Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 17 de Julio de 2013

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 007289

En fecha 10 de diciembre de 2012, los ciudadanos E.V.V. y TOYN F. VILLAR V., venezolanos, abogada en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 77.033 y 35.939, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano E.R.M.S., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº. V-1.194.928 interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO P.G. DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, con la finalidad de que le sea otorgada la jubilación.

I

ALEGATOS DEL QUERELLANTE

La parte actora, al momento de interponer la demanda, hizo los siguientes alegatos en su escrito libelar:

Que su fecha de nacimiento es el 06 de junio de 1946 y que para la fecha de interposición de la demanda contaba con 66 años de edad, “…requisito que cumple con los extremos de ley y, con lo cual, le nació el derecho para ser jubilado…”

Que prestó servicios durante 14 años para la Alcaldía del Municipio Páez del estado Bolivariano de Miranda desde el 01 de enero de 1980 hasta el 31 de diciembre de 1993.

Igualmente alegó, que prestó servicios durante 6 años, 2 meses y cinco 5 días, para la Alcaldía del Municipio P.G. del estado Bolivariano de Miranda desde el 25 de abril de 1994 hasta el 30 de junio de 2000.

Que fue designado provisionalmente para ejercer el cargo de Director Agrario Municipal del Municipio P.G., desde el 10 de noviembre de 2004, “…cargo que viene desempeñando hasta la data de interposición de la presente acción de amparo constitucional. Es decir, mantiene una antigüedad ininterrumpida para la Alcaldía del Municipio P.G. de siete (7) años, diez (10) meses y catorce (14) días de servicio.”

Que “…fue hospitalizado entre los días diez (10) al veintiuno (21), ambos inclusive, del mes de marzo de dos mil siete (2007), en el Hospital Dr. L.R.d.B., por presentar ‘Cardiopatía isquémica: infarto del miocardio reciente anterior extenso’, por lo cual, recomendó guardara reposo laboral de (sic) desde el día veintiuno (21) de marzo, hasta el día dos (2) de mayo, ambos, de dos mil siete (2007)”.

Que según informe clínico “…expedido en fecha siete (7) de abril de dos mil ocho (2008) por el Médico Cardiólogo Dr. H.Z.M. (…) en el mismo, da su conclusión diagnóstica: ‘Cardiopatía isquémica. Infarto del Miocardio Antiguo anterior extenso. Insuficiencia cardiaca izquierda’. Sugiriendo mantener ‘Control cardiológico regular y permanente. Cumplimiento estricto tratamiento farmacológico indicado. Restricción moderada de actividades físicas. Considerar incapacidad laboral’.”

Que según informe clínico “…expedido en fecha dieciséis (16) de junio de dos mil doce (2012) por el Médico Cardiólogo Dr. H.Z.M. (…) en el mismo, da su conclusión diagnóstica: ‘Cardiopatía isquémica. Infarto del Miocardio Antiguo anterior extenso. Insuficiencia cardiaca izquierda’. Sugiriendo mantener ‘Cumplimiento estricto tratamiento farmacológico indicado. Restricción moderada de actividades físicas. Control cardiológico regular y permanente. Debe considerarse ncapacidad (sic) laboral’.”

Que además de la deficiencia cardiaca presenta quiste simple en riñón izquierdo, “…según consta del informe ecosonográfico abdominal de fecha cuatro (4) de agosto de dos mil doce (2012), emitido por el médico internista Dr. P.J.M.G. …”

Que consta de informe médico emitido por la Cardióloga Dra. M.E.R., adscrita al Hospital Dr. H.R.S.C. del estado Bolivariano de Miranda, que el hoy querellante se encuentra impedido para las actividades que realiza.

Que “…a consecuencia de la sintomática decadencia física cadiovascular (…) en fecha tres (3) de abril de dos mil ocho (2008), se presentó personalmente ante el Alcalde del Municipio P.G. (…), a quien le hizo entrega y éste le recibió la comunicación mediante la cual, le solicitaba su derecho a la jubilación, alegando su precario estado de salud…”

Que “…de la referida solicitud de jubilación, (…) no obtuvo oportuna respuesta. Pero la labor como servidor público la continuó prestando con interrupción por lo reposos médicos concedidos; no obstante por encontrarse en lánguidas condiciones físicas.”

Que en fecha 07 de noviembre de 2011, mediante comunicación dirigida al Alcalde y al Síndico Procurador del Municipio P.G. del estado Bolivariano de Miranda solicitó por segunda vez su jubilación “…alegando que su estado de salud era cada día peor, sin embargo, esta solicitud tampoco obtuvo respuesta oportuna, al igual que la anterior.”

Que en fecha 19 de junio de 2012, solicitó nuevamente la jubilación dirigiendo comunicación al Alcalde y Síndico Procurador del Municipio P.G. del estado Bolivariano de Miranda, “…sin que su clamor por preservar su s.v. haya sido escuchado por los Altos Funcionarios Municipales encargados de observar y hacer cumplir los mandatos constitucionales y legales.”

Solicitó, se proceda de inmediato a tramitar el otorgamiento del derecho a su jubilación y que se suspenda y cese en forma inmediata, por recomendaciones médicas, toda actividad laboral que atente contra la salud e integridad física, para precaver el peligro inminente a la vida del accionante.

II

ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

Visto que la parte accionada no dio contestación a la querella dentro del lapso previsto, la misma se tiene por contradicha en todas y cada una de sus partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Para decidir este Juzgado observa que el objeto de la presente querella lo constituye la solicitud del otorgamiento del beneficio de jubilación del ciudadano E.R.M.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V-1.194.928, a la Alcaldía del Municipio P.G. del estado Bolivariano de Miranda.

Acotó el hoy querellante, que para la fecha de interposición de la demanda contaba con 66 años de edad y que prestó servicios durante 14 años para la Alcaldía del Municipio Páez del estado Bolivariano de Miranda, desde el 01 de enero de 1980 hasta el 31 de diciembre de 1993 y durante 6 años, 2 meses y cinco 5 días, para la Alcaldía del Municipio P.G. del estado Bolivariano de Miranda, desde el 25 de abril de 1994 hasta el 30 de junio de 2000. Asimismo, señaló fue designado provisionalmente para ejercer el cargo de Director Agrario Municipal del Municipio P.G., desde el 10 de noviembre de 2004, “…cargo que viene desempeñando hasta la data de interposición de la presente acción de amparo constitucional. Es decir, mantiene una antigüedad ininterrumpida para la Alcaldía del Municipio P.G. de siete (7) años, diez (10) meses y catorce (14) días de servicio.”, por lo que ya adquirió su derecho a la jubilación.

Igualmente expuso, que en fechas 03 de abril de 2008, 07 de noviembre de 2011 y 19 de junio de 2012, solicitó le fuera otorgado el beneficio de la jubilación por cuanto padece de Cardiopatía isquémica. Infarto del Miocardio Antiguo anterior extenso. Insuficiencia cardiaca izquierda y de un quiste simple en riñón izquierdo, “…sin que su clamor por preservar su salud y vida haya sido escuchado por los Altos Funcionarios Municipales encargados de observar y hacer cumplir los mandatos constitucionales y legales.”

Precisado como ha sido el centro de la controversia, en relación con los alegatos de la parte actora, este Tribunal debe en primer lugar, a.l.i.d. la jubilación, puesto que ésta protege socialmente al individuo.

Así, debe entenderse que la jubilación constituye el retiro de la persona de su condición activa, cuando convergen la edad exigida con el tiempo de servicio mínimo, que trae consigo el pago de una contraprestación dineraria y de otros beneficios para tratar que la persona mantenga un nivel de vida similar al ostentado en condición de actividad, atendiendo principalmente la edad y tiempo de servicio. El porcentaje de remuneración dependerá por mandato de Ley, de la antigüedad que resulte computable, sin que entre en juego la discreción del jerarca.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 238 de fecha 20 de febrero de 2003, expresó:

La Constitución de 1999, ha instaurado una especial protección a los derechos sociales de los ciudadanos, y a tal fin dirige una serie de mandatos a los poderes públicos cuyo propósito es la protección de estos derechos y la creación de un sistema de seguridad social que tenga por objeto garantizar la salud de las personas y la protección de las mismas en contingencias sociales y laborales. Así estableció en su artículo 86:

`Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.’

Dentro de este marco, puede apreciarse que el texto constitucional estableció expresamente en su artículo 80 la garantía y la protección a la ancianidad de la población, al disponer:

`El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.’

Lo anterior evidencia que el legislador de 1999 previó una protección particular a la vejez y consagró en cabeza del Estado la obligación de asegurar la efectividad de los derechos que a tal efecto se establecen. Igualmente consagró entre los derechos inherentes a los ancianos, el beneficio a la jubilación, con el objeto de proporcionarles un medios de v.d. a los trabajadores durante su vejez o incapacidad y así garantizarles un ingreso periódico tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia.

En este contexto, el derecho a la jubilación nace de la relación de empleo público existente entre el funcionario y el ente público para quien prestó el servicio y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio, establecidos en las leyes que regulan la materia. Este derecho, si bien se origina en el ámbito de la relación de empleo público, es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado, regulación tendiente a garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta.

Dicho beneficio deviene del derecho previsto en la Constitución y desarrollado en la ley que rige la materia de conformidad con las previsiones del artículo 148 Constitucional.

De tal forma que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, recoge como derecho la jubilación cuando el funcionario ha cumplido con todos los requisitos, sin que el mismo pueda ser sustituido o modificado a criterio de la administración, siendo que la misma Ley prevé un supuesto distinto en su artículo 14, referido a los funcionarios “sin derecho a jubilación”.

Es el caso que la Ley regula la jubilación, como derecho adquirido en aquellos casos en que se han cumplido a integridad las condiciones exigidas por la Ley, cubriendo a su vez, las denominadas “jubilaciones graciosas”, en aquellos casos en que no se cumplan los requisitos para obtener la jubilación reglamentaria pero medien otras causas que la tornen razonables, siempre que deriven de un proceso general. Así, la jubilación reglamentaria se torna en derecho desde el momento en que el funcionario cumple los requisitos mientras que la graciosa se torna en derecho desde el momento en que es acordada.

Igualmente, la persona jubilada puede reincorporarse a labores ordinarias, siempre que medie la voluntad de ésta, ocupando un cargo que conforme a la ley sea compatible con la jubilación, y dependiendo del caso, deberá suspender o no su jubilación, recobrándola al momento de separarse de ese destino. Puede darse incluso el caso que en cargos compatibles, la persona sea jubilado de un cargo y continúe en el ejercicio de otro, o jubilado en un denominado “tiempo parcial” y continúe en otro tiempo parcial.

Ahora bien, expresado lo anterior debe este Juzgado analizar el contenido de las actas que conforman el expediente judicial del caso concreto y al respecto se observa:

o Folio 11, copia de la partida de nacimiento del hoy querellante, en la cual se refleja como fecha de nacimiento el 06 de junio de 1946, lo que demuestra que para la fecha de interposición de la presente querella, esto es 10 de diciembre de 2012, el actor contaba con una de edad de 66 años.

o Folios 12, 26 y 31, copias de la C.d.T. suscrita por la Directora de Personal de la Alcaldía Bolivariana de Páez, en la cual se indica que el ciudadano M.S.E.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 1.194.928, se desempeñó como Supervisor de Áreas Verdes, adscrito a la Dirección de Servicios Públicos desde el 01 de enero de 1980, hasta el 31 de diciembre de 1993, lo que demuestra que laboró durante 14 años en el citado ente municipal.

o Folios 13, 28 y 34, original y copias, respectivamente, de la C.d.T. para el IVSS, en la cual se refleja que el ciudadano M.E., Cédula de Identidad Nº 1.194.928, ingresó a la Alcaldía del Municipio P.G. el 25 de febrero de 1994 y egresó el 30 de junio de 2000, lo que demuestra que laboró durante 6 años, 4 meses y 3 días en el citado ente municipal.

o Folio 14, copia de la comunicación de fecha 10 de noviembre de 2004, suscrita por el Alcalde del Municipio P.G., mediante la cual se le informa al ciudadano E.M. que fue designado provisionalmente para ocupar el cargo de Director Agrario Municipal.

o Folio 15, informe médico de marzo de 2007, suscrito por el Médico Cardiólogo Dr. H.Z.M., mediante el cual se indicó como diagnóstico del hoy querellante “Cardiopatía isquémica: Infarto del miocardio reciente anterior extenso, hospitalizado en el Hospital Dr. L.R.d.B. entre el 10- y el 21-3-2007.”, igualmente, se observa que se recomendó guardara reposo laboral de desde el 21-03-2007 hasta el 2-5-2007.

o Folio 16, Informe Clínico de fecha 7 de abril de 2008, suscrito por el Médico Cardiólogo Dr. H.Z.M., mediante el cual se indicó como diagnóstico del hoy querellante “Cardiopatía isquémica. Infarto del Miocardio Antiguo anterior extenso. Insuficiencia cardíaca izquierda”, igualmente, se observa que se sugirió considerar la incapacitación laboral.

o Folios 17, 25 y 31, copias del Informe Clínico de fecha 16 de junio de 2012, suscrito por el Médico Cardiólogo Dr. H.Z.M., mediante el cual se indicó como diagnóstico del hoy querellante “Cardiopatía isquémica. Infarto del Miocardio antiguo anterior extenso. Insuficiencia cardíaca izquierda”, igualmente, se observa que se sugirió considerar la incapacitación laboral.

o Folio 18, Informe Ecosonográfico Abdominal, de fecha 04 de agosto de 2012, mediante el cual se indicó que el ciudadano E.M. presenta un Quiste Simple en Riñón Izquierdo.

o Folio 20, comunicación de fecha 02 de abril de 2008, dirigida al Alcalde del Municipio P.G., mediante la cual el ciudadano E.M., solicita la Jubilación por cuanto contaba para el momento con 62 años de edad y 23 años de servicio en la Administración Pública.

o Folios 21, 22 y 23, comunicaciones de fecha 07 de noviembre de 2011, dirigidas al Alcalde, Síndico Municipal y Director de Personal, del Municipio P.G., mediante las cuales el ciudadano E.M., solicita la sea considerado su caso, por cuanto presenta problemas de salud y contaba para el momento con 65 años de edad y 27 años de servicio en la Administración Pública.

o Folio 24, comunicación de fecha 19 de junio de 2012, dirigida al Alcalde del Municipio P.G., mediante la cual el hoy querellante solicita le sea tramitada su jubilación, en virtud de su condición delicada de salud y sus condiciones físicas, ya que contaba para el momento con 67 años de edad y 27 años de servicio en la Administración Pública.

o Folios 27 y 33, copias de la planilla Antecedente de Servicios, de fecha 26 de octubre de 2011, emitida por la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Páez, mediante la cual se indica que el hoy actor ingresó a esa Administración en fecha 01 de enero de 1980 en el cargo de Fiscal de Contraloría Municipal y egresó en fecha 31 de diciembre de 1993 con el cargo Supervisor de Áreas Verdes.

o Folios 29 y 35, copias de la C.d.T. para el IVSS, de fecha 01 de octubre de 2010, en la cual se refleja que el ciudadano M.E., Cédula de Identidad Nº 1.194.928, ingresó a la Alcaldía del Municipio P.G. el 10 de noviembre de 2004 y no se indica fecha de retiro.

o Folio 30, copia de la comunicación de fecha 19 de junio de 2012, dirigida al Síndico Municipal de Municipio P.G., mediante la cual el hoy actor solicita su Jubilación motivado a su condición delicada de salud y que contaba para el momento con 67 años de edad y 27 años de servicio en la Administración Pública.

o Folios 47 al 51, copia certificada de la designación del abogado E.R.R.T., como Síndico Procurador del Municipio P.G. a partir del 01 de febrero de 2012.

o Folios 54 y 55, escrito de promoción de pruebas consignado por el abogado E.R.R.T., actuando en su carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio P.G.:

• Folio 56, planilla Consulta de Pensión, proveniente de la página web www.ivss.gob.ve:8080/Pensionado/PensionadoCTRL, en la cual se refleja que el ciudadano E.R.M.S., posee activa su pensión de vejez, la cual le es depositada en el Banco Provincial, por un monto de Bs. 2.047,52 mensual.

• Folios 57 al 62, copia de la Gaceta Municipal, Nro. 320 de fecha 29 de noviembre de 2004, suscrita por el Alcalde del Municipio P.G.d.e.M. mediante la cual se designa al ciudadano E.M. para asumir el cargo de Director de Desarrollo Agrícola, a partir del 10 de noviembre de 2004.

• Folio 63, copia del Sumario de la Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 08 de fecha 09 de enero de 2009, mediante la cual el Concejo Municipal del Municipio P.G.d.E.M., publica la Resolución Nº 008-2009 (folio 64), suscrita por el Alcalde del citado Municipio, mediante la cual se designa al ciudadano E.M. para asumir el cargo de Director de Desarrollo Agrícola, a partir del 01 de enero de 2009 y se indica que el cargo es de libre nombramiento y remoción.

• Folio 65, copia de la Resolución Nº 014-2010, de fecha 04 de enero de 2010, suscrita por el Alcalde del Municipio P.G., mediante la cual se designa al ciudadano E.M. para asumir el cargo de Director de Desarrollo Agrícola, a partir del 01 de enero de 2010 y se indica que el cargo es de libre nombramiento y remoción.

• Folio 67, copia del Sumario de la Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 35 de fecha 05 de enero de 2011, mediante la cual el Concejo Municipal del Municipio P.G.d.E.M., publica la Resolución Nº 028-2011 (folio 68), suscrita por el Alcalde del citado Municipio, mediante la cual se designa al ciudadano E.M. para asumir el cargo de Director de Desarrollo Agrícola, a partir del 04 de enero de 2011 y se indica que el cargo es de libre nombramiento y remoción.

• Folio 70, copia del Sumario de la Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 35 de fecha 10 de enero de 2012, mediante la cual el Concejo Municipal del Municipio P.G.d.E.M., publica la Resolución Nº DA-028-2012 (folio 71), suscrita por el Alcalde del citado Municipio, mediante la cual se designa al ciudadano E.M. para asumir el cargo de Director de Desarrollo Agrícola, a partir del 09 de enero de 2012 y se indica que el cargo es de libre nombramiento y remoción.

• Folios 72 y 73, copia de la cláusula Nº 62 de la Convención Colectiva de la Alcaldía del Municipio P.G. del estado Bolivariano de Miranda, relacionada con la Pensión y Jubilación para el Trabajador.

• Folio 75, copia de la cláusula Nº 70 de la Convención Colectiva de la Alcaldía del Municipio P.G. del estado Bolivariano de Miranda, en la cual se indica que los Directores, entre otros altos funcionarios, quedan excluidos expresamente de la citada Convención Colectiva.

• Folio 78, copia del Sumario de la Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 47 de fecha 25 de enero de 2013, mediante la cual el Concejo Municipal del Municipio P.G.d.E.M., publica la Resolución Nº D.A-037-2013 (folio 79), suscrita por el Alcalde del citado Municipio, mediante la cual se designa a la ciudadana A.d.C.C.T., para asumir el cargo de Director de Desarrollo Agrícola, a partir del 16 de enero de 2012 y se indica que el cargo es de libre nombramiento y remoción.

De lo anterior se desprende que el querellante ejerció funciones como Director de Desarrollo Agrícola de la Alcaldía del Municipio P.G. del estado Bolivariano de Miranda, durante 8 años, 2 meses y 5 días, por cuanto fue designado de manera consecutiva desde el 10 de noviembre de 2004, hasta el 15 de enero de 2013. De allí, que haciendo la sumatoria del tiempo total que el hoy querellante dedicó a la administración pública, se tiene que prestó sus servicios durante 28 años, 6 meses y 8 días, y con 66 años de edad.

Ahora bien, la parte querellada en su escrito de promoción de pruebas consignó copia de las cláusulas 62 y 70 de la Convención Colectiva de la Alcaldía del Municipio P.G. del estado Bolivariano de Miranda, relacionada con la Pensión y Jubilación para el Trabajador, las cuales establecen lo siguiente:

Cláusula Nº 62

LA ALCALDIA se compromete en establecer una asistencia de Pensión y Jubilación que beneficie a los trabajadores y que se ajuste a lo establecido en la presente Convención Colectiva de Trabajo, las mismas serán canceladas de la siguiente manera:

1.- Que todos y cada uno de los trabajadores que hayan cumplido VEINTE (20) AÑOS en delante (sic) de servicio ininterrumpidos o no en la administración pública del Estado y cualquiera sea su edad, entiéndase a los trabajadores que hayan prestando servicio las Alcaldías, Organismos Públicos Nacionales y Regionales se le reconocerá el tiempo prestado en dichas dependencias para efectos de la jubilación y se les otorgará UN CIEN POR CIENTO (100%) de su último salario.

2.-Los trabajadores que tengan QUINCE (15) AÑOS de servicio y menos de VEINTE (20) AÑOS, recibirán una jubilación equivalente al NOVENTA POR CIENTO (90%) de su salario devengado en el último mes de servicio.

3.- Sean mayores de CINCO (5) y menos de DIEZ (10) AÑOS con un SETENTA POR CIENTO (70%) de su último salario.

También la Alcaldía se compromete en que aquellos que se les otorgue el beneficio de la jubilación hasta que no se les paguen sus prestaciones sociales continuará devengando su salario semanal hasta que se haga efectiva su jubilación y este la pueda retirar. De igual manera en caso de fallecimiento del trabajador quedará cobrando la viuda ya sea esposa o en su defecto la concubina o, a la falta de estos sus hijos menores de DIECIOCHO (18) AÑOS, o aquellos que por algún defecto mental o enfermedad esté incapacitado en valerse por sí mismo previa constancia de dicha imposibilidad y nombramiento de un tutor; en estos casos la Alcaldía ordenará que se le practique una investigación por la Comisión Social de dicho organismo para determinar las condiciones económicas de la familia para saber si procede o no el pago por jubilación, en caso de fallecimiento del beneficiario se extiende a la viuda, concubina y a los hijos en las condiciones arriba señaladas.

Cláusula Nº 70

QUEDAN EXCLUIDOS EXPRESAMENTE DE LA PRESENTE

CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO

• EL ALCALDE

• LOS CONCEJALES

• LOS DIRECTORES

• LA SECRETARIA GENERAL

• LA SECRETARIA PRIVADA

• LOS MIEMBROS DE LAS JUNTAS PARROQUIALES

• INGENIERO MUNICIPAL

• CONTRALOR MUNICIPAL

• SINDICO PRODURADOR MUNICIPAL

• LOS COMISIONADOS

• LOS CONTABLES

• VICE-PRESIDENTE DE LA CAMARA

• ASISTENTES A LOS DIRECTORES

• DIRECTOR DE CATASTRO MUNICIPAL

• PRESIDENTES DE LAS JUNTAS PARROQUIALES

• AUDITORES

• SUB-SECRETARIO MUNICIPAL

Del contenido de las cláusulas transcritas, se evidencia que si bien los Directores están excluidos del beneficio de la jubilación establecido en la Convención Colectiva de la Alcaldía del Municipio P.G. del estado Bolivariano de Miranda, no es menos cierto que ninguna Convención Colectiva está por encima de la Constitución y siendo que el beneficio de la Jubilación está claramente establecido en el artículo 80 de nuestra Carta Magna, mal puede pretender la administración excluir al hoy querellante de un derecho que le garantiza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

No obstante, debe tenerse presente lo señalado en los artículos 2 y 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, los cuales prevén lo siguiente:

Artículo 2

Quedan sometidos a la presente Ley los siguientes órganos y entes:

1. Los ministerios y demás organismos de la Administración Central de la República.

2. La Procuraduría General de la República.

3. El C.N.E..

4. La Defensoría del Pueblo.

5. Los estados y sus organismos descentralizados.

6. Los municipios y sus organismos descentralizados.

7. Los institutos autónomos y las empresas en las cuales alguno de los organismos del sector público tenga por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de su capital.

8. Las fundaciones del Estado.

9. Las personas jurídicas de derecho público con forma de sociedades anónimas.

10. Los demás entes descentralizados de la Administración Pública Nacional y de los estados y de los municipios.

Artículo 3

El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Cuando el funcionario y empleado haya alcanzado la edad se sesenta (60) años si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios; o,

2. Cuando el funcionario o empleado haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad.

Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso que el funcionario o empleado haya efectuado no menos de sesenta (60) cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba en las condiciones que establezca el reglamento de esta Ley.

Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación.”. (subrayado de este Juzgado).

Cabe igualmente, hacer referencia a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 437 de fecha 28 de abril de 2009, en el caso de revisión solicitada por el abogado J.M.M.R., en la cual se indicó lo siguiente:

El solicitante planteó que la Sala Político-Administrativa también desconoció que, para el momento del acto decisorio que se sometió a revisión, habría cumplido con los requisitos para la jubilación, por lo cual la manera de egreso debía ser, en todo caso, la jubilación.

Al respecto, la Sala ha sido enfática en el señalamiento de que la jubilación es un derecho constitucional que se inscribe en el derecho a la obtención de una seguridad social (artículo 86 constitucional). (Vid s.S.C. n.° 3476/03).

En ese sentido, es predicable que una vez que el funcionario público cumple con los requisitos de años de edad y servicio para la jubilación, le nace el derecho y se hace acreedor del mismo. Por tanto, la autoridad con competencia para la tramitación de la jubilación, no puede negarlo, sino darle el trámite que corresponda para su efectiva consecución.

En desarrollo del contenido esencial de ese derecho constitucional a la seguridad social, la Sala, con carácter vinculante, establece que en el supuesto de que exista una demanda judicial en la que la pretensión que se deduzca sea la nulidad de un acto que de alguna manera afecte la continuación de la prestación de trabajo público del demandante (funcionario) y el tribunal competente declare la nulidad del acto que fue impugnado, el tiempo del juicio debe computarse no sólo para la condena del pago indemnizatorio de los salarios caídos, sino para el cálculo de la antigüedad y en caso de que sumado el tiempo del juicio a los años de edad y servicio previos al acto nulo, el demandante cumpla con los requisitos para la jubilación, lo procedente será la jubilación del empleado público. De no cumplirse con los requisitos para la jubilación, en respeto a la integralidad de la indemnización, el funcionario demandante deberá ser restituido al cargo del cual hubiese sido ilegalmente separado con el respectivo pago indemnizatorio de los salarios caídos.

Lo que no puede suceder, porque es contrario a la Constitución, es que un funcionario que tenga derecho a la jubilación sea retirado de la Administración por una vía distinta. Como se expuso precedentemente, el derecho a la jubilación puede nacer antes de la aplicación de una sanción de destitución, caso en el cual la manera correcta de retiro no será la destitución, sino la jubilación, o posterior a la sanción, en caso de que la misma sea llevada al control de los tribunales contencioso-administrativos, y la medida de destitución se declare contraria a derecho y nulo el acto, como ocurrió en el caso del veredicto judicial que se sometió a revisión constitucional, en el que la Sala Político-Administrativa no reconoció la consecuencia jurídica que correspondía.

En efecto, se considera que la Sala Político-Administrativa se apartó de la interpretación que sobre el derecho a la obtención de una tutela judicial eficaz y a una seguridad social ha establecido esta Sala, por cuanto lo ajustado a la doctrina constitucional era que, una vez que se anuló el acto que se impugnó, se ordenara la reincorporación y el pago indemnizatorio de los salarios caídos del demandante. En este caso particular, en virtud de que el quejoso señaló que era acreedor del derecho a la jubilación, la Sala Político Administrativa debió ordenar a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura el estudio de la procedencia de tal solicitud.

En conclusión, esta Sala Constitucional en cumplimiento con su labor integradora y unificadora de las interpretaciones de los derechos y principios constitucionales, declara procedente la revisión que se solicitó y, en consecuencia, nula la sentencia n.° 00441 que la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia emitió el 15 de marzo de 2007. Así se decide.

(Subrayado de este Tribunal)

Visto el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito y el cual comparte este Órgano Jurisdiccional, se tiene que la institución de la jubilación, versa sobre un derecho recogido en la Constitución y desarrollado en la Ley, en la cual se prevén los elementos que han de cumplirse para que se verifique el nacimiento del derecho, siendo concurrentes los 60 años de edad y 25 de servicios en el caso de los hombres.

En relación con lo anterior debe indicarse, que para el 10 de diciembre de 2012, el hoy querellante reunía los requisitos de edad y tiempo establecidos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para que se procediera al otorgamiento del beneficio de jubilación, razón por la cual este Juzgado, ordena a la Alcaldía del Municipio P.G. del estado Bolivariano de Miranda otorgar al ciudadano E.R.M.S., titular de la Cédula de Identidad N° 1.194.928, el beneficio de jubilación, así como el pago correspondiente al referido beneficio. Así se decide.

En cuanto al cálculo correspondiente al monto de la pensión de jubilación, señalado en el artículo 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, deberá computarse el tiempo transcurrido desde la interposición de la presente demanda, esto es 10 de diciembre de 2012, hasta que el fallo quede definitivamente firme, esto es, que deberá computarse para la base del cálculo de la pensión de jubilación el tiempo transcurrido durante el juicio. Así se decide.

A efectos del pago de la pensión de jubilación la misma deberá se cancelada al querellante desde el 16 de enero de 2013, fecha en la cual el ciudadano E.R.M.S., quedó fuera de la nómina de personal activo de la Alcaldía del Municipio P.G. del estado Bolivariano de Miranda, por cuanto fue nombrada la ciudadana Anyelica del C.C.T., para ocupar el cargo que ejercía el hoy querellante, esto es Director de Desarrollo Agrícola. Así se decide.

En relación con los argumentos de hecho y de derecho antes mencionados este Tribunal procede a declarar Con Lugar la presente querella. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial por diferencia de prestaciones sociales interpuesto por los abogados E.V.V. y TOYN F. VILLAR V., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano E.R.M.S., ya identificados, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO P.G. DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. En consecuencia:

PRIMERO

Se ORDENA a la Alcaldía del Municipio P.G. del estado Bolivariano de Miranda, el otorgamiento de la jubilación al ciudadano E.R.M.S., según los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

SEGUNDO

Se ORDENA el pago de la correspondiente pensión de jubilación desde el 16 de enero de 2013.

TERCERO

Se ORDENA el reconocimiento del tiempo transcurrido desde la interposición de la demanda hasta que el fallo quede definitivamente firme, a efectos de antigüedad para el cómputo de la base del cálculo de la pensión de jubilación.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-

EL JUEZ PROVISORIO,

F.M.M.

EL SECRETARIO

LUÍS ARMANDO SÁNCHEZ

En esta misma fecha, siendo las tres y veintinueve minutos de la tarde (03:29 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO

LUÍS ARMANDO SÁNCHEZ

Exp. No. 7289

FMM/ylsi*