Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 30 de Junio de 2014

Se inicia la presente causa mediante escrito libelar presentado en fecha 12 de diciembre de 2012, ante la secretaria del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua (Hoy Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua), contentivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, intentado por el ciudadano Elkin A.C.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.141.757, debidamente asistido en ese acto por la ciudadana abogada Y.Z.Q., inscrita en el instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 170.523, contra el C.M.d.M.M.B.I. del estado Aragua. Ordenándose en esa misma fecha su ingreso y registro en los libros respectivos, bajo las anotaciones correspondientes, quedando signado bajo el Nº DE01-G-2012-000066, Numeración Antigua: 11.244.

En fecha 18 de diciembre de 2012, este Juzgado Superior dicto un Despacho Saneador, a los fines de que la parte recurrente consignara lo solicitado. Ordenándose expedir la respectiva notificación.

En fecha 17 de enero de 2013, el ciudadano alguacil de este despacho judicial consigno las resultas de la notificación dirigida a la parte recurrente.

En fecha 22 de enero de 2013, la parte recurrente debidamente asistida de abogado, consigno escrito complementario del libelo de demanda, constante de trece (13) folios útiles y un (01) folio anexo.

En fecha 25 de enero de 2013, este Juzgado Superior mediante sentencia interlocutoria declaro su competencia para conocer, sustanciar y decidir sobre el presente recurso funcionarial, admitiendo el mismo en cuanto ha lugar en derecho y ordenando las notificaciones de ley.

En fecha 27 de enero de 2014, la parte recurrente debidamente asistida de abogado, consigno escrito de reforma de demanda constante de cuatro (04) folios utiles.

En fecha 30 de enero de 2014, este Juzgado Superior mediante sentencia interlocutoria se pronuncio en cuanto a la admisibilidad del escrito de reforma de demanda presentado por la parte recurrente, admitiendo el mismo en cuanto ha lugar en derecho y ordenando las notificaciones de ley.

En fecha 10 de febrero de 2014, mediante diligencia estampada por la representación judicial de la parte recurrente, dejo constancia de haber pagado los emolumentos necesarios para la certificación de las copias para la práctica de las notificaciones.

En fecha 11 de febrero de 2014, este Juzgado Superior mediante auto acordó certificar por secretaría las copias fotostáticas requeridas por la recurrente.

En fecha 17 de marzo de 2014, el ciudadano alguacil de este despacho judicial, consigno las resultas de las notificaciones dirigidas a los ciudadanos Sindico Procurador y Presidente del Municipio M.B.I.d.e.A..

En fecha 17 de abril de 2014, el ciudadano abogado J.L.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 58.600, actuando en su carácter de representante judicial de la parte querellada, estampo diligencia mediante la cual consigno escrito de contestación de demanda, constante de dos (02) folios útiles y tres (03) folios anexos.

En fecha 08 de abril de 2014, este Juzgado Superior mediante auto, fijo fecha para que tuviese lugar la celebración de la audiencia preliminar relacionada con la presente causa.

En fecha 14 de abril de 2014, mediante acta suscrita en la sede de este Despacho Judicial, se dejo constancia de lo ocurrido en la audiencia preliminar.

En esa misma fecha (14 de abril de 2014), el ciudadano Elkin Cuervo, en su carácter de parte querellante, le confirió poder Apud Acta a la ciudadana abogada F.C..

En fecha 24 de abril de 2014, la representación judicial de la parte recurrente, consigno escrito de promoción de pruebas constante de tres (03) folios utiles y cuarenta y dos (42) folios anexos, al igual que estampo diligencia mediante la cual realizaba ciertas consideraciones en cuanto a la representación judicial de la parte querellada. (Vid. Folio 90)

En fecha 25 de abril de 2014, la ciudadana Secretaria de este Juzgado Superior, dejo constancia de que fue publicado el escrito de promoción de pruebas presentado por la representación judicial de la parte querellante.

En fecha 05 de mayo de 2014, este Juzgado Superior mediante auto, se pronuncio en cuanto a la admisibilidad de los medios probatorios consignados por la parte querellante.

En fecha 21 de mayo de 2014, este Juzgado Superior mediante auto fijo fecha para que tuviese lugar la celebración de la Audiencia Definitiva relacionada con la presente causa.

En fecha 27 de mayo de 2014, este Juzgado Superior mediante acta dejo constancia de lo ocurrido en la audiencia definitiva,

En fecha 28 de mayo de 2014, este Juzgado Superior dicto auto para mejor proveer. Ordenando librar la notificación correspondiente.

En fecha 10 de junio de 2014, el ciudadano alguacil de este despacho judicial consigno las resultas de la notificación dirigida al ciudadana Sindico Procurador del Municipio M.B.I.d.e.A..

-II-

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Observa este Juzgado Superior, que el ciudadano Elkin A.C., titular de la cedula de identidad Nº V- 12.141.757, actuando en su condición de parte recurrente en el presente recurso funcionarial, alega en su escrito de reforma de demanda, consignado en fecha 27 de enero de 2014, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho en los cuales basa su pretensión:

Que, en principio ratifica los hechos narrados tanto en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, como en el escrito donde se efectuó la subsanación del mismo, los cuales son del tenor siguiente:

Que, el 04 de mayo de 2009, ingreso como analista de sistema del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A., designado mediante acuerdo Nro. 028-2009, dictado por la cámara municipal; por lo que tiene laborando para la administración municipal tres (03) años y siete (07) meses de servicio ininterrumpido. Por el cargo designado tenia un sueldo mensual de tres mil novecientos cuarenta y dos bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 3.942,28), el cual fue pagado por quincenas; igualmente tenia como beneficio el pago de 100 días de bonificación de fin de año o aguinaldos. Y todos estos beneficios eran pagados mediante depósitos que se realizaban regularmente en la cuenta nomina Nº 3377del Banco Nacional de Crédito.

Que, en la referida cuenta se evidencia que en fecha 29 de octubre de 2012, le fue efectuado el abono nominal de la segunda quincena del mes de octubre de 2012, por la cantidad de dos mil ciento cincuenta y dos bolívares con treinta céntimos (Bs. 2.152,30); el 14 de noviembre de 2012, fue abonado la primera quincena del mes de noviembre de 2012, por la cantidad de mil setecientos diecisiete con setenta y siete céntimos (Bs. 1.717,77) y el 28 de noviembre de 2012, sin conocerse el motivo fue abonado la cantidad de seiscientos ochenta y siete bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 687,39), cantidad esta que corresponde a 06 días de trabajo, donde se evidencia que le fueron descontados los 09 días que estaba de reposo, desde el 21 de noviembre específicamente, hasta el 30 de noviembre. Lo que fue una relación funcional normal, con desempeño incluso que mereció en algunos momentos, reconocimientos de los concejales y demás compañeros de labores, en un tiempo a esta parte se ha deteriorado a tal punto que ha tenido eventos graves que a continuación menciona:

Que, el 26 de septiembre de 2012, el presidente del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A. en las instalaciones del referido concejo funcional, la amenazo con despedirla de su trabajo, luego de vociferar alitasonantes palabras y de agredirla psicológicamente; evento por el cual ante los sucesivos percances con ese concejal en el día 29 de octubre de 2012, lo denuncio ante la Fiscalia Superior del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, causa que cursa por ante la fiscalia superior del ministerio publico del estado Aragua.

Que, el 09 de octubre de 2012, en las instalaciones del Concejo Municipal, su compañera de trabajo F.V., fue objeto de agresión verbal y física, específicamente en el ojo derecho, y esa vez con amenazas de muerte por parte del referido concejal, por lo que nuevamente lo denuncio esta vez por ante el Cuerpo de Investigaciones Criminales, Penales y Criminalisticas (C.I.C.P.C) Subdelegación de Maracay, y como acudió en defensa de esta, fue objeto nuevamente por parte del referido concejal de atropellos y amenazas con despedirla de su trabajo.

Que, el 20 de noviembre de 2012, en vistas de las agresiones físicas y psicológicas sufridas por ese problema con el referido concejal, se le es decretado un reposo medico por 07 días, suscrito por el Dr. J.A.I., Medico Cirujano del centro ambulatorio el limón, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le decreto reposo medico por presentar Bronquitis Aguda, reposo que participio al organismo y por instrucciones del referido concejal se negaron a recibírselo, razón por la cual lo consigno ante la Inspectoría del trabajo a los fines de dejar constancia de su situación.

Que, el 27 de noviembre de 2012, le es decretado otro reposo medico por 03 días, suscrito por el Dr. C.H., Medico General del Hospital Dr. J.C.T.d.I.V. de los Seguros Sociales, el cual le decreto reposo medico por presentar los mismos síntomas de la bronquitis aguda, reposo que participo al organismo y por instrucciones del referido concejal se negaron a recibírselo, razón por la cual lo consigno ante la Inspectoria del Trabajo del estado Aragua.

Que, posteriormente en fecha 03 de diciembre de 2012, le es decretado otro reposo medico por 12 días, suscrito por la Dra. I.P., Medico Neumonologo, del hospital Dr. J.C.T.d.I.V. de los Seguros Sociales, el decreto reposo medico por presentar los mismos síntomas de la Bronquitis Aguda, reposo que participio al organismo y por instrucciones del referido concejal se negaron a recibírselo, razón por la cual lo consigno ante la Inspectoria del Trabajo del estado Aragua, a los fines de dejar constancia de su situación de reposo.

Que, el 23 de noviembre de 2012, fue informado por sus compañeros de labores que habían realizado el depósito correspondiente a los aguinaldos del año 2012, en las respectivas cuentas nominas de cada funcionario, pero no en particular, consulto el saldo de su cuenta por cajero electrónico y luego de manera directa en el banco y no cuenta con el respectivo deposito; por lo que posteriormente el día 28 depositaron la 2da quincena del mes de noviembre, faltando el dinero en su cuenta, por lo que consulto al administrador del Concejo Municipal por escrito le informara las razones por la suspensión del sueldo y el pago de sus aguinaldos y se negó a recibirle dicha solicitud alegando que no sabia nada de eso, por lo cual la consigno ante el Sindicato de Empleados de la Alcaldía y Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A..

Continua expresando el querellante que en definitiva el 21 de noviembre de 2012, el Presidente del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A., de manera arbitraria e ilegal, ha suspendido el pago de su sueldo completo de la segunda quincena del mes de noviembre de 2012, y de las quincenas subsiguientes, el pago de aguinaldos correspondiente al año 2012 y demás beneficios, prohibiéndole la entrada al concejo, por razones que desconoce; siendo el motivo mas aparente que sea por retaliación en contra de su persona a manera de venganza por haberlo denunciado y por mantener una manifiesta amistad y personal de confianza del Concejal D.A.V.D., con quien (el presidente) mantiene una disputa personal. Este Forcejeo motivo que el 27 de septiembre de 2012, una mayoría circunstancial de concejales pactaran la suspensión e inhabilitación del mencionado concejal del ejercicio de la representación popular, mediante acuerdo Nº 026-2012, acto este que ha sido impugnado por ante este Despacho Judicial, mediante querella funcionarial con medida cautelar de suspensión de efectos.

Ahora bien, expuestos como se encuentran los fundamentos de hechos narrados en el escrito libelar por la parte querellante, este Juzgado Superior evidencia que la misma, fundamenta su solicitud en los artículos 19 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, argumentando que las acciones ejercidas por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio M.B.I., se constituyen como una vía de hecho a razón de la suspensión del pago de salario y demás beneficios dejados de percibir de forma completa, desde la segunda quincena del mes de noviembre del año 2012, así como del egreso del cargo de analista de sistema que ostentaba en el Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A., y en consecuencia, le solicita a este Órgano Jurisdiccional se acuerde el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas por la actividad material ejecutada por la Administración, específicamente por el Presidente del Concejo Municipal para ese entonces Concejal J.C.B., y se ordene su reincorporación al cargo que venia ejerciendo en el referido Concejo Municipal, u otro de igual condición, y se acuerde demás el pago completo de los salarios dejados de percibir desde la segunda quincena del mes de noviembre de 2012, hasta su efectiva reincorporación, tomando en cuenta todos los beneficios laborales decretados en el transcurso de dicho tiempo.

-III-

DE LA CONTESTACION

Observa este Juzgado Superior que riela en el folio setenta y ocho (78) del presente expediente judicial, diligencia estampada en fecha 07 de abril de 2014, por el ciudadano abogado J.L.P.P., inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 58.600, en la cual expone que de conformidad con el articulo 168 del Código de Procedimiento Civil y en concordancia con el articulo 4 de la ley de abogados, asume la representación del Sindico Procurador del Municipio M.B.I.d.e.A., a razón de que el referido sindico se encontraba ausente en esa fecha. Y en consecuencia de ello, consigno escrito de contestación de demanda, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Que, Primero: su representada niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los hechos que han sido expuestos por el querellante en su libelo de demanda, salvo aquellos que fueren admitidos de forma expresa en su escrito de contestación, igualmente niega, rechaza y contradice as invocaciones de derecho esgrimidas por el querellante por no ser procedentes.

Que, Segundo: es cierto que el ciudadano Elkin A.C.H., comenzó a laborar para el concejo municipal del municipio M.B.i.d.e.A., desde el día 04 de mayo e 2009, cuando fue nombrado a través de Acuerdo No. 028-2009, de fecha 04 de mayo de 2009, en el cargo de Analista de Sistema.

Que, Tercero: el municipio M.B.I.d.e.A. niega, rechaza y contradice de forma expresa y pormenorizada los siguientes hechos alegados por el actor en su libelo de demanda, a saber: niega, rechaza y contradice el argumento esgrimido por el querellante al denunciar ABUSO DE PODER en su contra por parte del ex presidente del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A.. Y en ese sentido indica que lo alegado requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que tiene el querellante. De manera que no basta si la simple manifestación hecha por el recurrente sobre el supuesto abuso de poder, por lo que debe deshacerse el alegato de abuso de poder.

Que, niega, rechaza y contradice el argumento esgrimido por el querellante cuando alega que se le fue negado el acceso al Concejo Municipal del Municipio M.B.I., ya que su representada en ningún momento ha violado los derechos y el debido proceso del recurrente, por cuanto siempre ha actuado apegado a lo que estable la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y a la Ley del Estatuto de la Función Publica. Cabe mencionar que en ningún momento el querellante presento y/o consigno tales reposo descritos en el libelo de demanda debidamente avalados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Que, niega, rechaza y contradice lo alegado por el querellante en su escrito libelar al decir que se le suspendió el pago del salario y demás beneficios laborales. Que, lo cierto es que el funcionario dejo de asistir a cumplir con sus funciones inherentes al cargo por el cual fue designado dentro del ente legislador, se de haber sido cierto que la no asistencia del funcionario se debió por razones de enfermedad incumplió el deber de notificar a la Administración, el motivo o causa de su inasistencia y acompañar dicha notificación con pruebas en la oportunidad para ello a tenor de lo que dispone el articulo 26 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y los artículos 39, 61, 62 del Reglamento de la Ley de Carrera.

Que, rechaza la solicitud de reincorporación del querellado al cargo de Analista de Sistema, al igual que la solicitud de ordenar el pago de los salarios dejados de percibir, aguinaldos, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales. Niega el pago de aguinaldos fundamentándose en el criterio explanado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 25/07/2005, en el caso: F.C., contra el MINISTERIO DE INTERIOR Y JUSTICIA, expediente Nº AP42-N-2004-000698.

Que, del criterio anteriormente citado, es por lo que no resulta procedente la solicitud que hiciere el querellante respecto del pago de aguinaldos, pues es requisito indispensable para su procedencia que el funcionario publico haya prestado sus servicios de manera efectiva en la Administración Publica en la que estuviera prestando servicios, ya que en caso contrario no podría ser acreedor de ese derecho. Por otra parte, niega el pago de los salarios dejados de percibir, aumentos salariales y demás beneficios legales y contractuales, pues se hace necesario que se establezcan con precisión las pretensiones pecuniarias en el escrito contentivo de la querella funcionarial, de conformidad con el numeral 3 del articulo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Ahora bien, es por los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos en el escrito de contestación proferido por la representación judicial de la parte querellada, que le solicita a este Tribunal Superior declare SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

-IV-

DE LA COMPETENCIA

Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 1, determinó entre sus competencias “…demandas que se ejerzan contra la Republica, los estados, los municipios….si su cuantía no excede las treinta mil unidades tributarias…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 1.

Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para el Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A., lo cual dio origen a la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, Y así se decide.

-V-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Declarada como ha sido la competencia de este Juzgado Superior Estadal para entrar a conocer el caso de autos, se estima que la presente causa versa sobre el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, incoado por el Ciudadano Elkin A.C.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.141.757, contra las supuestas vías de hecho fundadas por el Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A..

De La Obligación De Consignar Los Antecedentes Administrativos Del Asunto Debatido.

Antes de entrar a conocer el fondo de la controversia, debe este Órgano Jurisdiccional advertir en primer lugar, que la parte no consignó el correspondiente expediente administrativo, el cual es un instrumento de suma relevancia para la verificación de los hechos y vicios alegados por la parte actora en su escrito de demanda.

En ese sentido, considera necesario esta juzgadora citar sentencia N° 0487 de fecha 23 de febrero de 2006, en la que señaló:

"Omissis... el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le correspondía la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave comisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

(…Omissis…)

En este sentido, se insiste en que la remisión de los antecedentes administrativos es una carga procesal de la Administración, cuya omisión puede acarrear consecuencias negativas para ésta como parte que es en el proceso, pues no puede el juzgador apreciar en todo su valor el procedimiento administrativo, así como tampoco las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión…”

Posteriormente, mediante sentencia Nº 01257, de fecha 12 de julio de 2007 (caso: Echo Quemical 2000 C.A.) la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, destacó:

"Omissis... el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes.

El criterio apuntado se compadece perfectamente con el principio procesal de “facilidad de la prueba”, que implica que en determinados casos le corresponderá aportar una prueba a la parte a la cual se le hace más fácil incorporarla al proceso.

No está de más apuntar, que la obligación de remisión del expediente administrativo por parte de la Administración, se refiere al deber de enviar una copia certificada de todo el expediente administrativo, puesto que el original siempre deberá quedar en poder del órgano remitente.

Ahora bien, considera esta Sala que dentro del proceso contencioso administrativo de anulación el expediente administrativo, como prueba judicial, no puede verse desde la ya superada óptica del principio dispositivo puro, que propugnaba que el juez debía permanecer inactivo y limitarse a juzgar con las pruebas que las partes aportasen, por lo que resultaría indiferente si el mismo es acreditado o no a los autos; muy por el contrario, el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 del Texto Fundamental.

Es en razón de lo anterior, así como en cumplimiento de sus deberes como rector del proceso y en acatamiento del principio de inmediación para la mejor búsqueda de la justicia, que esta Sala tiene como práctica judicial dictar autos para mejor proveer, a tenor de lo dispuesto en el aparte 13 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de que el expediente administrativo sea debidamente incorporado a los autos, para una mejor resolución de la controversia.

En esta línea de pensamiento, el aparte 2 del artículo 23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, incorporó específicamente una sanción para el desacato por el no cumplimiento de una orden emanada de este Alto Tribunal cuando solicita información -como la remisión del expediente administrativo-, en los términos siguientes:

El Tribunal Supremo de Justicia sancionará con multa que oscilará entre el equivalente de mil unidades tributarias (1.000 U.T.) a tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.), a los funcionarios de los órganos del Poder Público que, estando obligados a hacerlo, no acataren sus órdenes ni le suministraren oportunamente las informaciones, datos o expedientes que solicitare de ellos, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar….

Esta norma que se inserta dentro del marco de la autoridad judicial que posee todo órgano jurisdiccional, refuerza la potestad genérica contenida en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil sobre la coercibilidad de las actuaciones judiciales para el logro de sus efectos vinculantes, al consagrar una sanción específica cuando los órganos del Poder Público no cumplan con su deber de remitir los expedientes que se le solicitaren para la resolución de una controversia.

Lo expuesto no obsta para que esta Sala, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante…”.

El anterior criterio fue ratificado con posterioridad por la Sala Político Administrativa, en su sentencia Nº 00878, de fecha 17 de junio del año 2009, (Caso: Metanol de Oriente, Metor, S.A.,), mediante la cual señaló:

"Omissis... conforme a lo sostenido por esta Sala en sentencia N° 01257 de fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: ECHO CHEMICAL 2000 C.A ., la falta del expediente administrativo no es un impedimento para que el juzgador pueda decidir ‘puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante’, que deberá complementarse con base en la documentación acreditada en autos por la parte actora…”.

Así, en franca aplicación del criterio supra expuesto, y visto que a los autos, la Administración recurrida no efectuó la debida consignación de los antecedentes administrativos del caso, a pesar de haber sido solicitado mediante oficio en diversas oportunidades por quien aquí sentencia, siendo que pudiera ayudar a esclarecer la situación planteada, así como verificar la veracidad o no de los alegatos expuestos por la parte actora, esta Instancia Judicial procederá a pronunciarse sobre el asunto debatido conforme a las actas del expediente judicial. Así se decide.-

Punto Previo:

De La Perención De La Instancia.

Aprecia esta Juzgadora que la parte querellada solicita que se declare la perención de la instancia a tenor de lo establecido en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 267.- Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención.

También se extingue la instancia:

1º Cuando transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la ley para que sea practicada la citación del demandado.

Del dispositivo legal parcialmente citado evidencia este Juzgado que sus disposiciones implican tanto una sanción a la parte demandante como una forma anómala en la cual puede terminar un procedimiento incoado ante el órgano jurisdiccional, ya que el legislador ha previsto que la inactividad de las partes no puede prolongarse indefinidamente en el tiempo, razón por la cual se ha previsto en el artículo traído a colación, el cual es aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, una serie de obligaciones que deben ser cumplidas por la parte actora, en este caso, lograr la citación o notificación de la parte demandada dentro del lapso legalmente previsto.

Así, entiende este Juzgado que el dispositivo legal in comento no encuentra asidero suficiente para ser aplicado en el caso de autos, toda vez que si bien se puede verificar que hubo un lapso superior a los 30 días para que la parte querellante pudiese materializar las notificaciones de Ley, entiende este Juzgado que el acto cuyo cumplimiento tenía la obligación la parte demandante alcanzó su finalidad, ya que las partes quedaron a derecho desde la ultima notificación efectuada y, de hecho, se sustanciaron las subsecuentes etapas procedimentales, razón por la cual no puede estimarse procedente la declaración de perención en la presente oportunidad, ya que lo procedente en derecho es pronunciarse sobre el fondo de la presente causa.

Respecto a esta situación en la cual se ha configurado la perención de la instancia por el incumplimiento de las cargas procesales que tiene la parte demandante o la inactividad por el transcurso de un año, es necesario indicar que si se reactiva la misma y no se produce la perención de la instancia en la primera oportunidad que ha sido señalada por una de las partes o el Tribunal, esta falta queda subsanada al darle prosecución a la causa. Para ilustrar sobre este punto, se traen a colación las reflexiones efectuadas por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual mediante sentencia N° 2013-1361, expediente N° AP42-R-2013-000562, de fecha 27 de Junio de 2013 determinó lo siguiente:

(…omissis…)

(…) se desprende la inutilidad e incluso lo gravoso que puede resultar el hecho que aunque las notificaciones se han realizado, en los términos ordenados por el Juzgado que ha venido sustanciando el procedimiento el mismo, precise con posterioridad la verificación de la perención de la instancia, que trae consigo consecuencialmente la declaratoria de nulidad de las actuaciones que se han venido suscitando.

(…omissis…)

Conforme a todo lo anteriormente expuesto, se desprende de las actas que conforman el presente expediente, que en el caso que nos ocupa, acaeció una situación similar a la expuesta en el fallo transcrito en acápites precedentes, ya que, si bien se desprende que la parte actora no fue lo suficientemente diligente a los efectos del impulso procesal que le correspondía en el marco de las notificaciones ordenadas en el auto de admisión, se observa que, el Tribunal de la causa subsanó tal situación ya que continuó con la sustanciación del procedimiento a pesar de verificarse -a su criterio-, los extremos legales para declarar la perención de la instancia, situación ésta que a criterio de este Tribunal Colegiado resulta inútil, ya que el fin último de las actuaciones ordenadas se cumplió, el cual se circunscribía en, la notificación de la parte demandada a los efectos de que contestara el recurso interpuesto, e incluso, el mismo fue contestado.

Continuando con el análisis que nos ocupa, es preciso para esta Corte señalar además, que la oportunidad en la que el iudex a quo debía declarar la perención de la instancia era en el momento en el cual se verificó la misma, a decir, -a criterio del mencionado Tribunal-, el 14 de mayo de 2012, fecha en la cual el recurrente solicitó la admisión de la reforma del escrito libelar, y no como sucedió, el 5 de febrero de 2013, a pesar de haber sustanciado todo el procedimiento establecido, admitiendo la mencionada reforma, notificando a las partes, celebrando la audiencia preliminar, e incluso, abriendo la causa a pruebas.

En concordancia con lo anteriormente expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 50, fecha 13 de febrero de 2012, expresó lo siguiente:

(…) Tal y como quedó establecido en el capítulo relativo a los antecedentes, en el caso de autos, la parte demandada compareció en juicio y éste se desarrolló en todas sus etapas procesales hasta llegar a una resolución judicial de la controversia suscitada con ocasión al contrato de arrendamiento celebrado entre las partes. Asimismo, se constata de las actas del expediente que en dicho proceso se contestó la demanda, se promovieron y evacuaron pruebas, se realizaron informes y hasta se ventiló un primer procedimiento de amparo. De allí que, esta Sala aprecia con claridad que el acto de la citación no sólo se llevó a cabo sino que el mismo logró el fin para el cual ha sido concebido en nuestro ordenamiento jurídico. Por lo tanto, la declaratoria de nulidad de todo lo actuado con ocasión de la supuesta verificación de la perención breve acaecida entre una y otra reforma de la demanda resulta manifiestamente inútil y contraria a los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 26 y 259 de la Constitución.

De los criterios jurisprudenciales antes expuestos, se aprecia que para el caso de autos es contrario a los preceptos del Estado Social de Derecho y de Justicia sacrificar la justicia y la tutela judicial efectiva bajo el argumento de una institución procesal cuya materialización no tiene cabida, toda vez que se ha podido verificar el pleno desarrollo del procedimiento que nos ocupa, de la siguiente manera:

• La administración dio contestación a la reforma del recurso contencioso administrativo funcionarial presentada en fecha 27 de enero de 2014.

• Se fijó oportunidad para que tuviese lugar la audiencia preliminar en el presente procedimiento en fecha 08 de abril de 2014;

• Se dejó constancia de todo lo acaecido en la referida audiencia preliminar mediante acta de fecha 14 de Abril de 2014;

• Se dejo constancia mediante nota de secretaria de fecha 25 de abril de 2014, de la publicación del escrito de promoción de pruebas presentado por la representante judicial de la parte querellante.

• Mediante auto de fecha 05 de mayo de 2014, este Juzgado Superior se pronuncio en cuanto a la admisibilidad de los medios probatorios presentados por la parte querellante.

• En fecha 21 de mayo de 2014, mediante auto se fijo fecha para que tuviese lugar la celebración de la Audiencia Definitiva relacionada con la presente causa judicial.

• Mediante Acta de fecha 27 de mayo de 2014, se dejo constancia de lo ocurrido en la audiencia definitiva relacionada con la presente causa judicial.

• Finalmente se evidencia que, luego de realizar los trámites correspondientes a las distintas etapas procesales en el presente juicio y una vez que las partes se encontraban a derecho este Juzgado Superior procedió a dictar el dispositivo del fallo en fecha 18 de Junio de 2014

De los sucesos expuestos con antelación se aprecia que se sustanciaron las fases atinentes a resolver la presente controversia de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual, al evidenciar que el acto de citación logró su fin y observar asimismo que el procedimiento siguió su normal desenvolvimiento, mal puede este Juzgado Superior declarar la perención de la instancia en la presente oportunidad, cuando lo correcto es pronunciarse sobre el mérito de la controversia.

En razón de los hechos verificados se desestima la solicitud de declarar la perención y consecuentemente la extinción de la instancia a tenor de lo establecido en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

Punto Previo:

De La Falta De Poder De Representación Judicial, Al Momento De Efectuar La Consignación Del Escrito De Contestación.

Observa este Juzgado Superior, que la ciudadana abogada F.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 42.421, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte querellante, consigno en fecha 24 de abril de 2014, diligencia mediante la cual realizaba ciertas consideraciones en cuanto a la consignación del escrito de contestación de demanda por parte del ciudadano abogado J.L.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 58.600, así como también a la representación judicial del Municipio querellado el cual se atribuye el referido ciudadano. Todo ello con base a los siguientes argumentos:

Que, “Omissis…1) No consta mediante poder alguno tal representación, lo cual es un requisito sine quanom y de orden publico, pues no basta solo el ser funcionario municipal y profesional del derecho; su representación que pretende así mismo de constar de forma expresa.

2) En tal sentido mal puede consignar un escrito de contestación que este firmado por quien no se hizo presente en el tribunal para consignación, tal como consta al folio 84 inserto comprobante de recepción de documento.

3) La actuación de quien pretende asumir la representación del Municipio M.B.I., el limón, estado Aragua, máxime cuando en la resolución Nº 0002/01/2014, contentivo de la designación del Sindico Procurador Municipal no determina la representación que pretende asumir el citado abogado, lo que constituye una actuación irrita que vulnera el orden publico, independientemente no se haya impugnado por mi representación en su debida oportunidad al tratarse de un vicio contra el orden publico y las normas de procedimiento, ordenanzas municipales, reglamentos de ese Concejo Municipal, no debe ser avalada dicha supuesta representación.

En vista de ello, evidencia este Juzgado Superior de las actuaciones procesales que conforman la presente causa, que corre inserta en el folio 78 del presente expediente judicial, diligencia estampada por el ciudadano abogado J.L.P.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 58.600, en la cual expuso lo siguiente:

Que, “Omissis… De conformidad con el articulo 168 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el articulo 4 de la ley de abogados, asumo la representación del Municipio M.B.I.d.e.A., toda vez que el Sindico Procurador Municipal se encuentra ausente en el día de hoy, con el objeto de consignar la contestación a la presente querella. Consigno la gaceta contentiva del nombramiento del Sindico Procurador en copia certificada constante de tres (03) folios útiles y escrito de contestación constante de dos (02) folios, comprometiéndome a consignar en el expediente que contiene la presente causa, el poder que acredita mi representación, resaltando además que soy empleado de la alcaldía en comento…”

Ahora bien, partiendo de la fundamentacion legal que utiliza el ciudadano abogado J.L.P.P., para acreditarse la cualidad suficiente para ejercer la representación legal del Municipio M.B.I.d.e.A., ello a razón de lo establecido en los artículos 168 del Código de Procedimiento Civil y 4 de la Ley de Abogados, se evidencia que dichos artículos son del tenor siguiente:

Articulo 168: Podrán presentarse en juicio como actores sin poder: El heredero por su coheredero, en las cuales originadas por la herencia, y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad.

Por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias paran ser apoderado judicial; pero quedara sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados.

Artículo 4: Toda persona puede utilizar los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses. Sin embargo, quien sin ser abogado deba estar en juicio como actor, como demandado o cuando se trate de quien ejerza la representación por disposición de la Ley o en virtud de contrato, deberá nombrar abogado, para lo que represente o asista en todo el proceso.

Si la parte se negara a designara abogado esta designación la hará el Juez. En este caso la contestación de la demanda se diferirá por cinco audiencias. La falta de nombramiento a que se refiere este artículo será motivo de reposición de la causa, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde al juez de conformidad con la Ley.

Con relación a los artículos anteriormente expuestos, se concibe que la Ley, permite que el actor se presente en juicio y ejerza la acción en nombre de sus comuneros o coherederos, sin necesidad de presentar poder, por lo que la misma debe hacerse valer en el acto en que se pretenda ejercer la representación sin poder. De igual manera que con relación al demandado, la referida norma establece que en aras de salvaguardar su derecho a la defensa, puede ejercer su representación sin poder todo aquel que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial, tras lo cual se obliga al cumplimiento de los deberes inherentes a tal ejercicio dispuestos en la Ley de Abogados.

Como complemento a lo antes expuesto, considera necesario indicar esta Jurisdicente que la representación se concibe, como aquélla relación jurídica, de origen legal, convencional o judicial, por medio de la cual una persona, llamada representante, realiza una serie de actos en nombre de otra, llamada representado, haciendo recaer los efectos jurídicos de dichos actos sobre este último.

En síntesis a lo anteriormente expuesto y para el caso en concreto, debe establecer este Juzgado Superior que la representación sin poder a que se refiere el mencionado artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, no es similar a la representación judicial legitima o expresa a la que presenta aquel que consigna la contestación de la demanda, puesto que en el primero de los casos, esa representación surte los efectos legales correspondientes desde el momento en que es aceptada por la parte contraria o por el tribunal; y sobre ese aspecto se pronuncio la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 581, de fecha 13 de abril de 2009 (Caso: Sociedad Mercantil Seguros Los Andes C.A vs la Alcaldía del Municipio San Cristóbal) en la cual se estableció lo siguiente:

…La representación sin poder a que se refiere la norma in commento no es sustitutiva de la representación legítima o expresa que invoque quien se presenta a contestar la demanda, en el sentido de que aquélla subsane ipso iure o retroactivamente la falta de poder o los vicios de éste. Este tipo de representación surte efecto desde el momento en que esa representación es aceptada por la parte contraria o por el Tribunal en la incidencia que surja con tal motivo (Cfr. CSJ. Sentencia del 17 de mayo de 1990, en P.T., Nº 5, p. 242. Citada por: HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo: Código de Procedimiento Civil, Tomo I. Caracas, 1995. P. 508).

De este modo, siendo que el Juez es el ductor del proceso, éste debe ser celoso en la aplicación extensiva de normas como la aludida, la cual, de permitirse un uso excesivo de la misma se subvertirían las demás normas procesales contenidas en el artículo 150 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, relativas a la regulación de la actuación de los apoderados en el proceso, que comienza por consagrar que cuando las partes gestionen en un proceso judicial por medio de apoderados, éstos deben estar facultados con mandato o poder.

En consecuencia, no podría permitirse una actuación, como la de marras, cuando durante todo el decurso del proceso actuó una profesional del derecho sin poseer poder para ello, pretendiendo continuar con esa práctica aún después de dictada sentencia en el caso.

En tal sentido, la pretensión de la “representante judicial sin poder” de la sociedad mercantil demandada subvierte la coexistencia entre el principio de tutela judicial efectiva invocado a los fines de evitar un formalismo indebido y el debido proceso, toda vez que constituye un elemento esencial a la actuación de los apoderados judiciales de las partes la demostración de la cualidad con que actúan, ya que de ésta depende la validez de las mismas.

Por lo tanto, visto que para el momento en que el juez a quo proveyó sobre la apelación incoada, la apelante no había acreditado el carácter con que actuaba, esta Corte estima incumplida una formalidad esencial a la representación en juicio y en consecuencia considera ajustado a derecho el pronunciamiento efectuado por el Tribunal de la causa al respecto y así se decide…

No obstante a lo anteriormente expuesto, considera necesario esta Juzgadora presumir que el ciudadano Abogado J.L.P.P., es asesor legal del Municipio M.B.I., pero que en ningún momento consignó en autos el Instrumento Poder necesario donde verdaderamente acreditara alguna representación judicial a favor del ente municipal querellado en el presente procedimiento, causa en la cual tampoco compareció el ciudadano Síndico Procurador del Municipio M.B.I.d.E.A. a ejercer la correcta representación judicial de dicho municipio querellado.

Para ello, se hace necesario traer a colación lo establecido en el artículo 118 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, en el cual se mencionan las facultades que recaen sobre el Sindico Procurador Municipal, y las cuales guardan estrecha relación con los intereses del ente municipal que representa, en efecto, dicha disposición señala que :

"...Artículo 118: Corresponde al Sindico Procurador o Sindica Procuradora: 1) Representar y defender judicial y extrajudicialmente, los intereses del Municipio en relación con los bienes y derechos de la entidad, de acuerdo al ordenamiento jurídico e instrucciones del alcalde o alcaldesa o del Concejo Municipal, según corresponda. 2) Representar y defender al Municipio conforme con las instrucciones impartidas por el alcalde o alcaldesa, o el Concejo, en cuanto a los derechos relacionados con el T.M. y conforme con lo determinado por las leyes y ordenanzas. Cumplirá las mismas funciones en los juicios contenciosos administrativos que involucren al Municipio, según corresponda. 3) Asesorar jurídicamente al alcalde o alcaldesa y al Concejo Municipal, mediante dictamen legal e informes que correspondan a sus solicitudes. 4) Someter a la consideración del alcalde o alcaldesa proyectos de ordenanzas y reglamentos o de reforma de los mismos. 5) Asistir, con derecho de palabra, a las sesiones del Concejo Municipal en las materias relacionadas con su competencia o aquellas a la cuales sea convocado. 6) Denunciar los hechos ilícitos en que incurran los funcionarios o empleados en el ejercicio de sus funciones y previa autorización del alcalde o alcaldesa intentar las acciones jurídicas a que haya lugar. 7) Asesorar jurídicamente y orientar a los ciudadanos y ciudadanas, organizados o no, en todos los asuntos de su competencia. 8) Velar por el buen funcionamiento de los servicios públicos municipales y presentar Informe sobre el déficit y limitaciones prestacionales de éstos, presentándoselos al alcalde o alcaldesa y al Concejo Municipal y 9) Cumplir con los demás deberes y atribuciones que le señalen las leyes y ordenanzas…” (Destacado del Tribunal)

En este mismo aspecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 29 de enero de 2013, (Caso: J.G.C.M., Vs. El Municipio P.M.U.d.E.T.), realizó ciertas consideraciones en cuanto a las potestades que debe ejercer el Síndico Procurador en su respectivo Municipio, criterio que se cita a continuación:

"Omissis... Así, la figura de Síndico Procurador Municipal, es de suma relevancia para la Administración Pública Municipal, debido a que ejerce la función de representación y defensa judicial y extrajudicial de los bienes, derechos e intereses patrimoniales del Municipio, además de prestar su asesoramiento jurídico cuando es requerido, con el debido sentido de entorno, siendo así, esta figura encuentra su semejante en la del Procurador o Procuradora General de la República […] Aunado a ello, debe resaltar esta Alzada que todas las funciones del Síndico Procurador, deben ser cumplidas siguiendo instrucciones del Alcalde y en algunos casos del Concejo Municipal, en este último caso, conforme a lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 118 ejusdem, esto es, en cuanto a los derechos relacionados con el T.M. y cualquier asesoría jurídica solicitada por el Consejo referente a sus competencias, lo cual hará mediante dictamen legal e informes, que, conforme al artículo 119 ejusdem no tienen carácter vinculante, limitándose su actuación de oficio a escasas oportunidades, dicha sujeción a la que se encuentra sometida dicha figura, puede asemejarse sin inconvenientes y a modo de ejemplo, a la sujeción derivada de relaciones jerárquicas. Además, dicha sujeción es doble, ya que se da respecto del Alcalde y del Concejo Municipal…”

De tal manera, que el síndico procurador municipal ejerce la función de representación de los bienes, derechos e intereses patrimoniales del Municipio al cual representa, y que en virtud de ello, está en el deber de actuar bajo las instrucciones tanto del Alcalde como del Concejo Municipal; y ante tales efectos, considera necesario este Juzgado Superior traer a colación lo establecido en el ordinal Nº 13 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, en el cual se establece las atribuciones y obligaciones que recaen sobre el Alcalde o la Alcaldesa, el cual es del tenor siguiente:

"Omissis... Artículo 88 eiusdem: El alcalde o alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones: […] 13. Designar los apoderados judiciales o extrajudiciales que asuman la representación de la entidad para determinados asuntos, previa consulta del sindico procurador o sindica procuradora municipal…” (Subrayado de éste Tribunal)

En sintonía con el dispositivo legal, se cita el criterio elaborado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (Sentencia N° 670, de fecha 29 de Junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan) oportunidad en la cual estableció lo siguiente:

"Omissis... Ahora bien, revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta Sala observa que la solicitud de revisión fue interpuesta por el abogado A.G.O.V., acompañando instrumento poder que le fuera otorgado por el ciudadano L.G.C.M., actuando en su carácter de Alcalde de la Alcaldía del Municipio M.d.E.Z..

(…)

Al respecto, se observa que el poder consignado por el abogado A.G.O.M., (vid folio 10), no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 88.13 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº. 39.163 del 22 de abril de 2009.

Así, dicho instrumento poder expresa textualmente lo que sigue:

Yo, L.G.C.M., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-15.193.971, y domiciliado en la Parroquia Ricaurte, Municipio Mara, tal como consta en Minuta Acta Nro. 50 de la Sesión Extraordinaria con carácter de Ordinaria Nro. 6, celebrada el día 11 de Noviembre de 2004, en uso de las atribuciones que me confiere la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su artículo 88 Numeral 13. Mediante el presente documento declaro otorgo Poder Especial, amplio y suficiente en cuanto a derecho se refiere al abogado en ejercicio A.G.O.V., titulares de las Cédulas (sic) de Identidad N° V.- 7.965.183, inscrito en el Instituto de Prevención Social del abogado (INPREABOGADO) bajo el Número 83.409 (Omissis…)

La Sala observa que en el poder que originalmente le fuera conferido al abogado A.G.O.V., por parte del Alcalde del Municipio M.d.e.Z., se constatan dos situaciones que lo hacen insuficiente para ejercer la representación ante esta Sala, a saber:

(…)

1.-En el texto íntegro del instrumento poder, no se aprecia que el Síndico Procurador Municipal haya sido previamente consultado para otorgar dicho instrumento, pues no se deja constancia de ello; requisito previsto por el legislador en el artículo 88.13 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, lo que sin duda implica una contravención legal.

Así, señala el artículo 88.13 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal lo siguiente:

Artículo 88. El alcalde o alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones: […] 13. Designar los apoderados judiciales o extrajudiciales que asuman la representación de la entidad para determinados asuntos, previa consulta al síndico procurador o síndica procuradora municipal…

(Destacado del Tribunal)

Partiendo de tales premisas, se infiere de todo lo antes expuesto que el síndico procurador municipal ejerce la función de representación de los bienes, derechos e intereses patrimoniales del Municipio al cual representa; y por otro aspecto se colige de igual manera, que el alcalde o alcaldesa tendrá dentro de sus funciones, las de designar los apoderados judiciales o extrajudiciales que asuman la representación de la entidad para determinados asuntos, previa consulta del Sindico Procurador.

Aunado a ello, considera necesario este Juzgado Superior trae a colación otro de los tópicos que deben tratarse en el caso concreto y en lo que consiste en la normativa que regula las formalidades para el otorgamiento de todo Instrumento Poder, así el Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 927 y 928, dispone lo siguiente:

"... Artículo 927. Todo instrumento que se presente ante un Juez o Notario para ser autenticado se leerá en su presencia por el otorgante o cualquiera de los asistentes al acto y el Juez o Notario lo declarará autenticado extendiéndose al efecto, al pie del mismo instrumento la nota correspondiente, la cual firmarán el Juez o el Notario, el otorgante u otro que lo haga a su ruego si no supiere o no pudiere firmar, dos testigos mayores de edad y el Secretario del Tribunal. El Juez o Notario deberá identificar al otorgante por medio de su cédula de identidad.

(…)

Artículo 928. Los jueces y notarios llevarán por duplicado un registro foliado y empastado, en el cual sin dejar claro alguno, insertarán cada instrumento que autentiquen, bajo numeración continua. El asiento deberá firmarse por los mismos que hayan suscrito la nota de autenticación en el original,…” (Subrayado de éste Órgano Jurisdiccional).

En concordancia con los artículos 927 y 928 del Código de Procedimiento Civil, la Ley del Registro Público y Notariado, desarrolla lo siguiente:

"...Artículo 3° Todo documento que se presente ante los Registros y Notarías, deberá ser redactado y tener el visto bueno de abogado debidamente colegiado y autorizado para el libre ejercicio profesional.

(…)

Artículo 67. Los Notarios son funcionarios de la Dirección Nacional de Registros y del Notariado que tienen la potestad de dar fe pública de los hechos o actos jurídicos ocurridos en su presencia física o a través de medios electrónicos, indicando en este último caso los instrumentos mediante los cuales le otorga presunción de certeza al acto.

(…)

Artículo 74. Los Notarios son competentes en el ámbito de su jurisdicción para dar fe pública de todos los actos, hechos y declaraciones que autoricen con tal carácter, particularmente de los siguientes: […] 1. Documentos, contratos y demás negocios jurídicos, unilaterales, bilaterales y plurilaterales…” (Resaltado del Tribunal)

De la interpretación del texto legal en cuestión, y de todo lo antes expuesto, se evidencia claramente la violación a lo preceptuado en el artículo 88, ordinal 13° de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; lo que hace totalmente insuficiente al ciudadano abogado J.L.P.P., para ejercer la representación judicial del municipio querellado ante éste Juzgado Superior Estadal, por lo cual, mal podría alegar el referido ciudadano que ostenta la cualidad necesaria para ejercer la representación judicial del Municipio M.B.I.d.e.A., en virtud de lo establecido en el articulo 168 del Código de Procedimiento Civil y el articulo 4 de la Ley de Abogados, o lo que es peor aun, afirmando poseer dicha cualidad con el simple hecho de ser empleado de la Alcaldía querellada. En consecuencia, resulta forzoso para este Juzgado Superior desestimar las actuaciones procesales instauradas por el ciudadano abogado J.L.P.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 58.600, por no obtener la cualidad necesaria para ejercer la representación judicial del Municipio M.B.I.d.e.A. ante este Órgano Jurisdiccional. Así se decide.

Ahora bien, resueltos como se encuentran los puntos previos anteriormente expuestos, pasa de seguidas este Juzgado Superior a pronunciarse al fondo de la presente controversia, evidenciando para ello que la parte recurrente alega que ingreso al Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A., en fecha 04 de mayo de 2009, ocupando el cargo de Analista de Sistema, designado mediante acuerdo Nº 028-2009, dictado por la Cámara Municipal y con un tiempo de servicio efectivamente laborado de tres (03) años y siete (07) meses.

Expresa el querellante que el 20 de noviembre de 2012, en virtud de las agresiones físicas y psicológicas sufridas por el Presidente del Concejo Municipal de M.B.I., se le fue expedido reposo medico por 07 días, por presentar bronquitis aguda, reposo que participo al organismo querellado, pero que por instrucciones del Concejal J.C.B. se negaron a recibirlo, razón por la cual tuvo que consignarlo ante la Inspectoria del Trabajo del estado Aragua. Lo mismo ocurrió los días 27 de noviembre de 2012 y 03 de diciembre de ese mismo año, se le decretaron reposos médicos por seguir presentando los mismos síntomas de bronquitis aguda, dichos reposos los participo ante el Concejo Municipal de M.B.I.d.e.A. pero se negaron en recibírselos, por lo que tuvo que consignarlos nuevamente ante la Inspectoria del Trabajo del estado Aragua.

Alega que el 29 de octubre de 2012 le fue efectuado el pago de la segunda quincena de ese mes, así como la primera quincena del mes de noviembre de 2012, pero es el caso que para el 28 de noviembre de 2012, es decir la segunda quincena de dicho mes solo le aparecía depositado la cantidad de Bs. 687,39, por lo que supone que se le fueron descontados los días que estaba de reposo.

Que, no se le fue depositado los aguinaldos correspondientes al año 2012 en su respectiva cuenta nomina, por lo cual consigno escrito ante el administrador del Concejo Municipal querellado a los fines de obtener un respuesta, pero se negó en recibirle dicha solicitud, razón por la cual se vio obligado a consignar dicho escrito ante el Sindicato de empleados de la Alcaldía y Concejo Municipal de M.B.I..

Continua expresando el querellante no solamente se le fue suspendido el sueldo, sino que también se le impidió el acceso al Concejo Municipal de M.B.I. para ejercer las labores al cual fue designado.

Denuncia de igual manera que sin existir un acto administrativo de suspensión de sueldo que mensualmente venia percibiendo en el cargo que estaba ejerciendo, u otro acto administrativo, fue destituido de manera arbitraria del cargo que desempeñaba, por lo cual al no existir un acto administrativo o acuerdo dictado por el Concejo Municipal de M.B.I., genera la violación al debido proceso, derecho a la defensa y la prescindencia total y absoluta de un procedimiento administrativo previo.

Ahora bien, expuesto como se encuentran los hechos y denuncias en los cuales la parte querellante fundamente su solicitud, pasa de seguidas este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse al fondo de la presente controversia, en los siguientes términos:

DE LA CONDICION FUNCIONARIAL DEL QUERELLANTE.

Observa este Juzgado Superior que la parte querellante alega ser funcionario designado mediante Acuerdo de la Cámara Municipal de M.B.I., con el cargo de Analista de Sistema, por lo que bajo ningún concepto debió suspendérsele el pago de su sueldo y demás beneficios, sin haber sido notificado de la existencia de un acto administrativo que acordara tal situación jurídica, al igual que la prohibición de entrada al sitio de trabajo pues notifico debidamente de los reposos médicos que se le fueron acordados; y que pese a ello debió existir un procedimiento administrativo para determinar esa situación y ser debidamente notificado.

En vista de lo alegado anteriormente por la representación judicial del querellante, evidencia este Juzgado Superior de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial; y en especial a los documentos acompañados junto al escrito libelar consignado por el recurrente, que riela en el folio 07 copia fotostática del Acuerdo Nº 028-2009, dictado por el Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A., mediante el cual en su articulo primero acuerda designar al ciudadano Elkin A.C.H. como Analista de Personal adscrito a dicho Concejo Municipal; y de igual manera se evidencia en su articulo segundo que el cargo de analista de Sistema se rige según lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, por lo que no se considera como de libre nombramiento y remoción. (Subrayado de este Juzgado Superior.)

Con relación a lo anteriormente expuesto, puede concluir esta Juzgadora que según lo aportado y alegado por el querellante, así como también lo acordado por el Concejo Municipal de M.B.I.d.e.A. en el acuerdo anteriormente mencionado, que el cargo que ejercía el ciudadano Elkin A.C.H., no era considerado como de libre nombramiento y remoción según lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, razón por la cual resulta perfectamente sobrentendido para este Órgano Jurisdiccional entender que el cargo ejercido por el hoy en día querellante en el Concejo Municipal de M.B.I.d.e.A., era considerado como un cargo de Carrera Administrativa.

A tales efectos, debe necesariamente este Órgano Jurisdiccional realizar ciertas consideraciones en cuanto al régimen de administración de los funcionarios que labora dentro de la administración publica, bien sea nacional, estadal o municipal, afirmando que Las reglas que rigen a la administración pública son un conjunto normativo que regula su existencia como un conjunto de organismos del Estado que cumplen funciones especificas en el orden social. Este conjunto de normas se basan en las disposiciones de dos instrumentos rectores: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela donde se establecen las normas rectoras y la Ley Orgánica de la Administración Pública que rige toda su actividad y funcionamiento.

En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se encuentran las disposiciones relativas a la Administración Pública, su principal regla se refiere al servicio que debe prestar a los ciudadanos en base a principios de actuación que se traducen en un desempeño transparente, eficiente y eficaz. En efecto, al respecto el Artículo 141 dispone:

Artículo 141. La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho.

Por tanto, es posible inferir que la actividad de la Administración Pública está destinada a servir a la colectividad, y tiene un carácter instrumental con respecto a ésta, razón por la cual se excluye cualquier posibilidad de intentar otorgarle carácter autónomo, es decir, en el interés del sujeto que la realiza, y persiguiendo fines que él libremente determina, ya que la Administración se encuentra vinculada en todas sus actuaciones a los fines predetermina¬dos normativamente.

En tal sentido, del personal que labora dentro de esta Administración Publica tiene una clasificación de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, que en su artículo 19 establece lo siguiente:

Articulo 19 (LEFP): Los funcionarios o funcionarias de la Administración Publica serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley. (Negrillas de este Tribunal)

De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia Nº 00153 del 11 de febrero de 2010).

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, Caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo Nº 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’.

En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…omissis…)

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

. (Destacado de este Juzgado Superior).

En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.

Acerca de la norma citada y la figura del concurso público, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por Sentencia Nº 2006-3103 dictada el 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el sentido siguiente:

(…) el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quiénes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)

. (Destacado de esta Juzgadora).

Ahora bien, teniendo claro la naturaleza y procedencia del cargo de carrera administrativa, y como bien quedo establecido en la anterior sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Publica, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, siempre y cuando las funciones que realicen, sean principales a las de un Cargo de Carrera Administrativa. Debe entonces este Órgano Jurisdiccional, analizar la forma de ingreso del ciudadano Elkin A.C.H. al Concejo Municipal de M.B.I.d.e.A., para ello evidencia esta Juzgadora que riela en los folios 06 al 08 del presente expediente judicial, Acuerdo Nº 028-2009, de fecha 06 de mayo de 2009, dictado por el Concejo Municipal querellado, en el cual acordó designar al ciudadano Elkin A.C.H., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.141.757, para que ejerciera las funciones de Analista de Personal adscrito al Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A..

En atención a ello, debe aclarar este Tribunal Superior que el ingreso a la Administración Pública bien que sea Nacional, Estadal o Municipal (Centralizada o Descentralizada), sin que se atienda a las disposiciones constitucionales y legales antes referidas, supone una lesión al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la Ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que se lleve a cabo paso a paso dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional.

Razón por la cual, debe establecerle este Juzgado Superior tanto a la parte querellante como a los distintos miembros que conforman el Concejo Municipal del Municipio de M.B.I., que mal pudiera catalogarse al ciudadano Elkin A.C.H., como un funcionario de carrera administrativa, sin lograr evidenciar primordialmente este Órgano Jurisdiccional de las actas procesales que conforman la presente causa, documento alguno del cual se lograre desprender que su ingreso haya sido mediante la aprobación de un concurso público de oposición, y luego designación o nombramiento definitivo por parte del Municipio, extremos necesarios a los fines de ser considerado como funcionario público de carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado.

De tal manera que, logra constatar esta Juzgadora que el querellante de autos, no ingresó al Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A. previa aprobación de concurso público a la letra del artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

De Las Vías De Hecho.

En el presente caso, el querellante alega que la Administración Pública incurrió en vías de hecho, por cuanto sin ningún acto o procedimiento previo, le fueron descontados nueve (09) días de salario, y suspendido el sueldo desde la fecha 21 de Noviembre de 2012 por el resto de las quincenas, y que además tiene impedido el acceso a su sitio de trabajo.

Así pues, establecido lo anterior, denuncia la querellante, la ocurrencia de una “vía de hecho”, la cual, señala este tribunal, ha sido entendida por la doctrina como “(…) toda actuación material de la Administración realizada sin un título jurídico válido que la sustente (…)” (Hernández, José. La pretensión procesal administrativa frente a las vías de hecho. En: Derecho Contencioso Administrativo. Libro Homenaje al Profesor L.E.F.M.. Barquisimeto, 2006. p. 221).

Por su parte, la jurisprudencia patria ha acogido definiciones doctrinarias a los fines de demarcar el concepto de “vía de hecho”, como generador de lesiones contra los derechos de los particulares, expresando en reiteradas oportunidades, entre otras, en sentencia Nº 1.473 del 13 de noviembre de 2000 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que “(…) ha señalado la doctrina [que] (…) ‘el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado el poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública.’ (GARCÍA DE ENTERRÍA; Eduardo. FERNÁNDEZ; T.R.: ‘Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Madrid. 1997. p. 796) (…)”.

En este sentido, el “hecho administrativo” ha sido considerado como una actividad “neutra” que no es legítima o ilegítima en sí misma, y sólo cuando ese actuar es producto de un obrar prohibido y lesivo al orden jurídico nos encontramos con la vía de hecho administrativa. Para el autor R.D. “…cuando se habla de ‘vías de hecho’ en general, se está refiriendo a una acción material (que alcanza incluso el uso de la fuerza) que prescinde de las vías legales para imponer un estado de cosas, una situación determinada en relación a personas o cosas…” (Vid. Dromi, Roberto: “Derecho administrativo”. Ed. Ciudad Argentina. Buenos Aires, pp. 241 y siguientes. 2001).

Así, que cuando nos referimos a actuaciones materiales de la Administración Pública podríamos establecer tres modalidades diferentes:

1. Actuaciones materiales precedidas de una formalidad necesaria, dictadas conforme a un título jurídico habilitante (Ley). Tales serían los casos en que la Administración procede en el marco de una previa relación de sujeción especial como sería un acto administrativo o un contrato administrativo;

2. Actuaciones materiales precedidas de cierta formalidad que serían aquellos casos en que, existiendo un acto administrativo, sin embargo (i) se excede de su ámbito de aplicación, (ii) para fines o modos diferentes a los que corresponden, (iii) cuando se dicta el acto con ausencia absoluta de procedimiento, constituyendo éstos casos un primer modo de “vía de hecho”;

3. Actuaciones con prescindencia de formalidad alguna que serían los “hechos administrativos” puros y simples, y que, cuando afectan la esfera jurídica de los intereses de las personas, devienen en “ilegítimos” y se configura una segunda modalidad de “vía de hecho”.

En el primero de los casos, nos encontramos ante los supuestos clásicos en los que se materializa la manifestación de voluntad de los órganos y entes públicos, ya que la actividad administrativa siempre se circunscribe al principio de legalidad, puesto que necesita obligatoriamente de un título jurídico habilitante que le permita incidir en la esfera jurídica de los particulares o sencillamente ejercer sus funciones. Algunos de estos actos no requieren más formalidad que la existencia de una atribución en el ordenamiento jurídico, sin necesidad de ningún otro trámite para que el mismo se encuentre ajustado a derecho y surta plenamente sus efectos una vez que haya sido notificado a su destinatario, por otra parte pueden a su vez requerir de un procedimiento administrativo previo para que se tenga por válido. En estos casos resulta evidente que corresponderá el ejercicio de los medios de judiciales ordinarios establecidos en la Ley para proceder a su control de legalidad en la jurisdicción contencioso administrativa.

En el segundo caso, nos encontramos en el supuesto que si bien existe un acto administrativo dictado por un órgano o ente público, sin embargo no se encuentran llenos los extremos de Ley, como lo será la inexistencia del procedimiento administrativo previo para dictar el acto administrativo, cercenando de esta manera el derecho a la defensa y debido proceso del particular, incurriendo así en el supuesto establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por último, tenemos aquellos casos en los que hay una actuación administrativa carente de todo tipo de formalidad, es decir, que ni siquiera existe un acto administrativo, caso que configura numerosas violaciones de índole constitucional y legal como desviación de poder, abuso de autoridad, violación del debido proceso, etc.

En este orden de ideas, tenemos que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.” Dicha decisión (acto administrativo) permite el control jurisdiccional de la actividad del Estado, constituyéndose en consecuencia en el límite material de la actuación de la Administración, y en una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se determina la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y a obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público y que considere violatorios de sus derechos subjetivos.

La jurisprudencia venezolana ha puesto de relieve que el “procedimiento administrativo previo” para emitir la voluntad administrativa a través de un acto jurídico formal (actos o contratos administrativos) es un requisito sine qua non, precisamente para garantizar al afectado por el acto jurídico, la defensa y el debido proceso que constituyen derechos fundamentales de los ciudadanos. La inexistencia del procedimiento administrativo previo a la emanación de un acto, e incluso la inexistencia del propio acto administrativo que sirve de título ejecutivo para la realización de una actuación material, constituye una vía de hecho lesiva al derecho de defensa; así se colige de la sentencia N° 681 de fecha 17 de octubre de 1986, dictada por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema (caso: L.J.A.) según la cual:

En efecto, del texto del propio acto impugnado no se demuestra que hubiese sido seguido, para su emisión, un procedimiento previo que permitiese a la actora, quien resultó afectada en su situación jurídica, el ejercicio de su derecho a la defensa...

.

En el presente caso, la presunta actuación material de la Administración consiste, a decir del querellante, en: la suspensión de su sueldo desde la segunda quincena del mes de Noviembre de 2012, así como la prohibición de entrada al sitio de trabajo

Ahora bien, debe este órgano jurisdiccional pronunciarse al respecto, a lo que tiene que indicar que de las actas procesales, se evidencia con certeza que el ciudadano Elkin A.C.H., titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 12.141.757, en su cuenta nómina percibió el pago de la segunda quince del mes de noviembre de 2012, sin haber sido desvirtuado la falta de pago del sueldo correspondiente a los períodos subsiguientes, así como tampoco la prohibición de acceso a su sitio de trabajo; todo ello sin existir previamente ningún acto administrativo como consecuencia de un procedimiento administrativo disciplinario previo (artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), donde se le notificara al recurrente su nueva situación jurídica.

Por lo que tal actividad material de la Administración Pública Municipal vulneró la esfera jurídica de la querellante en flagrante violación al debido proceso y por ende su derecho a la defensa siendo estrictamente necesario, tal como quedo expresado por éste Juzgado Superior Estadal, un procedimiento administrativo disciplinario y por ende un acto administrativo definitivo o alguna medida cautelar para provocar la suspensión de sueldos y/o el cese de funciones respecto del cargo que el querellante venía desempeñando dentro del Concejo Municipal, a fin de que el querellante tuviera la oportunidad de participar en dicho procedimiento, se le brindarán las debidas garantías y respetaran sus derechos. De los medios probatorios cursantes en los autos relativos a las constancia de pago y movimiento de la cuenta nómina, los cuales no fueron objeto de impugnación por la contraparte, éste órgano jurisdiccional verifica la configuración de una vía de hecho por parte del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A., al dejar de cancelar el sueldo inherente a al cargo del ciudadano Elkin A.C.H., desde la fecha 21 de Noviembre de 2012, ante la inexistencia de algún acto administrativo como consecuencia de un procedimiento administrativo disciplinario previo; y así se declara.-

En tal sentido, vulnerado como ha sido el derecho a la defensa y al debido proceso al accionante, debe este órgano jurisdiccional ordenar el cese la vía de hecho configurada, y por tanto la reincorporación del ciudadano Elkin A.C.H., titular de la Cédula de Identidad N° V.-12.141.757, al cargo de Analista de Sistema, del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A., y en consecuencia la cancelación de los sueldos dejados de percibir correspondiente desde la fecha 21 de Noviembre de 2012 hasta la fecha cierta de su reincorporación con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, siguiendo el criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia. Así se decide.-

A fin de determinar el monto exacto que se le adeuda a la parte querellante por los conceptos acordados, se ordena la realización de Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será practicada por un (01) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo quede definitivamente firme. Así se decide.-

De Los Reposos Medicos Presentados Por El Querellante.

Observa este Juzgado Superior del escrito de reforma libelar consignado por la parte querellante, que la misma alega que los hechos que originaron la suspensión de sueldo que mensualmente venia percibiendo, se debió a los hechos de agresión física y psicológica ocurridos hacia su persona el 26 de septiembre de 2012, por el Presidente del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A.. Por lo que en fecha 20 de noviembre de 2012, en vista de las agresiones físicas y psicológicas sufridas por los hechos anteriormente narrados, se le expedio reposo medico por 07 días, suscrito por el Dr. J.A.I., en su condición de Medico Cirujano del Centro Ambulatorio de el Limón, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, reposo el cual manifiesta que participio ante el Concejo Municipal de M.B.I., en el cual se negaron a recibírselo y en virtud de ello alega que se vio obligado a consignarlo ante la Inspectoria del Trabajo del estado Aragua.

Alega de igual manera que la misma situación ocurrió los días 27 de noviembre de 2012 y 03 de diciembre de ese mismo año, en el cual se le expidieron otros dos reposos médicos por presentar los mismos problemas de bronquitis aguda; el cual fue expedido el primero de ellos por 03 días por el Dr. C.H., medico general del Hospital Dr. J.C.T. del I.V.S.S y el segundo por 12 días, expedido por la medico I.D., en su condición de medico neumólogo del Hospital Dr. J.C.T. del I.V.S.S respectivamente. Alega de igual manera que dichos reposos los participo ante el Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A., los cuales se negaron en recibírselos y por lo cual tuvo que consignarlos nuevamente ante la Inspectoria del Trabajo del estado Aragua.

Es por ello que en vista de lo alegado por la parte querellante, considera necesario este Juzgado Superior traer a colación, lo señalado en los artículos 59 al 61 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (aún vigente), en los cuales se establecen el procedimiento a seguir en los casos que sea indispensable por razones de salud el otorgamiento de permisos a los funcionarios que presten sus servicios a la Administración Pública. Dichos artículos establecen lo siguiente:

Artículo 59: en caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En Ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social.

Artículo 60: para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los Organismos si no lo está. Excepcionalmente, cuando no se den las circunstancias anteriores, el funcionario presentará los comprobantes del médico privado que lo atiende

.

Artículo 61: los permisos por enfermedad serán concedidos por un máximo de 15 días continuos, prorrogables si fuere el caso, y sometidos a los controles que establezca el organismo”.

Como complemento a los artículos anteriormente citados, se hace necesario traer a colación, lo estipulado en el Titulo III del Capitulo I, de la Ley del Seguro Social, en el cual se establece lo siguiente:

Artículo 9: Las aseguradas y los asegurados tienen derecho en caso de incapacidad temporal para el trabajo debido a enfermedad o accidente, a una indemnización diaria desde el cuarto (4°) día de incapacidad. La duración y atribución de las indemnizaciones diarias no podrán exceder de cincuenta y dos (52) semanas para un mismo caso.

Artículo 10: Cuando la asegurada o el asegurado, sometido a tratamiento médico por una larga enfermedad, agotare el lapso de prestaciones médicas y de prestaciones en dinero por incapacidad temporal, tendrá derecho a continuar recibiendo esas prestaciones siempre que haya dictamen médico favorable a su recuperación.

Aunado a ello, considera necesario este Juzgado Superior de igual manera analizar ciertos aspectos sobre la tramitación y convalidación de los reposos médicos. Para ello, es oportuno señalar que cuando un trabajador se ve impedido de cumplir con sus tareas habituales, dentro de la empresa o institución pública en la cual presta servicios, por motivos de salud (accidente o enfermedad), debe acudir a cualquier Institución Médica para su evaluación. De allí, si el médico tratante lo considera necesario, extenderá el respectivo reposo médico. No obstante, también es oportuno señalar que en la legislación venezolana, no existe un concepto preciso que defina específicamente que es un reposo médico desde el punto de vista formal o administrativo, sin embargo la doctrina general lo define como "Estado de descanso necesario para la recuperación tras una dolencia, accidente o enfermedad".

Con relación a todo lo anteriormente expuesto, pasa de seguidas este Órgano Jurisdiccional a analizar los referidos reposos médicos presentados por el querellante, a los fines de comprobar su veracidad y correcta tramitación. En tal sentido, se hace necesario realizar el siguiente razonamiento:

• Anexo marcado con la letra “E”, se evidencia original del reposo medico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a favor del ciudadano Elkin Cuervo, en el cual se le otorgo un periodo de incapacidad desde el día 20 de noviembre de 2012 hasta el día 26 de noviembre de ese mismo año. Y el cual se observa que fue debidamente consignado ante la Inspectoría del Trabajo en fecha 22 de noviembre de 2012.

• Marcado con la letra “F”, se evidencia original de reposo medico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a favor del ciudadano Elkin Cuervo, por un periodo de incapacidad comprendido desde el 27 de noviembre de 2012, hasta el 29 de noviembre de ese mismo año. Y el cual se observa que fue debidamente consignado ante la Inspectoría del Trabajo en fecha 28 de noviembre de 2012.

• Identificado con la letra “G”, se evidencia original de reposo medico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a favor del ciudadano Elkin Cuervo, por un periodo de incapacidad comprendido desde el 03 de diciembre de 2012, hasta el día 14 de ese mismo mes y año. Y el cual se observa que fue debidamente consignado ante la Inspectoría del Trabajo en fecha 05 de diciembre de 2012.

Como complemento a lo anteriormente expuesto, evidencia de igual manera este Juzgado Superior, los escritos marcados con las letras “E1”, “F” y “G1” suscritos por el ciudadano Elkin Cuervo, titular de la cedula de identidad Nº V- 12.141.757, (Hoy en día querellante) dirigidos a la Inspectoria del Trabajo, en los cuales manifiesta la negativa por parte de la administración del Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.e.A., en recibirle los mencionados reposos médicos, los cuales fueron acompañados junto a cada reposo consignado respectivamente (Vid folios 14 16 y 18).

En concordancia con lo anteriormente expuesto, puede concluir y evidenciar este Juzgado Superior, que los reposos médicos presentados por el querellante fueron debidamente expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), lo cual se conforma automáticamente su correcta tramitación por ser ese el Organismo encargado de tramitar y expedir todo lo relacionado con los permisos médicos. De igual manera se evidencia la buena fe por parte del ciudadano Elkin A.C.H., en consignar los distintos reposos médicos expedidos a su favor, ante la Inspectoria del Trabajo del estado Aragua, a razón de la negativa manifestada por la administración del Concejo Municipal querellado en recibírselos.

No obstante a ello y para el caso que nos ocupa, se evidencia igualmente de las actas procesales que comprenden el presente expediente judicial, que la suspensión efectuada al salario del querellante, ocurrió antes de que fueran consignados los referidos reposos médicos expedidos a su favor; por lo cual evidencia este Juzgado Superior que no se establece una conexión correlativa entre las fechas en que fueron otorgados los referidos reposos médicos y la fecha en que se inicio la negativa por parte del organismo querellado en depositarle su sueldo correspondiente. Así se decide.

De La Violación Del Derecho A La Salud.

La parte querellante aduce que hubo violación al derecho a la salud contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que, "Omissis... por la agresión física y psicológicamente sufrida, no puedo seguir con los tratamientos y atención de los centros de salud para tratar de curar los infortunios causados, además que no puedo asistir a las instituciones de salud privada como hacen los funcionarios públicos municipales,…”

Ahora bien, debe mencionar éste Juzgado Superior Estadal que respecto al derecho a la salud, el mismo se encuentra supeditado a la asistencia médica y a los centros que se encargan de prestar este servicio público todo a tenor de lo establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual dispone lo siguiente:

"Omissis... Artículo 83: La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la Ley, de conformidad con los tratados y convenios internaciones suscritos y ratificados por la República…” (Destacado del Tribunal)

Puede apreciarse del texto citado que el derecho a la salud está dirigido a la obtención de este servicio público, así como la garantía de su efectiva prestación.

Ahora bien, respecto a la forma en la que se ve trasgredido el derecho a la salud la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 01-2832, expediente 1286, de fecha 12 de Junio de 2002, estableció lo siguiente:

…Ahora bien, el accionante alegó infringido el derecho a la salud consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como consecuencia de la omisión imputada al presunto agraviante, en otorgarle el permiso correspondiente a los fines de tratarse de manera apropiada la lesión física sufrida en el servicio activo.

Con respecto a lo aducido, la Sala advierte que el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho que tienen todas las personal a la salud, el cual fue configurado por el constituyente como un derecho social fundamental, garantizado por el Estado a través de la fomento y ejecución de políticas encaminadas a mejorar el nivel de vida personal, el bienestar general y el disfrute de los servicios públicos.

De acuerdo a lo anterior, el derecho a la salud se encuentra concebido como un derecho positivo o derecho exigencia, que se caracteriza por venir teleológicamente ordenado a la satisfacción de una obligación para el Estado que se traduce en el deber de intervención, a los fines de crear y sostener las condiciones necesarias para el disfrute de este derecho fundamental, así como, el de remover los obstáculos que impidan o dificulten su cumplimiento.

En tal sentido, la tutela judicial de este derecho constitucional, sólo es posible cuando el que la reclama demuestra que se encuentra en una situación jurídica concreta, derivada, de manera directa, de la actividad garantística que el artículo 83 de la Constitución encomienda al Estado, la cual, pueda verse amenazada o lesionada por el presunto hecho, acto u omisión señalado como dañoso…

Puede apreciarse de lo antes expuesto que el derecho a la salud solamente puede verse afectado cuando un individuo se ve privado de la asistencia por parte del Estado para poder preservar tanto su estado de salud como el entorno o condiciones ambientales para desarrollarse como individuo. Es decir, la negativa a proporcionar los medios, políticas y actos tendientes a mantener en óptimo estado la salud de un individuo o colectivo es lo que puede traducirse en el menoscabo de este derecho de rango constitucional.

Retomando el caso concreto, de los alegatos de la parte actora no se desprende una relación causal, al menos no en forma directa, entre las vías de hechos denunciadas y la violación de su derecho a la salud, puesto que alegó expresamente que: "Omissis... no puedo seguir con los tratamiento y atención de los centros de salud,…” lo cual no deriva propiamente de los presuntos riesgos psicosociales denunciados ante la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores de Aragua (DIRESAT-ARAGUA), del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL).

En el expediente judicial, no existen pruebas suficientes para determinar que querellante haya afrontado un entorno laboral no apto que vulnerara o perjudicara su estado de salud en forma continuada, ya que le fue concedido reposo médico desde el día 20 de Noviembre de 2012 al 14 de Diciembre de 2012, por veintidós (22) días y no consta que haya requerido un nuevo reposo médico o realizado el trámite a fin de obtener una certificación médica por parte del organismo competente. Aunado a ello, no se aprecia material probatorio en el expediente que sirva a esta Jurisdicente para determinar que, efectivamente, la parte querellante estuvo impedido para acudir a una institución de la salud. Lo cual hubiera sido relevante para constatar que lo reclamado por la querellante efectivamente se encuentra en una situación que viole directamente la actividad que garantiza el artículo 83 de la Constitución Nacional. En consecuencia resulta forzoso desestimar lo alegado por la querellante en cuanto al derecho consagrado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

En consecuencia, éste Juzgado Superior Estadal debe forzosamente declarar parcialmente con lugar la presente querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Elkin A.C.H., titular de la Cédula de Identidad N° V.- 12.141.757, contra el Concejo Municipal del Municipio M.B.I.d.E.A., se ordena el cese de la vías de hecho denunciadas y su reincorporación al cargo de Analista de Sistema que venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir, salvo aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, desde su ilegal suspensión de pago hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo, para lo cual se acuerda la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

-VI-

DISPOSITIVO.-

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del Estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: