposible de cumplimiento. “. (Negrita y Subrayado de la Sala).

   Siendo ello así, estima este tribunal que en el presente caso, con el escrito de acusación fiscal presentado, no se materializó ningún acto concreto que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los derechos del representado del profesional del derecho J.G.G..

   En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, ha precisado:

   … no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...”. (Negritas del Tribunal)

   Consideraciones en atención a las cuales, esta Instancia estima, que lo ajustado a derecho es declara sin lugar la solicitud de nulidad, peticionada por la defensa. Y ASÍ SE DECIDE.

   Cuestiona la defensa que el Juez de Control dejo constatado en sus actas de resolución de la Audiencia Preliminar, que no podía acordar o declarar con lugar la nulidad de la Acusación Fiscal solicitada por la defensa, en virtud que no se lesionó el derecho a la defensa, al no incluirse en la Acusación Fiscal la testimonial de la ciudadana; MAGYELIS C.M.C., testigo éste que fue promovido por la defensa, por ante el despacho fiscal en tiempo hábil, durante la etapa investigativa para desvirtuar las imputaciones formuladas por representante del Ministerio Público, amparándose según lo estatuido en los artículos 125 y 281, ambos de la Ley Penal, adjetiva, acordando dicha representación fiscal, lo solicitado por la defensa y ordenando que fuera entrevistada por el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas de la subdelegación Coro Estado Falcón, pero el despacho fiscal no fue suficientemente diligente en procurar que dieran pronta respuesta de esa entrevista, lo que se evidencia que solo tomo en cuenta y diligenció única y exclusivamente los elementos que trataran de involucrar o crear responsabilidad de su defendido para poder acusar, que de ello se evidencia que fue así, es más dicha acusación es temeraria por no existir elementos contundentes que demuestren la presunta participación directa o indirectamente la actuación de su protegido judicial de los hechos narrados por la Vindicta Pública en su acusación.

   Insistió, de la misma forma, que se observa que la representación fiscal actuó de mala fe, al no incorporar ese testimonio que por naturaleza es un medio de prueba contundente ya que tenía conocimiento de los hechos por los cuales la vindicta publica acusó a su protegido judicial ya indicado.

   La Corte de Apelaciones para decidir observa: Conforme se desprende de este motivo del recurso de apelación, la Defensa ejerce el recurso contra el punto de la decisión dictada por el Juzgado de Control en la audiencia preliminar, que declaró sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta contra el escrito acusatorio, por ello, a tenor de lo establecido en la Ley de reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 04/09/2010, en su artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte, el auto o pronunciamiento judicial que declara sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta es apelable, motivo por el cual se declara admisible este motivo del recurso de apelación. Así se decide.

   Por otra lado, alega el apelante, que el Juez deja constancia y plasma en su síntesis, que su defendido E.J.R., está incurso en los preceptos jurídicos por los cuales acusó el representante del Ministerio Público, citando la defensa el contenido de los artículos16 y 19 de la LEY CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSION, 62 de la LEY CONTRA LA CORRUPCION; 6 y 16, numeral 6 de la LEY ORGANICA CONTRA LA DELICUENCIA ORGANIZADA y 2 de la mencionada Ley para advertir ante esta Sala que, si se detalla y analiza el contenido de esos preceptos y se comparan con el contenido de las actas policiales y actas de entrevistas, aunado a la actuación del ciudadano: E.J.R., se puede determinar que dicho ciudadano en ningún momento fue capaz de generar violencia, en ningún momento engañó a alguna persona, no causó alarma o amenazó con graves daños a una persona para constreñir el consentimiento de alguien, siendo que en el caso de marras, en ningún momento realizó actos de los mencionados contra la presunta víctima, es más ésta, en su denuncia, no menciona a su defendido, mucho menos causó perjuicio en el patrimonio de la presunta víctima.

   Por otro lado, expresa, que su protegido judicial en ningún momento llegó a formar parte de una organización con la finalidad de cometer delitos, ni tampoco llego a asociarse para tal fin, porque de las actas se desprende y de su testimonio en la celebración de la audiencia de presentación que él se encontraba de vacaciones y llegó el día primero 1 de septiembre de 2010, y donde se comprueba con la consignación del otorgamiento de las vacaciones colectivas que le correspondía a su defendido constante de un folio, aunado a esto, el contenido de lo que significa delincuencia organizada es caracterizada por la participación o acción de tres o más personas que se asocian por cierto tiempo para cometer delitos y obtener beneficios para él o para terceras personas, y del caso que nos ocupa, el ciudadano: E.J.R., en ningún momento se asoció con alguien para causarle un perjuicio a la presunta víctima, él en su testimonio libre de toda coacción y apremio manifestó que él acompañó a su superior por órdenes de éste, así como se evidenció que él, antes de que fuere aprendido, no tuvo ninguna relación con las otras personas que aparecen en las actas y que son señaladas por la presunta víctima.

   De la misma manera, insistió en señalar que se evidencia que el hoy acusado ciudadano: E.J.R., no se encuentra incurso en el delito de corrupción pasiva propia, ya que éste en ningún momento trató de presionar o amenazar a alguien para obtener dinero o que se comprometa para ello, o para un tercero, es más en un instrumento cambiario que aparece en actas quien figura en ese instrumento es otra persona, y no su defendido, y siendo más que evidente, obvio, se demuestra que su defendido no tiene participación alguna de los hechos por los cuales acusó la Vindicta Pública y así lo hizo corroborar el Juez natural en su resolución de Audiencia Preliminar, y es por ello que interpone el escrito recursivo.

   La Corte de Apelaciones para decidir observa:

   A los fines de determinar este Tribunal Colegiado si el recurso de apelación ejercido por la parte Defensora respecto de este motivo es o no admisible, en cuanto impugnó la decisión que declaró admitida la acusación y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, con una calificación jurídica que no comparte, lo cual soportó con la transcripción de los dispositivos legales que tipifican las conductas delictivas, debe esta Alzada precisar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 1044 del 17 de junio de 2006, ratificó la doctrina fijada en la sentencia Nº 1303 del 20/06/2005, en el caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada, donde expresó que el pronunciamiento judicial a que se contrae el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal es inapelable, al precisar:

   (...)Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso…

   Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

   En esta sentencia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, precisa:

   … Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem…

   Del extracto citado de esta sentencia, la doctrina que fijó fue la de ratificar la inapelabilidad del auto de apertura a juicio, dentro de cuyas decisiones se encuentra que el acusado no podrá impugnar ningunos de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.

   De estas doctrinas de la Sala se concluye que no es admisible el recurso de apelación que se interponga contra las decisiones judiciales dictadas en audiencia preliminar, referidas a la admisión de la acusación y las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y en especial, contra la calificación jurídica que acoja el Tribunal de Control, así sea la misma que indicó el Ministerio Público en su acusación, porque la misma tiene carácter provisional, ya que puede ser modificada en etapa posterior del proceso, como ocurre durante el Juicio Oral y Público, a tenor de lo establecido en el artículo 350 del texto penal adjetivo, por lo que será en esa fase donde la defensa puede controvertir la calificación jurídica, incluso, ante el supuesto de que su representado resulte condenado, podrá controvertirla a través de la interposición del recurso de apelación, conforme a la causal de apelación establecida en el artículo 452.4 eiusdem, por Inobservancia de la ley por falta, errónea o indebida aplicación de una norma jurídica.

   En efecto, en el caso de autos, si bien se desprende de los alegatos expuestos por el defensor, de la recurrida, así como de las actuaciones, que el Ministerio Público acusó a sus defendidos con una calificación jurídica dada a los hechos de Cooperador Inmediato en la comisión de los delitos de Extorsión Agravada y Corrupción Pasiva Propia, previstos y sancionados respectivamente en los artículos 16 y 19 numeral 7 de la Ley contra la Extorsión y el Secuestro, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, y por el delito de Asociación ilícita para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 6 y 16 ordinales 6° y 13° de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, según se extrae del auto recurrido; calificación jurídica que acogió el juez, conforme se desprende de la parte dispositiva del fallo recurrido, y que es el pronunciamiento respecto del cual se aperturará a juicio la causa seguida contra el acusado de autos, por ende, al verificar esta Corte de Apelaciones que el cuestionamiento realizado por el Defensor en este motivo del recurso de apelación contra la decisión recurrida es por la precalificación jurídica dada a los hechos imputados a dicho procesado, al subsumirlos en los señalados dispositivos legales, pronunciamiento éste que es provisional y está encuadrado en el ordinal segundo del artículo 330 del texto penal adjetivo, por ende, inapelable, al verificarse que tal pronunciamiento no le causa agravio al imputado o acusado E.J.R., porque será en la fase de Juicio donde el Juez de esa fase subsuma los hechos que estime acreditados en la norma o normas jurídicas que corresponda o correspondan, calificación jurídica que también podrá variar por la interposición de los recursos correspondientes ante la Corte de Apelaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal e, incluso, a nivel de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de ejercerse el recurso de casación; en consecuencia, se declara inadmisible este motivo del recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, concluye esta Corte de Apelaciones que lo procedente en Derecho es declarar admisible el recurso de apelación ejercido por el Abogado J.G.G. NAVARRO, contra el punto de la decisión recurrida que declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada contra la acusación fiscal, conforme a lo establecido en el artículo 196 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN DEL ABOGADO DEFENSOR G.C.

   Por otra parte, el Defensor Privado del procesado E.J.R., ejerció el mecanismo de impugnación del señalado auto, conforme a lo establecido en el artículo 447, en sus ordinales 4, 5 y 7 del Código Orgánico procesal Penal; manifestando que en fecha 16 de noviembre del año 2010 se celebró la audiencia preliminar, donde el Tribunal Primero de Control mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad (medida esta excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines constitucionales legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida) en contra de su patrocinado por la presunta comisión de los delitos de Cooperador Inmediato en la comisión de los delitos de Extorsión Agravada y Corrupción Pasiva y por el delito de Asociación Ilícita para Delinquir, previstos y sancionados respectivamente en los artículos 16 y 19 numeral 7 de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal, articulo 6, y 16 ordinales 6 y 13 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, situación ésta que en su opinión cercena el Derecho al Defensa, debido a la confusión reinante, publicando el auto razonado en fecha 18 de Noviembre del 2010, por lo cual interpone formalmente este recuso de apelación, por considerar que el mismo incurrió en violación de normas y principios procesales a saber:

   Observó que el Ministerio Público, para justificar su arbitrario e ilegal proceder, presentó a su defendido y lo acusa por un sólo delito con la aplicación de dos artículos contenidos en dos leyes distintas, pero que en sí chocan los artículos y es de imposible ejecución o sanción la supuesta conducta con estos dos artículos, debido a que en fin tipifican y sancionan lo mismo, produciendo sobre el juez de control que calificara erróneamente (error injudicando) como en efecto lo hizo admitiendo una acusación por los delitos de de Extorsión Agravada y Corrupción Pasiva Propia y decretando medida de privación judicial preventiva de libertad, al igual que lo hizo admitiendo el delito de Asociación Ilícita para Delinquir, cuando el articulo 2 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada define lo que se entiende por delincuencia organizada, teniendo como requisito la asociación de tres o mas personas por cierto tiempo, y en el caso en concreto su patrocinado regresó de vacaciones el día 01/09/10, como consta en autos boleta de vacaciones, resultando imposible cumplir con la exigencia de este requisito, por lo cual considera que el Juez soslayó ese articulado y silenció los alegatos de la defensa, lo que significa que el Juez de Control no realizó una valoración de un medio de convicción, constituyendo esta conducta una omisión e Inmotivación que viola aparte del derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

   La Corte de Apelaciones para decidir observa:

   Que esta denuncia guarda relación con los resuelto en párrafos anteriores, en cuanto a dirigir el mecanismo de impugnación contra la calificación jurídica acogida por el Juez al momento de admitir la acusación fiscal, al señalar la Defensa que los delitos de Extorsión Agravada y corrupción pasiva propia, los cuales chocan entre sí y son de imposible ejecución y en cuanto al delito de asociación para delinquir requiere el concierto de tres o más personas, siendo que su defendido regresaba de vacaciones al momento que fue aprehendido, lo cual, insiste esta Alzada, forma parte o está inmerso en las clases de pronunciamientos comprendidos en el numeral 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal referido a que, al concluir la audiencia preliminar el juez podrá “… admitir la acusación fiscal y las pruebas ofrecidas y darle a los hechos una calificación, incluso, distinta a la señalada por el Ministerio Público, calificación que tiene como característica que es “provisional”, porque corresponderá al juez de juicio subsumir los hechos en el derecho una vez que culmine el Juicio Oral y Público con la evacuación de todas las pruebas admitidas por el juez de control y las que, incluso, en esa fase del proceso, puedan ofrecerse, como lo permiten los artículos 343 (pruebas complementarias) y 359 (nuevas pruebas) del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a los cuales:

   ART. 343. —Prueba complementaria. Las partes podrán promover nuevas pruebas, acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar.

   ART. 359. —Nuevas pruebas. Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos, que requieren su esclarecimiento. El tribunal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes.

   Obsérvese que en la fase del proceso correspondiente al juicio oral puede ocurrir un cambio en la calificación jurídica acordada en el auto de apertura a juicio, que el propio legislador adjetivo penal dispuso:

   ART. 350.—Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado o imputada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez Presidente o Jueza Presidenta inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado o imputada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

   ART. 351.—Ampliación de la acusación. Durante el debate, y hasta antes de concedérsele la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones, el Ministerio Público o el o la querellante podrán ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate.

   El o la querellante podrá adherirse a la ampliación de la acusación de el o la Fiscal, y éste o ésta podrá incorporar los nuevos elementos a la ampliación de su acusación.

   En tal caso, en relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la ampliación, se recibirá nueva declaración al imputado o imputada, y se informará a todas las partes, que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa. Cuando este derecho sea ejercido, el tribunal suspenderá el debate por un plazo que fijará prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa.

   Los nuevos hechos o circunstancias, sobre los cuales verse la ampliación, quedarán comprendidos en el auto de apertura a juicio.

   Conforme a las normas legales citadas, queda claro entonces que será en la fase del debate oral y público o de juicio donde el juez competente dará a los hechos la calificación jurídica que proceda, de acuerdo al resultado obtenido del acto de evacuación de pruebas, circunstancia que, observa esta Sala, fue referida por el Juez de Control en el pronunciamiento judicial recurrido, cuando dio respuesta al planteamiento de los tres Defensores que intervinieron en la audiencia preliminar, quienes fueron contestes en oponerse o cuestionar las calificaciones jurídicas atribuidas a los hechos por el Ministerio Público, cuando resolvió y así se lee al folio 111 al 114 del presente expediente:

   … Finalmente resulta oportuno precisar en razón de que los Abogados Domingo A Díaz, L.R.A.H. y J.G.G., se opusieron con argumentos de fondo a los tipos penales que fueron precalificado (s) por el Ministerio Público en el escrito acusatorio; que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, en el escrito de acusación fiscal, constituye una calificación jurídica provisional, que como tal tienen una naturaleza eventual, pues es durante el juicio, con la practica de las pruebas y la dinámica del contradictorio que en ellas se ejerce donde se puede determinar con exactitud el tipo penal que resulta aplicable a la situaciones de hechos debatidas.

   En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia No. 516 de fecha 24,112006, en la que se precisó: (…omissis…)

   En este sentido, si bien es cierto, que conforme al articulo 330.2 del Código Orgánico Procesal Penal, al Juez de Control le está dada la facultad de otorgarle a los hechos una calificación jurídica distinta a la presentada, en el escrito acusatorio (Vid. Decisión No. 516 de fecha 06.11.2006, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia); ese cambio de calificación opera en criterio de este juzgador frente a hechos evidentes, donde no quede comprometida una evaluación del fondo del asunto prohibida en esta fase, situación que no ocurre en el caso de autos.

   Por tanto, siendo que la calificación jurídica dada a los hechos en el escrito acusatorio, es provisional dado que por la dinámica propia del debate y la practica de las pruebas en juicio, puede ser perfectamente modificada (ex artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal); estima este Tribunal, que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar, la impugnaciones que con base en argumentos que van al fondo del asunto opusieron los profesional (es) del derecho Domingo A Díaz, L.R.A.H. y J.G.G., a la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, Y ASI SE DECIDE.

   Con apoyo en lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones concluye que el cuestionamiento realizado por el Defensor en este motivo del recurso contra la decisión recurrida es por la precalificación jurídica dada a los hechos imputados a dicho procesado, al subsumirlos en los señalados dispositivos legales, pronunciamiento éste que es provisional y está encuadrado en el ordinal segundo del artículo 330 del texto penal adjetivo, por ende, inapelable, al verificarse que tal pronunciamiento no le causa agravio al imputado o acusado E.J.R., porque será en la fase de Juicio donde el Juez de esa fase subsuma los hechos que estime acreditados en la norma o normas jurídicas que corresponda o correspondan, calificación jurídica que también podrá variar por la interposición de los recursos correspondientes ante la Corte de Apelaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 452.4 del Código Orgánico Procesal Penal e, incluso, a nivel de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de ejercerse el recurso de casación; en consecuencia, se declara inadmisible este motivo del recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   En otro contexto, manifestó el defensor que considera grave el hecho que el articulo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada define el patrón a seguir en los casos de Entrega Vigilada o Controlada, como es la autorización expresa del Juez de Control para tal fin y en casos de extrema urgencia el Ministerio Público podrá realizarla sin autorización, pero deberá notificarla al Juez dentro de un lapso de ocho horas, y si se sigue más allá en el articulo 37 eiusdem, se puede apreciar que es una prueba lícita, pero si se va a la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión en su articulo 26, se puede constatar que el legislador prohíbe y sanciona el pago de extorsión, es por lo que concluye la defensa que si esa entrega controlada no estaba autorizada por un Juez de Control, ese procedimiento es ilícito aunado a que está prohibido y no se puede considerar como delito, resultando como un acto viciado de nulidad absoluta.

   Denunció que estas situaciones también fueron soslayadas e ignoradas por el Juez de Control, aún cuando la defensa oportunamente tanto en la Audiencia de Presentación como en la Audiencia Preliminar, objetaron ese procedimiento por cuanto el Ministerio Publico no cumplió con esa formalidad esencial, por lo cual considera que se está en presencia de una violación al Debido Proceso y una Privación ilegítima de la Libertad, y aun cuando es a los Jueces de Control a quienes corresponden controlar el cumplimiento de los principios y Garantías Constitucionales, de conformidad con el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 334 de la Carta Magna.

   Plasmó el artículo 32 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión para expresar:

   De la técnica de investigación penal de operaciones encubiertas

   Entrega vigilada o controlada. Artículo 32.

   En caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el juez de control la autorización para la entrega vigilada o controlada de remesas ilícitas de bienes a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado venezolano.

   En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa el fiscal del Ministerio Público podrá realizar, sin autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en este articulo y de manera inmediata notificará al juez de control por cualquier medio de dicha actuación, debiendo en un lapso no mayor de ocho horas, en acta motivada, formalizar la solicitud

   El incumplimiento de este trámite será sancionado con prisión de cuatro a seis años, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y civil en que se incurra.

   Advirtió, que el Juez de Control le dio valor al acta policial y avaló esa situación y para justificar la detención, desestimó los alegatos de la defensa, se limitó a argumentar lo siguiente:

   ... este Tribunal estima que dicho considerando de impugnación debe ser desestimado, pues tal y como se ha venido sosteniendo desde la fase preparatoria específicamente en la oportunidad de la audiencia de presentación, la detención de los acusados V.C.Z.Á. y E.J.R., fue bajo la figura de una detención en fragancia.”

   Citó el defensor lo expresado por el Juez en su fundamentación, el cual resulta en su opinión totalmente contradictorio a lo expresado en el articulado anteriormente expuesto y que también resulta inteligible, cuando dice:

   Siendo ello así estima este juzgador, que no obstante que previa a la detención flagrante, el Ministerio Público ya había ordenado el inicio de la investigación, la aprehensión de los referidos procesados fue legítima y ajustada a derecho, pues tratándose de unos delitos de acción pública que acarrean pena privativa de libertad, operó en su detención el supuesto de excepción previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es la flagrancia para el cual no se requiere el cumplimiento del requisito de orden Judicial previa, debido la aprehensión en flagrancia prevista en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se dispone no como una potestad; sino como un deber para quien ejerza funciones de autoridad...

   La Defensa plasmó unos extractos de las actas procesales: Acta de entrevista de fecha 02/10/10, que dice:

   “… comparece ante este despacho la ciudadana Díaz Torrealba M.J., C. I: 9.927.278, a los fines de manifestar lo siguiente: “... acordé con ellos entregarle el dinero en efectivo, siendo la cantidad de Dos Mil Quinientos, el día de hoy cuando ellos me envíen un mensaje de texto a mi celular, en este acto hago entrega del original del cheque y del dinero en efectivo constante de la cantidad de Mil Bolívares Fuertes para que sean debidamente fotocopiados por esta representación fiscal...”

   Asimismo, del Acta policial de fecha 02/10/10, suscrita por los funcionarios policiales Cabo Segundo B.R., en donde explanan lo siguiente:

   ...Siendo aproximadamente las 06:00 horas de la tarde del día de hoy jueves 02 de septiembre del año en curso... Continua: acto seguido el Agente G.G. procede a colectar y describir el sobre arrojado por el barrillero (sic) plenamente identificado a continuación: SE TRATA DE UN (1) SOBRE ELABORADO DE PAPEL VEGETAL DE COLOR MARRÓN, CONTENTIVO DE LA CANTIDAD DE MIL BOLÍVARES (1.000 Bs) ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE CIRCULACIÓN NACIONAL DE APARENTE CURSO LEGAL DESGLOSADOS DE LA SIGUIENTE MANERA: DIEZ (10) BILLETES DE CIEN (100 BS) SERIALES N° (01) B40754978, (02) A07157027. (03) B47873512. (04) B24794743. (05) A16455363. (06) B57671194, (07) B03558895. (08) A24751M6, (09) B25028512, (10) A15398252...

   De lo que se deduce, alega la Defensa, que no se trata de un delito flagrante, debido a que ya existía una denuncia abierta, existía la entrega de unos billetes ya marcados por parte de la denunciante y que son los mismos que se presentan como evidencia, lo cual, desde el punto de vista del articulo 32 de Ley Contra la Delincuencia Organizada, se encuadra este procedimiento en una Entrega Vigilada o Controlada y si se ve desde el punto de vista de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión en su articulo 26, existe una prohibición expresa y no se corresponde con una detención en flagrancia debido a que fue practicada por unos funcionarios encubiertos, sin que se le hubiese dado cumplimiento a los requisitos exigidos en los artículos 32, 33, 34, 35, 36, 37 y 38, todos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y sobre una conducta que se encuentra prohibida e ilícita en Ley Contra el Secuestro y la Extorsión en sus artículos 26 y 37.

   Manifestó, para sustentar sus alegatos, que la importancia que tienen esos requisitos cuando el propósito, espíritu y razón que tuvo el legislador fue tipificar esas conductas omisivas en el último aparte del artículo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y en el articulo 26 de la Ley Contra le Extorsión y el Secuestro, por lo que consideró que los Fiscales del Ministerio Público y la presunta víctima, se encuentran incursos en los mismos y así pide sea decretado por esta Alzada, para lo cual invocó doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ha establecido que los actos procesales cumplidos en contravención a los derechos y garantías constitucionales y legales de las partes, no pueden ser considerados como válidos y como consecuencia deben ser anulados; ello encuentra su fundamento jurídico en el interés del estado y la sociedad de que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso justo, transparente, realizado sin errores y con la máxima garantía del respeto de los derechos fundamentales de todos los participantes de la contienda judicial; criterio que ha sido señalado por la sala Constitucional, de la manera siguiente:

   … los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan...

   (Sentencia N° 256 del 14 de febrero de 2002)

   Expuso que esa aprehensión y detención o privación judicial preventiva de libertad resulta gravosa y de ignorancia supina de los procedimientos establecidos en los artículos precedentes, concatenado con los artículos 1, 8, 9, 13, 19 y 22, del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 49 y 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Indicó, que los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal establecen:

   ART 190 “No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizando como presupuesto de ella. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la república, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado

   ART, 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, aquellos que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

   Del mismo modo dijo que el artículo 195 establece:

   Declaración de nulidad: Cuando no sea posible sanear un acto... el juez deberá declarar su nulidad por acto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución motiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el auto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado cuales derechos y garantías del Interesado afecta, como los afecta y siendo posible ordenará que se ratifique, rectifiques o renueven...

   Estimó pertinente mencionar que el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción tipifica esa conducta y no es menos cierto que para que se de la figura del corrupto debe haber un corruptor, una conducta viene dada por la otra y los artículos 63, 64 y 65, eiusdem, y el articulo 26 de la Ley Contra la Extorsión y el Secuestro también tipifican la conductas a los corruptores y a los que omitan el procedimiento. Entonces de eso surgen varias interrogantes, cómo es que el Juez ignoró tales articulados y tampoco ordenó remitir las actuaciones al Fiscal Superior para que se le siguiese un procedimiento a los Fiscales actuantes y a la supuesta corruptora, con lo que se le estaría violando el Derecho Constitucional al Debido Proceso y la igualdad a su defendido, previsto en los artículos 21 y 49 Constitucional?, de allí que la Defensa alegue a favor de su patrocinado, el principio universal de in dubio pro reo, consagrado en la parte in fine del Artículo 24 de la Carta Magna, debido a que si bien es cierto que existe una denuncia y un dinero que supuestamente fue incautado y que son sancionados por las Leyes respectivas no se le pueden atribuir, debido a que no es menos cierto que también existen violaciones, prohibiciones y dudas razonables de la forma y manera como fueron entregadas, colectadas y aprehendidos, debido a que los funcionarios policiales explanan en su acta de investigación lo siguiente:

   ...Siendo aproximadamente las 06:00 horas de la tarde del día de hoy jueves 02 de septiembre del año en curso, momentos que me encontraba de servicio en la sede de la Dirección de Inteligencia y Estrategias preventivas de POLIFALCON, hacen acto de presencia el Abg. F.F. y la Abg. E.S.F.P. y Fiscal Auxiliar respectivamente, a los fines de que se constituya una comisión policial...

   … trascurridos aproximadamente veinte (20) minutos se presentaron en el referido inmueble dos (2) funcionarios plenamente identificados como funcionarios de la Policía Municipal del Municipio M. delE.F.. ... mientras desborda de la misma su acompañante, procediendo este último a tocar la puerta de la residencia en mención... acto seguido el Agente G.G. procede a colectar y describir el sobre arrojado por el barrillero plenamente identificado a continuación: SE TRATA DE UN (1) SOBRE...

   ... acto seguido trascurrido un intervalo de diez (10) minutos hacen acto de presencia en el sitio del procedimiento el Abg. F.F. y la Abg. E.S.F.P. y Fiscal Auxiliar respectivamente de la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico del Estado Falcón...”

   De esas actuaciones, expresa la Defensa, se evidencia fehacientemente que no fueron llevadas a cabo de conformidad con lo que establece la ley orgánica contra la delincuencia organizada en concordancia con lo establecido en el articulo 26 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión; ya que el artículo 197 del COPP y el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada hacen referencia a la licitud de la prueba, tanto en su aspecto formal como el material, y en este caso la licitud formal no está cumplida por cuanto encuentra que quien debía informar al Tribunal de Control para que autorizara la detención de su patrocinado por parte de unos funcionarios encubiertos era el Fiscal del Ministerio Público y en el aspecto formal ese funcionario tampoco debía haberse prestado para supuestamente cancelar el pago de una extorsión, por lo que resulta a todas luces una aprehensión arbitraria y considera viciado de inconstitucionalidad esa actuación de los funcionarios, cuya actuación debe estar regulada su actividad en el artículo 285 numerales 1°, 2° y 6° de la Carta Magna.

   Explicó, que esa acta policial es la que revela que ese procedimiento encuadra perfectamente en una entrega controlada, lo que en opinión del recurrente, hacen presumir que se está ocultando algo, debido a que el Ministerio Público no llevó a cabo su función como lo establecen los artículos 280, 281 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la justicia se tiene que realizar de acuerdo a la búsqueda de la verdad, no como sea, sino de conformidad con los parámetros del Estado democrático-Social de Derecho, es decir respetando los derechos de todos, sin exceder los limites del Estado de derecho, porque de nada sirve si está viciado.

   Invocó la sentencia 140 de fecha 12/04/07, con la ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, en donde declara la procedencia de las nulidades absolutas por violación de derechos y garantías constitucionales.

   La Corte de Apelaciones para decidir observa:

   En los argumentos expuestos por el Abogado G.C., Defensa Privada del ciudadano E.R., como fundamentos de este segundo motivo del recurso de apelación hizo alusión a que apelaba del auto dictado por el tribunal de Control que negó la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la incorporación de prueba ilícita al proceso, por virtud del procedimiento efectuado por los funcionarios policiales y el Ministerio Público, de entrega controlada, en virtud del cual se logró la aprehensión de su defendido, vulnerando presuntamente las disposiciones legales establecidas en la Ley especial para su ejecución, al haberse practicado el procedimiento sin orden judicial, lo cual lo vicia de nulidad absoluta y que no fue resuelto por el Tribunal de Control, motivo por el cual, a tenor de lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte, el recurso de apelación es admisible, al tratarse de un auto sujeto a apelación por dicha declaratoria sin lugar o de improcedencia de la nulidad propuesta, motivo por el cual se admite para su resolución en la definitiva. Así se decide.

   Ahora bien, por cuanto observa esta Corte de Apelaciones que en este mismo motivo del recurso la Defensa, fundándose en ese supuesto o causal de nulidad del procedimiento, plantea que apela también por la presunta privación ilegítima de libertad en la que se encuentra su defendido, así como la vulneración del debido proceso, al no haber tomado en cuenta el juez los alegatos expuestos por la Defensa, respecto de la necesidad de la orden judicial para la práctica de tal procedimiento, tal planteamiento se observa que se ejerció en la audiencia preliminar a los fines de cuestionar la medida de privación judicial preventiva de libertad que contra el imputado pesa, con ocasión de su aprehensión, verificando esta Sala que el Tribunal de Control determinó en esa fase del proceso (preliminar) que se trataba de detención en delito flagrante, lo cual comportó un fundamento de revisión de tal medida y cuya negativa fue declarada por el Tribunal, en tanto y en cuanto le mantuvo la medida de coerción personal, pronunciamiento judicial que a tenor de lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal resulta inapelable por expresa disposición legal, tal como lo establece el artículo 264 eiusdem, motivo por el cual resulta inadmisible el recurso de apelación interpuesto con fundamento en esos motivos alegados, conforme lo dispuso la señalada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional (N° 1303) y conforme a lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del texto penal adjetivo. Así se decide.

   Por otra parte, manifestó el recurrente, que la defensa consignó comunicación suscrita por el director de la Policía Municipal, en la cual le otorgan el disfrute de las vacaciones a su patrocinado, correspondiéndole reintegrase el día 01/09/10, a los fines de desvirtuar la asociación para delinquir y también se solicitó al despacho fiscal la declaración de una testigo como lo es la ciudadana Magyelis C.M.C., el cual fue evacuada pero no fue ni siquiera agregada al presente asunto, situación esta que fue ignorada a la hora de decidir.

   Alegó la Jurisprudencia N° 425, de la Sala de Casación Penal, de fecha 2/10/03 y de fecha 22/04/08, donde declaran la nulidad absoluta, por ausencia de respuesta del Ministerio Publico, sobre la solicitud de la defensa, de conformidad con los artículos 190 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que es el juez de control quien ejerce el control de los actos de investigaciones y observar que los mismos no sean incorporados ilegalmente y es en virtud de la irregularidad que se detalló con respecto a la detención arbitraria y el Juez de control lo omitió, acotando el Defensor que es el Juez Superior a quien le corresponde la función de aplicar la tutela judicial efectiva cuando los jueces de instancia hayan inobservado el debido proceso, es por lo que le solicito sea DECLARADA CON LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA.

   La Corte de Apelaciones decide sobre la admisibilidad en los siguientes términos:

   De estos fundamentos del recurso de apelación se constata que la impugnación va dirigida a impugnar el auto proferido por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control en audiencia preliminar, que inadmitió o silenció pronunciarse sobre la admisibilidad de dos pruebas ofrecidas por la Defensa, lo cual es uno de los pronunciamientos respecto de los cuales puede el imputado ejercer el recurso de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1303 del 20/06/2005, en la que dispuso:

   … Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.

   A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.

   En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no… (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

   En consecuencia, esta Corte de Apelaciones declara admisible este motivo del recurso de apelación. Así se decide.

   En otro contexto, la Defensa denunció que el Tribunal Primero de Control incurre en la falta de motivación en su parte y relacionada exactamente DE LA REVISIÓN DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL, al no llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de la circunstancia fáctica del caso en concreto, solamente se limita a reflejar que, “Respecto a la medida de coerción personal, el Tribunal estima que no han variado las circunstancias que fueron inicialmente consideradas por este Juzgado, al momento de su imposición; por lo que resulta ajustado a derecho mantener su vigencia, por ser esta idónea y proporcional al delito y a los hechos que dieron origen al presente proceso judicial. YASÍ SE DECIDE.”

   Indicó el recurrente que las condiciones han variado, aunado a esto que el juez de control en la mencionada audiencia calificó erróneamente por el delito de Extorsión Agravada, Asociación Ilícita para Delinquir y Corrupción Pasiva Propia. Por lo que queda demostrado que si variaron las circunstancias en cuanto a derecho se refiere, motivo por el cual solicita que el recurso de apelación sea declarado con lugar, conforme a las causales previstas en los ordinales 4, 5 y 7 del articulo 447, del Código Orgánico Procesal Penal, por producir el Juez de Control una resolución que ordena la privación judicial preventiva de libertad, que a todas luces es gravosa y de ignorancia supina de los procedimientos establecidos en los artículos 32, 33, 34, 35, 36, 37 y 38 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, concatenado con los artículos 1, 8, 9, 13, 19 y 22, del Código Orgánico Procesal Penal y para finalizar pido consecuencialmente se decrete la libertad plena de mi patrocinado.

   La Corte de Apelaciones para decidir observa: Que este motivo del recurso de apelación pretende impugnar el pronunciamiento judicial que acordó declarar sin lugar o negar la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el acusado, la cual se impugna por estar ayuna de motivación la decisión. Sin embargo, se observa que ese tipo de pronunciamiento judicial resulta inapelable, a tenor de lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 eiusdem, al expresar:

   ART. 437.—Causales de inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

   1. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.

   2. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente.

   3. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

   Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.

   En efecto, conforme a esta norma resulta inadmisible el recurso de apelación que se interpone contra un auto, cuando la propia ley consagra que el mismo es inapelable y así se desprende del contenido del artículo 264 del texto penal adjetivo, al expresar:

   ART. 264.—Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.

   Como se observa, aquí es la propia ley la que imposibilita el ejercicio del recurso, precisamente, porque tal decisión de imponer al imputado medida privativa de libertad puede ser revisada las veces que el imputado o su defensa lo soliciten y, por el Tribunal, de oficio, cada tres meses; de manera tal que la negativa de revisión no comporta agravio alguno para la parte que lo solicite y se lo nieguen. En consecuencia, este motivo del recurso de apelación ha de ser declarado inadmisible por esta Corte de Apelaciones. Así se decide.

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones solamente admite el recurso de apelación ejercido por el Defensor G.M.C. contra los pronunciamientos judiciales que resolvieron, en audiencia preliminar, declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta propuesta contra el procedimiento policial y fiscal practicado en el asunto penal seguido contra su representado y contra el que comportó la inadmisibilidad de pruebas ofrecidas. Así se decide.

   RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR EL ABOGADO L.R.A., DEFENSOR PRIVADO DEL CIUDADANO V.C.Z.Á.

   Alegó la Defensa que interpuso RECURSO DE APELACION contra el auto contentivo de la interlocutoria proferida por el Tribunal de Control de fecha 18 de noviembre de 2010, en ocasión de celebrarse el día 16 del mismo mes, la Audiencia Preliminar respectiva, como consecuencia de la INMOTIVACION DE LA MISMA, y por considerar que esta conducta causa un gravamen irreparable a su defendido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 447 ord. 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 173 eiusdem, en los siguientes términos:

   Manifestó que cursa por ante el Tribunal de Control Asunto Penal en contra de su representado, signado con el N° IPO1-P-2010-0003592, por la supuesta comisión, de acuerdo a la Acusación Fiscal presentada en su contra, de los delitos de Extorsión Agravada, Asociación Ilícita para Delinquir, Corrupción Pasiva Propia, Privación ilegítima de Libertad y Lesiones Intencionales Leves en la persona de la ciudadana M.J.D.T., en virtud de denuncia interpuesta por ella en los términos expresados en la misma. En consecuencia de tal denuncia y del contenido del Acta Policial, el Tribunal dictó Medida Preventiva Privativa de Libertad a su defendido, siendo que en fecha 16 de noviembre de 2010 es celebrada por ante el Tribunal la Audiencia Preliminar respectiva, en la que considera la Defensa que se incurrió, en cuanto a unos delitos por los cuales acusó la representación fiscal, en Falta de Motivación al obviar las razones de hecho y de derecho que lo conllevaron a dicha admisión, mientras que en otros considera que hubo Motivación Errónea.

   Expresó, que con ocasión de presentar su escrito de contestación a la Acusación Fiscal se opuso a la admisión de la misma, por considerar que no existen elementos de convicción suficientes que hagan presumir que su defendido es autor de los delitos que se le imputaron, por los motivos que se explanaron suficientemente en el mismo, motivo por el cual manifestó que los puntos por los cuales impugnó la Audiencia Preliminar celebrada y que han dado lugar a la interposición del presente Recurso de Apelación son los siguientes:

Planteó que en el escrito de Contestación a la Acusación Fiscal y en la Audiencia Preliminar expuso, que al momento de la aprehensión no hubo la presencia de testigos fundamentales ni del ciudadano Fiscal del Ministerio Público, así como no hubo la Entrega Controlada o Vigilada por el Tribunal de Control del dinero que el ciudadano Fiscal fotocopió en su Despacho cuando recibió la denuncia interpuesta por la ciudadana M.D.. En la Audiencia Preliminar, dijo, expuso que el ciudadano Fiscal del Ministerio Público por mandato expreso del artículo 32 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada estaba obligado a solicitar la Entrega Controlada o Vigilada por ante el Tribunal de Control; apuntando en esa oportunidad, como lo hizo en el escrito de Contestación de la Acusación Fiscal, que si bien es cierto que el ciudadano representante del Ministerio Público por cuestión de premura no podía hacer tal solicitud, no es menos cierto que el mismo artículo 32 de la mencionada Ley le daba la solución al establecer que, efectuado el procedimiento, estaba en la obligación de notificar al Juez de Control de la actuación realizada dentro de las ocho horas siguientes y de esta manera darle legalidad a su actuación.

Apuntó también, que en su escrito y en el desarrollo de la Audiencia Preliminar expresaron que la mencionada Ley en su artículo 37 establece que son lícitas las operaciones realizadas contempladas en dicha Ley que cumplan con los lineamientos establecidos en la misma, y que por lo tanto las que no le den cumplimiento son ilegales y adolecen de Nulidad Absoluta. En la Audiencia Preliminar fue refutado ese argumento, aduciendo el Tribunal que en este caso no era necesario el cumplimiento de la formalidad establecida en la Ley contra la Delincuencia Organizada porque la aprehensión se efectuó en flagrancia. Así mismo el auto contentivo de la interlocutoria respectiva expresa:

Este tribunal estima que dicho argumento debe ser desestimado, pues tal y como se expusiera en la audiencia de presentación, la presencio de las testigos al momento frente a detenciones flagrantes tal y como lo fue, la del coacusado V.C.Z., no constituye un requisito de fondo o de forma para la validez de su aprehensión. Ello debido a que el artículo 248 del código Orgánico Procesal Penal, sólo exige la verificación por parte del particular o la autoridad, de uno o alguno de los supuestos contenidos en el citado artículo, es decir, que el sospechoso sea: 1) Sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) Acabando de cometer el delito; 3) Cuando se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) cuando al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el delito, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor

.

Así mismo indica, que en la Audiencia Preliminar argumentó que el Fiscal del Ministerio Público se había extralimitado en sus funciones, al fotocopiar el dinero que le fue entregado por la supuesta víctima y haber ordenado él mismo la entrega de ese dinero en un sobre cerrado a los supuestos victimarios; haciendo una similitud en aquella oportunidad al caso del Fiscal del Ministerio Público que recibe una denuncia porque en una casa venden estupefacientes y él, sin autorización del Juez de Control y sin orden de allanamiento, solicita apoyo policial, lo realiza y aprehende a los sospechosos, lo que sin duda alguna le trae como consecuencia la nulidad absoluta de esa actuación. Con respecto a esa argumentación, expresa, el Tribuna! de Control estimó que dicho considerando de impugnación se desestimaba, pues afirmó que tal y como se había venido sosteniendo, la detención de los acusados operó bajo la figura de flagrancia.

Expuso, que en cuanto a ese delito, impugnaron su admisión por parte del Tribunal de Control, ya que en su criterio, no se produjo la aprehensión bajo el supuesto de flagrancia como lo estima la Fiscalía del Ministerio Público y el ciudadano Juez de Control, ya que la aprehensión se produce en el marco de una investigación que había sido aperturada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, ya que cuando recibe la denuncia formulada por la ciudadana M.D., inmediatamente ordena la apertura de la investigación penal, y no es sino hasta el día siguiente cuando con apoyo de una comisión policial de la policía del estado, solicitada por él mismo, se realiza la aprehensión de su defendido, por lo cual expresa que es inexplicable cómo el Fiscal del Ministerio Público, pudiendo perfectamente dar instrucciones a la ciudadana M.D., supuesta víctima, en cuanto a que conversara con los supuestos extorsionadores y les colocara una fecha posterior para la entrega del dinero mientras solicitaba la entrega controlada o vigilada por parte del Tribunal de Control, no lo hizo, sobre todo, si se toma en consideración que fue supuestamente la ciudadana M.D., quien colocó la fecha para la entrega del dinero.

Señaló, que el supuesto de flagrancia no existe, pues había sido ordenada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público la entrega del dinero sin la autorización del Tribunal de Control, siendo que en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, el Tribunal de Control adujo que el ciudadano Fiscal del Ministerio Público no estaba obligado a solicitar tal autorización, pues existía una jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que lo eximía en estos casos de tal obligación (casos de flagrancia) y que se acompañaría al auto contentivo de la decisión. Pues bien, el ciudadano Juez de Control acompaña un extracto de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión N2 1181 de fecha 18 de septiembre de 2009 que entre otras cosas apunta:

”...Como argumento crucial, los quejosos adujeron que el legitimado pasivo convalidó las actuaciones -ilegales, según la parte actora- que culminaron con la aprehensión de los mismos, pues no se trataba de una sorpresa en flagrante delito, ya que tales actuaciones fueron cumplidas en el morco de una investigación que ya había sido abierta por el Ministerio Público y las mismas correspondían al concepto procesal de entrega vigilada o controlada, la cual no fue autorizada por el Tribunal de Control ni fue presenciada por la representación fiscal (...) En la presente causa, no consta expresamente que el Ministerio Público hubiera autorizado la antes referido operación encubierta, pues el acta disponible, que es la resolución de apertura de la investigación por la supuesta comisión de los delitos que, posteriormente, fueron imputados a los actuales accionantes, no contiene mención alguna a tal respecto. Así las cosas, la valoración de la legalidad de la actuación fiscal y policial que se delató como agraviante —participación dentro de un esquema de entrega vigilada o controlada — sería pertinente si no fuera porque la aprehensión que se impugnó se produjo, de acuerdo con lo que alegó el Ministerio Público, en el curso de la comisión de un delito de acción pública que acarrea pena privativa de libertad, con lo cual se habría actualizado el supuesto de flagrancia respecto del cual la Constitución legitima la privación de dicho derecho fundamental sin que fuera requerido el cumplimiento con el requisito de orden judicial previa...”.

Argumentó que, con la consignación por parte del Tribunal de Control del anterior extracto de sentencia dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y como quiera que riela al folio cuatro (04) del expediente Orden de Inicio de Investigación N 11F-7-342-2010 de fecha 02-09-2010, a los folios cinco (05) y seis (06) contentivos de denuncia formulada por la ciudadana M.D., al folio ocho (08), contentivo de entrevista efectuada a la ciudadana M.D. de fecha 02-09.2010 quien manifestó: “ …en este acto hago entrega del original del cheque y del dinero en efectivo constante de la cantidad de un mil bolívares fuertes, para que sea debidamente fotocopiado por esta Representación Fiscal”; a los folios nueve (09) y diez (10) que contienen en sus anversos y reversos fotocopia de los billetes consignados por la ciudadana M.D., y al folio catorce (14) que contiene solicitud al médico forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas de la Delegación de esta ciudad de Coro, les da la razón, en el sentido que, habiendo una investigación aperturada por el ciudadano Fiscal del Ministerio Público, mal podría tratarse la detención efectuada a su representado como una detención en flagrancia, pues se da dentro del marco de una investigación que estaba en proceso.

De manera tal que impugnó la validez de dicha aprehensión, por ser contraria al artículo 44.1 de la Constitución.

Indicó, que en el escrito de Contestación a la Acusación Fiscal así como en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, expuso que se oponía a la admisión de la Acusación en lo que respecta al delito de Corrupción Pasiva Propia, porque no es compatible una acusación tanto por Extorsión Agravada como por Corrupción Pasiva Propia; en tanto y en cuanto ambos delitos son yuxtapuestos, antagónicos, que una persona no puede extorsionar y corromperse pasivamente a la vez, porque la Extorsión implica coacción psicológica por parte del victimario, implica violencia, mientras que al existir corrupción pasiva, no hay violencia de ningún género porque hay entrega voluntaria del bien, y quien entrega es responsable penalmente del mismo delito, razón por la cual, ajustándonos a derecho, el ciudadano Fiscal del Ministerio Público al estar seguro de la comisión de tal delito debió acusar también a la ciudadana M.D..

Arguyó, que la base del procedimiento en materia penal según el artículo 49.6 de la Constitución es la comprobación de un acto u omisión previstos especialmente en la ley como delito, falta o infracción; en consecuencia, si no hay prueba del acto o de la omisión, no puede haber cuerpo del delito y ni el uno ni la otra puede quedar evidenciada en materia de extorsión o corrupción de funcionario por la sola circunstancia de que un funcionaria público reciba dinero de un particular. Ahora bien, manifiesta, en la medida que se trata de un delito formal o de mera conducta como lo es la extorsión, comprobar el cuerpo del delito es acreditar que la entrega del dinero está precedida de violencia, engaño, alarma o amenaza de graves daños contra la víctima o un tercero, mientras que en la corrupción pasiva se infiere la existencia de una cuerdo de voluntades, hecho directamente o por vía de un tercero, para que en beneficio del particular el funcionario público ejecute u omita un acto propio de sus funciones. Por tanto, en el caso de autos el mismo hecho (recibir dinero) por sí solo no puede conducir a la acusación de extorsión y subsidiariamente también a la de corrupción pasiva, sin que en ninguno de los dos casos por vía de la motivación se le haya dicho al imputado en forma clara, concreta y precisa, cuáles son las circunstancias jurídicas que antecedieron al hecho que se le imputa.

Espetó que esta arista del sistema acusatorio (acusación formal), según la Sala de Casación Penal en Sentencia N 268/2004, está íntimamente vinculada al Principio de la Inviolabilidad de la defensa, porque ésta solo puede ser eficaz en la medida en que el procesado y su defensor conozcan los hechos imputados y su adecuación en la normativa penal; y ello solo es posible mediante la operación mental denominada SUBSUNCION, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Citó, al respecto, la doctrina de la Sala Constitucional que ha dicho: “Claro está, la subsunción deberá exteriorizarse y plasmarse en la motivación de la sentencia”, cuestión ésta que no se cumplió para resolver el alegato formulado en relación a la yuxtaposición de los dos delitos imputados al mismo tiempo. Sobre este punto hay omisión de pronunciamiento que es una modalidad clara y contundente de Inmotivación.

Explicó, que en su escrito de Contestación a la Acusación Fiscal así como en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, se opuso a la acusación que hiciera el ciudadano Fiscal del Ministerio Público en cuanto al delito de Asociación Ilícita para Delinquir, argumentando que lo hacía en virtud de que tal delito era inexistente, pues no estaban reunidos los supuestos de su existencia como son la voluntad de asociarse para cometer delitos y la permanencia a través del tiempo en la comisión de delitos. Adujo, que alegó en ambas oportunidades, que los funcionarios policiales que actuaron como comisión en la Urbanización Monseñor Iturriza el día 28 de agosto de 2010, lo hicieron por mandato de su superioridad y que esa comisión fue conformada ese mismo día a las 6:30 de la tarde; que habiendo sucedido los supuestos hechos que se narran en la denuncia y en el acta de entrevista tomada al ciudadano J.T.G. a las 7:30 de la noche, no hubo permanencia en el tiempo así como tampoco hubo voluntad de asociarse por parte de los funcionarios que conformaron la comisión policial de asociarse y mucho menos para cometer delitos, es decir no concurren los elementos que configuran el tipo delictivo, siendo que, sobre ese aspecto nuevamente incurre el juzgador en incongruencia negativa del fallo, lo cual por vía de consecuencia implica violación de los artículos 26 y49 de la Constitución.

Señaló que en su escrito de contestación a la Acusación Fiscal y en el desarrollo de la Audiencia Preliminar, se opuso a la admisión por parte del Tribunal de la acusación en cuanto al delito de Lesiones Intencionales Leves, por cuanto estaba ésta sustentada en la simple denuncia y en un examen médico forense totalmente viciado de nulidad, ya que fue practicado seis días después de que ocurrieron los supuestos hechos, no existiendo de ello ningún tipo de testigos, a pesar que en el acta de entrevista que se le tomó al ciudadano Galicia, éste afirmó que al momento de suceder los hechos estaba con un amigo de nombre Julio y que había gran cantidad de personas vecinos del lugar; la Fiscalía no ofreció como prueba ningún testigo.

Refirió, que para que el examen médico forense tenga validez, debe efectuarse dentro del lapso legal de las veinticuatro horas siguientes a haber ocurrido el hecho; no estándole dado al Fiscal del Ministerio Público la prerrogativa de realizarlo cuando él lo considere conveniente. Por tanto, culminó, la prueba es ilegítima. Sobre este particular tampoco hubo pronunciamiento del Tribunal.

Manifestó el defensor que se opuso a la admisión por parte del Tribunal del delito de Privación ilegítima de Libertad del cual fue acusado su defendido por parte del representante fiscal, en virtud de que al ciudadano Galicia se le retiene preventivamente porque se negó a mostrar su identificación (cédula de identidad) ni a suministrar su número, ya que dijo que no la tenía; los funcionarios agotaron todas las vías para tratar de identificarlo y siendo imposible esto, no tuvieron otra alternativa que pedirle que los acompañara hasta el Comando de POLICORO ubicado en la Avenida Buchivacoa de esta ciudad de Coro para hacer su identificación y verificar sus antecedentes, sin uso de fuerza policial ni esposas; también alegó que al llegar al Comando Policial se estuvo en la recepción de este recinto por espacio de unos cinco minutos, momento en el cual se presentó en dicho Comando la ciudadana M.D. persona que traía la cédula respectiva, diciendo ser su tía y quien se retiró en compañía de su sobrino. Manifestó el recurrente que sobre ese particular no hubo pronunciamiento del Tribunal.

Denunció, que toda sentencia o auto dictado por los Tribunales Penales debe ser fundado o motivado so pena de Nulidad, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o de mero trámite, según lo establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y como bien lo tiene reconocido la Sala Constitucional en su sentencia N° 1350/2008; y siendo que la inmotivación de la sentencia es un vicio de orden público, como lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 313/2008, debe ser en consecuencia declarada la Nulidad del Fallo recurrido.

Para finalizar el fundamento del recurso de apelación invocó también lo establecido en la sentencia 1303/2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con carácter VINCULANTE, en relación a los deberes 7 del Juez de Control en la fase intermedia, según la cual:

..Esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra y permitir que el Juez ejerza el Control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los elementos fácticos y Jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces, como un filtro a los fines de evitar acusaciones infundadas y arbitrarias

.

De lo cual concluye que en el caso de autos hubo desacato de esta doctrina y tal conducta fue la que permitió la INMOTIVACION del fallo recurrido, motivo por el cual solicitó, en primer lugar, la Nulidad del fallo que admite la Acusación Fiscal; segundo, la Nulidad de la Medida Preventiva Privativa de Libertad acordada en contra de su representado, por ser un acto accesorio de la Acusación; en tercer lugar, que se declare la Nulidad de la Privación Preventiva de Libertad de su aludido representado y que en consideración de su derecho a la presunción de inocencia sea enjuiciado en libertad; y en cuarto lugar, solicita se reponga la causa al estado de celebración de una nueva audiencia preliminar ante un juez distinto al responsable del fallo impugnado, ordenándose la solución de los puntos no decididos en esa ocasión.

La Corte de Apelaciones para decidir sobre la admisibilidad de este recurso de apelación observa: Se evidencia de los argumentos expuestos por la Defensa como fundamentos del recurso de apelación, que las cinco denuncias expuestas van dirigidas a impugnar la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas a la admisión de la acusación Fiscal contra su defendido por la presunta comisión de los delitos de Extorsión agravada, Asociación Ilícitas para Delinquir, Corrupción Pasiva Propia, Privación Ilegítima de Libertad y Lesiones Intencionales Leves, por haber incurrido el Tribunal de Control en el vicio de falta de motivación, al no indicar, según la defensa, las razones de hecho y de derecho que conllevaron al Tribunal a dicha admisión; por ende, a no dar respuestas a las excepciones opuestas contra dicho acto conclusivo.

Ahora bien, resulta pertinente citar extracto del pronunciamiento judicial objeto del recurso de apelación, en cuanto a los planteamientos efectuados por la Defensa del procesado V.C.Z., al expresar en su parte dispositiva: “… Se declaran sin lugar las solicitudes de inadmisión opuestas por el profesional del derecho L.R.A.H., en contra del escrito de acusación Fiscal, ello por la consideración de las razones de hecho y de derecho que fueron expuestas en la presente decisión…”, lo cual fundamentó en los términos siguientes en su parte motiva:

… 2.- En lo que respecta al escrito de contestación a la acusación fiscal, presentado por el profesional del derecho L.R.A.H., actuando en su carácter de defensor privado del procesado V.C.Z.; observa este Tribunal, que en el mismo, el abogado de la defensa opuso a la admisión del escrito de acusación fiscal, por estimar que no existen elementos de convicción que comprometan a su representado en los delitos imputados, argumentando para ello que al momento de presentar a os imputados, los funcionarios actuante al momento de la detención de su defendido no se hicieron acompañar de testigos, siendo insuficiente la versión de los funcionarios actuantes para acreditar la extorsión; este Tribunal estima que dicho argumento debe ser desestimado, pues tal y corno se expusiera en la audiencia de presentación, la presencia de los testigos al momento frente a detenciones flagrantes tal y como lo fue, la del coacusado V.C.Z., no constituye un requisito de fondo o de forma para la validez de su aprehensión. Ello debido a que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo exige la verificación por parte del particular o la autoridad de uno o alguno de los supuestos contenidos en el citado articulo, es decir, que el sospechoso sea:

1) Sorprendido en el momento que está cometiendo el delito,

2) Acabando de cometer el delito,

3) Cuando se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, y finalmente; y

4) Cuando al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Asimismo, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, tampoco constituye un requisito de orden legal —lo cual no quiere decir que no deba o no pueda hacerse-, pues cuando el articulo 202 del Código Orgánico Procesal. Penal dispone que:

Articulo 202. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los participes en él.

...Omissis...

En ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, que regula el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hace referencia el primero de los citados dispositivos, se refiere a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; el primero (inspección del lugar de los hechos), el cual (se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las «cosas” en los “lugares públicos y privados” donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo, es decir, el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales. De manera tal que en ningún momento se hace referencia a la presencia de los dos testigos para la inspección de personas, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incomoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la practica.

Por ello precisamente, en el actual articulo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, a diferencia de lo que disponía el anterior artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal; quedó suprimida la inspección de personas inicialmente establecida en la redacción original del referido artículo, pues con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal hecha en noviembre de 2001 y las que le han sucedido hasta la fecha, la inspección de personas, se (sic) concebido como una categoría diferente, que lo que protege es el derecho a la libertad personal y la dignidad humana.

Asimismo, debe destacarse que la presencia del Ministerio Público, en el lugar donde ocurre la detención tampoco resulta determinante, pues la ley lo que exige es que los órganos de investigación penal que practiquen el procedimiento informen a la autoridad competente dentro de las doce horas siguientes al conocimiento que tengan del hecho delictivo, en tal sentido los artículos 248, 284 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente disponen:

Articulo 248. Definición.

Omissis.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado.

Artículo 284. Investigación de la Policía. Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias necesarias y urgentes.

Omissis...

Artículo 373. Flagrancia y Procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

,..Omissis...

En lo que respecta al argumento, referido a que el Fiscal del Ministerio Público, se había extralimitado de sus funciones, pues había dispuesto la aprehensión de su representado y del ciudadano E.J.R., sin haber solicitado ni siquiera por vía excepcional, la autorización judicial que ordena el articulo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en la figura de entrega controlada (Argumento este respecto del cual se adhirió y expuso el Abogado D.A.D.); este Tribunal estima que dicho considerando de impugnación debe ser desestimado, pues tal y como se ha venido sosteniendo desde la fase preparatoria específicamente en la oportunidad de la audiencia de presentación, la detención de los acusados V.C.Z.A. y E.J.R., operó bajo la figura de una detención en flagrancia.

Siendo ello así, estima este juzgador, que no obstante que previa a la detención flagrante, el Ministerio Público ya había ordenado el inicio de la investigación, la aprehensión de los referidos procesados fue legítima y ajustada a derecho, pues tratándose de unos delitos de acción pública que acarrean pena privativa de libertad, operó en su detención el supuesto de excepción previsto en el articulo 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es la flagrancia, para el cual no se requiere el cumplimiento del requisito de orden judicial previa, debido la aprehensión en flagrancia, prevista en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se dispone no como una potestad; sino como un deber para quien ejerza funciones de autoridad.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia mediante decisión No. 1181 de fecha 18.09.2009, precisó: Como argumento crucial, los quejosos adujeron que el legitimado pasivo convalidó las actuaciones —ilegales, según la parte actora- que culminaron con la aprehensión de los mismos, pues no se trataba de una sorpresa en flagrante delito, ya que tales actuaciones fueron cumplidas en el marco de una investigación que ya había sido abierta por el Ministerio Público y las mismas correspondían al concepto procesal de entrega vigilada o controlada, la cual no fue autorizada por el Tribunal de Control ni fue presenciada por la representación fiscal. “

En la presente causa, no consta expresamente que el Ministerio Público hubiera autorizado la antes referida operación encubierta, pues el acta disponible, que es la resolución de apertura de la investigación por la supuesta comisión de los delitos que, posteriormente, fueron imputados a los actuales accionarnos, no contiene mención alguna a tal respecto. Así las cosas, la valoración de la legalidad de la actuación fiscal y policial que se delató como agraviante —participación dentro de un esquema de entrega vigilada o controlada- seria pertinente si no fuera porque la aprehensión que se impugnó se produjo, de acuerdo con lo que alegó el Ministerio Público —y no fue refutado por la actual parte actora-, en el curso de la comisión de un delito de acción pública que acarrea pena privativa de libertad, con lo cual se habría actualizado el supuesto de flagrancia respecto del cual la Constitución legitimó la privación de dicho derecho fundamental, sin que fuera requerido el cumplimiento con el requisito de orden judicial previa; ello, aun cuando ya existiera la antes referida investigación respecto de hechos que habrían sido ejecutados para la época cuando fue interpuesta la correspondiente denuncia. Adicionalmente, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión en flagrancia no es una potestad sino un deber para quien ejerza funciones de autoridad.

Respecto de la situación de flagrancia, constitutiva del supuesto de excepción a la necesidad de autorización judicial, como formalidad previa que debía ser satisfecha para la medida de privación de libertad, vale el recordatorio del pronunciamiento que esta Sala expidió en su sentencia n° 2294, de 24 de septiembre de 2004, el cual, si bien estuvo referido a la exoneración del requisito de tal autorización para el allanamiento del hogar doméstico o recinto personal privado, resulta plenamente aplicable como legitimación para que se obvie dicho permiso para la ejecución de medidas de privación de libertad personal. Así, esta Sala se expresó en términos que, por el presente medio, dicha juzgadora ratifica:

En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en … la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la “necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible»; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el articulo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el articulo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender “al sospechoso” o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, estima esta Sala que fue conforme a ¿‘J derecho, y no lesionó ilegítimamente derecho fundamental alguno, la actuación de la autoridad que participó en la predicha incursión, de acuerdo con la segunda excepción que establece el articulo 210 del referido código procesal y, asimismo, con el articulo 20 del Decreto Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin que se obvie la advertencia de que en relación con esta última disposición, la representante del Ministerio Público dio fe —y no hay acreditada prueba alguna en contrario- de que la autoridad que actuó en la actividad que se impugnó hizo, en todo caso, la correspondiente notificación a aquella funcionaria, quien le dio las instrucciones que aparecen señaladas en autos. Concluye, por tanto, esta juzgadora que no fue ilegitima la aprehensión de quienes fueron sorprendidos en plena ejecución de la antes referida actividad delictiva y podían ser razonablemente tenidos como comprometidos, fuera como autores, fuera como cómplices, en la misma. De allí que la Sala concluye que la legitimada pasiva actuó ajustada a derecho cuando decidió la improcedencia del precitado recurso de apelación que ejerció el actual accionante, soliciten, por las razones que han quedado expresadas, se aparta de la fundamentación de dicha decisión. Así se declara. Y por esas mismas razones, concluye esta Sala que el fallo que se examina fue dictado por la legitimada pasiva, mediante criterios de interpretación y de valoración que fueron incorporados en legítimo ejercicio de sus atribuciones legales y, en consecuencia, como no ha existido por parte de tribunal denunciado, abuso de poder ni usurpación, o extralimitación de funciones, debe concluirse que dicho órgano jurisdiccional actuó dentro de los limites de competencia, en el sentido amplio que a esta expresión —que se extiende a los conceptos de usurpación de funciones y abuso de poder, le ha atribuido, reiterada y consistentemente, este M.T., como uno de los requisitos concurrentes a la procedibilidad de la acción de amparo contra decisiones judiciales, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Por tal razón, la demanda de amparo que se decide, que está fundada en la denuncia que se acaba de explicar, carece del predicho requisito de procedibilidad que exige la mencionada disposición legal. Al respecto, se han establecido los supuestos de manifiesta improcedencia, los cuales acarrean la desestimación de la pretensión, incluso in limine litis, pues resultaría inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesales la sustanciación de un procedimiento cuyo único resultado final previsible es la declaratoria sin lugar. Por tales motivos, la Sala estima que, en la situación sub examine, la demanda de amparo de autos carece de los presupuestos legales de procedencia y así se declara in limine Iitis.

Con fundamento en la doctrina que fue transcrita supra y que, por el presente medio la Sala ratifica dicha juzgadora concluye que, respecto de la situación que fue delatada por la parte accionante, se trata de una decisión judicial que fue expedida mediante razonables... y fundamentados criterios de interpretación legal, por el Juez Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, quien, por consiguiente, actuó dentro de los límites de su competencia (...) razón por la cual debe declararse la improcedencia de la pretensión que se juzga y así se declara...”.

En lo que respecta al argumento referido a que el delito de extorsión calificado, no podía acreditarse, pues la sola versión de los funcionarios actuantes, era insuficiente para establecer responsabilidad penal de su defendido, debe precisar este Juzgador, que dicha consideración constituye un punto controvertido que en todo caso deberá ser objeto de debate y dilucidación mediante la practica de las pruebas durante la fase del juicio oral y público.

En este sentido, si bien es conocido por este Tribunal, la doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a la cual se ha indicado que la sola versión de los funcionarios actuantes es insuficiente para establecer la responsabilidad penal del acusado, el referido criterio jurisprudencial, tiene aplicabilidad en una fase procesal posterior a aquella donde se lleva a cabo la audiencia preliminar, es decir, a la fase intermedia, razón por la cual, en todo caso será el Juez de Juicio al que corresponda conocer quien podrá determinar si de las pruebas aportadas por el Ministerio Público, surgen elementos de convicción capaces de demostrar o no la comisión del delito de extorsión que entre otros imputa el Ministerio Público al coacusado V.C.Z..

Siendo ello así, mal puede este Tribunal entrar a realizar consideraciones ex’ relación a dicho argumento, propio de una fase posterior a la intermedie, pues por expresa prohibición de ley, al Juez de Control le está impedido hacer valoraciones y emitir juicios sobre aspectos que tocan el fondo del asunto.

Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi; en relación a las consideraciones que igualmente expusiera el profesional del derecho L.R.A.H., donde se opone a los restantes tipos penales precalificados por el Ministerio Público, tales como: el de Corrupción Pasiva propia, donde indica que este no se puede acreditar… sino se acreditaba el delito de extorsión aunado a que no se determinó quien requirió el pago del dinero a la víctima; 2) el tipo penal de Asociación ilícita para Delinquir, por cuanto no estaba acreditada la permanencia, pues entre el momento en el que se integró la comisión y se produjo la detención sólo pasó

media hora; 3) el tipo penal de Privación ilegítima de libertad cometida por funcionario Público, por cuanto lo que en realidad fue una retención preventiva mientras se entregó la cedula de identidad del ciudadano J.T.G.; y 4) respecto del tipo penal de Lesiones Intencionales Leves, donde se objeta que al ciudadano J.T.G. haya sido esposado así como el hecho de que entre su supuesta privación ilegítima, y la denuncia habían transcurrido seis (06) días; pues dichos criterio de impugnación en todo momento, plantean cuestiones controvertidas que tocan el fondo de la relación jurídica material, que como se acaba de expresar no pueden ser dilucidadas en la audiencia preliminar.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, acorde con la afirmación anterior ha sostenido en decisión No. 266 de fecha 05 de junio de 2002, lo siguiente: Considera la Sala que al constituir el alegato de la defensa un punto controvertido, el mismo debió ser objeto de prueba y ella sólo era posible en el juicio oral y público...”.

Consideraciones en atención a las cuales se declara sin lugar las solicitudes oposiciones hecha (s) por el profesional del derecho L.R.A.H., actuando en su carácter de defensor privado del procesado V.C.Z., en contra del escrito presentado por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público. Y ASÍ SE DECIDE…

En consecuencia, al verificar esta Corte de Apelaciones que todas las argumentaciones opuestas por la Defensa en la audiencia preliminar se dirigieron a evitar el ejercicio de la acción penal o de que ésta prosperara, mediante la oposición de excepciones a su admisibilidad, tal pronunciamiento judicial que las declaró sin lugar es inapelable, conforme a lo establecido en el numeral 2° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, al poder ser opuestas nuevamente en la audiencia del Juicio Oral y Público; y en lo que respecta al alegato de falta de motivación de tal declaratoria sin lugar del auto que dictó el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, a ese tipo de pronunciamiento judicial no le es oponible el recurso de apelación, sino el recurso extraordinario de amparo constitucional y así lo ha venido reiterando la Sala Constitucional del M.T. de la República, teniendo su precedente jurisprudencial en el fallo Nº 1044 del 17 de junio de 2006, que ha sido ratificado en fallos recientes de la Sala, como en la sentencia Nro. 308 del 30/04/2010, donde la Sala expresamente dictaminó la admisibilidad de la acción de amparo contra los fallos que inmotivan la declaratoria sin lugar de excepciones opuestas, al dictaminar:

... En cuanto a la admisibilidad de la acción de amparo constitucional en casos similares a este, la Sala ha sostenido reiteradamente que, en tanto el accionante puede volver a interponer en fase de juicio las excepciones declaradas sin lugar en la audiencia preliminar, aun no ha agotado la vía judicial preexistente, lo cual hace inadmisible la pretensión de amparo constitucional a la luz de la norma contemplada en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (ver sentencias 676/2005 del 28 de abril; y 3.206/2005, del 25 de octubre).

Ahora bien, excepcionalmente, esta Sala ha señalado -como bien lo señalan los recurrentes- que en los supuestos en que la acción de amparo no persiga cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino la falta de motivación de la decisión que resuelva las referidas defensas, dicha solicitud de tutela constitucional sí resulta procedente y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad antes reseñada, ello en virtud de la vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso que ocasiona tal vicio de la sentencia (sentencia n. 1.044/2006 del 17 de mayo).

Entonces, analizados los hechos que rodean el presente caso, a la luz de los criterios jurisprudenciales antes invocados, esta Sala considera que en el caso sub lite no le asiste la razón a los hoy recurrentes, toda vez que, del análisis sistemático de la mayoría de los argumentos esgrimidos por la parte actora (salvo el referido a la incongruencia de la decisión impugnada) -los cuales fueron reseñados supra-, se deduce que el motivo esencial que ha motorizado el ejercicio de la presente acción de amparo constitucional, sin lugar a dudas, se encuentra constituido por la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas en la audiencia preliminar.

En efecto, el grueso de la argumentación articulada por la parte actora (salvo, como se indicó anteriormente, el alegato relativo a la incongruencia de la decisión impugnada), gira en torno a la errónea interpretación de varias disposiciones legales por parte del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, materializándose tal vicio, en criterio de los recurrentes, en que aquél, en primer lugar, confundió la enumeración de los elementos de convicción con la narración clara precisa y circunstanciada de los hechos a que se refiere el artículo 326.2 del Código Orgánico Procesal Penal; en segundo término, ordenó el pase a juicio sin precisar claramente los hechos atribuidos al hoy quejoso; y por último, confundió la prescripción ordinaria con la prescripción judicial o extraordinaria, omitiendo pronunciamiento respecto de esta última, todo lo cual, en criterio de esta Sala, no guarda relación alguna con el vicio de falta de motivación que hace inoperante, en estos casos, la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en los términos dispuestos de la sentencia n. 1.044/2006, del 17 de mayo … (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

En otra sentencia de la misma Sala, N° 328 del 07/05/2010, mantiene este mismo criterio, al ilustrar lo siguiente:

… En el escrito contentivo de la acción de amparo, la parte actora denunció la vulneración del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y fundamentando tales denuncias, en que la sentencia accionada se encuentra viciada de incongruencia omisiva y, en consecuencia, por inmotivación, ya que no emitió pronunciamiento sobre varios de los argumentos mediante los cuales se articuló la fundamentación de la excepción opuesta.

En efecto, los motivos sobre los cuales se cimentó la excepción opuesta en la causa penal que dio origen al presente proceso de amparo, se traducen en los siguientes: a) Que se llevó a cabo una investigación penal contra el ciudadano J.S.M., sin que éste hubiese sido imputado previamente; b) Que hubo un deficiente señalamiento de los delitos imputados al ciudadano J.S.M., en el acto formal de imputación practicado ante el Ministerio Público; c) Que se obstaculizó el ejercicio del derecho a la defensa de dicho ciudadano, al negarle el Ministerio Público la expedición de copias simples de la investigación; d) Que se elaboró una acusación a pesar de que al referido ciudadano no se le dio respuesta respecto a las diligencias de investigación que solicitó; y e) Que se le impidió oponerse a las medidas de protección de testigos acordadas en el proceso penal.

Por su parte, para fundamentar el recurso de apelación ejercido, el hoy quejoso esgrimió los siguientes argumentos medulares: a) Que la decisión que declara sin lugar, en la audiencia preliminar, las excepciones opuestas, no tiene apelación, razón por la cual mal podía la Corte de Apelaciones declarar inadmisible la acción de amparo, con base en la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; b) Que el fundamento de la acción de amparo no era la declaratoria sin lugar de la excepción opuesta, sino la inmotivación de la decisión del Juzgado de Control que decidió dicha excepción, razón por la cual tampoco cabía, a este respecto, la causal antes mencionada; c) Que en ningún momento la parte actora ha consentido el acto que produjo la presunta la violación constitucional…

(…)

En este sentido, el a quo constitucional afirmó que “… el accionante puede oponer nuevamente las excepciones durante la fase del juicio oral y público, es decir acudir nuevamente a la formulación de las mismas en dicha fase…

(…)

Precisado lo anterior, debe esta Sala pasar a analizar si la sentencia recurrida se encuentra o no ajustada a derecho, y a tal efecto se observa:

En primer lugar, debe afirmarse que no cabe recurso de apelación contra la decisión mediante la cual el Juzgado de Control declara sin lugar las excepciones al término de la audiencia preliminar, ello por mandato expreso del Código Orgánico Procesal Penal. Así, el artículo 447.2 de dicha ley adjetiva penal establece que serán recurribles las decisiones que resuelvan excepciones, salvo las declaradas sin lugar por el Juzgado de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que puede ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.

Igualmente, de la interpretación sistemática de dicha norma a la luz del artículo 31.4 eiusdem, el cual establece que durante la fase de juicio, las partes sólo podrán oponer las excepciones declaradas sin lugar por el Juzgado de Control al término de la audiencia preliminar, se deduce con meridiana claridad que la ley penal sustantiva ha restringido -legítimamente- el ejercicio del recurso de apelación de autos contra la decisión que declare sin lugar los referidos medios de defensa (excepciones), toda vez que estos, a pesar de haber sido objeto de desestimación en la fase intermedia, podrán hacerse valer nuevamente en una etapa procesal ulterior, a saber, en la fase de juicio, la cual constituye la fase más garantista del proceso penal, de allí que no tenga sentido alguno ejercer un medio recursivo contra tal resolución judicial.

Por tanto, al no ser plausible el ejercicio del recurso de apelación contra la referida decisión del Juzgado de Control, dictada con base en el artículo 330.4 del Código Orgánico Procesal Penal, el a quo no podía negar, como bien lo afirma el hoy recurrente, el ejercicio de la acción de amparo a este último, invocando la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, bajo el argumento de que la parte actora no ejerció el recurso de apelación antes de ejercer dicha petición de tutela constitucional, toda vez que, tal como se indicó supra, el ordenamiento procesal penal no se prevé ningún mecanismo impugnativo contra tal resolución judicial.

En segundo lugar, lo que sí podría dar pie a la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el supuesto de las excepciones declaradas sin lugar al término de la audiencia preliminar, es la circunstancia de que la parte actora puede volver a interponer en fase de juicio dichas excepciones, ya que aquí sí puede afirmarse que el justiciable aún no ha agotado la vía judicial preexistente.

En efecto, a pesar que contra tal decisión desestimatoria de las excepciones en la fase intermedia no cabe el recurso de apelación, la parte cuenta con un medio judicial preexistente distinto a este último, a saber, la facultad de oponer nuevamente tales excepciones en la fase de juicio oral (ver sentencias 676/2005 del 28 de abril; y 3.206/2005, del 25 de octubre), razón por la cual, en el caso que la parte actora haya hecho uso del amparo contra tal decisión, sí procederá la aplicación de la causal de inadmisibilidad antes descrita, por este último motivo que fue expuesto.

Excepcionalmente, esta Sala ha sostenido -como bien lo afirman los recurrentes- que en los supuestos en que la acción de amparo no persiga cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino la falta de motivación de la decisión que resuelva las referidas defensas, dicha solicitud de tutela constitucional sí es susceptible de ser tramitada y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad antes reseñada, ello en virtud de la vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso que ocasiona tal vicio de la sentencia (sentencia n. 1.044/2006 del 17 de mayo).

En consecuencia, sintetizando los anteriores criterios jurisprudenciales, puede afirmarse, respecto a la configuración de la antes mencionada causal de inadmisibilidad, cuando el amparo esté dirigido contra la decisión que resuelve las excepciones al término de la audiencia preliminar, lo siguiente:

1) En el supuesto que se pretenda impugnar la declaratoria sin lugar de las excepciones por parte del Juzgado de Control, la acción de amparo será inadmisible, toda vez que aquéllas podrán ser nuevamente opuestas en la fase de juicio.

2) Excepcionalmente, la pretensión de amparo no será inadmisible cuando el punto cuestionado sea la falta de motivación de la decisión accionada, y no la mera declaratoria sin lugar de las excepciones.

En el caso sub lite, el argumento central en torno al cual gira la pretensión de amparo, se encuentra configurado, a primeras luces, por la presunta falta de motivación -por incongruencia- en que incurrió el Juzgado de Control accionado en su decisión del 2 de junio de 2009, al resolver la excepción opuesta por aquélla, vinculada a la falta de cumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, toda vez que, según afirma la parte recurrente, si bien el referido órgano jurisdiccional resolvió dicha excepción, no tomó en consideración todos los motivos sobre los cuales se sustentó la interposición, en la fase intermedia, de tal mecanismo defensivo, razón por la cual se estaría en presencia del supuesto excepcional descrito en el párrafo anterior… (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

De estas doctrinas jurisprudenciales de la Sala Constitucional del M.T. de la República se concluye entonces que no es admisible el recurso de apelación que se interponga contra las decisiones judiciales dictadas en audiencia preliminar, referidas a la falta de motivación de la declaratoria sin lugar de las excepciones, ya que lo que procede contra dicho pronunciamiento judicial es la acción de amparo constitucional por lo cual, al verificar esta Corte de Apelaciones que el planteamiento efectuado por la Defensa en este motivo del recurso es, precisamente, dicha falta de motivación o de razonamientos de hecho y de derecho del Tribunal A quo, por ende, sólo es recurrible a través de la acción de amparo constitucional, al constituir una omisión que se atribuye al Tribunal de Control de no dar respuesta fundada a tal o tales solicitudes en la audiencia preliminar, por lo cual lo procedente es declarar inadmisible el recurso de apelación ejercido por el Abogado Defensor del acusado de autos, V.C.Z., al subsumirse tal decisión en la causal de inadmisibilidad prevista en el literal “a” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y por proceder la vía de la acción de amparo constitucional contra la falta de motivación de tal pronunciamiento. Así se decide.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LOS ABOGADOS D.A.D. y D.C.G.C.

Este recurso de apelación fue interpuesto por los señalados Abogados, en sus condiciones de Defensores Privados del acusado P.E.R.H., con base en los razonamientos siguientes:

Expresaron, que la fundamentación del recurso de apelación ejercido lo fue contra la negativa y declaratoria sin lugar de la excepción opuesta conforme a lo establecido en el artículo 28 numeral 4° literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, contra la acusación ejercida contra su representado.

Indicaron, que en fecha 16 de noviembre de 2010 se celebró la audiencia preliminar del ciudadano P.E.R.H., por la presunta comisión de los delitos de Extorsión Agravada, previsto y sancionado en el Artículo 16 en concordancia con el numeral 7mo del Artículo 19, de la Ley Contra la Extorsión y Secuestro; Asociación Ilícita para delinquir previsto y sancionado en el Artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada en concordancia con el articulo 16 ordinales 6, 12 y 13 ejusdem; Corrupción Pasiva Propia prevista y sancionada en el Artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción; Privación Ilegitima de Libertad previsto y sancionado en el Artículo 176 del Código Penal Venezolano; Lesiones Personales Leves, previsto y sancionado en el Artículo 416 del Código Penal Venezolano, todo esto con arreglo al Artículo 88 del Código Penal.

Posteriormente, aducen, en fecha 18/11/2010 el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial penal de Coro estado F.P. auto motivado de la decisión interlocutoria dictada en contra de P.E.R.H., basándose en los siguientes términos:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En lo que respecta al escrito de contestación a la acusación fiscal, presentado por el profesional del derecho D.A.D.; actuando en su carácter de defensor privado del procesado P.E.R. observa este Tribunal que en el mismo el Abogado de la defensa opuso en contra del escrito acusatorio, la excepción de acción promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos formales, para intentar la acción penal, prevista en el artículo 28 numeral 4 literal “i”; señalando como fundamento de dicha excepción, que el escrito de acusación fiscal, no cumplía con el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado, pasando seguidamente a expresar su inconformidad con respecto de los tipos penales de Extorsión Agravada, Corrupción Pasiva Propia, Asociación Ilícita para Delinquir, Privación Ilícita de Libertad cometida por funcionario Público y Lesiones Intencionales leves, precalificados por el Ministerio Público, indicando que en lo que respecta al delito de extorsión la acusación no indica de que forma se extorsionó a la ciudadana M.J.D., no se indica (en) qué consistió la conducta de su defendido, es decir, si fue que su defendido omitió o retardó algún acto al que se encontraba obligado por ley; en lo que respecta al delito de Asociación Ilícita para Delinquir no se prueba la permanencia en el tiempo necesaria para acreditar el referido tipo penal; en lo que respecta al delito de Privación Ilícita de Libertad cometida por funcionario Público, no se individualizó a su defendido como uno de los funcionarios que practicó la detención del ciudadano J.T.G.; y finalmente en lo que respectaba al delito de Lesiones Intencionales Leves, su representado no era quien le había colocado las esposas.

Al respecto este Tribunal para decidir observa lo siguiente:

Los requisitos formales, para intentar la acusación fiscal van referido a aquellos (sic) exigencias extrínsecas, es decir, de forma que debe revestir el escrito de acusación fiscal, los cuales se hayan previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y están referidos a: los datos de identificación y ubicación del imputado y la víctima, la indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la presente causa los fundamentos de hecho y de derecho que soportan la imputación, con expresión de los elementos de convicción que motivan la presentación del escrito acusatorio, los preceptos jurídicos penales que resultan aplicables al caso; el ofrecimiento detallado de todos y cada uno de los medios de prueba que van a ser presentado (s) en juicio, con indicación de su pertinencia y necesidad; y finalmente la solicitud de enjuiciamiento al imputado.

En el presente caso, luego de hecha la revisión al contenido del escrito acusatorio, que la acusación presentada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, estima este Juzgado, que el presente escrito de acusación fiscal, cumple con las exigencias previstas en el artículo 326 de la Ley Adjetiva Penal. Así en lo que respecta al requisito formal de establecer una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado, debe indicarse que el mismo va referido a la obligación que tienen la representación del Ministerio Público, de plasmar en la acusación, un sumario de los hechos que dieron lugar al proceso que se llevó a cabo durante la fase de investigación, con indicación de las circunstancia (s) de tiempo, modo y lugar, en las que se cometí (sic) el delito que se le atribuye al imputado o imputados.

En el presente caso, dicho requisito fue debidamente cumplido en el escrito de acusación presentado por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, pues al señalar que:

...El día sábado 28 de agosto de 2010, siendo aproximadamente, las siete horas de la noche (07:00 pm), de la noche, el ciudadano: J.T.G.D., se encontraba en las instalaciones de la cancha deportiva, ubicada en la Urbanización Ampíes calle 07 y 06, de esta ciudad de Coro, realizando actividades deportivas, en el momento que es sometido por los imputados: V.C.Z.A., Sub-Inspector de la Policía Municipal de Miranda y Jefe de la Brigada Motorizada, conjuntamente con el coimputado: P.E.R.H., quienes acompañados de tres (03) efectivos policiales y sin que se haya verificado la comisión de algún delito flagrante ni mediara orden de aprehensión judicial, proceden de manera violenta, arbitraria e injustificada a aprehender al ciudadano: J.T.G.D., quien trató de evitar la manifiestamente ilegal actuación policial, siendo infructuosa su resistencia, le colocan por espacio de varias horas “esposas” en sus muñecas que le ocasionaron lesiones según se evidencia del reconocimiento legal físico integral efectuado, inclusive durante su ilegítima reclusión en la Sede de la Comandancia de la Policía Municipal de M. delE.F., conocida como POLICORO, le exigieron en todo momento que suministrara información y números telefónicos de sus familiares para “negociar su libertad” y evitar ser puesto a la disposición del Ministerio Público, llegando al extremo de amenazarlo con involucrarlo en un delito en materia de drogas. Seguidamente los imputados: V.C.Z.A. Y P.E.R.H., se trasladaron en unidades oficiales (MOTOS de POLICORO), uniformados y portando armas de fuego de reglamento, hasta la casa de habitación de la ciudadana: M.J.D.T., quien es tía del ciudadano: J.T.G.D., aproximadamente a las siete horas de la noche (07:00 pm), exigiéndole la suma de TRES MIL BOLIVARES FUERTES (BSF. 3.000,00) para liberar a su sobrino, indicándole que el mismo detentaba sustancias estupefacientes y psicotrópicas, a los fines de no pasarlo a la disposición del Ministerio Público. Posteriormente los prenombrados imputados transportan a la ciudadana hasta la Sede de la Comandancia de Policoro, acordando la ciudadana entregarles un instrumento de pago del tipo CHEQUE de su cuenta personal nomina, librado en contra del Banco de Venezuela por un monto de DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (8sf. 2.500,00), signado con el No. 64695152, el cual no pudieron hacer efectivo porque presentó un error en su redacción. El día siguiente, 29 de agosto de 2010, se presentaron los imputados mencionados nuevamente en la casa de habitación de la ciudadana: M.J.D.T., conjuntamente con un tercer (3er) funcionario policial, la cual está ubicada en la urbanización Monseñor Iturriza de esta ciudad de Coro del estado Falcón donde fueron atendidos por su sobrino J.T.G., a los fines de hacerme entrega del cheque, el cual se encuentra endosado a nombre de: Y.P., CI. 18.607.929; el funcionario que hizo entrega del cheque es el imputado: V.C.Z.A., acompañado del imputado: P.E.R.H.; acordando la ciudadana denunciante hacerles entrega del dinero en efectivo. Seguidamente la ciudadana: M.J.D.T., acudió por ante nuestro Despacho Fiscal, a los fines de presentar su denuncia en contra de los efectivos de POLICORO, consignando en nuestro despacho el cheque que previamente había entregado a los imputados mencionados y el dinero en efectivo constante de la cantidad de MIL BOLIVARES FUERTES( Bsf. 1000.00), para que se procediera a su fotocopiado por esta representación Fiscal”, a los fines ulteriores, una vez entregara el dinero; en consecuencia este Despacho Fiscal ordenó la inmediata apertura de la investigación penal, siendo signada con el No. 11F7-342-10, y se comisionó a Funcionarios adscritos a la Policía del Estado Falcón, a los fines de que se trasladaran hasta la Urb. Monseñor Iturriza, 3era etapa, el día 02 de septiembre de 2010, a los fines de verificar la comisión de un “delito flagrante” por parte de efectivos de la Policía Municipal de Miranda, en la residencia de la ciudadana denunciante; conformándose comisión integrada por los Funcionarios: CABO 2DO B.R., CABO 2do. EDGARDO EREU, AGENTE GIOVANY COELLO, AGENTE G.G., SARGENTO JORGE VARGAS Y AGENTE G.B., todos adscritos a la Policía del Estado Falcón, quienes siendo aproximadamente las seis horas de la tarde (06:00 pm), se ubicaron a unos escasos metros de la referida residencia, manteniéndonos en el interior del vehículo particular en el que se trasladaban, a fin de mantener contacto visual con la misma, seguidamente, transcurrido aproximadamente 20 minutos se presentaron en el referido inmueble los imputados: V.C.Z.A. y E.J.R., Funcionarios de la Policía Municipal del Municipio M. delE.F. abordo de un vehículo tipo Moto descrito de la siguiente manera: MARCA KAWASAKI, COLOR NEGRO CON VERDE Y GRIS, con un logo en sus partes laterales del tanque de gasolina representativo de la Alcaldía Bolivariana del Municipio M. delE.F. (POLICORO), sale del interior de la residencia la ciudadana M.D. y entrega al imputado: V.C.Z.A., un sobre de papel vegetal cerrado, contentivo de MIL BOLÍVARES FUERTES (bsf. 1.000,00), los cuales había (n) sido previamente fotocopiados en la Sede Fiscal, retornando nuevamente el imputado mencionado a la moto de la Policía Municipal de Miranda, la cual era conducida por el coimputado: E.J.R. y una vez que aborda nuevamente la unidad, proceden los Funcionarios Policiales comisionados de POLIFALCON a aprehender “in fraganti” a los mencionados imputados; siendo puestos a la Orden del Ministerio Público y presentados ante el Juez de Control en la oportunidad procesal correspondiente.

Asimismo durante la investigación Fiscal, se pudo evidenciar la responsabilidad penal del coimputado: P.E.R.H., en los hechos antes señalados, de la manera como previamente se individualizó, en consecuencia se procedió a su imputación formal en la Sede del Ministerio Público y dada la gravedad de los hechos y altísima entidad de los delitos imputados se le requirió la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a través de la respectiva ORDEN DE APREHENSIÓN JUDICIAL, la cual una vez acordada por el Órgano Jurisdiccional y materializada por la Policía del Estado falcón, se ratificó en la audiencia oral de presentación...

.

De lo cual se observas (sic) que los hechos que dieron origen al presente proceso fueron debidamente expuestos en el escrito acusatorio con claridad y precisión, los cuales no fueron otros que su representado, presuntamente en concierto con los otros dos coacusados, en un primer acto privaron sin orden judicial, ni bajo la figura de flagrancia, al ciudadano J.T.G., a quien esposaron causándole unas lesiones, para posteriormente solicitar a la ciudadana M.J.D.T. la entrega de una cantidad de dinero a cambio de no detener y poner a disposición del Ministerio Público al referido ciudadano; razón por la cual, estima esta instancia que el requisito previsto en el numeral 2 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado, fue debidamente cumplido en el escrito acusatorio.

En este orden de ideas, es oportuno precisar, en relación a las objeciones que respecto de la calificación jurídica dada a los hechos en el escrito acusatorio, hiciera el Abogado D.A.D. y a las cuales se hicieron referencia ut supra; que a diferencia de lo indicado por el mencionado profesional del derecho, el Ministerio Público si expresó detalladamente en el escrito acusación, las razones por las cuales se estimó subsumida la conducta del coacusado P.E.R.H., en los diferentes preceptos penales por los que fue imputado.

En este sentido, en el capítulo III del escrito acusatorio titulado del Derecho y la Calificación Jurídica el Ministerio Público, respecto del acusado P.E.R.H.; precisa, respecto del delito de extorsión que:

“..Ahora bien, Ciudadano (a) Juez, en cuanto al imputado: PEDRO EL! R.H., tenemos que su conducta configura una concurrencia real de delitos con arreglo al artículo 88 del Código Penal, conformada por los siguientes hechos punibles: EXTORSION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia con el numeral 7mo del artículo 19 de la Ley contra la Extorsión y el Secuestro, que establece expresamente: (...) En concordancia con el artículo 19 numeral 7° de la referida Ley, que establece de manera expresa: (...) En efecto se configura el mencionado tipo penal por cuanto el imputado: P.E.R.H., valiéndose de su condición de Funcionario Público adscrito a la Policía Municipal de Miranda, con el rango de Agente, conjuntamente con otros coimputados constriñen a la ciudadana: (sobrino) J.T.G.D., tales como mantenerlo privado de su libertad, inclusive de involucrarlo en un hecho punible en materia de drogas, todo con la finalidad de proporcionarse una ilegal y delictual ganancia de DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES ( Bsf. 2.500,00).

Asimismo se configura el delito de ASOCIACION ILIC1TA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, que establece: (...) En concordancia con el artículo 16 ordinales 6°, 12° y 13° ejusdem, que establece: (...) Ciertamente incurre en este tipo penal el imputado: P.E.R.H., por cuanto el mismo en asociación previa con el resto de los coimputados, incurre no solamente en el delito de Extorsión Agravada, sino que además incurre en el delito de Corrupción pasiva propia y en el delito de Privación Ilegítima de Libertad; todos considerados por el legislador penal especial como delitos propios de la delincuencia organizada.

Asimismo se configura con respecto al supramencionado imputado el delito de: CORRUPCION PASIVA PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley contra la Corrupción, que establece en forma expresa: (...) En efecto se configura el mencionado tipo penal por cuanto el imputado: P.E.R.H., se encontraba en cumplimiento de sus funciones en materia de seguridad y orden público, como miembro de la Brigada Motorizada de la Policía Municipal de M. delE.F., cuando hizo acto de presencia acompañado por otros coimputados en la cancha deportiva ubicada en el Sector Ampíes de esta ciudad de Coro y privan de libertad al ciudadano: J.T.D., supuestamente en cumplimiento de sus funciones, no obstante en ningún momento participan al Ministerio Público tal aprehensión, por cuanto exigen una suma de dinero a cambio de no ventilar el asunto a través de los canales legales y regulares correspondientes.

En este mismo sentido se configura el delito de: PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal Venezolano, que establece textualmente: (...) En efecto se configura el referido tipo penal, por cuanto el imputado mantuvo privado de su libertad y durante varias horas al ciudadano: J.T.G.D., en la Sede de Policoro, sin que mediara orden de aprehensión alguna, ni que se haya acreditado la comisión de algún delito en flagrancia, por parte del ciudadano privado de libertad.

Asimismo incurre en el delito de LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal Venezolano, que establece: (...) De igual forma se configura el referido hecho punible por cuanto el mencionado imputado con el resto de los imputados que lo acompañaron en comisión hasta la Cancha deportiva ubicada en la Urbanización Ampíes calle 07 y 06, de esta ciudad de Coro, en el momento que aprehenden al ciudadano: J.G., le colocan por espacio de varias horas “esposas” en sus muñecas que le ocasionan lesiones según se evidencia del reconocimiento legal físico integral efectuado al ciudadano...”.

(Negritas parciales del Tribunal).

Consideraciones en atención a las cuales estima este Juzgado, que lo ajustado a derecho es proceder a declarar sin lugar la excepción de acción promovida ilegalmente por incumplimiento de los requisitos formales, para intentar la acción penal, prevista en el artículo 28 numeral 4 literal “i”; por estimar contrariamente a lo considerado por el Abogado de la defensa, que la acusación fiscal cumple con todos y cada uno de los requisitos formales previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellos el previsto en el numera 2 referido a “la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado’ tal como se acaba de ver ut supra. Y ASÍ SE DECIDE.

Alegaron los Defensores que el Juez Primero de Control aduce para declarar sin lugar la excepción opuesta en contra del escrito acusatorio presentado por el Fiscal 7° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, que el mismo sí dio una relación precisa y circunstanciada de los hechos pero lo que no vio y fue lo que se discutió y que por tal razón se opuso la excepción fue el de no señalar de una manera precisa el comportamiento de su defendido en tales hechos, pasando luego el Juez A-quo a transcribir y trasladar parte del escrito acusatorio fiscal en el capitulo concerniente a la consideración para decidir.

Expresaron, que en su escrito y en la intervención oral realizada el 16 de noviembre de 2.010, se le señaló al Juez de Control en lo atinente a las imputaciones fiscales en la presunta comisión de lesiones leves y la privación ilegitima de la libertad que no existía prueba alguna ni testimonial ni documental que señalara a su defendido como el transgresor de esos ilícitos penales, razón por la cual mal podría el fiscal del Ministerio Público endosarle la responsabilidad a su protegido judicial, sin embargo el Juez manifestando que esa no era la oportunidad procesal y que a él le estaba vedado tocar el fondo del asunto declara sin lugar el argumento opositor de esas imputaciones fiscales y que por lo tanto debería debatirse en un juicio oral y público, situación ésta que, en opinión de los Defensores, acarrea un daño irreparable no solo a su defendido, que sería llevarlo a un juicio sin el medio de prueba idóneo para soportar esa imputación fiscal (acusación), sino que también se le haría daño al sistema de justicia por ser violatorio de la economía y del norte que se debe tener en todo asunto penal.

Señalaron, que lo más grave es que para esas imputaciones fiscales, la fiscalía carece de una denuncia formal que debió ser formalizada por la presunta víctima de esos ilícitos penales, lo cual se le argumentó al Juez de Control en la audiencia.

Expresaron, que en cuanto a los delitos imputados de corrupción pasiva propia y extorsión, le argumentaron al Juez de Control en su oposición, que se limita a señalar en su escrito que una persona sin testigos lo señala como la persona que la obligaba y le hacía presión para que le entregase un dinero y siendo que el día que se materializó por parte del Ministerio Público y una comisión policial la entrega controlada y sin autorización de un Juez de control, su defendido P.E.R. no fue detenido de manera flagrante en dicha comisión de delito, sino que a petición de la víctima y en posteriores actos pidió que se ordenara la captura de P.E.R. por ser supuestamente la persona que más la presionó para que le entregara el dinero, todo esto sin prueba alguna por parte del Ministerio Público, lo cual no le da un basamento a la Vindicta Pública para acusar por tales delitos a su representado, ya que no podría demostrar de forma fehaciente la participación del mismo en ese hecho punible, aunado a esto, advierte, se ve claramente que el fiscal acusa por dos delitos distintos a Pedro y que ellos tienes el mismo fin, o sea, la resolución de obtener una suma de dinero, uno por la vía obligada la extorsión y el otro por la vía de la promesa. Siendo esto contradictorio, causando un gravamen a su defendido y al propio proceso penal.

En cuanto a la asociación para delinquir, manifestaron los recurrentes que el juez, para descartar la oposición de la Defensa, señala que ciertamente su defendido se asoció con los otros coimputados para cometer los delitos en cuestión, situación ésta incierta que se le hizo ver al juez en la audiencia preliminar que él como los otros funcionarios no se asociaron para salir a trabajar sino que fue una orden de su comando policial, por lo que mal puede decir el Ministerio Público que su comportamiento como funcionarios policiales es de asociarse para cometer ilícitos penales, aparte de que el Ministerio Público que esa fuese una práctica de ellos en el cumplimiento de sus labores y en la trayectoria de su carrera policial.

Dicen que finaliza el Juez A-quo su pronunciamiento señalando que los argumentos que se realizaron a favor y en defensa de P.E.R.H. fueron hechos al fondo del asunto penal, situación ésta que es incierta ya que los argumentos esgrimidos en las excepciones opuestas en el Artículo 328 con apego directo al Artículo 330 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, o sea, lo solicitado y lo decidido está contemplado en la ley para que sea un Juez de control quien las resuelva.

Concluyeron solicitando los recurrentes se admita el recurso de apelación y lo declare con lugar y en consecuencia ordene su libertad inmediata.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

Que el presente recurso de apelación resulta inadmisible, al tratarse el pronunciamiento judicial apelado del auto que declaró sin lugar las excepciones opuestas contra la acusación penal por la Defensa, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 ordinal 4° literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, decisión que a tenor de lo establecido en el artículo 447.2 del Código Orgánico Procesal Penal resulta inapelable.

En efecto, existiendo doctrinas pacíficas jurisprudenciales de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que han establecido que este pronunciamiento judicial es inapelable, al poder ser propuestas nuevamente las excepciones declaradas sin lugar en la audiencia preliminar en la siguiente fase del proceso, vale decir, en la audiencia del juicio oral y público, tal como lo consagra el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresa:

ART. 31. —Excepciones oponibles durante la fase de juicio oral. Trámite. Durante la fase de juicio oral, las partes sólo podrán oponer las siguientes excepciones:

1. La incompetencia del tribunal, si se funda en un motivo que no haya sido dilucidado en las fases preparatorias e intermedia.

2. La extinción de la acción penal, siempre que ésta se funde en las siguientes causas:

   1. La amnistía.

   2. La prescripción de la acción penal, salvo que el acusado renuncie a ella.

3. El indulto.

4. Las que hayan sido declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control al término de la audiencia preliminar.

   Las excepciones durante esta fase deberán interponerse, por la parte a que corresponda, en la oportunidad señalada en el último aparte del artículo 344, y su trámite se hará conforme a lo previsto en el artículo 346.

   El recurso de apelación contra la decisión que declare sin lugar las excepciones sólo podrá interponerse junto con la sentencia definitiva.

   En este sentido, debe destacar esta Corte de Apelaciones que las excepciones son opuestas por el imputado y su defensa, en ejercicio de las cargas procesales que el legislador les concede en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en la fase intermedia del proceso, cuyo pronunciamiento judicial que las resuelve son inapelables por expresa disposición legal.

   Por otra parte resulta pertinente indicar que a este tipo de pronunciamiento judicial no le es oponible el recurso de apelación, sino el recurso extraordinario de amparo constitucional, cuando lo que se cuestiona es la falta de motivación de esa declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas, lo cual no es el caso que se analiza. Así lo ha venido sosteniendo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, teniendo su precedente jurisprudencial en el fallo Nº 1044 del 17 de junio de 2006, que ha sido ratificado en otros fallos de la misma Sala, como en el caso de la sentencia Nro. 308 del 30/04/2010, donde la Sala expresamente dictaminó la admisibilidad de la acción de amparo contra los fallos que inmotivan la declaratoria sin lugar de excepciones opuestas, al dictaminar:

   ... En cuanto a la admisibilidad de la acción de amparo constitucional en casos similares a este, la Sala ha sostenido reiteradamente que, en tanto el accionante puede volver a interponer en fase de juicio las excepciones declaradas sin lugar en la audiencia preliminar, aun no ha agotado la vía judicial preexistente, lo cual hace inadmisible la pretensión de amparo constitucional a la luz de la norma contemplada en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (ver sentencias 676/2005 del 28 de abril; y 3.206/2005, del 25 de octubre).

   Ahora bien, excepcionalmente, esta Sala ha señalado -como bien lo señalan los recurrentes- que en los supuestos en que la acción de amparo no persiga cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino la falta de motivación de la decisión que resuelva las referidas defensas, dicha solicitud de tutela constitucional sí resulta procedente y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad antes reseñada, ello en virtud de la vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso que ocasiona tal vicio de la sentencia (sentencia n. 1.044/2006 del 17 de mayo).

   Entonces, analizados los hechos que rodean el presente caso, a la luz de los criterios jurisprudenciales antes invocados, esta Sala considera que en el caso sub lite no le asiste la razón a los hoy recurrentes, toda vez que, del análisis sistemático de la mayoría de los argumentos esgrimidos por la parte actora (salvo el referido a la incongruencia de la decisión impugnada) -los cuales fueron reseñados supra-, se deduce que el motivo esencial que ha motorizado el ejercicio de la presente acción de amparo constitucional, sin lugar a dudas, se encuentra constituido por la declaratoria sin lugar de las excepciones opuestas en la audiencia preliminar.

   En efecto, el grueso de la argumentación articulada por la parte actora (salvo, como se indicó anteriormente, el alegato relativo a la incongruencia de la decisión impugnada), gira en torno a la errónea interpretación de varias disposiciones legales por parte del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, materializándose tal vicio, en criterio de los recurrentes, en que aquél, en primer lugar, confundió la enumeración de los elementos de convicción con la narración clara precisa y circunstanciada de los hechos a que se refiere el artículo 326.2 del Código Orgánico Procesal Penal; en segundo término, ordenó el pase a juicio sin precisar claramente los hechos atribuidos al hoy quejoso; y por último, confundió la prescripción ordinaria con la prescripción judicial o extraordinaria, omitiendo pronunciamiento respecto de esta última, todo lo cual, en criterio de esta Sala, no guarda relación alguna con el vicio de falta de motivación que hace inoperante, en estos casos, la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en los términos dispuestos de la sentencia n. 1.044/2006, del 17 de mayo … (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

   En otra sentencia de la misma Sala, N° 328 del 07/05/2010, mantiene este mismo criterio, al ilustrar lo siguiente:

   … En el escrito contentivo de la acción de amparo, la parte actora denunció la vulneración del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y fundamentando tales denuncias, en que la sentencia accionada se encuentra viciada de incongruencia omisiva y, en consecuencia, por inmotivación, ya que no emitió pronunciamiento sobre varios de los argumentos mediante los cuales se articuló la fundamentación de la excepción opuesta.

   En efecto, los motivos sobre los cuales se cimentó la excepción opuesta en la causa penal que dio origen al presente proceso de amparo, se traducen en los siguientes: a) Que se llevó a cabo una investigación penal contra el ciudadano J.S.M., sin que éste hubiese sido imputado previamente; b) Que hubo un deficiente señalamiento de los delitos imputados al ciudadano J.S.M., en el acto formal de imputación practicado ante el Ministerio Público; c) Que se obstaculizó el ejercicio del derecho a la defensa de dicho ciudadano, al negarle el Ministerio Público la expedición de copias simples de la investigación; d) Que se elaboró una acusación a pesar de que al referido ciudadano no se le dio respuesta respecto a las diligencias de investigación que solicitó; y e) Que se le impidió oponerse a las medidas de protección de testigos acordadas en el proceso penal.

   Por su parte, para fundamentar el recurso de apelación ejercido, el hoy quejoso esgrimió los siguientes argumentos medulares: a) Que la decisión que declara sin lugar, en la audiencia preliminar, las excepciones opuestas, no tiene apelación, razón por la cual mal podía la Corte de Apelaciones declarar inadmisible la acción de amparo, con base en la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; b) Que el fundamento de la acción de amparo no era la declaratoria sin lugar de la excepción opuesta, sino la inmotivación de la decisión del Juzgado de Control que decidió dicha excepción, razón por la cual tampoco cabía, a este respecto, la causal antes mencionada; c) Que en ningún momento la parte actora ha consentido el acto que produjo la presunta la violación constitucional…

   (…)

   En este sentido, el a quo constitucional afirmó que “… el accionante puede oponer nuevamente las excepciones durante la fase del juicio oral y público, es decir acudir nuevamente a la formulación de las mismas en dicha fase…

   (…)

   Precisado lo anterior, debe esta Sala pasar a analizar si la sentencia recurrida se encuentra o no ajustada a derecho, y a tal efecto se observa:

   En primer lugar, debe afirmarse que no cabe recurso de apelación contra la decisión mediante la cual el Juzgado de Control declara sin lugar las excepciones al término de la audiencia preliminar, ello por mandato expreso del Código Orgánico Procesal Penal. Así, el artículo 447.2 de dicha ley adjetiva penal establece que serán recurribles las decisiones que resuelvan excepciones, salvo las declaradas sin lugar por el Juzgado de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que puede ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.

   Igualmente, de la interpretación sistemática de dicha norma a la luz del artículo 31.4 eiusdem, el cual establece que durante la fase de juicio, las partes sólo podrán oponer las excepciones declaradas sin lugar por el Juzgado de Control al término de la audiencia preliminar, se deduce con meridiana claridad que la ley penal sustantiva ha restringido -legítimamente- el ejercicio del recurso de apelación de autos contra la decisión que declare sin lugar los referidos medios de defensa (excepciones), toda vez que estos, a pesar de haber sido objeto de desestimación en la fase intermedia, podrán hacerse valer nuevamente en una etapa procesal ulterior, a saber, en la fase de juicio, la cual constituye la fase más garantista del proceso penal, de allí que no tenga sentido alguno ejercer un medio recursivo contra tal resolución judicial.

   Por tanto, al no ser plausible el ejercicio del recurso de apelación contra la referida decisión del Juzgado de Control, dictada con base en el artículo 330.4 del Código Orgánico Procesal Penal, el a quo no podía negar, como bien lo afirma el hoy recurrente, el ejercicio de la acción de amparo a este último, invocando la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, bajo el argumento de que la parte actora no ejerció el recurso de apelación antes de ejercer dicha petición de tutela constitucional, toda vez que, tal como se indicó supra, el ordenamiento procesal penal no se prevé ningún mecanismo impugnativo contra tal resolución judicial.

   En segundo lugar, lo que sí podría dar pie a la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el supuesto de las excepciones declaradas sin lugar al término de la audiencia preliminar, es la circunstancia de que la parte actora puede volver a interponer en fase de juicio dichas excepciones, ya que aquí sí puede afirmarse que el justiciable aún no ha agotado la vía judicial preexistente.

   En efecto, a pesar que contra tal decisión desestimatoria de las excepciones en la fase intermedia no cabe el recurso de apelación, la parte cuenta con un medio judicial preexistente distinto a este último, a saber, la facultad de oponer nuevamente tales excepciones en la fase de juicio oral (ver sentencias 676/2005 del 28 de abril; y 3.206/2005, del 25 de octubre), razón por la cual, en el caso que la parte actora haya hecho uso del amparo contra tal decisión, sí procederá la aplicación de la causal de inadmisibilidad antes descrita, por este último motivo que fue expuesto.

   Excepcionalmente, esta Sala ha sostenido -como bien lo afirman los recurrentes- que en los supuestos en que la acción de amparo no persiga cuestionar la declaratoria sin lugar de una o varias excepciones, sino la falta de motivación de la decisión que resuelva las referidas defensas, dicha solicitud de tutela constitucional sí es susceptible de ser tramitada y, por ende, no opera la causal de inadmisibilidad antes reseñada, ello en virtud de la vulneración de las garantías procesales a la tutela judicial efectiva y al debido proceso que ocasiona tal vicio de la sentencia (sentencia n. 1.044/2006 del 17 de mayo).

   En consecuencia, sintetizando los anteriores criterios jurisprudenciales, puede afirmarse, respecto a la configuración de la antes mencionada causal de inadmisibilidad, cuando el amparo esté dirigido contra la decisión que resuelve las excepciones al término de la audiencia preliminar, lo siguiente:

   1) En el supuesto que se pretenda impugnar la declaratoria sin lugar de las excepciones por parte del Juzgado de Control, la acción de amparo será inadmisible, toda vez que aquéllas podrán ser nuevamente opuestas en la fase de juicio.

   2) Excepcionalmente, la pretensión de amparo no será inadmisible cuando el punto cuestionado sea la falta de motivación de la decisión accionada, y no la mera declaratoria sin lugar de las excepciones.

   En el caso sub lite, el argumento central en torno al cual gira la pretensión de amparo, se encuentra configurado, a primeras luces, por la presunta falta de motivación -por incongruencia- en que incurrió el Juzgado de Control accionado en su decisión del 2 de junio de 2009, al resolver la excepción opuesta por aquélla, vinculada a la falta de cumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción penal, toda vez que, según afirma la parte recurrente, si bien el referido órgano jurisdiccional resolvió dicha excepción, no tomó en consideración todos los motivos sobre los cuales se sustentó la interposición, en la fase intermedia, de tal mecanismo defensivo, razón por la cual se estaría en presencia del supuesto excepcional descrito en el párrafo anterior… (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

   De estas doctrinas de la Sala indicada se concluye que no es admisible el recurso de apelación que se interponga contra las decisiones judiciales dictadas en audiencia preliminar, que declaren sin lugar las excepciones opuestas ni las referidas a la falta de motivación de la declaratoria sin lugar de las excepciones, ya que lo que procede contra este último pronunciamiento judicial es la acción de amparo constitucional por lo cual, al verificar esta Corte de Apelaciones que el planteamiento efectuado por la Defensa en este motivo del recurso es, precisamente, cuestionar la declaratoria sin lugar de dichas excepciones opuestas, lo procedente es declarar inadmisible el recurso de apelación ejercido por los Abogado Defensores del acusado de autos.

   Igualmente resulta inadmisible el recurso de apelación ejercido por dichos Defensores, al verificarse también que los razonamientos efectuados ante esta Sala como fundamentos del recurso de apelación estriban en cuestionar las calificaciones jurídicas acogidas por el Tribunal al momento de admitir la acusación penal presentada por el Ministerio Público contra su defendido, pronunciamiento éste que forma parte del auto de apertura a juicio, al estar comprendido dentro del numeral 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, inapelable, a tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 331 eiusdem, por ser dicha calificación jurídica provisional, ya que será en la fase del Juicio Oral y Público donde el Juez competente subsumirá los hechos, conforme se plasmó en párrafos precedentes del presente fallo, por lo cual debe subsumirse tal decisión del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control en la causal de inadmisibilidad prevista en el literal “a” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   En consideración de todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones concluye con que lo procedente es declarar ADMISIBLES los recursos de apelación interpuestos por los Abogados J.G. NAVARRO y G.M.C., a favor del procesado E.J.R., contra la parte del auto dictado en audiencia preliminar por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control que declaró: sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta contra el escrito acusatorio, a tenor de lo establecido en la Ley de reforma parcial del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 04/09/2010, que en el artículo 196, último aparte, consagra que el auto o pronunciamiento judicial que declara sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta es apelable así como contra el pronunciamiento que inadmitió las pruebas ofrecidas, conforme a lo establecido en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal; INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el Abogado L.R.A., Abogado Defensor del acusado V.C.Z., contra el auto que en audiencia preliminar declaró sin lugar todas las excepciones opuestas a la acusación Fiscal y por falta de motivación de dicho pronunciamiento judicial, al subsumirse tal declaratoria sin lugar de las excepciones propuestas, en la causal de inadmisibilidad prevista en el literal “a” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y por proceder la vía de la acción de amparo constitucional contra la falta de motivación de tal pronunciamiento. Así se decide y, por último, INADMISIBLE el recurso de apelación ejercido por los Abogados D.A.D. y D.C.G.C. contra el auto que declaró sin lugar las excepciones opuestas contra la acusación Fiscal y contra la calificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal de Control, al momento de resolver sobre la admisibilidad de la acusación y las pruebas, por ser este pronunciamiento subsumible en el auto de apertura a juicio que, conforme a lo previsto en el último aparte del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal es inapelable. Así se decide, motivo por el cual se acoge esta Sala al lapso de diez días hábiles estipulado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal para el pronunciamiento que resolverá sobre el fondo de la situación controvertida, con base a los motivos del recurso de apelación admitidos. Así se decide.

   DECISIÓN

   En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara ADMISIBLES los recursos de apelación interpuestos por los Abogados: J.G. NAVARRO y G.M.C., en sus condiciones de Defensores Privados del ciudadano: E.J.R., todos antes identificados; contra el auto que declaró sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta contra el escrito acusatorio por vulneración del procedimiento legal establecido para el procedimiento de entrega vigilada e inadmitió pruebas ofrecidas por la Defensa; INADMISIBLES los recursos de apelación ejercidos por el Abogado L.R.A., en su condición de Defensor Privado del ciudadano V.C.Z.A. y por los Abogados D.A.D. y D.C.G.C., en sus condiciones de Defensores Privados del ciudadano P.E.R.H., respectivamente, contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de la sede Coro de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual declaró sin lugar excepciones opuestas y mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los señalados acusados, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN AGRAVADA, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, CORRUPCIÓN PASIVA PROPIA, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD COMETIDA POR FUNCIONARIO PÚBLICO Y LESIONES INTENCIONALES LEVES, en el asunto Principal Nº IP01-P-2010-003592 que cursaba ante ese Despacho Judicial, conforme a lo establecido en el artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal.

   Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 04 días del mes de Mayo de 2011. Años: 200° y 152°.

   G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

   C.N. ZABALETA DOMINGO ARTEAGA PÉREZ

   JUEZA PROVISORIA JUEZ PROVISORIO

   JENNY OVIOL RIVERO

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

   La Secretaria

   RESOLUCIÓN Nº IG0120110000170