Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 13 de Agosto de 2013

Fecha de Resolución13 de Agosto de 2013
EmisorCorte de Apelaciones 10
PonenteSonia Angarita
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

Caracas, 13 de Agosto de 2013.

203° y 154°

JUEZA PONENTE: S.A.

EXP. No. 10Aa-3615-13

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado, A.E.C., en su carácter de defensor del ciudadano J.O.C.B., contra la decisión dictada en fecha 13 de Mayo de 2013, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 , 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 458 en relación con el artículo 84 numeral 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: J.O.C.B..

DEFENSA PRIVADA: Abogado, A.E.C..

VICTIMA: R.A.S.A. (Occiso).

DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 458 en relación con el artículo 84 numeral 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Trigésima Sexta (36º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena. Dra. J.P.D.F..

Recibida la causa a esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones en fecha de 08 de Agosto de 2013, se designó ponente a la DRA. S.A..

En esta misma fecha fueron solicitadas al Juzgado A quo las actuaciones originales de la presente causa, siendo estas necesarias para declarar la admisibilidad o no del recurso planteado; en fecha 12 de Agosto de 2013, fueron recibidas las actuaciones originales, provenientes del Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 12 de Agosto de 2013, se admitió el recurso apelación planteado por el Abogado, A.E.C., en su carácter de defensor del ciudadano J.O.C.B..

Siendo la oportunidad y de conformidad a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 1 al 26 del presente Cuaderno de Incidencias, cursa el escrito de apelación planteado interpuesto por el Abogado, A.E.C., en su carácter de defensor del ciudadano J.O.C.B., el cual fundamenta en los siguientes términos:

…CAPITULO II

FUNDAMENTACION DEL RECURSO DEL RECURSO DE APELACION

Al ciudadano o ciudadana, deba garantizársele la efectividad de su derecho material, pero al Estado debe limitársele el poder de afectación a los ciudadanos, todo lo cual se traduce, en que en todo proceso judicial, para ser justo, razonable y confiable, debe existir un conjunto mínimo de garantías o derechos constitucionales procesales que eviten lesionar los derechos de los ciudadanos, de donde podemos afirmar, que el debido proceso es la suma de las garantías constitucionales mínimas que debe reunir todo proceso, sea o no judicial, para que pueda calificársele de justo, razonable y confiable, que garantice al ciudadano la efectividad de su derecho material. Este conjunto de garantías mínimas, son precisamente las demás garantías o derechos constitucionales procesales.

La presunción de inocencia del sujeto investigado durante el desarrollo del proceso, la Constitución no vacila cuando prescribe:…En principio, todo individuo es inocente mientras no se demuestre lo contrario; obvia presunción iuris tantum, que funge como garantía neurálgica del imputado, e implica el respeto absoluto de su dignidad y demás derechos que le son inherentes.

(Omissis)

A.- En la solicitud de aprehensión del investigado, el juez en funciones de control no dicta una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, sino una orden de comparecencia forzosa o mandato de conducción, y es en la audiencia de presentación en donde una vez oídas a las partes, que el juez se pronunciara sobre la procedencia o no de dictar una medida de coerción personal. Ese mandato de conducción que el legislador señala como una aprehensión del investigado, lo cual ocasiona dos incongruencias insalvables 1º El investigado podría abstenerse de rendir declaración, amparado en el artículo 49.5 de la Contribución de la República Bolivariana de Venezuela, y esto desvirtúa el objetivo único de este institución; 2º .-Cuando el Ministerio Público solicita ante el Juez en Funciones de Control, una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, en contra de un investigado que ha sido contumaz a comparecer para el acto de imputación, y cuando esa medida de coerción personal se dicta se expide una Orden de Aprehensión, y cuando el imputado es aprehendido debe ser presentado directamente ante la autoridad judicial, con el propósito de que rinda declaración y nunca ante el representante del Ministerio Público.

B.-Cuando el Juez en funciones de Control, dicta una cautelar judicial preventiva privativa de libertad y la respectiva Orden de Aprehensión, porque el investigado fue contumaz a comparecer al acto de imputación, y el imputado es aprehendido la audiencia de presentación es para ratificar la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad o sustituirla por una menos gravosa. Lo cual es violatorio del derecho de defensa consagrado por el Contribuyente en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza ese derecho en cualquier grado de la investigación y del proceso.

C.-En la Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, y la respectiva Orden de Aprehensión, dictada de conformidad con lo pautado en el artículo 236 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, debe demostrar el Ministerio Público que le investigado fue debidamente citado para ser imputado y fue contumaz, y en la aprehensión del investigado, que contempla el legislador en el artículo 236 ultimo aparte Ejusdem, no existe citación alguna para el acto de imputación, porque el legislador consideró que por existir extrema necesidad y urgencia, porque el investigado tiene conocimiento de los hechos por los cuales se le investiga, en la Audiencia para ser Oído. En ambas formar de aprehensión hay una flagrante violación del debido proceso, que atenta contra el derecho de defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La aprehensión del investigado, debe ser para comparecer en audiencia, y así, obligar su presencia en el acto procesal para que de esa manera si así lo desea, ejerza efectivamente su derecho de defensa ante la solicitud de la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, asimismo quebranta esa figura jurídica el derecho a la libertad que consagro el Constituyente en el artículo 44.1 Ejusdem.

D.-El Ministerio Público, en el CAPITULO II, lo que hace ante el Tribunal A-quo, es una SOLICITUD DE ORDEN DE APREHENSIÖN, a los fines de que una vez aprehendidos los investigados, sean puestos a la orden del Tribunal, para que oigan los alegatos de la Defensa, de esta solicitud se desprende que el Titular de la Acción Penal, no tiene una noción clara de lo que es solicitar una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad y la respectiva oren de aprehensión, y la SOLICITUD DE APREHENSIÓN POR SER UN CASO DE EXTREMA NECESIDAD Y URGENCIA, en donde no existe medida de coerción personal, al investigado lo trasladan de manera forzosa a la sede del Tribunal, el Ministerio Público, expone sus pretensiones, si el investigado desea declarar lo hará, la defensa hará su exposición y pretensiones, una vez concluida la Audiencia, es que el ciudadano Juez, se pronunciara si acuerda o no una medida de coerción personal, o procede a concederla la libertad plena al investigado. He de resaltar que el Tribunal A-quo, para el momento de decidir, ratifico la medida de coerción personal, de conformidad con el artículo 236 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ratificar lo que no existe, ya que según las exigencias de esa norma, cuando hay aprehensión, no existe previamente la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad.

(Omissis)

Cuando se dicta una medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad, sin que el Ministerio Pública, haya citado a mi defendido al acto de imputación, es violatorio del debido p.C., que se debe cumplir tanto en los actos administrativos, como judiciales, atentando directamente contra el derecho de defensa lo que ocasiono la violación derecho a la libertad consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que el derecho a la libertad que tiene todo individuo, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental superior, deben los Jueces ser guardianes y garante del derecho positivo existente, no puede aceptar ninguna situación que pueda menoscabar esa garantía constitucional de vital importancia, esa proyección del derecho a la libertad se refleja en otros derechos tales como: 1.-ser oído públicamente y con justicia por un tribunal independiente imparcial para la determinación de los derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación en materia penal; 2.-ser considerado inocente mientras no se pruebe la culpabilidad de acuerdo con la ley, en juicio público, en el que se respeten las garantías del debido proceso y del derecho a la defensa en todo estado y grado de la causa. Lo cual fue silenciado tanto por el Ministerio Público y por el honorable Juez del tribunal A-quo, lo que violento el derecho de defensa, cuando se le dictó una medida de coerción personal, desconociendo el imputado, que cursaba una investigación en su contra.

(Omissis)

Con respecto a la precalificación jurídica solicitada por la d.R.d.M.P., y acordada por el Honorable Juez 2º en Funciones de Control, que en este caso específico, fue por el acto ilícito de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DEL ACTO ILICITO DE ROBO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406.1.2, en relación con el artículo 84.3 todos del Código Penal. Aunque se trate de una precalificación jurídica, que no es definitiva, esta no puede ser al azar, ni en búsqueda de perjudicar más al imputado, esta debe ser acorde a los hechos previamente narrados, para cumplir con la TIPICIDAD, esta aseveración la hago, porque incurren en un error, cuando consideran dos calificantes del delito como lo es la Alevosía, y cuando el Homicidio se ejecuta en la comisión del delito de Robo Agravado, según las exigencias del artículo 406.1 Ejusdem, ambas calificantes son excluyentes, ay que el legislador incluye la vocal “o”, lo que significa que es uno u otro calificante. Aquí se puede ver claramente que de manera artificiosa se trata de buscar las dos calificantes del ordinal 2º (sic), para tratar de buscar a futuro una mayor pena para mi defendido.

Considero el Ministerio Público, así lo acepto el Tribunal A-quo, que el ciudadano C.B.J.O., actuó como Cómplice Necesario con el autor del delito de Homicidio Calificado, porque mi defendido le presto su vehículo automotor al hoy occiso quien en vida correspondiera al nombre de YANJER PARAGUANA TRUJILLO, pero sin determinar si hubo el acuerdo previo o el acuerdo de voluntad para la comisión de este acto ilícito, ya que no se puede ser cómplice de un delito no querido, ni deseado, no del delito ajeno, y en supuesto negado, estaríamos en presencia de una complicidad en la ejecución de un Robo Agravado, porque no podemos olvidar que el delito que iba a cometer el hoy occiso, era el de Robo, y al percatarse que la victima quien lamentablemente resulto muerta, estaba armada, y el disparo, y es repelida esa agresión ilegitima, y ambos resultan muertos, como hacemos legalmente para atribuirle el calificante del delito al cómplice, al que no tuvo concierto previo para la ejecución del homicidio, en conclusión considera este defensa, que la cómplice se le debe sancionar por aquel delito en el cual él estuvo de acuerdo para cometer, y no por aquel que por circunstancias imprevistas fue cometido por el autor. Así, tenemos que en el supuesto de demostrarse la participación del imputado, este sería el de Cómplice en el delito de Robo Agravado, según la explicitud contenida en el artículo 458, en relación con el artículo 84.3, que es prestando asistencia antes de su ejecución, lo que es inaceptable que sea un cómplice necesario, ya que sin el concurso de él, se hubiese ejecutado el homicidio, porque este se suscitó por causas imprevistas de la persona que supuestamente traslado al autor del acto ilícito, al sitio de los hechos.

CAPITULO III

PETITORIO

Solicito de ustedes honorables de esta digan Corte de Apelaciones, admitan el presente Recurso de Apelación de Autos, lo sustancien conforme a Derecho, y para el momento de decidir, sea delirado “Con Lugar”, decretando la Nulidad Absoluta del auto mediante el cual el honorable Juez 2º en Funciones de Control, decreto la medida cautelar judicial preventiva privativa de libertad en contra mi defendido ciudadano: C.B.J.O., la cual fue ratificada en el acto de audiencia Para Oír al imputado, y de todos los actos subsiguientes, a excepción de la presente solicitud, de conformidad a lo pautado por el constituyente en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, porque la invalidez de ese acto, debe extenderse a los otros actos, incluyendo al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, que no se puede considerar típicamente perfecto, porque ese acto que debe ser nulificado, seria presupuesto del acto que en NULO, sea en razón de que el acto anulado opera como requisito sine qua non de la realización de otro subsiguiente. La NULIDAD de un acto, cuando fuere declarada hará (vuelve) nulos aquellos actos consecutivos que de él dependan, las relaciones que se dan entre esos actos denotan la necesidad de un procedimiento expreso disponiendo la extensión, dada la trascendencia de todos los vicios resaltados por esta defensa; y una vez constatada como fue la flagrante violación al debido proceso, a los derechos de ser informado e manera clara y precisa de los hechos atribuidos, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, y habiéndose establecido, que se le se le (sic) violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa, y el derecho a la libertad, por la ausencia del acto formal de imputación por parte del representante del Ministerio Público. En la realización de ese acto previamente resaltado por la Defensa, se desconocieron o ignoraron las garantías procesales constitucionales, ya que este acto no puede ser considerado como válido, y en consecuencia debe ser anulado en aras al interés del Estado y de la sociedad de que se alcance el grado más alto de justicia, lo cual debe ser garantía de que los pronunciamientos judiciales sean resultado de un proceso en el cual no se cometan errores, tan graves como los que se han cometido en la presente causa, en donde se irrespetaron los derechos del hoy imputado, y decreten la libertad plena del privado de la libertad…”

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

De los folios 39 al 59 del cuaderno de incidencias, riela el escrito de contestación al recurso de apelación planteado, interpuesto por los abogados, J.P.D.F. y C.C.C.S. en su carácter de Fiscales Principal y Auxiliar, respectivamente, Trigésimos Sexto (36°) del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, contra el recurso de apelación planteado por el Abogado, A.E.C., en su carácter de defensor del ciudadano J.O.C.B., el cual fundamenta en los siguientes términos:

…Quien suscribe, J.P.D.F. y C.C.C.S., procediendo en este acto con el carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Trigésima Sexta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 285 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 31 numeral 5, artículo 16 numerales 2 y 18 y artículo 37 numeral 16 todos de la Ley Orgánica del Ministerio Público, encontrándonos dentro del lapso legal y actuando de conformidad a lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, ante ustedes con el debido respeto y acatamiento acudo, a fin de interponer CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN, en la causa N° 2C-700-13 (Nomenclatura del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal) interpuesto por el profesional del derecho A.E.C., abogado en ejercicio debidamente identificado en la citada causa, quien actúa con el carácter de defensor privado del ciudadano J.O.C.B., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de ese Circuito en fecha 13-05-2013. En tal sentido, ante ustedes con el debido respeto se pasa a exponer lo siguiente:

(Omissis)

CAPITULO III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Una vez revisado y analizado el Recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.E.C., defensor del ciudadano J.O.C.B., el Ministerio Público, considera pertinente hacer un análisis sobre lo alegado por la defensa.

El Ministerio Público, representado por la entonces Fiscalía Sexagésima Quinta (65°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, para la fecha que realiza su solicitud, es decir, para el día 18 de abril de 2013, (fecha de recibido en la Unidad de recepción y Distribución de Documentos Penales del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas), realiza formalmente su solicitud de ORDEN DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a dictarse entre otros, en contra del ciudadano C.B.J.O. apodado "JONATHICA"…de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 numeral 1, 2, 3 y 4, así como el parágrafo primero del mismo artículo; toda vez que para la fecha consideraba que nos encontrábamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad & respecto de un acto concreto de investigación. Señaló el Ministerio Público en su oportunidad, que se evidencia de las actas la concurrencia efectiva dé los elementos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la entidad y magnitud del daño provocado a la víctima, como es la vida, por parte del ciudadano YANJER PARAGUANA TRUJILLO (occiso), con asistencia y complicidad de los ciudadanos C.B.J.O. alias "JONATHICA", C.M.L.R. y G.A.M.P., al cometer el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE CÓMPLICES NECESARIOS, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 406 numeral 2 ejusdem en relación al artículo 84 numeral 3 ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de R.A.S. ANDRADE… hechos estos que merecen pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, por lo que se cumple con el primer requisito establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señaló igualmente el Ministerio Público, que en cuanto al segundo requisito, constan en las actas fundados elementos de convicción que demuestran los hechos y circunstancias, útiles que permiten determinar la participación de los ciudadanos C.B.J.O. alias "JONATHICA" C.M.L.R. y G.A.M.P., en la comisión del hecho punible que se investiga, tal y como consta en el acta de entrevista rendidas en fecha 19 de febrero de 2013, por las ciudadanas identificadas como YOSBELY y ALBANY quienes manifestaron que tenían conocimiento que los ciudadanos YANJER PARAGUANA (OCCISO), C.B.J.O. alias "JONATHICA", C.M.L.R. y G.A.M.P., tenían planeado robar a un ciudadano que era funcionario y que tenía una cadena de oro. Así mismo, que se evidenció de las actas de entrevista rendidas por los ciudadanos identificados como FÉLIX en fecha 28 de febrero de 2013, KARINA y ARCADIO en fecha 17 y 18 de marzo de 2013, respectivamente, las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, y presenciaron cuando el ciudadano YANJER PARAGUANA TRUJILLO, le disparó a la víctima R.A.S.A., y fue sacado del lugar después de haber cometido el hecho por el ciudadano C.M.L.R.. Aunado a ello, el registro fílmico de fecha 17 de febrero de 2013, donde se refleja cuando el ciudadano YANJER PARAGUANA TRUJILLO escapaba en el vehículo tipo moto en compañía del ciudadano C.M.L.R., después de haber robado y causado la muerte al ciudadano R.S.A., cayendo al suelo, y al no poder incorporarse nuevamente a la moto debido a la lesiones que presentaba, fue auxiliado por los ciudadanos C.B.J.O. alias JONATHICA y G.A.M.P., quienes se trasladaban en un vehículo marca TOYOTA, Modelo YARIS, color BLANCO, placas MCP601, el cual después de haber sido recuperado, presentaba en el asiento trasero, una sustancia de color pardo rojiza, tal y como consta en la inspección y montaje fotográfico que le fue realizado al vehículo, por lo que concatenado con el dicha por los ciudadanos OMAR, YOSBERLY y ALBANY, llevan al Ministerio Público a concluir que efectivamente el ciudadano YANJER PARAGUANA, recibió asistencia necesaria por parte de los ciudadanos C.B.J.O. alias "JONATHICA", C.M.L.R. y G.A.M.P.. Se demostró la comisión del hecho por parte de los ciudadanos C.B.J.O. alias "JONATHICA", C.M.L.R. y G.A.M.P. y la materialidad del hecho punible, cumpliendo así con el segundo requisito establecido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo necesario la aplicación del principio fumus boni iuris referido a la presunción del buen derecho, el cual representa la posibilidad de atribuir a los imputados la responsabilidad penal por su participación en el hecho objeto del enjuiciamiento y que se encuentra materializado en el requisito del numeral anteriormente referido, es decir, que exista una sospecha racional de la participación de los imputados en los hechos, principio perfectamente enmarcado dentro de los supuestos de la presente causa, ya que los ciudadanos C.B.J.O. alias "JONATHICA", C.M.L.R. y G.A.M.P., se encontraban en el sitio del suceso y participaron en la comisión del delito prestando la asistencia necesaria al ciudadano YANJER PARAGUANA (occiso).

Así mismo, el Ministerio Público destacó el supuesto establecido en el artículo 237, relacionado al principio del Periculum in Mora, en los cuales se establecen los requisitos para que pueda considerarse la existencia del peligro de fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, y de existir los mismos surge la obligación por parte del estado de garantizar la protección frente a tal peligro.

En el primer numeral del referido artículo, se refiere a varios supuestos y en el caso de ocupa, atañe es el de PERMANECER OCULTO, en este sentido, como sucede en el presente caso, los ciudadanos C.B.J.O. alias "JONATHICA", C.M.L.R. y G.A.M.P., se encuentran ajenos totalmente al proceso ocultos, tal y como consta en las actas procesales que cursan en la presente investigación, en las cuales se evidencia que el vehículo MARCA TOYOTA, MODELO YARIS, COLOR BLANCO, PLACAS MCP601, se encuentra a disposición del Ministerio Público, el cual es propiedad del ciudadano J.O. alias "JONATHICA" sin embargo, este ciudadano en conocimiento de esta situación, no se presentó al despacho Fiscal a hacer la solicitud respectiva, demostrándose con ello una conducta contumaz de este sujeto y los ciudadanos C.M.L.R. y G.A.M.P., por lo que estos sujetos deben ser puestos a la orden del órgano Jurisdiccional competente a los fines de cumplir con las garantías Constitucionales.

Igualmente en cuanto al numeral segundo del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se pudo determinar la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONA CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE CÓMPLICES NECESARIOS, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en concordancia con el artículo 406 ordinal 2 Ejusdem, en relación al artículo 84 numeral 3 ejusdem, en perjuicio de R.A.S., el cual es de tal magnitud, que la pena que podría llegar a imponerse puede influir de manera importante en los imputados para que estos sientan la necesidad de permanecer ocultos y ajenos al proceso.

En tercer lugar, el numeral 3 del artículo 237 de Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente a la magnitud del daño causado, donde en el presente caso, quedó demostrado fehacientemente que el ciudadano YANJER PARAGUANA TRUJILLO, provocó la muerte al ciudadano R.S., con la asistencia y apoyo necesario para cometer tal delito, conducta que es contraria a los más elementales principios y sentimientos de la convivencia humana. El delito de Homicidio viola el bien jurídico de mayor jerarquía que es protegido por el estado y tal daño afecta igualmente a los familiares de la víctima.

En cuarto lugar, respecto a la conducta predelictual de los ciudadanos C.B.J.O. alias "JONATHICA", C.M.L.R. y G.A.M.P., consta en las actas procesales que estos sujetos se han visto involucrados en varios hechos delictivos, tal y como consta del acta de investigación penal de fecha 19 de marzo de 2013, suscrita por el funcionario INCANOR GALUÉ adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se estableció que los ciudadanos C.B.J.O. alias "JONATHICA", C.M.L.R. y G.A.M.P., se encuentran relacionados a otros delitos de la siguiente forma: 1.- C.B.J.O. alias "JONATHICA", de 19 años de edad, fecha de nacimiento 08/10/1993… y por el Sistema de Información Policial (S.l.l.P.O.L) presenta dos (02) SOLICITUDES, la primera de ellas por ante el Juzgado Trigésimo Primero de Control del Área Metropolitana de Caracas, según oficio 31C-1357-13 de fecha 30/10/2012 expediente, del tribunal 31C-17797-12, no indica delito, y la segunda por ante el Juzgado Séptimo de Control del Área Metropolitana de Caracas, según oficio 179-10 de fecha 13-02-12, expediente del tribunal 7C-16441-12 no indica delito. El segundo 2.- LEÓN R.C.M., de 25 años de edad, fecha de nacimiento 22/09/1986,…y por el Sistema de Información Policial (S.l.l.P.O.L) presenta un registro policial por ante la Sub delegación de Chacao según las actas procesales signadas con la nomenclatura K-12-0047-00096 de fecha 10/01/2012 y el tercero de los ciudadanos por el sistema de enlace CICPC/SAIME registra como 3.- G.A.M.P. de 20 años de edad, fecha de nacimiento 18/08/1992…, por el Sistema de Información Policial no presenta registros policiales ni solicitud alguna; por lo que se cumple entonces con los requisitos necesarios y concurrentes para que se cumpla el supuesto del peligra de fuga. Además de ello, el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que se presume peligro de fuga en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

Con ocasión a lo antes expuesto, el Ministerio Público solicitó se decretara PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos C.B.J.O. alias "JONATHICA", C.M.L.R. y G.A.M.P.; así como que los mismos fueran puestos a la orden del tribunal Competente, a los fines de la celebración de la audiencia para oír a los imputados, escuchar los alegatos de la defensa de conformidad con el derecho a la defensa y el respecto a la garantías Constitucionales. Esta solicitud por parte del Ministerio Público, fue acordada por el Juzgado Segundo (2o) de Primera Instancia en Funciones de-Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Con ocasión a la aprehensión del ciudadano C.B.J.O. alias "JONATHICA" … en virtud a la presunta comisión de un hecho punible, delito flagrante cometido en la Circunscripción Judicial Penal del estado Miranda, y declinada como fue la competencia al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la SOLICITUD VIGENTE que pesaba en su contra; por lo que el ciudadano C.B.J.O., fue puesto a la orden del mencionado Juzgado, y en fecha 13 de mayo de 2013, se realizó en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del Área Metropolitana de Caracas, la correspondiente AUDIENCIA PARA OÍR al imputado, donde entre otros asuntos, el Juzgado acordó lo siguiente: "{...) PUNTO PREVIO: En lo que respecta a la solicitud de la Nulidad planteada por la defensa del Ciudadano imputado C.B.J.O., en el sentido que se le ha vulnerado el derecho a la defensa, observa este tribunal que una vez que e Ministerio Público comenzó con la investigación de las diligencias dirigidas a determinar la posible participación en los referidos hechos se recabaron elementos de convicción que hacen presumir la posible participación de varías personas, entre ellos la del ciudadano C.B.J.O., a quien el Ministerio Público como titular de la acción penal le solicitó a éste órgano jurisdiccional ORDEN DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al considerarlo que el mismo está incurso en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE CÓMPLICES NECESARIOS, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 7 del Código Penal en concordancia con el artículo 406 numeral 2 ejusdem, en relación al artículo 84 numeral 3 ibídem, siendo acordada dicha medida luego de haberse analizado en su totalidad la solicitud pertinente, librándose en consecuencia la respectiva orden de aprehensión, una vez que el tribunal en su oportunidad analizó si la solicitud cumplía con los requerimientos exigidos en el artículo 236, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que el artículo- 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero, y si bien la defensa señala que en ningún momento su defendido fue citado para acto de imputación alguno, también se evidencia que desde la fecha en la cual ocurrió el suceso (17 de febrero de 2013) a la fecha en la cual se recibió la solicitud de la orden de aprehensión (18 de abril de 2013) y la cual fue acordada por este tribunal en fecha 22 de abril de 2013, transcurrieron dos meses, y desde el inicio de la investigación fue incautado un vehículo marca Toyota, modelo Yaris, color blanco, placas MCP601, propiedad del imputado, observándose que en ese lapso de tiempo el mismo, ni siquiera se apersonó ante la respectiva Fiscalía del Ministerio Público a solicitar su vehículo; lo cual dejó asentado claramente el titular de la acción penal a la hora de hacer la respectiva solicitud, por consiguiente, quien aquí decide considera que no nos encontramos en presencia de violación constitucional alguna en lo que respecta al derecho de la defensa del imputado, aunado al hecho que la aprehensión del mismo cumple con ¡o dispuesto en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y siendo ello así, se declara sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa en esta audiencia (...).

Como se ha señalado anteriormente, no le asiste la razón a la defensa del ciudadano C.B.J.O., cuando solicita que el recurso de Apelación ejercido, sea declarado con lugar, decretando la Nulidad absoluta del auto mediante el cual, el Juzgado Segundo (2o) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó la medida cautelar judicial preventiva de libertad en contra de su representado, la cual fue ratificada en el acto de la audiencia para oír al imputado, y de todos los actos subsiguientes, por habérsele violado el derecho a la defensa, el derecho al debido proceso, el derecho a ser informado de manera clara y precisa de los hechos atribuidos con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, violación de la tutela judicial efectiva, el derecho a la libertad por ausencia del acto formal de imputación por parte del representante del Ministerio Público.

En este sentido, el Ministerio Público en el requerimiento realizado, solicita se dicte Privación Judicial Preventiva de Libertad, y en capítulo separado, solicita la captura del ciudadano J.O.C.B., a los fines que sea puesto a la orden del Órgano Jurisdiccional Competente para la audiencia para oír al imputado, también los alegatos de la defensa dé conformidades con el derecho a la Defensa y el respeto a las Garantías Constitucionales.

La naturaleza de la orden de aprehensión persigue aprehender y trasladar al imputado a objeto de ser oído, para que luego el Juez con fundamento al resultado de esa audiencia celebrada con las partes y la víctima si fuera el caso, resolver acerca de la real existencia de los peligros de fuga o de obstaculización para concluir en la ratificación de la aprehensión a través de un auto de privación judicial preventiva de libertad o en la sustitución por otra menos gravosa; con el único propósito de salvaguardar las garantías constitucionales básicas contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La orden de aprehensión es un acto que dentro de la relación procesal está dirigido exclusivamente al imputado, toda vez que persigue su localización y traslado, ante el órgano jurisdiccional e ineludiblemente su presencia, a objeto de ser oído respecto de los presupuestos exigidos en el artículo 236 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, si el Juzgado así lo considera al dictar la Privación Judicial Preventiva de Libertad mediante auto fundado.

Igualmente, el Ministerio Público alega la sentencia VINCULANTE Nº 1381 de fecha 30 de octubre de 2009 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera López, que establece entre otros asuntos en su dispositiva lo siguiente: "(...) EL MINISTERIO PÚBLICO PUEDE SOLICITAR AL JUEZ DE CONTROL UNA MEDIDA DE ESA NATURALEZA CONTRA LA PERSONA SEÑALADA COMO AUTORA O PARTÍCIPE DEL HECHO PUNIBLE, SIN HABERLE COMUNICADO PREVIA Y FORMALMENTE EL HECHO POR EL CUAL SE LE INVESTIGA, ES DECIR, SIN HABERLA IMPUTADO, TODA VEZ QUE TAL FORMALIDAD (LA COMUNICACIÓN AL IMPUTADO DEL HECHO POR EL QUE SE LE INVESTIGA), ASÍ COMO TAMBIÉN LAS DEMÁS QUE PREVEE EL ARTÍCULO 131 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DEBERÁN SER SATISFECHAS, NECESARIAMENTE, EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN REGULADA EN EL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL " PENAL, (...)"; por lo cual la solicitud por parte de la defensa, debe ser declarada SIN LUGAR.

Señala igualmente la defensa en su denuncia, que el Ministerio Público incurre en error por cuanto considera dos calificantes, como lo es la ALEVOSÍA y cuando el Homicidio se ejecuta en la comisión del delito de Robo Agravado, observándose a criterio de la defensa, una forma "ARTIFICIOSA" de buscar dos calificantes del ordinal segundo, para tratar de buscar a futuro una mayor pena para su representado. Denuncia igualmente la defensa, que la calificación jurídica dada a los hechos no puede ser al azar, ni en la búsqueda de perjudicar más al imputado, debiendo ser acorde con los hechos narrados.

En cuanto a la precalicaficación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, la cual fue acordada por el ciudadano Juez Segundo (2o) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, es necesario recordar que nos encontramos en una etapa de investigación, por lo cual el Ministerio Público se basa en los elementos de convicción que para la fecha serán presentados en la audiencia, y que como su nombre lo indica, está sujeta a una calificación jurídica final en el devenir de la

investigación, conforme a lo establecido en la parte infine del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO IV PETITORIO

Por todo lo antes expuesto el Ministerio Público solicita muy respetuosamente, a la Sala de Apelaciones, que ha de conocer del Recurso Interpuesto por el Abogado A.E.C., actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano J.O.C.B., que el mismo sea declarado SIN LUGAR, por las razones de hecho y de Derecho que fueron esgrimidas a lo largo del presente escrito…

IV

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 57 al 62 del mismo cuaderno de apelación, pronunciamientos dictados en fecha 13 de Marzo de 2013, en el acto de audiencia para oír al imputado ante el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano C.B.J.O., de la cual se extrae:

…Oídas como han sido las exposiciones de las partes y cumplidas las formalidades de Ley, este TRIBUNAL SEGUNDO (02º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZULA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a dictar los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: En lo que respeta a la solicitud de la Nulidad planteada por la Defensa del ciudadano imputado C.B.J.O., en el sentido de que se le ha vulnerado el derecho a la defensa, observa este Tribunal que una vez que el Ministerio Público comenzó con la investigación de un suceso en el cual perdió la vida una persona y luego de la practica de las diligencias dirigidas a determinar la posible participación en los referidos hechos se recabaron elementos de convicción que hacen presumir la posible participación de varias personas, entre ellos la del ciudadano C.B.J.O., a quien el Ministerio Público como titular de la acción penal le solicitó a este órgano jurisdiccional ORDEN DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al considerarlo que el mismo está incurso en el delito de HOMICIDIO INTENCIOANL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICES NECESARIOS, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia en el artículo 406, numeral 2 ejusdem, en relación al artículo 84 numeral 3 ibidem, siendo acordada dicha medida luego de haberse analizado en su totalidad la solicitud pertinente, librándose en consecuencia la respectiva orden de aprehensión, una vez que el Tribunal en su oportunidad analizó si la solicitud cumplía con los requerimiento exigidos en el artículo 236, numerales 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que los artículos 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero; y si bien la defensa señala que en ningún momento su defendido fue citado para acto de imputación alguno, también se evidencia que desde la fecha en la cual ocurrió el suceso (17 de Febrero de 2013) a la fecha en la cual se recibió la solicitud de la orden de aprehensión (18 de abril de 2013); y la cual fue acordada por este Tribunal en fecha 22 de Abril de 2013, transcurrieron dos meses, y desde el inicio de la investigación fue incautado un vehiculo marca Toyota, modelo Yaris, color blanco, placas MCP601 propiedad del imputado, observándose que en ese lapso de tiempo el mismo, ni siquiera se apersonó ante la respectiva Fiscalia del Ministerio Público a solicitar su vehiculo, lo cual dejó asentado claramente el titular de la acción penal a ala hora de hacer la respectiva solicitud, por consiguiente, quien aquí decide considera que no nos encontramos en presencia de violación constitucional alguna en lo que respecta al derecho de la defensa del imputado, aunado al hecho que la aprehensión del mismo cumple con lo dispuesto en el artículo 44, numeral 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y siendo ello así, se declara sin lugar la solicitud de nulidad incoada por la defensa en esta audiencia. PRIMERO: Habida cuenta que la naturaleza de la presente audiencia estriba en el mantenimiento o no de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por este Tribunal en fecha 26 de Abril de 2013, siendo que este tribunal de acuerdo a los argumentos expuestos por el Ministerio Público y la defensa en esta audiencia, considera quien aquí decide que las circunstancias que dieron origen para decretar la medida privativa de libertad no han variado y vista la precalificación dada a los hechos por parte de la Representante del Ministerio Público como es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN EJECUCION DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 458 en relación al Artículo 84 numeral 3 ejusdem, por ser la misma provisional que ésta tiene, pudiendo variar ésta con el resultado que arroje la investigación, precalificación esta que acoge este Tribunal, considerando quien aquí decide ajustado a derecho ratificar el mantenimiento de la Media de Privación Judicial Preventiva de Libertad, así como los elementos de convicción que fueron tomados en su oportunidad al momento de decretar la orden de aprehensión (los cuales se dan aquí por reproducidos), dictada con anterioridad al ciudadano J.O. CORONADO BORGES… dictada en fecha 26 de abril de 2013, por estar llenos los extremos del artículo 236 numerales 1, 2 3; 237, numerales 2, 3 y parágrafo primero y numeral 2 del artículo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la defensa, en cuanto a que le sea otorgada sin restricciones a su defendido. SEGUNDO: En cuanto a la solicitud realizada por el Ministerio Público a que la investigación se siga por la vía del procedimiento ordinario, este Juzgado, acuerda que la presente investigación se siga por las por las disposiciones del procedimiento Ordinario, en atención al contenido del último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que falta diligencias que practicar a los fines del total esclarecimientos del caso investigado, pudiendo el imputado a través de su defensa a tener de los establecido en el artículo 125 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal e solicitar al Ministerio Público las diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. TERCERO: Visto lo manifestado en esa audiencia referente al sitio de reclusión se acuerda el mismo y fija como centro de reclusión el Internado Judicial San Juan de los Morros. CUARTO: De igual modo se acuerda expedir las copias requeridas por parte de la defensa…

Así mismo se evidencia a los folios 27 al 35 del presente cuaderno de apelación, auto fundado de la decisión dictada en fecha 13 de marzo de 2013, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el imputado de autos, de la cual se extrae su fundamento:

…En horas del día de hoy, Jueves trece (13) del mes de marzo del año dos mil trece (2013), siendo las 3:00 horas de la tarde, oportunidad fijada para que tenga lugar el acto de la AUDIENCIA PARA LA PRESENTACIÓN DE APREHENDIDO,…. EL JUEZ LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA AL FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO, QUIEN EXPONE: “Presento a los ciudadanos G.J.F.N. y RIVAS ARISTIGUETA R.J., quienes fueron aprehendidos en fecha 13-03-2013, por funcionarios adscritos a la División de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y criminalísticas, por cuanto dichos funcionarios prosiguiendo con las actas procesales signadas con la nomenclatura I-955.559, que adelanta este Despacho por la comisión de uno de los delitos contra las personas aprehendieron a estos ciudadanos en virtud, que el día 04 de enero de 2013, cuando eran aproximadamente las 11:00 horas de la mañana, en el barrio el limón, ocho sujetos armados apodados “El Veneno”; “El Preto”; “El Chino”; “El Bimbo”; “El Peluca”, Yonaikel y Enrique, quienes son miembros de una banda que azotan el sector, los cuales se acercaron a unos muchachos que venían en una moto a los cuales detuvieron, bajaron al copiloto de nombre J.L., y amenazaron al chofer quien es propietario de la misma con armas de fuego, pidiéndole que se retirara, luego le dijeron unas palabra al hoy inerte, como si hubieran tenido una discusión anterior luego comenzaron a propinarles disparos ocasionándole la muerte En virtud de lo antes narrado, el Ministerio Público solicita se siga la presente averiguación por el Procedimiento Ordinario, ya que faltan diligencias por practicar; precalifico los hechos como HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA en perjuicio del ciudadano J.E.L.G., previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal; así mismo en cuanto a la medida a imponer solicito se decrete la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 ordinal 1°(sic), 2°(sic) y 3°(sic); 237 numerales 2 y 3°(sic) y 238 numeral 2°(sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estamos en presencia de un hecho punible que no se encuentra prescrito existen fundados elemento de convicción para presumir la participación de los ciudadanos Y.A.T.; J.L.S.Y. y Y.A.C.A., en la comisión de delito antes indicado así mismo existe peligro de fuga en virtud de la pena que podría llegar a imponerse en caso de resultar condenados; de las misma manera los imputados podrían influir en co-imputados y testigos por cuanto el mismo es funcionario activo de la policía nacional, y pudiera verse comprometida la investigación y la verdad de los hechos, así mismo, solicito que sea subsanada el acta policial de conformidad con la sentencia N° 526, de fecha 09-04-2001, del Magistrado Ivan Rincón Urdaneta, es todo.... ACTO SEGUIDO, SE LE CONCEDIÓ LA PALABRA A LA DEFENSA PUBLICA DE LOS CIUDADANOS IMPUTADOS, quien expuso: “Esta defensa luego de escuchar al Ministerio Público, leídas las actas que rielan en la presente causa y escuchada la declaración libre de todo apremio y coacción por parte de mis representados, solicito la nulidad absoluta de la aprehensión a tenor de las previsiones del numeral 1 del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que observa esta defensa que mis representados no fueron aprehendidos de manera flagrante en la comisión de hecho punible alguno y tampoco existe en sus contra orden por parte de un órgano jurisdiccional, por otra parte la defensa no tiene objeción en que la presente investigación continúe por la vía del procedimiento ordinario, pues entiende la defensa faltan múltiples diligencias por practicar, para ir en búsqueda de la verdad finalidad de nuestro proceso penal venezolano, estatuido en el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la precalificación fiscal, entiende esta defensa se trata de una precalificación la cual puede variar a lo largo de la presente investigación, no obstante observa esta defensa que en el presente caso, es importantísimo que el fiscal de investigación individualice la responsabilidad penal, pues observa la defensa que señalan testigos que se tratan de varios imputados, que al parecer participaron en el hecho donde perdiere la vida el hoy occiso, debiendo acotar la defensa que la responsabilidad penal es individual y deben los hoy imputados saber cual fue la presunta conducta desplegadas por estos a fin de que no se les violente el derecho a la defensa y el debido proceso; ahora bien en cuanto a la privación de libertad esta defensa solicita al tribunal dignamente presidido por usted que en caso de estimar que se dan por satisfechos de manera concurrentes los tres (3) numerales del articulo 226 solicita la defensa una medida menos gravosa, a tenor del encabezamiento del articulo 242 del código adjetivo penal, invocando a su favor el contenido de los artículos 8, 9 y 229 y por ultimo copia simple de las actuaciones, es todo”. SEGUIDAMENTE EL CIUDADANO DR. J.T.I., JUEZ DEL JUZGADO UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Y OÍDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES, HACE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: Escuchada como ha sido la solicitud de nulidad de la aprehensión de los ciudadanos imputados de autos, hecha por la Fiscalía del Ministerio Público, este tribunal lo acuerda de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 174 del Código Orgánico Procesal Penal, pues es evidente, que fue violentado el artículo 44 Constitucional, ya que los mencionados ciudadanos no fueron aprehendidos de manera flagrante ni tampoco pesa sobre ellos orden de captura; pero, es importante recalcar que subsanado como ha sido la violación de la garantía constitucional antes descrita, quien aquí decide, hace suyo el pronunciamiento plasmado en sentencia N° 526 emanada de la Sala Constitucional del m.T. de la República con ponencia del para entonces magistrado Dr. I.R.U., en el que indica que luego de haberse restituido el derecho quebrantado, el tribunal puede examinar los hechos y determinar si se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de poder dictar las medidas a que haya lugar con el fin de salvaguardar las resultas del proceso; en tal sentido, este tribunal considera. PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación continué por la vía del procedimiento ordinario, tal y como lo establece el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan diligencias por practicar, a los fines de realizar los actos de investigación necesarios y llegar a la verdad de los hechos por las vías jurídicas, de conformidad con lo establecido en los artículos 13 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación hecha por el representante del Ministerio Público, este tribunal considera que los hechos que hoy nos ocupan, encuadran perfectamente en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA en perjuicio del ciudadano J.E.L.G., previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°(sic) del Código Penal, por tal razón, se admiten dicha precalificación, haciendo la aclaratoria de que la misma es provisional la cual se resolverá según el resultado de la investigación. TERCERO: En cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la ciudadano fiscal del Ministerio Público, este tribunal considera que efectivamente están llenos los extremos del Artículo 236, en sus tres numerales, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numerales 2°(sic) ; pues, es evidente, que hay un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra prescrito, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA en perjuicio del ciudadano J.E.L.G., previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°(sic) del Código Penal, fundados elementos como son los que se desprenden de las actas procesales, de los cuales se evidencia que los ciudadanos de autos pudieran ser los autores o participes del hecho imputado pues existen actas que d.f.d. las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, así como cual fue la participación del de los hoy imputados y el peligro de fuga, prognosis posible en este caso en particular, por la pena que pudiera llegar a imponerse, en el caso de que los hoy imputados llegaren a resultar culpables de los hechos que se les imputan, pues la misma excede de los 10 años, determinándose con esto el peligro de fuga, que al concatenarlo con el numeral 2 y 3 y parágrafo primero del Artículo 237 de la ley adjetiva penal, pues como se señalo en párrafos anteriores, por la pena que pudiera llegar a imponerse que obviamente excede de los 10 años y la magnitud del daño causado, pues, este tipo de delitos causa descalabro en la paz social del colectivo; y en lo que respecta al numeral 2°(sic) del artículo 238, es evidente que de decretar una medida menos gravosa que no sea la privativa de libertad, a los ciudadanos imputados de autos, los mismos pudieran intervenir de manera proditoria para destruir, modificar o falsificar elementos de convicción e inclusive, influir para que testigos o victimas indirectas se comporten de manera reticente al proceso, y entorpecer el fin último del mismo que no es otro que la búsqueda de la verdad y la justicia. Por tal razón se dicta una medida de privación de libertad a los ciudadanos Y.A.T.; J.L.S.Y. y Y.A.C.A., antes identificados, por considerar quien aquí decide que se encuentran llenos los extremos de los Artículos 236 numerales 1,2 y 3, 237 2,3 y parágrafo primero y 328 2°(sic), del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo la salvedad de que dicha medida pudiera cambiar si el ciudadano Fiscal del Ministerio Público no presenta su acto conclusivo en el lapso procesal legal. CUARTO: Se acuerdan las copias solicitadas por la defensa de los imputados. QUINTO: Se asigna como lugar de reclusión para los imputados Y.A.T.; J.L.S.Y. y Y.A.C.A., la Penitenciaria General de Venezuela, en consecuencia líbrense oficio dirigido al Director del referido Internado Judicial…”

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa la Sala que el fundamento de la apelación ejercida por Abogado, A.E.C., en su carácter de defensor del ciudadano J.O.C.B., es su inconformidad con la precalificación dada a los hechos por la representante del Ministerio publico la cual fue acogida por el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal.

Observa la Sala de la revisión efectuada a las acatas que conforman la presente causa las siguientes actuaciones:

Cursa a los folios 2 y 3 del presente cuaderno de incidencia, Acta de Investigación Penal, de fecha 04 de enero de 2013, suscrita por funcionario adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios, eje Oeste, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejan constancia de lo siguiente:

"... Encontrándome en la sede de este Despacho, siendo las 04:20 horas de la tarde se recibió llamada radiofónica de parte del funcionario G.K., credencial 34.562, adscrito a nuestra sala de transmisiones, mediante la cual informo que en el hospital Doctor R.B.G., se encontraba el cuerpo sin vida de una persona, presentando como causa de muerte, heridas producidas por el paso de proyectiles presuntamente disparados por arma de fuego, procedente de la Carretera Vieja Limón, casco central, calle El Mop, vía publica, parroquia Sucre, Municipio Libertador, Distrito Capital, desconociendo mas detalles al respecto, Por tal motivo, en compañía de los funcionarios Sub Inspector ARANGUREN Rafael, Detective V.A. y el Agente M.C., técnico de guardia por este Despacho, me traslade a bordo de la unidad 30196 portando el móvil 562, hacia el referido nosocomio; Una vez en el lugar y plenamente identificados como funcionarios activos de esta institución, sostuvimos entrevista con el Auxiliar de Autopsias, L.A., titular de la cedula de identidad V-05.147.999, quien nos condujo hasta el deposito de cadáveres, logrando observar sobre una Camilla metálica del tipo rodante, el cuerpo sin vida de una persona, de sexo masculino, en decúbito dorsal, por lo que procedimos a realizar la inspección técnica de rigor, apreciando que el hoy occiso estaba desprovisto de vestimenta, presentando las siguientes características físicas: tez morena oscura, contextura regular, de cabello largo, tipo crespo de color negro, de aparentes 20 años de edad y de 1.80, metros de estatura aproximadamente. En la inspección microscópica realizada al cadáver se le observaron las siguientes heridas: Una (01) herida de forma circular en la región inframamaria izquierda, Una (01) herida de forma irregular en la región mesogastrica, Una (01) herida de forma circular en la región de la cadera lado derecho, Una (01) herida de forma circular en la región costal izquierda, Una (01) herida de forma irregular en la región infra escapular izquierda, todas estas presumiblemente producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, de igual manera se le observo, una (01) herida suturada en la región hipogástrica propia de una laparotomia exploratoria, seguidamente el funcionario Agente M.C., procedió a realizar la respectiva necrodactila y a tomar mediante la impregnación de un segmento de gasa, una muestra de sangre de una de las heridas del hoy fallecido; El hoy occiso quedo registrado según libro de ingreso como: LEDEZMA R.J.E., de 20 años de edad, titular de la cedula de identidad numero V-22.032.486, seguidamente nos trasladamos al área de emergencia, donde sostuvimos entrevista con la supervisora del grupo de guardia numero uno licenciada PINANGO XIOMARA, titular de la cedula de identidad V-6.800.074 quien al inquirirle información relacionada con las prendas de vestir del inerte, manifestó que dicha vestimenta fue desechada al momento de prestársele los primeros auxilios, aunado a esto realizamos un recorrido, por el referido hospital en búsqueda de alguna persona que tuviera conocimiento del hecho investigado o familiar del hoy inerte, logrando sostener entrevista con una persona que solicito ser protegida bajo los artículos 7,8,9 y 23 ordinal 2°(sic) de la Ley de Protección de Victimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales, quedando identificado como TESTIGO 001, quien en relación a los hechos indico haber recibido una llamada telefónica de un vecino mediante la cual le informaron que habían herido al hoy occiso, mientras se encontraba en la Carretera Caracas - La Guaira, Barrio El Limón, casco central, calle El Mop, vía publica, Parroquia Sucre... Se presento una comisión de la coordinación Nacional de Ciencias Forenses... al mando del funcionario Seijas José, con la finalidad de trasladar a dicha sede el cuerpo del hoy exanime.... Consecutivamente en compañía del testigo 001 nos trasladamos hacia la Dirección suministrada...a fin de realizar la inspección Técnica...

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Consta a los folios 18 y Vto. del presente cuaderno de incidencia, Acta de Entrevista de fecha 04 de Enero de 2012, suscrita por funcionario adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios, eje Oeste, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejan constancia del testimonio rendido por el Testigo denominado Nro. 1, en la cual se deja constancia de lo siguiente:

…Bueno resulta ser que el día de hoy viernes 04/01/2013, como a las 11:00 horas de la mañana aproximadamente, me encontraba en mi residencia, cuando un familiar recibió una llamada telefónica, donde le informaron que ha(sic) Javier le habían dados(sic) unos disparos y al mismo lo trasladaron hacia el Hospital Periférico de Catia, por lo que de inmediato me traslade a dicho hospital a fin de verificar la información y efectivamente los médicos me informaron que a Javier lo estaban interviniendo por cuanto tenia varias heridas producidas por el paso de proyectiles disparados presuntamente por arma de fuego, luego como a las 03:00 horas de la tarde aproximadamente del día hoy, me manifiestan los médicos que Javier falleció…

Cursa a los folios 28 y 29 del presente cuaderno de apelación, Acta Policial de fecha 28 de febrero de 2013, suscrita por el funcionario adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios, eje Oeste, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejan constancia de la información aportada por el Testigo signado con el Nro. 002, en la cual se deja constancia de lo siguiente:

“…“…Vengo a denunciar que las personas que mataron al ciudadano J.E.L.R., hoy occiso, los cuales mantienen en zozobra a todos los habitantes del sector llamados JONAIKEL CARRILLO, E.R., PRIETO CARRILLO, apodado “EL PRETO”, Y.A., apodado “EL CHINO”, YELSIN, apodado “PELUCA”, J.L., apodado “EL BIMBO”, STEVEN apodado “VENENO”, en compañía de un sujeto de nombre JOUWAL, quienes el día 05-02-2013, fueron al velorio de Javier, a eso de la 03:30 de la madrugada, se metieron armados, en ese instante no dijeron nada porque fueron a ver que en realidad Javier estaba muerto y no había venido antes a declarar por medio a que tomaran represalias en mi contra o de mi familia, de igual forma quiero acotar que estos sujetos después del hecho se fueron del barrio y escuche que están viviendo en los Valles del Tuy van al barrio todos los fines de semana de los Valles del Tuy y hacen fiesta las cuales siempre termina en problemas. Es todo”…”

Cursa a los folios 32 al 34 del presente cuaderno de apelación, Acta de Entrevista de fecha 04 de marzo de 2013, suscrita por funcionario adscrito a la División e Investigaciones de Homicidios, eje Oeste, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejan constancia del testimonio rendido por el Testigo signado con el Nro. 003, en la cual se deja constancia de lo siguiente:

…resulta ser que el día 04 de enero de 2013, cuando eran como a las 11:00 horas de la mañana aproximadamente, me encontraba en la calle el mop, km 13, barrio El Limón, cuando logré ver a ocho muchachos todos armados, apodados EL VENENO, EL PRETO, EL JOWAL, EL CHINO, EL BIMBO, EL PELUCA, YONAIKEL Y ENRIQUE, quienes son miembros de una banda que azota el sector, los cuales se acercaron a unos muchachos que venían en una moto a los cuales detuvieron, bajaron al copiloto de nombre J.L. y amenazaron al chofer quien es el propietario de la misma con las pistolas pidiéndole que se retirara, luego les dijeron unas palabras a JAVIER, como si hubieran tenido un problema anterior con él y después comenzaron a dispararle, por lo cual todo el mundo corrió y se escondió, luego me enteré que fue trasladado al hospital periférico de Catia donde murió, es todo

…”

Observa la Sala que en razón de tales hechos la Abogada FIGUEROA L.M.J., Fiscal Auxiliar adscrito a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el día 13 de marzo de 2013, presentó a los ciudadanos Y.A.T.; J.L.S.Y. y Y.A.C.A., por la ante el Juez Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien en el acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, una vez escuchados los alegatos de las partes, acordó la prosecución de la investigación por medio de la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo ese tribunal la precalificación de los hechos solicitada por la Representante Fiscal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1, del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.E.L.G.; en consecuencia acordó en contra de los aludidos imputados de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, artículo 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y el artículo 238 numeral 2, todos de la n.A.P. vigente.

Al respecto, observa esta Sala que el Juez Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal a los fines de fundamentar su fallo, estimó que en autos se encontraba acreditada la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, lo cual pudo evidenciar esta Alzada en virtud de los hechos narrados en el acta policial de fecha 04 de enero 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios, así como los elementos de convicción, como los son el acta de investigación penal de fecha 04de enero 2013, y actas de entrevistas rendidas por los testigos presenciales del hecho. Plasmando los elementos a que se refieren los artículos 236, 237 y 238 de la n.a.p. vigente, que dieron origen a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.O.C.B..

Siendo entonces evidente que el Juez Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, analizó y estimo los elementos de convicción cursantes en autos y que a su criterio son suficientes para dictar una medida de coerción personal como en este caso fue decretada una Medida Privativa Preventiva de Libertad, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406 del Código Penal, tal como se ha expresado en el texto de la decisión recurrida.

Es así como esta Sala Colegiada estima pertinente acotar que el Juez Segundo (2º) de Control, a los fines de dictar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del supra mencionado imputado de autos, tomó en consideración de manera acertada los requisitos a que se contrae los artículos artículo 236 en sus tres numerales, en relación con el artículo 237 en su parágrafo primero numerales 2 y 3 , al igual que el contenido del artículo 238 en sus numerales 2 y 3 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Tal normativa consagra la procedencia de una medida privativa preventiva de libertad, cuando se acredite: 1.- Un hecho punible que merezca privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Cumpliendo de este modo el Juez de Instancia, con lo ordenado por el artículo 246 ejusdem.

Es de importancia señalar, que de la norma antes señalada, se infiere que el Juez en el ejercicio de su función jurisdiccional, a objeto de dictar la medida de coerción personal en cuestión, debe estimar cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los tres numerales de la mencionada disposición legal, para la procedencia de la misma, debiendo considerar que tales supuestos tienen que ser aplicados de manera concurrente, es decir, que la inexistencia de uno de los supuestos en mención, impide la aplicación de la referida medida de coerción personal; por lo que una vez analizados y debidamente fundamentados tales supuestos se acrediten su existencia, el Juez podrá decretar una medida preventiva privativa de libertad.

Advierte la sala que si bien es cierto, el Ministerio Público como titular de la acción penal tiene el deber de calificar los hechos señalados delito, no es menos cierto que el Juez está en libertad de acogerla o no dicha precalificación. Pero ello dependerá de la apropiada o no subsunción de los hechos en el derecho. Uno y otro funcionario pueden errar, por tal razón la calificación jurídica que se le dé a los hechos es provisional hasta la fase del juicio oral y público.

Por todo lo antes señalado considera esta Alzada que se encuentran satisfechas las exigencias del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se desprende de la decisión recurrida, la cual fundamenta las razones por la cual el Juez Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, acogió la calificación Jurídica imputada por el representante fiscal y decretó la medida de coerción personal correspondiente, atendiendo el peligro de fuga y de obstaculización. No observando esta Alzada a través del fallo recurrido violación alguna a los derechos y garantías fundamentales del imputado J.O.C.B., razón por la cual no se encuentras satisfechos los extremos legales establecidos en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual no opera la Nulidad Absoluta invocada por el recurrente. En consecuencia, se evidencia que no le asiste la razón al recurrente en cuanto a esta denuncia y ASÍ SE DECLARA.-

VI

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho Abogado Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado, A.E.C., en su carácter de defensor del ciudadano J.O.C.B., contra la decisión dictada en fecha 13 de Mayo de 2013, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 , 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en concordancia con el artículo 458 en relación con el artículo 84 numeral 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del ciudadano YANJER PARAGUANA TRUJILLO

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. S.A.

(PONENTE)

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. R.R.M.D.. J.T.I.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-3615-13

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