Decisión nº 099-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 7 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA

METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 05

ACCIDENTAL

Caracas, 7 de Abril del año 2009

198º y 150º

Decisión: 099 -09

Ponente: DR. R.R.Z.

Causa: S5-09-2422

ACUSADOS: A.A.I.F., venezolano, natural de V.E.C., nacido el 26 de febrero de 1956, de 52 años de edad, de estado civil casado, de Profesión u oficio Médico Anestesiólogo, cédula de identidad N° V- 4.767.084, y al ciudadano ADERITO DE SOUSA FONTES, venezolano, natural de Caracas, nacido el 14 de noviembre de 1958, de 50 años de edad, de estado civil casado, de Profesión u Oficio Medico Otorrinolaringólogo, cédula de identidad N° V- 5.223.986.

DEFENSA: ABG. F.Q., E.P.G. y A.P.S..

FISCAL DEL PROCESO: Abg. L.F.P., Fiscal Sexagésimo Sexto del Ministerio Público a Nivel Nacional, Abg. J.A. ELJURYS, Fiscal Auxiliar Sexagésimo Sexto del Ministerio Público a Nivel Nacional y el Abg. M.B.M., Fiscal Centésimo Séptimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

VÍCTIMA: EIBOR MÁRQUEZ (menor de edad)

APODERADAS DE LA VÍCTIMA: Abg. JOLSENY C.T. y Abg. A.D.R.C..

Visto el recurso de apelación interpuesto el 21 de enero de 2009, por los abogados L.F.P., J.A. ELJURYS y M.B.M., actuando en su condición de Fiscal Sexagésimo Sexto a Nivel Nacional, Fiscal Auxiliar Sexagésimo Sexto a Nivel Nacional y Fiscal Centésimo Séptimo del Área Metropolitana de Caracas, así como también recurso interpuesto por los apoderados judiciales de la víctima A.D.R.C. y JOLSENY C.T., contra la decisión del 14 de enero de 2009, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa seguida en contra de los ciudadanos A.I.F. y ADERITO DE SOUSA FONTES, por extinción de la acción penal, conforme a lo estipulado en el artículo 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 33 numeral 4 y 48 numeral 8 ejusdem, en relación con el artículo 319 ibidem, es por lo que encontrándose este Tribunal Colegiado en la oportunidad legal respectiva, procede a dictar Sentencia, en los términos siguientes:

I

DE LA APELACION PRESENTADA POR EL

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO

El 21 de enero de 2009, los abogados L.F.P., J.A. ELJURYS y M.B.M., actuando en su carácter de Fiscal Sexagésimo Sexto a Nivel Nacional, Fiscal Auxiliar Sexagésimo Sexto a Nivel Nacional y Fiscal Centésimo Séptimo del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, presentaron escrito de apelación (folios 71 al 90 del expediente original), en el cual señalan textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

“Quienes suscriben, L.F.P., J.A. ELJURYS y M.B.M., actuando en nuestro carácter de Fiscal Sexagésimo Sexto a Nivel Nacional, Fiscal Auxiliar Sexagésimo Sexto a Nivel Nacional Y Fiscal Centésimo Séptimo del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, en uso de las facultades que me confiere el artículo 285 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, numeral 13 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 1° Y 5° del Código Orgánico Procesal Penal , con relación al artículo 196 Ejusdem, artículo 37 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el artículo 170 literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, ocurrimos ante su competente autoridad a los f.d.A.F., de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, del auto dictado en fecha 14 de enero de 2009, por el Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa penal 5C-11598-2008, seguida en contra de los ciudadanos A.I.F. Y ADERITO DE SOUSA, por la comisión de uno de los delitos CONTRA LAS PERSONAS (HOMICIDIO CULPOSO), en perjuicio del niño que en vida respondiera al nombre EIBOR M.R., la cual procede a realizarse en los siguientes términos:

(…Omisiss…)

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Luego de la lectura del auto motivado por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 14 de enero de 2009, y notificado oralmente en esta misma fecha, cuando esta Representación Fiscal conjunta retiró copia fotostática de la decisión interlocutoria antes aludida, siendo que APELAMOS formalmente del mismo, pues disentimos de la misma en los términos que siguen:

Obtenemos pues del fallo de la Primera Instancia, que la Juzgadora mantiene que es completamente a lugar el planteamiento de la defensa de los ciudadanos A.I.F. Y ADERITO DE SOUSA FONTES, en cuanto a la procedencia del Sobreseimiento de la causa en razón de la existencia de la acción penal; siendo que el Ministerio Público acusó por el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal Vigente, y desde la ocurrencia de los hechos objeto del proceso han transcurrido mas de OCHO (8) años. Así pues, que en consecuencia d lo anterior, y atendiendo al contenido del artículo 108 numeral 5° del Código Penal, que dispone que la acción penal prescribe por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos, arresto de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del territorio de la República; concatenado con el primer aparte del artículo 110 ejusdem, que refiere que si el proceso se prolongare sin culpa del reo, por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, lo ajustado a derecho es declarar prescrita la acción penal.

De tal forma, dado que la pena prevista para el delito imputado por el Ministerio Público (HOMICIDIO CULPOSO) es de SEIS (06) MESES A CINCO AÑOS, y que la muerte del n.E.M., tuviera lugar en fecha 31 de julio de 2000; quedando en evidencia que el proceso se ha prolongado por un tiempo superior al antes invocado, no pudiéndose atribuir tal dilación de los imputados, toda vez que los mismos han asistido a todos los actos procesales fijados; lo procedente es pues, decretar EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme al artículo 318, numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

Pues bien, este Ministerio Fiscal hace las siguientes consideraciones en cuanto a los aspectos señalados:

En primer lugar, debemos referirnos a lo que considera este despacho, como la indebida aplicación que hace la juzgadora sobre la norma jurídica establecida en el artículo 110 del Código Penal, y que refiere a la prescripción extraordinaria: No obstante, debemos como punto previo tratar la noción de la figura de la prescripción.

La prescripción, no es otra cosa que una limitación al ejercicio ius puniendo del Estado, en su acción perseguidora y castigadora de los delitos, siendo que la misma procede en razón de la inacción de los órganos jurisdiccionales, por el desistimiento del quien impulsa la acción y la imposibilidad de dictar sentencia en un lapso previamente restablecido por ley (ver decisión N° 251 de la sala de casación (sic) Penal del Tribunal Supremo Justicia (sic), fecha 067062006.)

Trata entonces, de una institución mediante la cual, en razón del transcurso del tiempo cesa para el Estado el derecho subjetivo, y así la posibilidad de llevar a cabo la persecución contra un sujeto especifico, debido a que el lapso de tiempo determinado por el legislador, ha transcurrido, dando lugar al decreto de un sobreseimiento, a fin de garantizar la debida seguridad y certeza jurídica que se supone debe caracterizar todo proceso penal. En tal sentido, con este mecanismo se ve limitada la atribución dada al Estado, para seguir ejerciendo la acción penal a través del Ministerio Público, y cesa igualmente respecto del involucrado en el hecho delictivo, toda actividad dirigida a dejar constancia de la comisión del hecho o de su participación.

(…omisiss…)

De tal manera pues, que el Código Penal Patrio estableció dos formas de prescripción de la acción penal, las cuales evidentemente están supeditadas a regimenes distintos. Primeramente tenemos la Prescripción Ordinaria, la cual se computa conforme al lapso determinado de manera expresa en la Ley, específicamente en el artículo 108 del Código Penal; y la cual, además va a depender de la pena aplicable al delito en cuestión. Es de capital importancia acotar que la prescripción a que se alude, es susceptible de ser interrumpida, lo que trae como resultado que el lapso pueda reiniciarse nuevamente desde el lapso de interrupción individualmente considerado.

Por su parte la prescripción extraordinaria o judicial, comporta la determinación d un lapso de tiempo máximo, durante el cual puede ser extendido el proceso penal; pudiendo entonces prolongarse el lapso fijado por la ley para la prescripción mas la mitad del mismo, dado que si transcurre íntegramente ese periodo por causa no imputables al reo, podrá declararse el sobreseimiento por prescripción judicial.

(…omisiss…)

El hecho punible imputado en el presente caso a los ciudadanos A.I.F. Y ADERITO DE SOUSA FONTES, es el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411del Código Penal derogado, actualmente regulado en el artículo 409 del Código Penal vigente, sin embargo, su contenido permaneció incólume, tipificando lo siguiente:

…(Omissis)…

Tenemos entonces que en la causa en trata, la pena aplicable es de prisión de seis meses a cinco años, y siendo cónsonos con la decisión emanada de la Sala Constitucional del m.T. de la República, no debe aplicarse en los casos de delito culposos, la dosimetría penal a que refiere el artículo 37 de la norma sustantiva (sic) Penal, toda vez que a los fines de aplicar la pena, debe considerarse el grado de culpabilidad del agente: A ello pues expresamente señala el tribunal lo siguiente:

“…Es así como el artículo 411 del Código Penal, establece… (Omissis)…

En consecuencia, conforme al contenido de tal decisión, en el caso del delito de Homicidio Culposo, no procede la aplicación del artículo 37 del Código Penal, en lo que se refiere al término medio, siendo aplicable en este caso a los efectos del cálculo de la prescripción el término máximo de conformidad con el encabezamiento del artículo 409 del Código Penal vigente.

En todo caso, siendo que esta Representación Fiscal se inclinara hacia cualquiera de las dos posiciones jurisprudenciales en cuanto al cálculo de la pena en los delitos culposos, ya sea la del termino medio o de la máxima pena; resulta más relevante reflejar en el presente recurso, lo referente al contenido del artículo 110 del Código Penal, el cual expresamente dispone:

…(Omissis)…

Considera de este modo el Ministerio Público, que tales actos y diligencias procesales, son capaces de interrumpir la prescripción de la acción penal en el presente caso, conservándose así vivo el presente proceso, y siendo por tanto improcedente la invocación de la prescripción extraordinaria, ya que ni siquiera ha operado la ordinaria, considerando que el último de una serie de actos procesales se llevó acabo en fecha 24 de septiembre del 2008 momentos en que el Tribunal 5° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitiera boleta de notificación a las partes; dado que desde entonces y hasta la fecha, aun no ha transcurrido el lapso de cinco (5) años, necesario, para que se entienda consumada la prescripción ordinaria de conformidad con la ley.

Como tal, ha de concluirse pues que (…) mientras se encuentre el proceso penal, la prescripción se ve interrumpida sucesivamente por cuanto existen actos continuos y sucesivos de interrupción de la misma, salvo que se trate de uno de los supuestos establecidos en el artículo 110 del Código Penal –vigente rationae temporis-, los cuales deben entenderse dentro de la extinción de la acción penal tal (…)

Podemos complementar la idea expuesta, con el juicio del profesor J.T.S.S., quien refiere la existencia de ciertos actos que de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal, son susceptibles de causar la interrupción de la prescripción de la acción penal, a saber:

(…) el Código Orgánico Procesal Penal regula algunos actos procesales que podrían cumplir con igual finalidad interruptiva (…) Tales serían el acto de la citación para rendir declaración con cualidad del imputado, o el de la propia declaración de éste, una orden de inspección, registro o allanamiento, una orden judicial de aprehensión en caso de necesidad y urgencia, un mandato de conducción, una orden de privación, una orden de judicial preventiva de la libertad o una medida cautelar sustitutiva, la presentación de la acusación, o cualquier otro.

En el caso de marras se tiene, tal y como se mencionara anteriormente, que el día 24 de septiembre de 2008 el Juzgado 5° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitió boleta de notificación a las partes, informando de la nueva fecha de celebración de la Audiencia Preliminar, entendiéndose que con tal actuación quedo interrumpida la prescripción, ya que la misma supone un acto procesal susceptible de interrumpirla, provocando además que comience a correr el lapso de prescripción previsto en la ley.

En ese sentido, jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional, ha mantenido respecto de los interruptivos, lo siguiente:

Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o de su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción. / 4) El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras al proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva. / Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos.

En segundo lugar, una vez estudiado el punto relacionado con la prescripción ordinaria, y vista su improcedencia, por haberse verificado una serie de actos interruptivos, a continuación se considera si en el presente caso, ha operado la prescripción judicial, que sólo podrá aplicarse cuando previamente se haya descartado la utilización del término de la prescripción ordinaria, y que la dilación en el tiempo del proceso judicial no sea imputable al reo.

Cabe destacar, que la prescripción extraordinaria no es susceptible de ser interrumpida, ya que la misma pretende establecer un lapso máximo de duración del proceso en general, traducido en el lapso d prescripción aplicable, más la mitad del mismo, lo que en el presente caso, según cálculo del Tribunal 5° de Control asciende a CUATRO (04) AÑOS, UN MES y QUINCE (15) DÍAS, que resulta de la sumatoria de la pena ( dos años y nueve meses) más la mitad de dicha pena UN (01) año, cuatro meses y quince (15) días.

Establece el artículo 110 respecto de este tipo de prescripción: ”…pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.”

Pese a los señalamientos comprendido ut supra, ha de enfatizarse que en caso en marras tampoco se ha verificado la prescripción extraordinaria, debido a que no ha existido inacción por parte del Estado en el Estado en el ejercicio del ius puniendi, por el contrario ha quedado bien acreditado el desarrollo de diversos actos procesales, que han venido interrumpiendo el periodo determinado para la prescripción extraordinaria.

De tal manera, vistos los argumentos antes señalados, discurren estos representantes del Ministerio Público, que la Juzgadora ha errado al momento de declarar el Sobreseimiento de la causa, en virtud de la prescripción de la acción penal, toda vez que no se ha verificado los supuestos contenidos en la ley sustantiva penal. Por tal motivo, solicitamos formalmente se declare con lugar el presente recurso y sea revocada la decisión apelada, siendo que pueda materializarse la audiencia preliminar de los acusados. Y PEDIMOS ASI SE DECLARE.

Ya en otro orden de ideas, debe señalarse también la falta del órgano jurisdiccional, en cuanto al pronunciamiento primero sobre la procedencia del Sobreseimiento de la Causa por prescripción y, posteriormente sobre la inadmisión del escrito acusatorio. A ese respecto, es criterio de este despacho que el Tribunal de Control viola el debido proceso al emitir la decisión de esa forma, ya que como bien es sabido, a los fines de declarar el Sobreseimiento por prescripción de la acción penal, debe primera pronunciarse sobre la comisión del delito y la participación de los imputados A.I.F. y ADERITO DE SOUSA FONTES en el mismo determinando además cual es la pena a aplicar conforme su grado de culpabilidad respectivamente. Quedando claro pues, que en la decisión impugnada tal requisito no se verificó, debido a que la juzgadora en primer lugar decreta el sobreseimiento por las causas ya aludidas y posteriormente desestima la acusación realizada tanto por el Ministerio Público como por los apoderados de la víctima. Dado que con tal fallo en ningún momento refiere la acreditación de hecho punible objeto del proceso, así como la comprobación de la intervención de los acusados en el mismo.

(…omisiss…)

Consecuentemente a los argumentos señalados ut supra, podemos observar que en el caso que nos ocupa, se trata de auto dictado por un Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control que produce un gravamen irreparable a la víctima del proceso, en virtud de haberse decretado el Sobreseimiento de la causa que pone fin al proceso, no permitiendo además que la misma pueda accionar otros tipos de reclamaciones, como por ejemplo de carácter civil, toda vez que para que la misma pueda operar debe existir una decisión positiva del tribunal, en cuanto a la comisión del hecho punible; razón por lo que es recurrible en apelación de autos a tenor de lo dispuesto en el artículo 447 numerales 1° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, al tratarse de una decisión que violenta principios básicos de derecho penal sustantivo y adjetivo, dejándose en evidencia por parte del Juzgador un desconocimiento craso del ordenamiento jurídico vigente.

La ratio legis de la disposición citada, establece como propósito fundamental al subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, y por tanto recurrible por ante este Tribunal Colegiado.

Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como R.E.L.R., tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo directo al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”.

(…omisiss…)

Como corolario de lo expuesto, siendo que es razonamiento de estos representantes de la vindicta pública, que la decisión emanada del Tribunal 5° de Control, esta viciada, debido a que se ha demostrado la improcedencia del sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal, así mismo como la violación del debido proceso e virtud de que el juzgado para el decreto del mismo no demostrara primero la corporeidad del delito, la responsabilidad de los acusados en los hechos objetivos del proceso, y la determinación de la pena aplicable al caso en concreto; ratificamos respetuosamente nuestra solicitud que la decisión impugnada sea revocada, y por tanto se continúe con el recurso regular del proceso, realizándose nuevamente la Audiencia Preliminar. Y ASÍ PEDIMOS SE DECLARE.

-III-

PETITORIO FISCAL

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones, que ADMITA en cuanto a derecho se requiere la presente aplicación, se le de curso legal correspondiente y en definitiva DECLARE CON LUGAR, el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, en atención a lo dispuesto en el artículo 447, ordinales 1° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, ejercido en contra de la decisión por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decreta lel (sic) el Sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal y desestima el escrito de ACUSACIÓN FISCAL presentado por esta Representación Fiscal, en contra de los ciudadanos A.I.F. y ADERITO DE SOUSA FONTES.”

II

RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LOS

APODERADOS JUDICIALES DE LA VICTIMA

El 21 de enero de 2009, los abogados A.D.R.C. y JOLSENY C.T.O., abogados en ejercicio y de este domicilio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 99.033 y 104.898, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano EIBOR MARQUEZ, en su condición de víctima en la presente causa, presentó escrito de apelación (folios 91 al 101 del expediente original), en el cual señalan textualmente, entre otras cosas, lo siguiente:

“Nosotros, A.D.R.C. y JOLSENY C.T.O., venezolanas, mayores de edad, de este domicilio, Abogados en ejercicio, titulares de las cédulas N° V-14.163.531 y V-5.153.360 e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 99.033 y 104.898, en ese mismo orden, con domicilio procesal a los f.d.A. 181 del Código Orgánico Procesal Penal en la siguiente dirección: ESCRITORIO JURÍDICO TAMAYO TAMAYO, esquina de Camejo a Colón, Edificio Torre La Oficina, piso 2, oficina 2-5, al lado del Pasaje Zingg. El Silencio. Caracas. Telfs. (0212) 564.8939/5314. Fax: (0212) 564.2561, procediendo en este acto en nuestro carácter de apoderados judiciales del ciudadano EIBOR MÁRQUEZ, venezolano, mayor de edad, de estado civil soltero, titular de la Cédula de Identidad N° V-6.208.255, de este domicilio, en su condición de víctima de conformidad con lo establecido en el Artículo 119, numeral 1. del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa que se le sigue a los acusados A.A.I.F., venezolano, mayor de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio médico anestesiólogo y titular de la Cédula de Identidad N° V-4.767.084, y ADERITO DE SOUSA FONTES, venezolano, mayor de edad, de estado civil casado, profesión u oficio médico otorrinolaringólogo y titular de la Cédula de Identidad N° 5.223.986, por el delito de HOMICIDIO CULPOSO POR MALA PRAXIS MÉDICA, previsto y sancionado en el artículo 411 del derogado Código Penal, vigente para la fecha en que ocurrió la muerte del n.E.M.R., hijo de nuestro patrocinado y de allí su condición de víctima, ante usted, con todo respeto ocurrimos dentro del lapso legal previsto en el artículo 447.1 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN en contra de la Decisión dictada por este Tribunal Quinto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal el día 14 de enero de 2009, mediante la cual decreta el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos A.A.I.F. y ADERITO DE SOUSA, por extinción de la acción penal, conforme a lo estipulado en el artículo 318 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 33, numeral 4° y 48 numeral 8° ejusdem, en relación con el 319 ibidem; lo cal hacemos en los siguientes términos:

II

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La Decisión adoptada en fecha 14 de enero de 2009 por la ciudadana Juez de Control Quinta al término de la Audiencia Preliminar celebrada en la causa de marras, mediante la cual decreta el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos A.A.I.F. y ADERITO DE SOUSA, por extinción de la acción penal, conforme a lo estipulado en el artículo 318 numeral 3° del código (sic) Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 22, numeral 4° y 48 numeral 8° ejusdem, en relación con el 319 ibidem, señala entre otras cosas lo siguiente:

(…) Todo lo cual analizado por quien aquí decide le conduce al convencimiento que estamos ante la presencia de un hecho tipificado en el Código Penal configurativo de los supuestos del delito de HOMICIDIO CULPOSO, acreditado con los datos que arrojó la investigaron efectuada por el Ministerio Público; sin embargo, ante el planteamiento de la defensa, relativa a la extinción de la acción penal, al haber transcurrido más de ocho (08) años desde la ocurrencia de los hechos objeto de este proceso, y tal como lo señala el artículo 108 del Código Penal, en el numeral 5to, que dispone que la acción penal prescribe por tres años, si el delito mereciere pena de prisión, de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del territorio de la República, concatenado con el contenido del primer aparte del artículo 110 del mismo texto sustantivo penal, que si el proceso se prolongare, sin culpa del reo por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, lo ajustado a derecho es declarar prescrita la acción penal, y siendo que la pena prevista para este tipo penal por el cual el Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas formulo acusación es de SEIS (06) MESES A CINCO (05) AÑOS, evidenciándose también de autos, como la señalara esta Juzgadora que la muerte del menor EIBOR MÁRQUEZ, ocurrió en fecha 31 de julio de 2.000, y el proceso se ha prolongado por un tiempo superior al establecido en la norma invocada para que opere la prescripción, y dicha dilación no ha sido por culpa de los imputados, por cuanto esta Juzgadora, luego de revisar el contenido de las presentes actuaciones, evidencia que los acusados han permanecido cumpliendo con los actos procesales, compareciendo a los mismos cada vez que han sido llamados, sin entorpecer el desarrollo del proceso seguido en su contra, sometiéndose al mismo y actuado ajustado a Derecho, este (sic) esta Juzgadora constata que efectivamente operó la extinción de la acción penal en este caso, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud realizada por las Defensas Privadas, relativa a la prescripción de la acción penal. Y ASI SE DECIDE

. (Nuestras las negrillas).

(…omissis…)

“Así, teniendo por orientación las predichas sentencias, corresponde a esta Juzgadora determinar, si en el presente caso el transcurso del tiempo se debió a la acción obstruccionista de los imputados o por el contrario, no le es atribuible a ellos la situación ocurrida, y como se señaló precedentemente, luego de revisar el extenso expediente contentivo de la presente causa, se constató que los ciudadanos imputados actuaron con apego al proceso, respondiendo al llamado judicial para cada acto efectuado, no evidenciándose conductas obstruccionistas de parte de los imputados, y que la dilación obedeció a las distintas incidencias del proceso, recursos defensivos (apelaciones, recursos de casación, entre otros, ejercidos tanto por la defensa como por la parte Fiscal y Acusadora privada), reposiciones de la causa, entre otras.

La pena correspondiente al delito de HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos sanciona con pena de seis (6) meses a cinco (5) años, siendo el término medio DOS (2) AÑOS Y NUEVE (9) MESES, pena aplicable conforme a la doctrina del Tribunal Supremo citada anteriormente.

Nuestra norma adjetiva penal establece en relación a la figura del sobreseimiento en el artículo 318 lo siguiente:

Sobreseimiento: El sobreseimiento procede cuando:… 3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada.”

De la revisión de las actas se evidencia, que la perpetración del hecho investigado tuvo lugar en fecha 31 de julio de 2000, y desde esa fecha hasta la celebración de la presente audiencia preliminar han transcurrido OCHO (8) AÑOS, CUATRO (4) MESES, NUEVE (9) DÍAS, más del término fijado en el artículo 110 del Código Penal, limite otorgado por el legislador como lapso para que opere la prescripción judicial. En este caso, la prescripción aplicable es de CUATRO (4) AÑOS, UN (1) MES Y QUINCE (15) DÍAS, QUE RESULTA DE LA SUMATORIA DE LA PENA APLICABLE -Dos (2) Años, nueve (9) meses, MÁS LA MITAD DE DICHA PENA -Un (1) año, cuatro (4) meses y quince días-, lo cual resulta evidentemente excedido desde la perpetración del hecho objeto de esta causa, no lográndose determinar en modo alguno que la tardanza o prolongación de la presente causa sea atribuible a los ciudadanos A.A.I.F. y ADERITO DE SOUSA, tal como se señalo anteriormente en el texto de esta sentencia, llenos así los extremos el artículo 318, ordinal 3ro, 108 ordinal 5to y 48 ordinal 8vo del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual considera esta Juzgadora que lo procedente y ajustado a derecho es decretar el SOBRESEIMIENTO, y ASÍ SE DECIDE, y como consecuencia de ello, no se admite la acusación fiscal, ni la acusación particular propia en virtud de haberse producido la extinción de la acción penal y se decreta el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos A.A.I.F. y ADERITO DE SOUSA, en agravio del menor EIBOR J.M., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, por la extinción de la acción penal, conforme a lo estipulado en el articulo 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 33 .4 y 48. 8 ejusdem, y los artículos 108.5 y el segundo aparte del artículo 110 del Código Penal, que produce los efectos señalados en el artículo 319 ibidem, Y ASI SE DECIDE. Vista la declarativa de sobreseimiento por prescripción de la acción penal antes señalado, considera esta Juzgadora que sería inoficioso pasar a analizar los puntos de excepción contenidos en el escrito presentado por la defensa en el lapso legal (…)”

III

FUNDAMENTOS DEL PRESENTE RECURSO DE

APELACIÓN ÚNICO MOTIVO DE APELACIÓN

4. Como único motivo de apelación, denunciamos que la decisión impugnada incurre en el vicio de falta manifiesta de motivación, toda vez que la Juez de Control se limitó, simplemente, a dictar el pronunciamiento d sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos A.A.I.F. y ADERITO DE SOUSA, por extinción de la acción penal, conforme a lo estipulado en el artículo 318 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 33, numeral 4° y 48 numeral 8° ejusdem, en relación con el artículo 319 ibidem, sin haber explicado adecuada y debidamente las razones y fundamentos, de hecho y de derecho, que la llevaron a tomar esta decisión.

5. A este respecto se observa lo siguiente:

   5.1 Constituye la motivación de los actos jurisdiccionales una condición sine qua non para el ejercicio de la defensa consagrado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana d Venezuela. De allí que el Código Orgánico Procesal Penal, en diversas disposiciones, consagra tal exigencia expresa bajo la enunciación de la manifestación de los fundamentos de la sentencia y los autos, entre los cuales encontramos el Artículo 173 ejusdem, el cual establece:

   (…Omissis….)

   5.2 La debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afecten derechos subjetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra d alguna de las partes. Por ello se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores.

   Por lo tanto, les está impedido a los jueces, por una parte, obviar la exposición, análisis y decisión de los distintos argumentos esgrimidos por las partes para la correcta solución del caso; y, por la otra, sustraerse de la debida enunciación y acertada aplicación de las normas jurídicas y de los principios generales del derecho a la hora de pronunciar sus decisiones.

   5.3 Por otro lado, siendo la finalidad del proceso, no sólo el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, sino también el establecimiento de la justicia en la aplicación del derecho, tal como lo dispone el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, aquélla no podrá realizarse si el Juez, al dictar un fallo, lo hace dejando de analizar, ponderar y contrastar los distintos argumentos ofrecidos por las partes para la resolución de sus pretensiones y sin plasmar los motivos o fundamentos que lo conducen para decidir a favor de una u otra.

   5.4 Por tanto, la motivación actúa así a modo de requisito impretermitible que , tal como lo refiere el autor español M.M.E.; en tanto que J.F.E., citado por Miranda, sostiene que:

   … motivar significa justificar la decisión tomada, proporcionando una argumentación convincente, e indicando los fundamentos de las operaciones que el Juez efectúa. Al explicitar las razones del fallo están en condiciones de convencer a los litigantes ( y a cualquier otro auditorio) de que la sentencia no es una toma arbitraria de posición…

   (Nuestros los subrayados y resaltados).

   5.5 Con respecto a la figura de la declaratoria de sobreseimiento, por prescripción de la acción penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de febrero de 2008, con ponencia del Magistrado Ponente J.E.C.R., caso Acción de A.C. incoado por el ciudadano R.E.N., expediente N° 07-1656, sentencia N° 299, dictaminó lo siguiente:

   La declaratoria de sobreseimiento, por prescripción de la acción penal, supone la previa demostración del hecho punible que dio nacimiento a dicha acción. En otras palabras, para que pueda ser decretada la prescripción de la acción penal es necesario la demostración de un concreto delito.

   La comprobación del delito y la determinación del autor son indispensables en las decisiones que declaran la prescripción de la acción penal, por cuanto si el tiempo transcurrido en cada caso afecta el delito, deja abierta la posibilidad del ejercicio de la acción civil por hecho ilícito

   .

   Aún cuando la acción penal para prescribir los delitos d la acusación del Ministerio Público y de la parte acusadora, pudiera estar prescrita, la comprobación de tales hechos punibles es indispensables a los efectos de las reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia de tales infracciones delictivas

   (Sent. N° 554 del 29-11-02)”. (Nuestras negrillas y el subrayado).

   Vista la sentencia anterior-la cual anexamos en copia obtenida de la página web del Tribunal Supremo de Justicia, marcada con la letra “A”- constituye criterio reiterado tanto por la Sala Constitucional como por la Penal de nuestro m.T., queda claro que para poder decretar el sobreseimiento de la causa por prescripción de la acción penal, es necesario que concurran los siguientes elementos: (1) la dilación del proceso no debe ser imputable al reo; (2) quien invoca la prescripción debe alegar el transcurso del tiempo; (3) quien invoca la prescripción debe aportar las pruebas que lo soporten; (4) el juez debe ponderar si la dilación extraordinaria es o no culpa del reo; (4) (sic) (5) se debe comprobar el hecho punible; y, (5) (sic) (6) se debe determinar el autor del delito.

6. Ahora bien, enumerados los elementos que fundamentan la prescripción de la acción penal, por prescripción haremos un análisis de la sentencia recurrida a los fines de comprobar que ésta se encuentra evidentemente inmotivada.

   Encontramos que el a quo fundamentó su decisión en base, sólo, a los siguientes elementos:

   LA DILACIÓN DEL PROCESO NO ES IMPUTABLE A LOS REOS, a este respecto la sentencia recurrida dice: “(…) lo ajustado a derecho es declarar prescrita la acción penal, y siendo que la pena prevista para este tipo penal por el cual el Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas formulo acusación es de seis (06) meses a cinco (05) años, evidenciándose también de autos, como la señalara esta Juzgadora que la muerte del menor Eibor Márquez, ocurrió en fecha 31 de julio de 2.000, y el proceso se ha prolongado por un tiempo superior al establecido en la norma invocada para que opere la prescripción, y dicha dilación no ha sido por culpa de los imputados, por cuanto esta Juzgadora, luego de revisar el contenido de las presentes actuaciones, evidencia que los acusados han permanecido cumpliendo con los actos procesales, compareciendo a los mismos cada vez que han sido llamados, sin entorpecer el desarrollo del proceso seguido en su contra, sometiéndose al mismo y actuado ajustado a Derecho, este (sic) esta Juzgadora constata que efectivamente operó la extinción de la acción penal en este caso, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud realizada por las Defensas Privadas, relativa a la prescripción de la acción penal (…)”.

   EL TRANSCURSO DEL TIEMPO NO LE ES ATRIBUIBLE A LOS IMPUTADOS a razón de que:”(…) se constató que los ciudadanos imputados actuaron con el apego al proceso, respondiendo al llamado judicial para cada acto efectuado, no evidenciándose conductas obstruccionistas de parte de los imputados (…)”. No indicándole d una manera clara, y precisa cuáles fueron los llamados judiciales efectuados y mucho menos los soportes de los mismos.

   EL JUEZ DEBE PONDERAR SI LA EXTRAORDINARIA ES O NO CULPA DE REO:

   (…) La dilación obedeció a las distintas incidencias del proceso, recursos defensivos (apelaciones, recursos de casación, entre otros, ejercidos tanto por la defensa como por la parte Fiscal y Acusadora privada), reposiciones de la causa, entre otra (…)

   En este punto se indica cuáles fueron los recursos ejercidos y cuándo fueron incoados.

   Como se comprueba de la simple lectura de la “motivación” de la recurrida, es evidente que los fundamentos que utilizó el a quo para razonar su decisión vagos y inexactos, ya que, no se ha demostrado ni la autoría de los ciudadanos A.I.F. y Aderito de Sousa en la comisión del delito de Homicidio Culposo por Mala Praxis Médica en perjuicio del n.E.M.R., y mucho menos, se ha comprobado que dicho delito haya sido cometido por alguno de los acusados. Partimos del punto que en la fase intermedia es imposible determinar tales hechos, ya que esta es materia de fondo propia de la etapa de Juicio Oral y Público.

   Razones éstas que sustentadas con lo establecido por la sentencia in comento, hace imposible que el a quo decrete la prescripción de la acción penal en la causa a sabiendas que no se determina la comprobación del hecho punible de Homicidio Calificado, no se determina su autoría y mucho menos se demuestran las pruebas que soportan que la dilación no es culpa de los imputados, lo cual evidentemente va en contra de lo establecido por muestro (sic) nuestro m.T. y la doctrina, lo que consecuencialmente, le causa u gravamen irreparable a la víctima, ya que de no existir la comprobación de estos elementos en la sentencia penal, le será imposible ejercer las acciones civiles que correspondan como consecuencia de tal infracción delictiva. ASÍ PEDIMOS SEA DECLARADO.

   Lo o antes denunciado constituye, sin lugar a dudas, una MANIFIESTA FALTA DE MOTIVACIÓN que vicia la nulidad la sentencia impugnada, y la hace nula de toda nulidad por inmotivada. ASÍ PEDIMOS A LA CORTE DE APELACIONES QUE LO DISPONGA EN FORMA EXPRESA.

   IV

   SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE EN BASE AL ÚNICO MOTIVO DE APELACIÓN DENUNCIADO

7. Por estas razones, es por lo que solicitamos, con todo, respeto de la Sala de la Corte de Apelaciones que vaya a conocer el presente Recurso de Apelación, que ANULE la sentencia impugnada y ordene la celebración de una audiencia preliminar ante un juez de este mismo Circuito Judicial, distinto del que la pronunció. ASÍ PEDIMOS SEA DECLARADO.

   V

   EPÍLOGO

8. Hacemos el conocimiento de la Corte de Apelaciones que vaya a conocer del presente recurso que la decisión recurrida DESACATÓ, la tomada en este caso, por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 620, expediente N° 71107, de fecha 09 de abril de 2008, con Ponencia del Magistrado Dr. H.M.C.F., y confirmada por la Sala Constitucional en sentencias N° 558, expediente N° 08-0155, de fecha 09 de abril de 2008, con Ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L.; y, sentencia N° 1303, expediente N° 08-0344, de fecha 13 de agosto de 2008, con Ponencia del Magistrado Dr. M.T.D.P..

9. Dichas decisiones dictaminaron lo siguiente:

   Sala Penal, Sentencia N° 620, expediente N° 71107, de fecha 09 de abril de 2008, con Ponencia del Magistrado Dr. H.M.C.F., la cual anexamos en copia obtenida de la página web del Tribunal Supremo de Justicia, marcada “B”:

   (…) Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara con lugar las denuncias admitidas, anula la decisión dictada por la Corte de Apelaciones, Sala N° 2 del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de febrero de 2007 y la decisión dictada, en fecha 03 de octubre de 2005, por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del referido Circuito Judicial Penal y, en consecuencia, ordena la reposición de la causa al estado en que se realice una nueva audiencia preliminar a los imputados A.A.I.F., médico Anestesiólogo y Aderito de Sousa Fontes, médico otorrinolaringólogo atendiendo a lo expresado en la presente decisión. (…)

   Sala Constitucional. Sentencia N° 558, expediente N° 08-0155, de fecha 09 de abril de 2008, con Ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L., la cual anexamos en copia obtenida de la página web del Tribunal Supremo Justicia, marcada “C”:

   (…) Por las razones precedente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara NO HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por los abogados E.P.G., Yalira A: Granda y A.I.P.S., en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano A.A.I.F., todos identificados ut supra, de la sentencia N° 620 del 7 de noviembre de 2007, dictada por la Sala de Casación Penal de este m.t. de la República, mediante la cual anuló la decisión del 21 de febrero de 2007, dictada por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y la dictada el 3 de octubre de 2005 por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de ese mismo circuito judicial penal (…)

   Extracto: “8…) Cuando el fundamento de las acusaciones presentadas en el proceso penal reviste un grado elevado de complejidad, no puede no debe ser esclarecido y resuelto en el marco de la audiencia preliminar, sino en la fase de juicio, a través del debate probatorio (…)”

   Sala Constitucional. Sentencia N° 1303, expediente N° 08-0344, de fecha 13 de agosto de 2008, con Ponencia del Magistrado Dr. M.T.D.P. la cual anexamos en copia obtenida de la página web del Tribunal Supremo Justicia, marcada “D”:

   (…) Por razones antes expuesta, esta Sala de Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara NO HA LUGAR a la solicitud de revisión interpuesta por el ciudadano ADERITO DE SOUSA FONTES, asistido por los abogados J.Q. y F.Q., de la sentencia N° 620 del 7 de noviembre de 2007, dictada por la Sala de Casación Penal de este M.T. de la República (…)

   .

10. Señores Magistrados, estas sentencias se explican por sí solas y ratifican ciertamente que un caso tan complejo como este debe ser debatido en juicio oral y público, en virtud de su complejidad y de los hechos acaecidos.

    VI

    PETITORIO

11. Por todas las razones y consideraciones antes expuestas, pedimos que, admita el presente RECURSO DE APELACIÓN en contra de la Decisión dictada por el Tribunal Quinto en funciones de este Circuito Judicial Penal el día 14 de enero de 2009, mediante la cual decreta el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos A.A.I.F. y ADERITO DE SOUSA, por extinción de la acción penal, conforme a lo estipulado en el artículo 318 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 33, numeral 4° y 48 numeral 8° ejusdem, en relación con el artículo 319 ibidem; y consecuencialmente ANULE la sentencia impugnada y ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar ante un juez de este mismo Circuito Judicial, distinto del que lo pronunció.

    Es Justicia. Caracas, a los veintiún (21) días del mes de enero del año dos mil nueve (2009).”

    III

    DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO EJERCIDO

    POR LOS DEFENSORES DEL IMPUTADO

    A.A.I.F.

    Esta Alzada constata del folio 199 al 206 de la presente causa, que cursa escrito formal de contestación al recurso de apelación por parte de los abogados E.P.G., YALIRA A. GRANDA y A.I.P.S., en su carácter de defensores del ciudadano A.A.I.F., en relación al recurso presentado por los apoderados judiciales de la víctima, quienes entre otras cosas, alegaron textualmente lo siguiente:

    “Nosotros, E.P.G., YALIRA A. GRANDA y A.I.P.S., Abogado en Ejercicio, de este domicilio, e inscrito el Inpreabogado bajo los Nos. 12.130, 14.920 y 39.073, actuando en este acto, con el carácter acreditado en autos en el Expediente No. 11598-08 nomenclatura de este Tribunal, en el carácter de “DEFENSORES” del Ciudadano A.A.I.F., venezolano, mayor de edad, domiciliado de Miracielos a Hospital Edificio Sur-2, Piso 11, Oficina 1109, Parroquia S.T., Área Metropolitana de Caracas, de profesión Médico Anestesiólogo, titular de la Cédula d Identidad No. V-4.767.084, a quien el ciudadano EIBOR MARQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-6.208.255, en el juicio seguido ante esta instancia en el arriba identificado expediente le formula formal “ACUSACIÓN”, por la presunta comisión del delito de “HOMICIDIO CULPOSO” previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal Venezolano, al haber obrado con imprudencia presunta en el acto médico que le fuera realizado al menor de nueve (9) años EIBOR M.R., quien falleció el día 31-07-2000, en la Sala de Terapia Intensiva de la Clínica la Floresta, encontrándonos dentro del lapso legal establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal para la contestación del escrito de la apelación interpuesto en contra de la Sentencia de fecha 14 de enero de 2009, mediante la cual este Tribunal decreta sobreseimiento de la causa por haberse producido la “extinción de la acción penal” en virtud de haber operado la “prescripción judicial” o extraordinaria a la que circunscribe lo tipificado en la parte segunda del artículo 110 del Código Penal Venezolano (vigente para el momento en que ocurrieron los hechos), respetuosamente acudimos ante su competente Autoridad a fin de exponer lo siguiente.

    CAPITULO I

    ANALISIS

    Expresa la Víctima en su escrito lo siguiente:

    …4. Como único motivo de apelación, denunciamos que la decisión impugnada incurre en el vicio de falta manifiesta de motivación, toda vez que la Juez de Control de limitó simplemente, a dictar el pronunciamiento de sobreseimiento de la causa seguida a…A.A.I.F.…por extinción de la acción penal, conforme a lo previsto en el artículo 318 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 33, numeral 4° y 48 numeral 8° eiusdem, en relación con el artículo 319 ibidem, sin haber explicado adecuada y debidamente las razones y fundamentos de hecho u de derecho, que la llevaron a tomar esta decisión…

    En relación a este punto Ciudadanos Jueces, si se efectúa una pormenorizada revisión de la Sentencia de fecha 14 de enero de 2009, dictada por el A-quo, a partir del folio 3 al 52 de la ultima pieza del expediente, tendremos que concluir en que en forma indubitada la Juzgadora deja suficientemente “motivada” las razones del hecho y de derecho que la llevaron a la conclusión de que todo lo a.“.c. al convencimiento de que estamos ante la presencia de un hecho tipificado en el Código Penal configurativo de los supuestos del delito de HOMICIDIO CULPOSO, acreditado con los datos que arrojó la investigación efectuada por el Ministerio Público, sin embargo ante el planteamiento de la defensa relativa a la extinción de la acción penal, al haber transcurrido mas de ocho (8) años desde la ocurrencia de los hechos objeto de este proceso, y tal como lo señala el artículo 108 del Código Penal, en el numeral 5°, que dispone que la acción penal prescribe por tres (3) años, si el delito mereciere pena d prisión, de tres años o menos, arresto de mas de seis mese, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del territorio de la República, concatenado con el primer aparte del artículo 110 del mismo texto sustantivo penal, que si el proceso se prolongare, sin culpa del reo por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, lo ajustado a derecho es declarar prescrita la acción penal…”(Comillas, negritas y subrayado nuestro).

    Motivación ciudadanos Jueces que al ser concatenada con lo que prescriben los artículo 318 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 33, numeral 4° y 48 numeral 8° eiusdem, en relación con el artículo 319 ibidem, condujeron al A-quo indefectiblemente a decretar el “SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA”, cuyo pronunciamiento en “LIMINIS LITIS” antes de entrar al análisis del fondo de la causa, le había sido solicitado por esta parte Defensora del DR. A.A.I.F..

    En consecuencia Ciudadanos Jueces esta denuncia formulada por la Vindicta en el recurso de apelación que interpone en cuanto a la “falta de motivación” del A-quo en la Sentencia recurrida, no está ajustada a la realidad derivada de las actuaciones realizadas por la Juzgadora en esta causa y menos al derecho plasmado en las jurisprudencia y máximas doctrinarias, que mas adelante señalaremos, emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia.

    Por otra parte Honorables Jueces en refuerzo de lo expuesto, y en defensa de la sentencia apelada, al ser constatada por el A-quo la prueba de la existencia en la presente causas de la “extinción de la acción penal”, a causa de haber operado la “prescripción”, por ser esta de “ORDEN PUBLICO CONSTITUCIONAL”, Lo ajustado a derecho sin mayor preámbulo era que el A-quo decretara el “SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA”, tal como en este punto se explana, con fundamento en lo que a continuación se explana:

    “…En sentencia 069 del 14 de marzo de 2006, la Sala de Casación Penal define la prescripción de la acción penal…En…su naturaleza…como “materia de orden público constitucional”. Dicho criterio está sustentado en la sentencia No. 3242 de fecha 12-12-2002 dictada por la Sala constitucional (sic) Constitucional del Tribunal Supremo Justicia…”

    Posteriormente, la Sala Constitucional reafirma en sentencia No. 1089, del 19 de mayo de 2006, que:

    …la institución de la prescripción específicamente referida a la extinción de la acción penal, posee una indudable relevancia constitucional. Analizada desde esa óptica la misma constituye una moldura que limita temporalmente la utilización del poder punitivo del estado. A saber, a través de aquella el legislador sustantivo ha considerado político-criminalmente adecuado no castigar un delito en virtud de la potestad punitiva estatal, por no haberse ejercido ésta dentro de los limites temporales fijados por la ley…Ahora bien, la naturaleza de la prescripción no se agota únicamente en una visión material, toda vez que la misma ostenta igualmente una vertiente procesal en el sentido de constituir un obstáculo de perseguibilidad penal que materializa el derecho a ser juzgado- específicamente en el ámbito procesal penal- dentro de un plazo razonable, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 26, 49.3 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos…

    Aspectos de singular importancia Ciudadanos Jueces que deben ser tomados muy en consideración al momento de dictar sentencia, declarando “SIN LUGAR” la apelación interpuesta por la Víctima, y “CONFIRMANDO” la sentencia dictada por el A-quo.

    Por otra parte Honorables Jueces iguales consideraciones se solicita sean aplicadas como fundamentos jurídicos valederos para desechar lo que expresa la Víctima en el punto “V” que titula “EPILOGO” del escrito contentivo del recurso de apelación que interpone, en el que expresa.

    “…8. Hacemos del conocimiento de la Corte de Apelaciones…que la decisión recurrida DESACATO, la tomada en este caso, por la Sala Penal del Tribunal Supremo Justicia.-..confirmada por la Sala Constitucional…Extracto: “(…) Cuando el fundamento de las acusaciones presentadas en el proceso penal reviste un grado elevado de complejidad, no puede ni debe ser esclarecido y resuelto en el marco de la audiencia preliminar, sino en la fase del juicio, a través del debate probatorio(…)”.

    Por lo cual en atención a lo arriba expuesto por la Víctima en su escrito de apelación Ciudadanos Jueces, somos contestes en reafirmar que lo señalado por la Sala Penal del Tribunal Supremo Justicia en lo atinente a que: “(…) Cuando el fundamento de las acusaciones presentadas en el proceso penal reviste un grado elevado de complejidad, no pude ni debe ser esclarecido y resuelto en el marco de la audiencia preliminar, sino en la fase de juicio, a través del debate probatorio (…)” (negritas nuestras), no puede legalmente ser considerado como una orden determinante de la referida Sala de Casación Penal, de taxativo cumplimiento por parte del Organo (sic) Órgano jurisdiccional que llegase a conocer de esta causa, y menos constituir un “DESACATO” como temerariamente lo expresa la Víctima en su escrito, ya que la sala no lo plasma en ese tenor de “orden”, por cuanto sería un acto violatorio, por una parte del principio de “AUTONOMIA E INDEPENDENCIA DE LOS JUECES”, plasmado en artículo 4° del Código Orgánico Procesal Penal que expresa:”…Omissis…”, y en la Sentencia de fecha 09 de agosto de dos mil dos (2002), emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, con ponencia del DR. I.R.U., que se anexa en el presente escrito, y por otra parte constituiría igualmente un acto restrictivo de las facultades que taxativamente le otorgan a los Jueces de Control la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, como máximo órgano corrector de los actos que afecten su “autonomía e independencia”, facultades estipuladas en la sentencia jurisdiccional de carácter vinculante plasmadas en la Sentencia No. 1303 de fecha 20-05-2005, Expediente No. 04-2599 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ, sin invadir el área de lo que el procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, circunscritas en lo siguiente:

    I: Es evidente que en la fase intermedia el Juez de Control es una especie de filtro purificador y de decantación del escrito de acusación fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y es el órgano jurisdiccional Juez de Control en la Audiencia Preliminar a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma. El Juez no es un simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, porque siendo así la fase intermedia no tendría sentido: El juez de Control en la audiencia preliminar debe garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello solo puede alcanzarse a través del “examen de los requisitos de fondo” en los cuales se fundamenta el Ministerio Público y la Víctima.

    2. Si dicho pedimento Fiscal o de la Acusación Privada tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en caso de evidenciar este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”, como bien lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia en la sentencia vinculante No. 1303 del 20 de junio de 2006.

    3. Tal es la función del Juez de Control como contralor de los requisitos del escrito de acusación Fiscal o de la Víctima, que lo faculta a desestimar o a cambiar dicha calificación, pero ello no obedece al azar o a una simple intuición, sino que es producto del examen de los elementos de investigación recabados en la fase preparatoria, ya que como puede el Juez de Control alcanzar este convencimiento, sino a.e.o.e. los argumentos de las partes y el acervo probatorio, del cual obtiene un grado de certeza, y con base en ello establecer la culpabilidad o la inocencia del acusado en el caso en concreto.

    IV: En el mismo sentido en relación a las funciones del Juez de Control durante la celebración de la Audiencia Preliminar, se ha pronunciado la Sala Constitucional, es así como mediante la sentencia No. 452 del 24 de marzo de 2004 señaló: “vialidad procesal” de la “acusación fiscal o de la Víctima”, de la cual “dependerá la existencia o no del juicio oral”. Es decir durante la celebración de la audiencia preliminar se determina a través del examen del material aportado por el Ministerio Público el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen”.

    V: Es el caso que el mencionado examen comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, en el primero el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación los cuales tiene a lograr que la decisión judicial sea precisa, a saber, identificando del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado, el segundo implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público o la Víctima para presentar la acusación. En otras palabras, si dicho pedimento tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la pena del banquillo.

    En consecuencia Ciudadanos Jueces, bajo ningún respecto podría ser considerado como un “DESACATO” tal como lo expresa la Víctima, la decisión dictada por el A-quo en la Sentencia Recurrida en apelación, mediante la cual el Juzgado de Primera Instancia Quinto en Función de Control, del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el cabal ejercicio del principio de autonomía que legalmente le asiste, y en el fiel cumplimiento de sus “funciones”, jurisprudencialmente otorgadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, en la Sentencia arriba identificada, decreta el “SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA”, seguida en el arriba señalado expediente, al DR. A.A.I.F., ya identificado, por haberse extinguido la acción penal, a causa de haber operado la prescripción, por el transcurso inexorable del tiempo, y sin que hubiese mediado alguna de su parte.

    Y así ser decidido por esta Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda actuar en la presente causa, declarando “SIN LUGAR” la apelación interpuesta por la Víctima, y “CONFIRMANDO” la sentencia dictada por el A-quo.

    Por último Ciudadanos Jueces al haber sido decretada en “LIMINIS LITIS” por el A-quo, la extinción de la acción penal, por haber operado la prescripción, que tal como está suficientemente en esta escrito es de “orden público constitucional”, el Legislador lo faculta a no emitir pronunciamiento alguno sobre cualquier otro asunto relacionado o no con el fondo de la controversia.

    Y así debe ser decido por esta Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda actuar en la presente causa, declarando “SIN LUGAR” la apelación interpuesta por la Víctima, y “CONFIRMANDO” la sentencia dictada por el A-quo.”

    IV

    DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO EJERCIDO

    POR LOS DEFENSORES DEL IMPUTADO

    A.A.I.F.

    Esta Alzada constata del folio 215 al 226 de la presente causa que cursa escrito formal de contestación al recurso de apelación por parte de los abogados E.P.G., YALIRA A. GRANDA y A.I.P.S., en su carácter de Defensor del ciudadano A.A.I.F., en relación al recurso presentado por la Vindicta Pública, quienes entre otras cosas, alegaron textualmente lo siguiente:

    “Nosotros, E.P.G., YALIRA A. GRANDA y A.I.P.S., Abogado en Ejercicio, de este domicilio, e inscrito el Inpreabogado bajo los Nos. 12.130, 14.920 y 39.073, actuando en este acto, con el carácter acreditado en autos en el Expediente No. 11598-08 nomenclatura de este Tribunal, en el carácter de “DEFENSORES” del Ciudadano A.A.I.F., venezolano, mayor de edad, domiciliado de Miracielos a Hospital Edificio Sur-2, Piso 11, Oficina 1109, Parroquia S.T., Área Metropolitana de Caracas, de profesión Médico Anestesiólogo, titular de la Cédula d Identidad No. V-4.767.084, a quien los Ciudadanos TUTANKAMEN H.R. y J.G.P.R., en su condición de Fiscal 107 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar del mismo Despacho, en el juicio seguido ante esta Instancia en el arriba identificado expediente le formularon formal “ ACUSACIÓN”, por la presunta comisión del delito de “HOMICIDIO CULPOSO” previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal Venezolano, al haber obrado con imprudencia presunta en el acto médico que le fuera realizado al menor de nueve (9) años EIBOR M.R., quien falleció el día 31-07-2000, en la Sala de Terapia Intensiva de la Clínica La Floresta, encontrándonos dentro del lapso legal establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal para la contestación del escrito de apelación interpuesto por la Vindicta Pública en contra de la Sentencia de fecha 14 de enero de 2009, mediante la cual este Tribunal decreta el sobreseimiento de la causa por haberse producido la “ extinción de la acción penal en virtud de haber operado la prescripción judicial o extraordinaria a la que se circunscribe lo tipificado en la parte segunda del artículo 110 del Código Penal Venezolano ( vigente para el momento en que ocurrieron los hechos), con el debido respeto acudimos antes su Competente Autoridad a fin de exponer lo siguiente.

    CAPITULO I

    PUNTO PREVIO

    Como punto previo y antes de entrar a debatir la fundamentación jurídica en la cual la Vindicta Pública basa su apelación, no ajustada al pronunciamiento emitido al respecto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia en su sentencia No. 410 d fecha 14 de marzo de 2008, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, es de suma importancia puntualizar antes esta Honorable Corte de Apelaciones, lo que a continuación expondremos en defensa de la Sentencia apelada, sin animo de pretender dictar cátedra alguna, por cuanto estamos suficientemente conscientes de que lo que explanaremos, plasmado en Jurisprudencia y Máximas de fechas actuales dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia con carácter vinculante de conformidad con lo prescrito en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es de su cabal conocimiento, en lo que a la extinción de la acción penal, a causa de haber operado la prescripción se refiere, y a este respecto.

    Desde hace mucho tiempo la casación ha establecido que para calcular el lapso de prescripción por extinción penal, indicado en el artículo 108 del Código Penal, debe tomarse en cuenta la pena que sería normalmente aplicable al delito del cual se trate, es decir el término medio al que se refiere el artículo 37 del Código Penal, además ha dicho la jurisprudencia que se tomará el término medio de la pena por el delito en la modalidad simple, sin tomar en cuenta las circunstancias atenuantes o agravantes.

    Tal ha sido el criterio reiterado por nuestra jurisprudencia de casación. Ahora bien, a pesar del pacífico criterio que hacemos señalado, han surgido discrepancias cuando se trata del lapso de prescripción de la acción penal derivada del delito de homicidio culposo, en el que se ha afirmado que para la determinación de la pena a imponerse en el caso concreto, no es obligatorio la dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, y en otros casos se ha indicado que debe tomarse en cuenta el límite máximo de la pena indicada en el artículo 409 del Código Penal, es decir cinco años en el caso de que solo resulte una víctima u ocho años si son varias las personas muertas o si se produce la muerte de una sola y las heridas gravísimas de una o más. De esta formas según el criterio que se suma, el lapso de prescripción de la acción penal para perseguir el delito de Homicidio Culposo sería distinto, pues si se toma en cuenta el término medio de la pena, el lapso de prescripción sería de tres años conforme lo dispone el numeral 5° del artículo 108 del Código Penal, pero si se calcula según el limite máximo, el lapso sería de cinco años, conforme el numeral 4° del artículo 108 eiusdem.

    Así las cosas, la Sala Constitucional interviene en el asunto y emite un pronunciamiento contrario al establecido por la Sala de Casación Penal, en su Sentencia No. 410 de fecha 14 d marzo de 2008, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, y reitera que el cálculo del lapso de prescripción de la acción penal debe hacerse tomando en cuenta-igual que para la generalidad de los delitos la pena normalmente aplicable que, según el artículo 37 del Código Penal es el término medio, tal como se desprende de las “MAXIMAS” Nos. 379, 380, 382, 383, 384,385 y 386 emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, y sus “COMENTARIOS”, cursantes a las páginas 202 al 207 del libro de Doctrina Penal del Tribunal Supremo Justicia, Tomos 1-2 Enero-Junio 2008, F.J.D.C., que se anexan marcadas “A”.

    Así en efecto en la referida sentencia No. 410 con ponencia del Magistrado DR. P.R.R.H., de fecha 14 de marzo de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, que anexamos marcada “B”, señaló que:

    …La regla de proporcionalidad que contenía el…artículo 37 del Código Penal se estableció para cualquier delito, en el sentido de que el legislador preceptuó para cada delito un término de pena que tiene dos extremos, uno mínimo y uno máximo, y ha sido doctrina pacífica y consiste en la jurisdicción penal venezolana, que la prescripción que disponía el artículo 108 del código adjetivo penal debe ser calculada con base en el termino medio de pena que resulte de conformidad con el 37 eiusdem. En el caso particular del homicidio culposo se observa que el intérprete dispone de todos lo elementos que de conformidad con las disposiciones legales antes transcritas, deben ser ponderados para el cálculo de la prescripción aplicable desde el término medio de la acción que señale la ley. Para la aplicación del criterio que se acaba de referir, no obsta que el legislador haya exigido que para el cálculo de la pena aplicable en un caso de homicidio culposo, debe apreciarse la culpabilidad del agente en primer término, porque aunque no lo diga la ley, es deber del administrador de justicia penal la valoración cualitativa de la culpabilidad como elemento esencial concurrente a la existencia de cualquier delito, y en segundo lugar porque el juez, una vez que aprecie el grado de culpabilidad del agente, no debe hacer otra cosa que la graduación de la pena, a partir del término medio de la misma y hacia el mínimo o hacia el máximo, dependiendo de la valoración de la conducta del sujeto activo, tal y como debe hacerse al momento del cálculo de la sanción de cualquier delito. No puede entenderse entonces, como en el caso del homicidio culposo, el deber legal de apreciación del grado de culpabilidad es incompatible con la aplicabilidad de las normas penales sustitutivas sobre extinción, por prescripción de la acción penal, errado criterio este…

    Por su parte en sentencia 069 del 14 de marzo de 2006, la Sala de Casación Penal define la prescripción de la acción penal…En…su naturaleza…como…”materia de orden público constitucional”. Dicho criterio está sustentado en la sentencia No. 3242 d fecha 12-12-2002 dictada por la Sala d Casación del Tribunal Supremo Justicia.

    Posteriormente, la Sala Constitucional reafirma en sentencia No. 1089, del 19 de mayo d 2006, que:

    …la institución de la prescripción específicamente referida a la extinción de la acción penal, posee una indudable relevancia constitucional. Analizada desde esa óptica la misma constituye una moldura que limita temporalmente la utilización del poder punitivo del estado. A saber, a través de aquella el legislador sustantivo ha considerado político-criminalmente adecuado no castigar un delito en virtud de la potestad punitiva estatal, por no haberse ejercido ésta dentro de los límites temporales fijados por la ley…Ahora bien, la naturaleza de la prescripción no se agota únicamente en una visión material, toda vez que la misma ostenta igualmente una vertiente procesal en el sentido de constituir un obstáculo de perseguibilidad penal que materializa el derecho a ser juzgado – específicamente en el ámbito procesal penal – dentro de un plazo razonable, de conformidad con lo dispuestos en los artículos 26, 49.3 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos…

    Continúa dicha sentencia señalado con relación a la extinción de la acción penal por haber operado la prescripción que:”…Su efecto es que desaparece la acción que nace de todo delito, siendo declarable por el órgano jurisdiccional por el simple transcurso del tiempo y cuyo cálculo debe realizarse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta circunstancias que la modifiquen, como atenuantes o agravantes…”(Comillas, negrillas y subrayado nuestro).

    Aspecto de singular relevancia Ciudadanos Jueces que deben ser tomados muy en consideración al momento de dictar sentencia, declarando “SIN LUGAR” la apelación interpuesta por la Vindicta Pública, y “CONFIRMANDO” la sentencia dictada por el A-quo.

    CAPITULO II

    ANALISIS

    Por lo tanto en franca colisión con las Jurisprudencias y Máximas doctrinas emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de carácter vinculante de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, arriba señaladas (sic), la Vindicta Pública fundamenta su apelación en los siguientes términos por demás no ajustados al derecho como ya se dijo, a saber:

    “…El hecho punible imputado en el presente caso a… A.I. FINO…, es el delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal… Tenemos entonces que en la causa en trata, la pena aplicable es de prisión de seis meses a cinco años, y “siendo cónsonos con la decisión emanada de la Sala Constitucional del m.T. de la República no debe aplicarse en los casos de delitos culposos, la dosimetría penal a que se refiere el artículo 37 de la norma sustantiva Penal”, toda vez que a los fines de aplicar la pena, debe considerarse el grado de culpabilidad del agente… en consecuencia… en el caso del delito de Homicidio Culposo, no procede la aplicación del artículo 37 del Código Penal en la que se refiere al término medio, siendo aplicable el término máximo de conformidad con el encabezamiento del artículo 409 del Código Penal vigente… siendo por tanto improcedente la invocación de la prescripción…” (Comillas, negrillas y subrayado nuestro).

    En relación a lo arriba transcrito Ciudadanos Jueces esta parte Defensora del DR. A.I.F., en conteste en aseverar, por cuanto la Vindicta Pública omite el identificar en su escrito a cual “decisión” emanada de la Sala Constitucional se está refiriendo, lo que con el debido respeto evidencia su desactualización a este respecto, que de acuerdo a lo planteado en el capítulo primero del presente escrito, el pronunciamiento actualizado y vigente de la referida Sala Constitucional es lo contrario a lo que sostiene la Vindicta Pública, en cuanto a que en su Sentencia No. 410 de fecha 14 de marzo de 2008, con Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, la Sala reitera como regla de proporcionalidad que el cálculo del lapso de prescripción de la acción debe hacerse tomando en cuenta, igual que para la generalidad de los delitos la pena normalmente aplicable que, según el artículo 37 del Código Penal es el término medio, y que no debe tomarse en cuenta el límite máximo de la pena indicada en el artículo 409 del Código Penal, es decir cinco a los en el caso de que solo resulte una víctima u ocho años si son varias las personas muertas o si se produce la muerte de una sola u las heridas gravísimas de una o más, tal como se desprende del contenido de la citada Sentencia y de las Máximas y Doctrinas derivadas del pronunciamiento de la Sala Constitucional anexadas al presente escrito.

    Asunto de capital relevancia Ciudadanos Jueces que debe ser tomados muy en consideración al momento de dictar sentencia, declarando “SIN LUGAR” la apelación interpuesta por la Vindicta Pública, y “CONFIRMANDO” la sentencia dictada por el A-quo.

    Continúa la Vindicta Pública expresando en su escrito lo siguiente:

    …Pese a los señalamientos comprendido ut supra, ha de encontrarse que en caso en marras tampoco se ha verificado la prescripción extraordinaria, debido a que no ha habido por parte del Estado en el ejercicio del ius punendi…De tal manera…discurren estos representantes del Ministerio Público, que la juzgadora al momento de declarar el Sobreseimiento de la causa, en virtud de la prescripción de la acción penal, toda vez que no se han verificado los supuestos contenidos en la Ley…

    En atención a lo arriba expuesto por la Vindicta Pública ciudadanos Jueces, por cuanto es contrario a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia a este respecto, suficientemente analizado en el capítulo primero del presente escrito, reiteramos que en relación con la extinción de la acción penal, con base en lo que dispone el artículo 110 del Código Penal Venezolano (Vigente para el momento en que ocurrieron los hechos), en cuanto a que sin lugar a dudas que se produjo la prescripción judicial o extraordinaria en la presente causas, esta parte Defensora del DR. A.I.F., hace las siguientes consideraciones de carácter jurisprudencial y legal:

    1. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, con carácter vinculante de acuerdo al contenido del artículo 335 de la Carta Magna, en Sentencia No. 1118 del 25 de 2001, con ponencia del Magistrado Doctor J.E.C.R., en relación a la prescripción judicial o extraordinaria, dejó sentado lo siguiente:

       “…El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la “dilación judicial” ocurra sin “culpa” del reo. A esta extinción la llamada el artículo 110, prescripción. En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interrumpible, y este término “extinción” no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial…”

    2. De igual forma, la Sala de Casación Penal, respecto al cálculo de la prescripción judicial o extraordinaria, en Sentencia No. 569 del 28 de septiembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Doctora B.R.M.d.L., indicó:

       …El cálculo de la prescripción judicial no puede realizarse desde cada interrupción sino desde la fecha de comisión del delito, establecido como está para controlar la administración de justicia oportuna, ya que de no, nunca cesaría la persecución penal, lo que constituiría el poder punitivo ilimitado y la ausencia de control de las actuaciones de los organismos encargados, en un tiempo razonable…

       (Comillas, negritas y subrayado nuestro)

       De lo que se desprende sin lugar a dudas Ciudadanos Jueces que además del “transcurso inexorable del tiempo” para que se produzca la analizada extinción de la acción penal y pueda operar la prescripción judicial o extraordinaria, debe probarse la existencia de una “dilación judicial sin culpa del reo”, reafirmándose plenamente lo arriba expuesto en el sentido de que en realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata d una prescripción, ya que la prescripción es interrumpible, y este término “extinción” no puede “interrumpirse”, tratándose más bien de una forma de extinción de la acción derivada de la producción de la referida dilación judicial.

       Ahora bien, si revisamos lo pautado en el Artículo 109 del Código Penal Venezolano, el cual entre otras cosas reza: “… Omissis…”, y continuando con este mismo orden de cosas constatamos que el contenido de las actas constitutivas del expediente se desprende que la muerte del menor objeto de este juicio se produjo el día treinta y uno (31) de julio del año dos mil (2000), y realizamos un cómputo del tiempo transcurrido desde esa fecha (31-07-2000), a la fecha diez (10) de diciembre de dos mil ocho (2008), en la que fue celebrada la Audiencia Preliminar, en la que el A-quo dicta la Sentencia apelada, concluiremos en que han transcurrido ocho (8) años, cuatro meses y diez (10) días, por otra parte si revisamos lo tipificado en el artículo 37 eisdem, a los efectos del cálculo del término de aplicación de las penas que expresa “…Omissis…” y lo asociamos con lo prescrito en el artículo 411 ibidem que expresa “…Omissis…”, aplicando a esta pena para los efectos del cálculo respectivo lo indicado en el parcialmente transcrito artículo 37 del Código Penal Venezolano, da como resultado una pena de dos (2) años y nueve (9) meses, que concatenado con lo dispuesto en el artículo 108 ordinal 5° del referido Código que expresa “…Omissis…” término al que sumándole la mitad, para que se produzca la extinción de la acción penal en la presente causa, por haber operado la prescripción judicial o extraordinaria, nos totaliza una pena de cuatro (4) años y seis (6) meses, por lo que tendremos indefectiblemente que concluir en que a esta fecha, desde el momento de la perpetración del hecho que nos ocupa en la presente causa, de acuerdo a lo explanado, al momento en que fue celebrada la Audiencia Preliminar por el A-quo, transcurrió un tiempo mayor al previsto, para que de conformidad con lo establecido en el parcialmente transcrito artículo 110, concatenado con los artículo 109, 37 y 108 ordinal 5°, todos del Código Penal Venezolano, establecido por el Legislador Patrio para que se produjera en la presente causa la prescripción de la misma, por extinción de la acción penal, esta se llevó a efecto.

       De esta forma queda suficientemente probada la primera condición en relación al “transcurso inexorable del tiempo” que el Legislador Patrio estableció para que se produjera la extinción de la acción penal y se verificada (sic) la prescripción de la causa.

       Y así debe ser considerado por este honorable Corte de Apelaciones al momento de dictar su decisión, declarando “SIN LUGAR” la apelación interpuesta por la Vindicta Pública, y “CONFIRMANDO” la sentencia d8ictada por el A-quo.

       Por otra parte en cuanto a la prueba de la segunda condición establecida por el Legislador Patrio, relacionada con la “dilación judicial” sin culpa el “reo” ocurrida en la presente causa, originada por la irrelevante actitud asumida por los Ciudadanos TUTANKAMEN H.R. y J.G.P.R., en su condición de Fiscal 107 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas y Fiscal Auxiliar del mismo Despacho, en lo atinente a su negativa de incorporar al expediente una prueba conformada por un “INFORME TECNICO”, decretada por esta parte defensora del DR. A.I.F., la cual habían ocultado, hasta que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia en Sentencia dictada a un a.C. interpuesto por los mencionados fiscales, para no hacerlo, les ordenó que la incorporaran, de seguida pasamos a relacional lo siguiente:

1. Cursa a los folios 68 al 74 de la IV pieza, escrito de fecha 03-05-2004 dirigido a la Fiscalía 107 del Ministerio Público, solicitándose la incorporación al expediente de la prueba ocultada.

2. Cursa al folio 242 de la IV pieza, oficio no. 1252-04 de fecha 24-05-2004, emanado de la Fiscalía 107 del Ministerio Público, en donde se niega a incorporar al expediente la prueba ocultada.

3. cursa a los folios 359 al 362 de la IV pieza escrito de fecha 29-06-2004, en donde esta parte Defensora solicita que se ratifique la solicitud formulada a la Fiscalía 107 del Ministerio Público, a los fines de que remitiera la prueba ocultada.

4. Cursa a los folios 363 al 366 Sentencia Interlocutoria de fecha 9-07-2004, dictada por el Juzgado 27 de primera instancia en Funciones de Control, en la que se le ordena a la Fiscalía 107 del Ministerio Público que consigne en el expediente de la causa la prueba ocultada.

5. Cursa a los folios 379 al 388 de la IV pieza, escrito emanado de Fiscalía 107 del Ministerio Público, de fecha 21-07-2004, apelando de la sentencia interlocutoria, en la que le fuera ordenado incorporar al expediente de la causa la prueba ocultada.

6. Cursa a los folios 25 al 41 de la V pieza, Sentencia de fecha 15-09-2004, emanada de la Corte de Apelaciones, Sala No. 4 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en donde se le ordena a la Fiscalía 107 del Ministerio Público que consigne la prueba ocultada.

7. Cursa al folio 62 de la V pieza, escrito de fecha 22-10-2004, emanado de la Fiscalía 107 del Ministerio Público, informando ala Juzgado 27 de Primera Instancia en Funciones de Control, que en fecha 27-09-2004, se interpuso A.C., en contra de la Sentencia emanada de la Corte de Apelaciones, Sala 4 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Are Metropolitana de Caracas, conjuntamente con el decreto de una medida cautelar innominada de paralización de la causa, hasta tanto no fuera emitido el pronunciamiento respectivo.

8. Cursa al folio 63 de la V pieza, auto de fecha 10-11-2004, dictado por el Juzgado 27 de Primera Instancia en Funciones de Control, en donde se decide que visto el escrito presentado por la Fiscalía 107 del Ministerio Público, no se fijará la realización de la Audiencia Preliminar, hasta tanto no sea decidida la Acción de Amparo interpuesta.

9. Cursa a los folios 76 al 90 de la V pieza del expediente, Sentencia de fecha 24-03-2005, en donde se le ordena a la Fiscalía 107 del Ministerio Público, que consigne al expediente la prueba ocultada.

10. Cursa al folio 92 de la V pieza, auto de fecha 01-07-2005 emanado del Juzgado 27 de Primera Instancia en Funciones de Control, ordenándose a la Fiscalía 107 del Ministerio Público, la remisión de la prueba ocultada.

11. Cursa a los folio 100 al 117 de la V pieza, escrito de fecha 19-07-2005 emanado de la Fiscalía 107 del Ministerio Público, consignando la prueba ocultada.

12. Cursa a los folios 02 al 158 de la VI pieza, auto de fijación para la fecha 26-08-2005 de la Audiencia Preliminar, y escritos presentados por las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

    De lo que se infiere Ciudadanos Jueces que la presente causa, “sin culpa” del imputado, a causa de la negativa de la Fiscalía 107 del Ministerio Público, a incorporar a los autos un informe técnico que había ocultado a esta parte Defensora, estuvo paralizada por el lapso de un (1) año y cinco (5) meses, a causa de la solicitud formulada por la misma Vindicta Pública, relacionada a que se produjera la “paralización” de la causa hasta tanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia no les decidiera la Acción de A.C. que habían interpuesto para no incorporar a los autos el referido informe técnico.

    En consecuencia lo que alega la Vindicta Pública como fundamento de su apelación no está ajustado a la normativa jurídica establecida a este respecto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ya analizada.

    Y Así debe ser considerado por este Honorable Corte de Apelaciones al momento de dictar su decisión, declarando “SIN LUGAR” la apelación interpuesta por la Vindicta Pública, y “CONFIRMANDO” la sentencia dictada por el A-quo.” (Cursiva de esta Sala).

    V

    DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO EJERCIDO

    POR EL DEFENSOR DEL IMPUTADO

    ADERITO DE SOUSA FONTES

    Esta Alzada constata del folio 249 al 269 de la presente causa que cursa escrito formal de contestación al recurso de apelación por parte del abogado F.Q.C., en su carácter de defensor del ciudadano ADERITO DE SOUSA FONTES, en relación a los recursos presentados tanto por la Vindicta Pública como de los apoderados judiciales de la víctima, quien entre otras cosas, alegó textualmente lo siguiente:

    “(…omisiss…)

    “…En nombre de mi defendido, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, me opongo a las aplicaciones presentadas por el Ministerio Público y los representantes de la victíma (sic) en contra de la decisión dictada por el juzgado Quinto de control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de enero de 2009, por la cual se decreto el sobreseimiento por prescripción de la causa seguida en contra de mi representado, por el supuesto delito de homicidio culposo previsto y sancionado en el artículo 411 (actual 409 del Código Penal.

    Capítulo I

    De la prescripción de la acción penal

    La sentencia impugnada se encuentra ajustada a derecho considerando que ha operado la prescripción de la acción penal seguida en contra mi (defendido por la muerte culposa del n.E.M.R., de conformidad con lo establecido en los artículos 108 y 110 del Código Penal. La causa se encuentra evidentemente prescrita por haberse consumado en demasía el tiempo previsto en el Código Penal por la prescripción extraordinaria o judicial de la acción pena que se le siguió a mi representado Aderito De Sousa Fontes.

    Es el caso, que la acción penal por la cual se juzgaba a mi representado se ha extinguido por haber operado prescripción judicial o extraordinaria de acción penal, por cuanto los hechos que motivaron el presente proceso penal ocurrieron hace más siete (sic) años, consumiéndose el lapso de prescripción judicial previsto en el artículo 110 del Código Penal. En efecto, al Dr. De Sousa se le enjuiciaba por el delito de homicidio culposo, previsto y sancionado en el artículo 411 (actual 409) del Código Penal, por la lamentable la (sic) muerte del n.E.M.R., cuando se inducía al proceso de anestesia para ser operado en fecha 31 de julio de 2000. el delito que se le imputa a mi defendido, homicidio culposo en el Código Penal, se castiga con pena de prisión seis meses a cinco años, por lo que la pena media aplicable sería de dos años y nueve meses de prisión, conforme lo establecido en el artículo 108.5 del Código Penal, la acción penal prescribe por el transcurso de en tres (sic) años. Conforme con el artículo 110 del Código Penal la prescripción judicial o especial cuando el juicio se prolonga por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, para el caso de homicidio culposo por el transcurso de cuatro años y seis meses. Si el n.E.M.R. murió el 31 de julio de 2000, hasta la fecha han transcurrido más ocho (sic) años y seis meses, con lo que supera el lapso de cuatro años y seis meses para la prescripción judicial, estando la acción penal del proceso que se sigue evidentemente prescrita y en consecuencia extinguida.

    La prescripción es de orden público y debe declararse en cualquier estado y grado del proceso, es una causa de extinción de la acción del tiempo sobre los acontecimientos. Su fundamentación radica, pues, más en razones de seguridad jurídica, que en consideraciones de estricta justicia material. Se trata de impedir el ejercicio del poder punitivo, una vez que han transcurrido determinados plazos a partir de la comisión del delito o del pronunciamiento de la condena, sin haberse cumplido la sanción. El poder punitivo del estado tiene limites (sic) temporales para su ejercicio, estos limites (sic) están establecido en los artículo 108, 109 y 110 del Código Penal, no se puede pretenderse (sic) que los ciudadanos se juzguen eternamente, los proceso tienen limites temporales a los fines de evitar arbitrariedades y dilaciones indebidas en los juicio. A los imputados dentro del proceso penal les asiste el derecho a ser juzgados adentro un plazo razonable, consagrados en los artículo 26, 49.3 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y reconocido internacionalmente en los artículo 9.3 y 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos, y el artículo 7.5 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Por tanto, mi defendido tiene derecho a que se declare la extinción de la acción penal del proceso que se le sigue por transcurso del tiempo previsto en el artículo 110 del Código Penal para la prescripción judicial de la acción.

    La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido correctamente que debe partirse de que la institución de la prescripción específicamente la referida a la acción penal, posee una indudable relevancia constitucional, analizada desde esta óptica, la misma constituye una moldura que limita temporalmente la utilización del poder punitivo del Estado. A saber, a través de aquélla el legislador sustantivo ha considerado político-criminalmente adecuado no castigar un delito, en virtud de la extinción de la potestad punitiva estatal, por no haberse ejercido ésta dentro los límites temporales fijados en la ley, configurado éstos el m.m. dentro del cual debe operar el ejercicio ius puniendo.

    El fundamento de la prescripción se encuentra constituido por la imposibilidad de mantener al ciudadano en una situación de incertidumbre, que zozobra, ante la inacción de la persecución penal y de la no imposición del ulterior, castigo dentro de los términos configurados por la ley, razón por la cual, resulta indudable que esta institución es una verdadera garantía para el ciudadano.

    Estos principios fueron claramente establecidos por la sentencia número 1089, dictada en fecha 19 de mayo de 2006 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, con ponencia del Magistrado F.A.C.L., que determinó categóricamente que:

    (…omisiss…)

    Igualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia ha establecido el carácter público prescripción y la obligatoriedad de su pronunciamiento en los siguientes fallos: Sentencia No. 425 de fecha 5 de agosto de 2008, Sentencia 730 de fecha 18 de diciembre de 2007, Sentencia No. 649 de fecha 15 de noviembre de 2007, Sentencia No. 366 de fecha 2 agosto (sic) de 2006 y Sentencia No. 368 de fecha 2 agosto (sic) de 2006.

    Con base a esta jurisprudencia, a mi representado le asiste la garantía ciudadana de la prescripción, por haber transcurrido en demasía el lapso de cuatro años y medio contemplado en el artículo 110 del Código Penal para prescripción de la acción penal, lapso que en el presente proceso penal se prolongo indebidamente por el retardo de los Tribunales en decidir la causa planteada, especial por la negativa injustificada por el Ministerio Público a presentar las pruebas en las cuales se fundamento la acusación fiscal.

    Por tanto, lo ajustado a derecho es que se confirme el sobreseimiento por prescripción de la acción seguida en contra del Dr. Aderito De Sousa Fontes por la muerte culposa del n.E.M.R., de conformidad en (sic) los artículos 108 y 110 del Código Penal, decretado por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de enero de 2009.

    Capítulo II

    De la apelación del Ministerio Público.

    En su apelación del Ministerio Público denota un desconocimiento total de la institución de la prescripción e interpretación erróneamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo Justicia.

    En la primer parte de su apelación el Ministerio Público indica que para el cómputo del lapso de prescripción del delito de homicidio culposo no puede aplicarse lo previsto en el artículo 37 del Código Penal relativo al término medio de la pena para el cómputo del lapso de prescripción. Considera el apelante que como consecuencia de la decisión dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia, en fecha 12 de Mayo de 2005, sentencia número 196, en el caso del delito de homicidio culposo no procede el artículo 37 del Código Penal, siendo aplicable en este caso a los efectos del calculo (sic) de la prescripción el termino (sic) máximo de la pena de conformidad del encabezamiento del artículo 40 del Código Penal vigente. Según esta aplicación el lapso de prescripción especial o judicial sería para el homicidio culposo de siete años y seis meses, y para la prescripción ordinaria por el mismo delito sería de cinco años.

    Al respecto debemos indicar que recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia dictaminó que en el caso del homicidio culposo debe aplicarse para el cómputo de la prescripción el término medio de la pena en forma prevista en el artículo 37 del Código Penal. En este sentido la sentencia número 410 de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia de fecha 14 de marzo de 2008, estableció lo siguiente:

    (…omisiss…)

    Por lo tanto, el lapso de prescripción extraordinaria para el delito de Homicidio Culposo conforme a la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia es de cuatro años y seis meses, como calculó correctamente la sentencia apelada por el Ministerio Público, siendo por tanto desechado los elementos relativos al calculo (sic) de la prescripción por parte del fallo impugnado. Sin embargo, en el caso particular de mi defendido cabe indicar que aun (sic) cuando se considere el lapso de prescripción debe computarse por el límite máximo del artículo 409 del Código Penal, siendo el lapso para la prescripción judicial de siete años y seis meses, la cual también se encontraría prescrita pues los hechos por los cuales se juzga a mi representado ocurrieron el 31 de julio de 2000, es decir, hace ocho años y seis meses, por lo que la acción también se encuentra prescrita si se considera la tesis p.d.M.P. sobre el computo (sic) de la prescripción en el delito de homicidio culposo.

    Cabe indicar recientemente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 700 de fecha 15 de diciembre de 2008, estableció:

    El delito de homicidio culposo, previsto en el artículo 411 (ahora (409) del Código Penal, establece una pena de seis (6) mese4s a cinco (5) años de prisión, siendo su término medio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 37 eiudem (sic), dos (2) años y nueve (9) meses, término medio que servirá de base, de acuerdo a la reiterada jurisprudencia de la Sala, para el cálculo de la prescripción. De conformidad con el artículo 108, numeral ordinal (sic) 5° ibídem, el tiempo para la prescripción de dicho delito es de tres (3) años y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 110 del citado Código, el término requerido en este caso, para la prescripción judicial es de cuatro (4) años y seis (6) meses

    .

    Igualmente, en apelación el Ministerio Público confunde la prescripción ordinaria y la extraordinaria, pretendiendo aplicar las características de la prescripción ordinaria a la extraordinaria, llegando al extremo de afirmar que la prescripción extraordinaria o judicial puede ser interrumpida por la actividad del Ministerio Público. Al respecto, en forma desacertada los fiscales del Ministerio Público afirman en su escrito de impugnación:

    …Pese a los señalamiento comprendido ut supra, ha de enfatizarse que en caso en marra tampoco se ha verificado la prescripción extraordinaria, debido a que ni ha existido inacción por parte del Estado en el ejercicio del ius puniendo, por el contrario ha quedado bien acreditado el desarrollo de diversos actos procesales, que han venido interrumpiendo el periodo determinado para la prescripción extraordinaria…

    Evidentemente, el Ministerio Público no conoce las diferencias entre la prescripción ordinaria y la extraordinaria, por tanto debemos considera (sic) como hemos señalado la prescripción es limite (sic) temporal a ejercicio de la función punitiva del estado, una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos. Se trata de impedir el ejercicio del poder punitivo, una vez que transcurrido determinados (sic) plazos a partir de la comisión del delito o del pronunciamiento de la condena, sin haberse cumplido la sanción. El poder punitivo del estado tiene limite (sic) temporales para su ejercicio, estos limites (sic) están establecido en los artículo 108, 109 y 110 del Código Penal, no se puede pretenderse que los ciudadanos juzguen eternamente, los proceso tienen limites temporales a los fines de evitar arbitrariedades y dilaciones indebidas en los juicio. A los imputados dentro del proceso penal les asiste el derecho a ser juzgados dentro un plazo razonables, consagrado en los artículos 26, 49.3 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,, y reconocido internacionalmente en los artículo 9.3 y 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 7.5 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

    El Código Penal distingue dos modos de prescripción de la acción penal la ordinaria y la extraordinaria o judicial, siendo la prescripción ordinaria la que se cuenta a partir de la perpetración del delito y se interrumpe con la sentencia condenatoria, la requisitoria del imputado fugado, la citación como imputado o la instauración de la querella, los lapsos de tiempo para que ocurra esta prescripción ordinaria están determinado en el artículo 108 del Código Penal según la cuantía de la pena normalmente aplicable para casa delito, en el caso de homicidio culposo según lo previsto en el artículo 108, numeral 5° eiudem, el tiempo para la prescripción es de tres años. La prescripción extraordinaria o judicial es de orden público e irrenunciables debiendo comenzar a computarse desde el día de la perpetración de hecho, no es susceptible de ser interrumpida, tal y como prevé el primer aparte del artículo 110 del Código Penal, para que opere la prescripción judicial de la acción penal debe haber transcurrido un lapso igual al de la prescripción ordinaria más la mitad del mismo, en el caso del homicidio culposo el lapso de prescripción judicial es de cuatro años y seis meses.

    En conclusión interrupción de la prescripción sólo ocurre en la prescripción ordinaria, la prescripción judicial o extraordinaria, no se interrumpe, y por ello sigue su curso inexorable, no siendo factible su interrupción incluso la Sala de (sic) Constitucional del Tribunal Supremo Justicia ha indicado que se trata de un lapso de extinción de la acción penal. En este sentido, la Sala de (sic) Constitucional del Tribunal Supremo Justicia en sentencia N° 1241 de fecha 28 de julio de 2008, y en la sentencia N° 1118 de fecha 25 de junio de 2001, ha establecido el carácter inexorable de la prescripción judicial en los siguientes término:

    (…omisiss…)

    Por tanto, resulta absurdo que el Ministerio Público afirme que el presente caso se interrumpió la prescripción judicial, pues como hemos indicado la prescripción judicial o extraordinario no se interrumpe por ningún acto del proceso, esta se cuenta inexorablemente desde el momento de la perpetración del delito, el único hecho cierto en este caso es que el proceso se ha prolongado sin culpa de mi defendido por ocho años y seis meses, dilación que se produjo principalmente por la negativa del Ministerio Público a presentar la totalidad de las pruebas de la acusación, y por la celebración y anulación de tres audiencia preliminares que se han efectuado en el presente proceso.

    Por último, el Ministerio Público en su escrito de impugnación indica que el debe revocarse el fallo, por cuanto en la sentencia apelada no se refiere en ningún momento a la acreditación de hecho punible objeto del proceso y a la comprobación de la intervención de lo acusados en el mismo, según el Ministerio Público la decisión no permite que la supuesta víctima pueda accionar en contra de los galenos que han sido enjuiciados por medio del proceso extinguido.

    Nuevamente, la Fiscalía se equivoca, por cuanto la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de enero de 2009, en su folio 59, claramente indico, luego de un reseña (sic) y analizar de los hechos acusados, que:

    todo lo cual analizado por quien aquí decide le conduce al convencimiento que estamos ante le (sic) presencia de un hecho tipificado en el Código Penal configurativo de los supuestos del delito de HOMICIDIO CULPOSO, acreditado con los datos que arrojó la investigación por el Ministerio Público.

    Por lo que resulta falso que la sentencia impugnada no se refiere a la acreditación de los hechos, por el contrario el fallo claramente expresa razonadamente que a su parecer se ha acreditado el delito acusado y la participación criminal, en la investigación del Ministerio Público, mayor valoración de la pruebas no se le puede exigir al Juzgado de Control, pues la acusación carece de los medios probatorios necesarios para determinar correctamente la veracidad de los hechos ocurridos, siendo el caso que se trata del único caso de homicidio donde no existe autopista del cadáver.

    Resulta falso también, que la sentencia apelada no permite reclamar la acción civil, según el Doctor J.M.O. en su Tratado “La Responsabilidad Civil Por Hecho Ilícito” indica claramente que el hecho ilícito penal y el hecho ilícito civil tiene regulaciones autónomas propias, se trata de sistemas de responsabilidades distintos tiene distintos procedimientos y jurisdicciones, estas jurisdicciones tiene poderes absolutamente diferentes, especialmente en lo referente con el suministro y la apreciación de las pruebas, por lo que perfectamente la víctima puede realizar cualquier reclamación civil que considere pertinente conforme a las reglas del derecho civil, debe tenerse en cuenta que el efecto de cosa juzgada de la sentencia apelada sólo se limita a la esfera de la responsabilidad penal, lo que no afecta en nada la responsabilidad civil de los hechos objeto del proceso.

    Por tanto, en razón de los elementos de hecho y de derecho antes señalados la apelación ejercida por el Ministerio Público en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de enero de 2009, por la cual se decreto el sobreseimiento por prescripción de la causa seguida a mi representado, por el supuesto delito de homicidio culposo previsto y conformarse el sobreseimiento por prescripción.

    Capítulo III

    De la apelación de los representantes de la víctima

    Los representantes de la victima indican como único motivo de impugnación la inmotivación del fallo dictado el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de enero de 2009.

    La sentencia apelada se encuentra suficientemente motivada, en la decisión queda suficientemente claro que el sobreseimiento se produce por el trascurso de tiempo establecido en el Código Penal para prescripción judicial, como hemos indicado en el delito de homicidio culposo, previsto en el artículo 411 (ahora 409) del Código Penal, establece una pena de seis meses a cinco años de prisión, siendo su término medio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 37 eiudem, dos años y nueve meses, término medio que servirá de base, para el cálculo de la prescripción. De conformidad con el artículo 108 numeral 5° ibidem, el tiempo para la prescripción de dicho delito es de tres años y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 110 del citado Código, el término requerido en este caso, para la prescripción judicial es de cuatro años y seis meses, siendo el caso que este proceso se prologado (sic) por ocho años y seis meses, cumpliéndose en demasía el lapso de prescripción.

    Parece que apelante desea que la motivación se les explique el concepto de tiempo, y las razones por las cuales el tiempo pasa, explicaciones que relacionan más con la física que con el derecho, el juez no debe en su motivación explicar todos los conceptos manejados en el sentencia, es absurdo que el Juez cada vez que dicte un fallo deba indicar el concepto del tiempo, o hacer explicaciones en cuanto el número de días que contiene un año o los segundos presente en un día. La sentencia apelada se encuentra motivada claramente indica las razones de la prescripción, y señala que proceso se prologo sin la culpa de reos, siendo un hecho no controvertido que el proceso se ha prologado por ocho años y seis meses, es hecho notoriedad judicial que en este proceso se han efectuado cuatro audiencia (sic) preliminares y la Fiscalía oculto pruebas necesarias para la defensa de los acusados, circunstancias que retrazaron el proceso.

    Por tanto, la apelación ejercida por los representante de la victima en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de enero de 2009, por la cual se decreto (sic) el sobreseimiento por prescripción de la causa seguida a mi defendido, debe declararse sin lugar y declararse el sobreseimiento por prescripción, en especial considerando que el remedio procesal solicitado por los apelantes es nuevamente la anulación de la audiencia preliminar, lo que implica una reposición inútil e innecesaria contraria a los principios de justicia previstos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues la única decisión posible en este proceso es sobreseimiento por prescripción judicial.

    Petitum

    En nombre de mi defendido, por las razones de hecho y de derecho antes indicadas solicito se declare sin lugar las apelación (sic) ejercidas por el Ministerio Público y el representante de la víctima, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas 14 de enero de 2009, por la cual se decreto el sobreseimiento por prescripción de la causa seguida a mi representado, por el supuesto delito de homicidio culposo previsto y sancionado en el artículo 411 (actual 409) del Código Penal.”

    VI

    DE LA DECISIÓN RECURRIDA

    Cursa a los folios 02 al 66 de la pieza 03, decisión del 14 de enero de 2009, emitida por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se lee textualmente lo siguiente:

    “(…omisiss…)

    FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

    Oídas las exposiciones de las partes y cumplidas todas las formalidades de ley, este Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Quinto de este Circuito Judicial Penal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, y luego de revisar las actuaciones que conforman la presente causa y como garante del debido proceso y de los derechos y garantías previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, en atención al contenido del artículo 282 del citado Código, pasa a resolver las solicitudes hechas por los abogados ELIECER PEÑA GRANDO, YALIRA A. RANDA y A.I.P.S., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 12.130, 14.920 y 39.073, en su carácter de Defensores del hoy acusado A.A.I.F., venezolano, mayor de edad, de profesión u oficio Medico Anestesiólogo, titular de la Cedula de Identidad Nº 4.767.084 y por el abogado F.Q., abogado en ejercicio, e inscrito en el instituto de Prevención Social del Abogado bajo el numero 58.858, en su carácter de defensor del acusado ADERITO DE SOUSA FONTES, venezolano, mayor de edad, y titular de la cedula de identidad N° 5.223.986; se ha determinado con la investigación que realizara el titular de la acción penal que en fecha 31 de julio de 2.000, falleció el niño que en vida respondiera al nombre de EIBOR M.R., comprobándose a través de diversos elementos de convicción que cursa en las actas que conforman las presentes actuaciones, entre ellos la denuncia que realizara en fecha 10 de agosto de 2000, por ante la Oficina Fiscal el ciudadano EIBOR J.M., venezolano, natural de Caracas, de 36 años de edad, de estado civil casado, titular de la cedula de identidad N° 6.208.255, quien entre otras cosas expuso:… “La denuncia que vengo a formular es en contra de los médicos Aderito de Sousa y A.U., el primero de ellos medico otorrino y el segundo anestesiólogo del Instituto Medico la Floresta. Básicamente mi denuncia es por Mala Praxis Médica en perjuicio de mi hijo Eibor M.R., de 09 años de edad…”, el acta de entrevista de fecha 16 de Agosto de 2000, rendida por la ciudadana ROJAS R.M.M., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 28 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio, analista de cobranza, titular de la cedula de identidad N° 10.381.502, quien entre otras cosas expuso lo siguiente:… “En el mes de Junio a Julio de este año, llevó a mi hijo a consulta ya que presentaba problemas de sinositis y tenía los cornetes inflamados, lo llevamos a la Clínica la Floresta, con el doctor ADERITO DE SOUSA, quien es otorrino, él hace unos exámenes en la nariz y le manda un tratamiento por dos semanas, pasado las dos semanas se lo volvió a llevar, le vuelve hacer los exámenes y decide que hay que operarlo, me indica los exámenes a realizarle para la operación y fija con mi esposo la fecha de la operación… en horas de la noche de ese día mi esposo me dice que la operación no va, ya que el seguro no estaba de acuerdo con los horarios, luego llama el Doctor ADERITO DE SOUSA, a mi esposo y le dice que el va hacer responsable, poniendo un vauche abierto, de su tarjeta de crédito, para hacerse responsable, poniendo un vauche abierto, de su tarjeta de crédito, para hacerse responsable ante la Clínica con la operación…luego viene el anestesiólogo también a chequear al niño, me pregunta si el niño a tenido algún problema cardiaco, si es asmático, alérgico, algún medicamento, yo le dije cuando tenía tres años, presento asma y lo volvió a chequear y me dijo que esta bien , luego viene el doctor ADERITO, a preguntarme si no había problemas con la operación fuese transmitida en vivo en una conferencia de otorrino que había en la clínica en el Pent-House y no le di respuesta…pasado veinte minutos de haber ingresado mi hijo al quirófano, veo que sale un enfermero del quirófano corriendo con una vaso con una inyectadora que luego me entero que eran los gases arteriales, veo a otras enfermeras corriendo…veo por una endijita de la puerta a la asistente del doctor ADERITO, preocupada con un técnico del video… toda persona que salía del quirófano y me decía que no sabía… una enfermera y me dice que le pida mucho a Dios y que rece mucho…veo que salen dos doctores y bajan…el anestesiólogo y nos dice que al niño le dio un paro que se había suspendido la operación…le pregunte como estaba el niño y me dijo que no me quería crear falsas expectativas y que lo iban a llevar a terapia intensiva…”, con copia del certificado de defunción del n.E.M., suscrito por el Dr. C.F., adscrito al Instituto Medico la Floresta, en el cual se deja constancia entre otras cosas de lo siguiente: “…Causa de Muerte: Shock Cardiogènico debido a Miocardiopatìa dilatada…resultas de la exhumación del cadáver del n.E.M.R., suscrita por el DR. J.M.B., Médico Anatomopatologo adscrito a la División General de Medicina Legal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial (hoy suprimido), donde se encontró entre otros elementos los siguientes: “TORAX: Piel apergaminada por efecto del formol (preparación) por órganos de la cavidad toracina guardan relación habitual entre si. Se aprecia ateletacsia pulmonar bilateral, más evidente en el pulmón derecho. Corazón con sus cuatro cavidades, sin comunicaciones patológicas: Emergencia de grandes vasos de forma normal la arteria pulmonar por delante de la aorta. No hay malformaciones…”. Por lo que el Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas formuló acusación penal en contra los ciudadanos A.A.I.F. y ADERITO DE SOUSA, como presuntos responsables por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal Vigente para el momento de los hechos, todo lo cual analizado por quien aquí decide le conduce al convencimiento que estamos ante la presencia de un hecho tipificado en el Código Penal configurativo de los supuestos del delito de HOMICIDIO CULPOSO, acreditado con los datos que arrojó la investigaron efectuada por el Ministerio Público; sin embargo, ante el planteamiento de la defensa, relativa a la extinción de la acción penal, al haber transcurrido más de ocho (08) años desde la ocurrencia de los hechos objeto de este proceso, y tal como lo señala el artículo 108 del Código Penal, en el numeral 5to, que dispone que la acción penal prescribe por tres años, si el delito mereciere pena de prisión, de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del territorio de la República., concatenado con el contenido del primer aparte del artículo 110 del mismo texto sustantivo penal, que si el proceso se prolongare, sin culpa del reo por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, lo ajustado a derecho es declarar prescrita la acción penal, y siendo que la pena prevista para este tipo penal por el cual el Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas formulo acusación es de SEIS (06) MESES A CINCO (05) AÑOS, evidenciándose también de autos, como la señalara esta Juzgadora que la muerte del menor EIBOR MÁRQUEZ, ocurrió en fecha 31 de julio de 2.000, y el proceso se ha prolongado por un tiempo superior al establecido en la norma invocada para que opere la prescripción, y dicha dilación no ha sido por culpa de los imputados, por cuanto esta Juzgadora, luego de revisar el contenido de las presentes actuaciones, evidencia que los acusados han permanecido cumpliendo con los actos procesales, compareciendo a los mismos cada vez que han sido llamados, sin entorpecer el desarrollo del proceso seguido en su contra, sometiéndose al mismo y actuado ajustado a Derecho, este Juzgadora constata que efectivamente operó la extinción de la acción penal en este caso, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud realizada por las Defensas Privadas, relativa a la prescripción de la acción penal, y ASI SE DECIDE.

    En cuanto a la prescripción de la acción penal, tanto la Sala de Casación Penal como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia han producido decisiones cuyo estudio deben tenerse presentes a los fines de emitir el presente pronunciamiento, dichas sentencias informan suficientemente sobre las características y la naturaleza del instituto de la prescripción.

    Así, la sentencia No 410 con ponencia del Magistrado DR. P.R.R. H, de fecha 14 de marzo de 2.008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló:

    La regla de proporcionalidad que contenía el referido artículo 37 del Código Penal se estableció para cualquier delito, en el sentido de que el legislador preceptuó para cada delito un término de pena que tiene dos extremos: uno mínimo y uno máximo; y ha sido doctrina pacífica y consistente en la jurisdicción penal venezolana, que la prescripción que disponía el artículo 108 del código adjetivo penal debe ser calculada con base en el término medio de pena, que resulte de conformidad con el 37 eiusdem.

3. En el caso particular del homicidio culposo se observa que el intérprete dispone de todos los elementos que, de conformidad con las disposiciones legales antes transcritas, deben ser ponderados para el cálculo de la prescripción aplicable desde el término medio de la sanción que señala la ley.

   Para la aplicación del criterio que se acaba de referir, no obsta que el legislador haya exigido que, para el cálculo de la pena aplicable en un caso de homicidio culposo, deba apreciarse la culpabilidad del agente; en primer término, porque, aunque no lo diga la ley, es deber del administrador de justicia penal la valoración cualitativa y cuantitativa de la culpabilidad como elemento esencial concurrente a la existencia de cualquier delito; y, en segundo lugar, porque el juez, una vez que aprecie el grado de culpabilidad del agente, no debe hacer otra cosa que la graduación de la pena, a partir del término medio de la misma y hacia el mínimo o hacia el máximo, dependiendo de la valoración de la conducta del sujeto activo, tal y como debe hacerse al momento del cálculo de la sanción de cualquier delito. No puede entenderse, entonces, cómo, en el caso del homicidio culposo, el deber legal de apreciación del grado de culpabilidad es incompatible con la aplicabilidad de las normas penales sustantivas sobre extinción, por prescripción, de la acción penal; errado criterio éste en el cual fundamentó la Sala de Casación Penal el acto jurisdiccional que es objeto de la presente revisión.

4. En cuanto a la declaratoria sin lugar –por parte de la Sala de Casación Penal- de los recursos de casación que interpusieron los defensores de los ciudadanos Víctor Antonio Alezones Rivero, I.I.V.P.C. y R.M.G.G., “por no haber operado ninguna de las formas de prescripción de la acción penal previstas en los artículos 108.4 y 110, ambos del Código Penal”, observa esta Sala Constitucional que no encuentra explicación alguna al diferente tratamiento que dispensó la Sala de Casación Penal, para el cómputo del término de la prescripción de la acción penal en el caso de homicidio culposo, en virtud de que para la situación que se valora, no se aprecia diferencia alguna entre el delito en cuestión y la generalidad del resto de los tipos legales en el ordenamiento jurídico venezolano; de manera que fue manifiestamente errado el criterio que se mantuvo en dicho fallo, en el sentido de la no aplicabilidad de la norma que contiene el artículo 37 del Código Penal, lo que constituye un errado control constitucional, que derivó en lesión a los derechos fundamentales de los solicitantes, tales como la igualdad, la tutela judicial eficaz y el derecho a la defensa. Así se declara.

   Por su parte, en sentencia 069 del 14 de marzo de 2006, la Sala de Casación Penal define la prescripción de la acción penal como “la extinción por el transcurso del tiempo del “ius puniendi” del Estado o la pérdida del poder estatal de penar al delincuente, que ineludiblemente varía de acuerdo a las circunstancias del tiempo exigidas por el legislador”. En la misma sentencia, la Sala Penal define su naturaleza, al erigir a la prescripción de la acción penal como “materia de orden público constitucional”. Dicho criterio está sustentado en la sentencia No.3.242 de fecha 12-12-2002 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   Posteriormente, la Sala Constitucional reafirma en sentencia del 19 de mayo de 2006, No.1089, que:

   la institución de la prescripción, específicamente referida a la acción penal, posee una indudable relevancia constitucional. Analizada desde esa óptica, la misma constituye una moldura que limita temporalmente la utilización del poder punitivo del estado. A saber, a través de aquella el legislador sustantivo ha considerado político-criminalmente adecuado no castigar un delito, en virtud de la potestad punitiva estatal, por no haberse ejercido ésta dentro de los límites temporales fijados por la ley… Ahora bien, la naturaleza de la prescripción no se agota únicamente en una visión material, toda vez que la misma ostenta igualmente una vertiente procesal, en el sentido de constituir un obstáculo de perseguibilidad penal que materializa el derecho a ser juzgado – específicamente en el ámbito procesal penal – dentro de un plazo razonable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26, 49.3 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ( Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial No.31.256 del 14- 06-1977).

   Continua dicha sentencia señalando con relación a la prescripción que “Su efecto es que desaparece la acción que nace de todo delito, siendo declarable por el órgano jurisdiccional por el simple transcurso del tiempo y cuyo cálculo debe realizarse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta circunstancias que la modifiquen, como atenuantes o agravantes…”

   El artículo 108 del Código Penal vigente es del siguiente tenor:

   Artículo 108. Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:…5. Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos….

   Y el artículo 109 define el momento a partir del cual se comenzará a contar la prescripción, y sobre el particular, dispone que, para los delitos consumados, que es el caso que nos ocupa, desde el día de la perpetración, y en la presente causa, el hecho configurativo del supuesto delito de HOMICIDIO CULPOSO, de haberse cometido, quedó configurado el 31 de julio de 2000.

   En tanto, que el artículo 110 del mismo texto sustantivo señala las causas de interrupción de la prescripción, fijando de manera inequívoca, que si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, mas la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.

   Y concretamente, sobre la prescripción judicial o extraordinaria, la Sala Constitucional (Sentencia de fecha 25 de junio de 2001, exp.00-2205) dejó claro lo relativo a la interruptibilidad de la prescripción judicial, así:

   El comentado artículo 110 del Código penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción.

   En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Mas bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial. La formula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año, se tendrá por ‘prescrita’(extinguida) la acción penal

   .

   Así, teniendo por orientación las predichas sentencias, corresponde a esta Juzgadora determinar, si en el presente caso el transcurso del tiempo se debió a la acción obstruccionista de los imputados o por el contrario, no le es atribuible a ellos la dilación ocurrida, y como se señaló precedentemente, luego de revisar el extenso expediente contentivo de la presente casusa (sic), se constató que los ciudadanos imputados actuaron con apego al proceso, respondiendo al llamado judicial para cada acto efectuado, no evidenciándose conductas obstruccionistas de parte de los imputados, y que la dilación obedeció a las distintas incidencias del proceso, recursos defensivos (apelaciones, recursos de casación, entre otros, ejercidos tanto por la defensa como por la parte Fiscal y Acusadora privada), reposiciones de la causa, entre otras.

   La pena correspondiente al delito de HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos sanciona con pena de seis (6) meses a cinco (5) años, siendo el término medio DOS (2) AÑOS Y NUEVE (9) MESES, pena aplicable conforme a la doctrina del Tribunal Supremo citada anteriormente.

   Nuestra norma adjetiva penal establece en relación a la figura del sobreseimiento en el artículo 318 lo siguiente:

   Sobreseimiento: El sobreseimiento procede cuando:… 3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada.”

   De la revisión de las actas se evidencia, que la perpetración del hecho investigado tuvo lugar en fecha 31 de julio de 2000, y desde esa fecha hasta la celebración de la presente audiencia preliminar han transcurrido OCHO (8) AÑOS, CUATRO (4) MESES, NUEVE (9) DÍAS, más del término fijado en el artículo 110 del Código Penal, limite otorgado por el legislador como lapso para que opere la prescripción judicial. En este caso, la prescripción aplicable es de CUATRO (4) AÑOS, UN (1) MES Y QUINCE (15) DÍAS, QUE RESULTA DE LA SUMATORIA DE LA PENA APLICABLE -Dos (2) Años, nueve (9) meses, MÁS LA MITAD DE DICHA PENA -Un (1) año, cuatro (4) meses y quince días-, lo cual resulta evidentemente excedido desde la perpetración del hecho objeto de esta causa, no lográndose determinar en modo alguno que la tardanza o prolongación de la presente causa sea atribuible a los ciudadanos A.A.I.F. y ADERITO DE SOUSA, tal como se señalo anteriormente en el texto de esta sentencia, llenos así los extremos el artículo 318, ordinal 3ro, 108 ordinal 5to y 48 ordinal 8vo del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual considera esta Juzgadora que lo procedente y ajustado a derecho es decretar el SOBRESEIMIENTO, y ASÍ SE DECIDE, y como consecuencia de ello, no se admite la acusación fiscal, ni la acusación particular propia en virtud de haberse producido la extinción de la acción penal y se decreta el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos A.A.I.F. y ADERITO DE SOUSA, en agravio del menor EIBOR J.M., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, por la extinción de la acción penal, conforme a lo estipulado en el articulo 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 33 .4 y 48. 8 ejusdem, y los artículos 108.5 y el segundo aparte del artículo 110 del Código Penal, que produce los efectos señalados en el artículo 319 ibidem, Y ASI SE DECIDE. Vista la declarativa de sobreseimiento por prescripción de la acción penal antes señalado, considera esta Juzgadora que sería inoficioso pasar a analizar los puntos de excepción contenidos en el escrito presentado por la defensa en el lapso legal. PRIMERO: NO SE ADMITE la acusación presentada por el Fiscal 107º Ministerio Público en contra los ciudadanos A.A.I.F. y ADERITO DE SOUSA por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal Vigente para el momento de los hechos, en virtud de haber declarado CON LUGAR LA SOLICITUD REALIZADAS POR LAS DEFENSAS, por prescripción de la acción penal. SEGUNDO: NO SE ADMITE el escrito de acusación particular propia, presentado por los abogados J.L.T.R. Y D.K., apoderados judiciales del ciudadano EIBOR J.M., en fecha 17/05/04, contra los ciudadanos A.A.I.F. y ADERITO DE SOUSA por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal Vigente para el momento de los hechos, en virtud de haber declarado CON LUGAR LA SOLICITUD REALIZADA POR LAS DEFENSAS, por prescripción de la acción penal. TERCERO: DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida a los ciudadanos A.A.I.F. y ADERITO DE SOUSA, por extinción de la acción penal, conforme a lo estipulado en el articulo 318 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 33 numeral 4º y 48 numeral 8º ejusdem, en relación con el articulo 319 ibidem”.

   VII

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   La Sala para decidir observa:

   Del análisis efectuado al presente expediente, se evidencia que, ambos recursos de apelación interpuestos tanto por los apoderados judiciales de la víctima, como los representantes de la vindicta pública, se ejercen en contra de la decisión emanada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por medio del cual declaró el sobreseimiento de la causa a los ciudadanos A.A.I.F. y ADERITO DE SOUSA, por extinción de la acción penal, conforme a lo estipulado en el artículo 318.3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 33.4 y 48.8 ejusdem, en relación con el artículo 319 ibidem, por cuanto consideró que había operado la prescripción de la acción penal.

   En efecto, los recurrentes constituidos por los abogados L.F.P., J.A. ELJURYS y M.B.M., actuando en su condición de Fiscal Sexagésimo Sexto a Nivel Nacional, Fiscal Auxiliar Sexagésimo Sexto a Nivel Nacional y Fiscal Centésimo Séptimo del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, en su escrito de apelación enunciaron puntos resaltantes, y entre ellos mencionamos los siguientes, a saber:

   Que el hecho punible ocurrió el 31 de julio del año 2000, y que la Juez de la recurrida, ha interpretado indebidamente el artículo 100 (sic) del Código Penal Vigente, referido a la prescripción.

   Que no debe de aplicarse la dosimetría penal, porque previamente hay que establecer la culpabilidad del agente.

   Que es improcedente la aplicación de la prescripción ordinaria, por cuanto el último acto se llevó a cabo el 24 de septiembre del año 2008.

   Que mientras dure un proceso penal la prescripción se ve interrumpida por hechos continuos.

   Que la Juez de la recurrida, no se pronunció por la comprobación en la comisión del cuerpo del delito, y que decreta el sobreseimiento, y luego desestima la acusación y que ello le ocasiona gravamen irreparable.

   En este orden de ideas, tenemos que el 21 de enero de 2009, los abogados en ejercicio A.D.R.C. y JOLSENY C.T.O., actuando en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano EIBOR MARQUEZ, en su condición de víctima en la presente causa, presentó escrito de apelación (folios 91 al 101 del expediente original), en el cual señala textualmente, entre otras cosas de interés, las siguientes, a saber:

   Que la decisión de la recurrida, incurre en manifiesta inmotivación, sin haber explicado adecuada y debidamente las razones y fundamentos de hecho y de derecho, que le llevaron a tomar tal decisión.

   Que la Juez a quo, no analizó, ni ponderó, ni contrarrestó, los distintos argumentos ofrecidos por las partes, y no plasmó los motivos o fundamentos.

   Que la sentencia de sobreseimiento de la recurrida, no determina la comprobación del hecho punible, y mucho menos se demuestran las pruebas, lo que constituye una abierta falta de inmotivación.

   Al respecto, este Órgano Colegiado debe precisar que la prescripción, no es otra cosa que el decaimiento de la acción penal debido a la falta de impulso procesal del Estado, por no culminar oportunamente un proceso en contra del investigado, el cual se inicia fatalmente con la ocurrencia de un hecho punible y que puede ser interrumpida por los motivos específicos que consagra la Ley.

   El Código Penal distingue dos modos de prescripción de la acción penal la ordinaria y la extraordinaria o judicial, siendo la prescripción ordinaria la que se cuenta a partir de la perpetración del delito y se interrumpe con la sentencia condenatoria, la requisitoria del imputado fugado, la citación como imputado o la instauración de la querella, los lapsos de tiempo para que ocurra esta prescripción ordinaria están determinado en el artículo 108 del Código Penal según la cuantía de la pena normalmente aplicable para cada delito, en el caso de homicidio culposo según lo previsto en el artículo 108, numeral 5° eiusdem, el tiempo para la prescripción es de tres años.

   La prescripción extraordinaria o judicial es de orden público e irrenunciables debiendo comenzar a computarse desde el día de la perpetración del hecho, no es susceptible de ser interrumpida, tal y como prevé el primer aparte del artículo 110 del Código Penal, para que opere la prescripción judicial de la acción penal debe haber transcurrido un lapso igual al de la prescripción ordinaria más la mitad del mismo, en el caso del homicidio culposo el lapso de prescripción judicial es de cuatro años y seis meses.

   Advierte esta Alzada, que no debe confundirse el concepto de interrupción de la prescripción ordinaria con la noción de prescripción judicial o extraordinaria, pues ésta no se interrumpe, y por ello sigue su curso inexorable, de allí que el lapso establecido para la prescripción ordinaria, que sí se interrumpe, sea la base para luego calcular la extraordinaria, tal como lo señala el artículo 110 del Código Penal, cuando establece, el transcurso de la prescripción (refiriéndose a la ordinaria) se interrumpirá por diversos actos, y luego acota: “pero si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable (la ordinaria), más la mitad del mismo, se declara prescrita la acción penal”.

   DE LA PRESCRIPCIÓN ORDINARIA

   Ahora bien, esta Sala en atención a lo planteado por los recurrentes, para determinar si en el presente caso ha operado la prescripción ordinaria de la acción penal, ha de considerar que el delito de homicidio culposo, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal vigente para el momento que ocurrió el hecho, e imputado a los ciudadanos Iturbe A.A. y Aderito De Sousa en la acusación presentada por el Ministerio Público el 15 de abril de 2004, tenía asignada una pena de seis meses a cinco años, cuyo término medio es de dos (2) años y nueve (9) meses de prisión.

   Con relación a lo anterior, es pertinente citar que la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 396, del 31 de marzo de 2000. (Caso: Raúl Eduardo Zambrano Lozada y otros), decidió:

   …La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes…

   .

   En el presente caso, como se indicó el término medio de la sanción correspondiente al delito imputado por el Ministerio Público en su acusación es de dos (2) años y nueve (9) meses de prisión, siendo que el término de prescripción de la acción penal, para los delitos que tienen asignada una pena de prisión de tres años o menos, es de tres (3) años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108.5 del Código Penal.

   De igual manera, ha de tomarse en consideración para el cálculo de la prescripción ordinaria, lo previsto en el artículo 109 del Código Penal, el cual estipula que:

   Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho

   .

   Ha de significarse que el lapso de la prescripción ordinaria de la acción penal está sujeto a interrupción, tal como lo indica el artículo 110 del Código Penal, siendo que para la fecha de ocurrencia de los hechos la precitada disposición legal contemplaba como actos interruptivos: el pronunciamiento de la sentencia condenatoria, la requisitoria librada contra el reo fugado, así como también el auto de detención, la citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan, figuras procesales no contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1118, del 25 de junio de 2001, estableció:

   …El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción … 3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan. Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción…

   (Negrillas de la Sala).

   De acuerdo con la precitada jurisprudencia, es claro que la Sala Constitucional del más alto Tribunal al haber entrado en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal, consideró que en el nuevo sistema acusatorio la citación para rendir indagatoria se asimila a la citación del imputado o a su declaración en la fase de investigación, actos que consideró como interruptivos de la prescripción ordinaria.

   En la sentencia de la Sala Constitucional citada, se agregó:

   …El desarrollo del proceso, que se corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo en forma sucesiva.

   Todos estos actos interruptores hacen que comience de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos

   (Negrillas de la Sala).

   Con arreglo a las Jurisprudencias citadas, advierte esta Sala que para el cálculo de la prescripción ordinaria ha de partirse de la fecha de ocurrencia del hecho investigado; el cual, en el presente caso, acaeció el 31 de julio de 2000 y hasta el 02 y 21 de marzo de 2003, data en que los ciudadanos A.A.I.F. y Aderito De Sousa Fontes declararon como imputados ante la Fiscalía Centésima Séptima del Ministerio Público, no transcurrieron los tres años exigidos por la norma sustantiva para que opere la prescripción ordinaria, tampoco transcurrieron desde esas fechas hasta el 15 de abril de 2004 -oportunidad en que la representación del Ministerio Público presentó la acusación en su contra-, siendo que a partir de la presentación del acto conclusivo se han suscitado múltiples actuaciones que han mantenido el proceso vivo.

   Así tenemos como actos interruptivos de la prescripción los siguientes:

   El 23 de abril de 2004, el Juzgado Vigésimo Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fijó la celebración de la Audiencia Preliminar para el 11 de mayo de 2004, no realizándose este acto, por cuanto el imputado Iturbe Aquiles, se encontraba desprovisto de defensor debidamente juramentado, por lo que sería fijada nuevamente la aludida audiencia, una vez estuviese juramentada la defensa del imputado, por lo que el 2 de junio de 2004, se fijo la realización del acto para el 23 de junio de 2004.

   El 21 de junio de 2004, el Tribunal 27º de Control recibió circular Nº 054, emanada de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se declara como día no laborable el 23 de junio de 2004 y por cuanto para dicha fecha se encontraba fijada la audiencia preliminar, se procedió a refijar la misma para el 22 de julio de 2004.

   El 21 de julio de 2004, la Fiscalía Centésimo Séptima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó formal recurso de apelación, contra el auto dictado por el Tribunal 27º de Control que declaró con lugar la solicitud planteada por la Defensa del imputado A.I., en cuanto a traer a los autos el Informe Técnico que le sirviera al Ministerio Público para formalizar la acusación.

   El 22 de octubre de 2004, compareció ante el Juzgado 27º de Control el Fiscal Auxiliar Centésimo Séptimo del Ministerio Público, a los fines de informar que el 27 de septiembre de 2004, la Oficina Fiscal planteó acción de a.c., contra la decisión del 15 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, solicitándose una medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de la precitada decisión, motivo por el cual solicitó el Ministerio Público no se fije oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, hasta tanto sea resuelta la pretensión de amparo incoada.

   El 19 de julio de 2005, fue fijada la realización de la audiencia preliminar, para el 11 de agosto de 2005, la cual no se pudo realizar en virtud de que el Tribunal se encontraba de guardia imposibilitándose para realizar la misma y las causas de flagrancia y además por ser un expediente voluminoso, aunado al hecho que el Tribunal Supremo de Justicia notificó a los Tribunales de la implementación del periodo de vacaciones judiciales, en consecuencia se fijó la audiencia para el 16 de septiembre de 2005, no obstante por acta de diferimiento de audiencia preliminar del 11 de agosto de 2005 y en razón a la solicitud de la representante de la víctima, quien manifestó que no se encuentra en el país para el 16 de septiembre de 2005, se acordó diferir dicho acto para el 19 de septiembre de 2005.

   El 19 de septiembre de 2005, fue diferida la audiencia preliminar para ser realizada el 23 de septiembre de 2005, motivado a la realización de una asamblea de trabajadores que no permiten el ingreso del público al palacio de justicia; el 23 de septiembre fue diferido el acto para el 26 de septiembre, motivado a la incomparecencia del Ministerio Público.

   El 26 de septiembre se dio inicio a la audiencia preliminar previamente fijada, la cual concluyó el 3 de octubre de 2005.

   El 10 de octubre de 2005, la Oficina Fiscal y el querellante interpusieron formal recurso de apelación contra la decisión del Tribunal 27º de Control, que decretó el sobreseimiento de la causa a los ciudadano A.I. y Aderito De Sousa; correspondiéndole su conocimiento a la Sala 9 de la Corte de Apelaciones, quien declaró la nulidad absoluta de la decisión del 3 de octubre de 2005, dictada por el Tribunal 27º de Control, contra dicha decisión la defensa de los imputados ejercieron recurso de casación; por lo que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 24 de noviembre del 2006 anuló la decisión de la Sala 9 de la Corte de Apelaciones y ordenó la reposición de la causa al estado que otra Sala conozca del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público y el Querellante. Fue remitido el expediente el 9 de enero de 2007 a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien previa distribución lo remitió a la Sala 2 de la Corte de Apelaciones.

   El 21 de febrero de 2007, la Sala 2 de la Corte de Apelaciones, declaró sin lugar los recursos de apelación interpuestos y confirmó la decisión dictada por el Tribunal 27º de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; contra dicha decisión el Ministerio Público y el querellante ejercieron recurso de casación el 19 de marzo de 2007, el cual fue declarado con lugar el 7 de noviembre de 2007, por lo que se anuló la decisión de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones y se ordenó la realización de nueva audiencia preliminar; remitiéndose el expediente para la Presidencia del Circuito el 6 de diciembre de 2007.

   El 18 de diciembre de 2007, se fijo la realización de la audiencia preliminar para el 23 de enero de 2008, la cual tuvo que ser diferida en virtud de la incomparecencia del imputado Aderito De Sousa y por problemas de salud del otro imputado, A.I.. Se fijo la realización de la audiencia preliminar para el 28 de febrero de 2008.

   El 28 de febrero de 2008, no se celebró la audiencia preliminar en virtud de la incomparecencia de la defensa del imputado A.I., se fijó el acto para el 31 de marzo de 2009.

   El 31 de marzo de 2008, dada la incomparecencia de la Oficina Fiscal al acto de la audiencia preliminar, se acordó su diferimiento para el 28 de abril de 2008, la cual no se llevó a cabo en virtud a que el Tribunal fue notificado que la presente causa sería conocida a partir de ese momento, por la Fiscalía Centésima Novena del Ministerio Público, por lo que se difiere la audiencia en comento para el 27 de mayo de 2008.

   El 27 de mayo de 2008, se llevó a cabo la audiencia preliminar.

   El 4 de junio de 2008, los abogados defensores de los imputados interpusieron recurso de apelación contra la decisión dictada en la audiencia preliminar, correspondiendo su conocimiento a la Sala 5 de la Corte de Apelaciones, quien declaró de oficio la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada el 27 de mayo de 2008, ordenando la celebración de nueva audiencia preliminar, correspondiendo entonces conocer de la misma al Tribunal 5 de Control.

   El 24 de septiembre de 2008, se fijo la celebración de la audiencia preliminar, para el 16 de octubre de 2008., la cual no pudo realizarse en virtud de la ausencia temporal de la Jueza del Tribunal 5 de Control, se fijo el acto para el 13 de noviembre de 2008.

   El 13 de noviembre de 2008, fue diferida la audiencia preliminar previamente fijada, en razón a que el Tribunal se encontraba de guardia, por lo que se difirió para el 10 de diciembre de 2008.

   El 10 de diciembre de 2008 se celebró la audiencia preliminar, decretándose el sobreseimiento de la causa por haber operado la prescripción extraordinaria.

   De acuerdo con lo antes expuesto, en el presente caso no ha transcurrido ininterrumpidamente el lapso de tres (3) años, exigido por el artículo 108.5 del Código Penal, para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal, ya que en dicho período ocurrieron los actos interruptivos de la prescripción señalados por la doctrina reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes que fuera reformado el artículo 110 de la norma sustantiva penal. Y así se decide.

   DE LA PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA

   Por otra parte, en cuanto a la prescripción extraordinaria de la acción penal, esta Sala procederá a hacer la verificación correspondiente, en tal sentido ha de precisarse que la misma se encuentra regulada en el artículo 110 del Código Penal, en el cual se indica: “… pero si el juicio sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal”.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 1118 del 25 de junio de 2001, con ponencia del Magistrado J.E.C.R., dejó sentado lo siguiente:

   El comentado artículo 110 del Código Penal (…) garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110 prescripción (…) y este término no puede interrumpirse. Mas bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial…

   .

   En efecto, la denominada prescripción extraordinaria de la acción penal opera cuando el juicio –sin culpa del reo- se extienda por un tiempo igual al de la prescripción ordinaria más la mitad.

   En el caso de marras la prescripción ordinaria, de acuerdo a lo previsto en el artículo 108.5 del Código Penal para el delito de homicidio culposo, el cual establece una pena que oscila entre seis (6) meses a cinco (5) años de prisión, y que al calcularse el término de medio de ésta a tenor de lo previsto en el artículo 37 del Código Penal y atendiendo el criterio sostenido por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, quien en sentencia Nº 385, del 21 de junio del año 2005, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, señaló:” Ha sido reiterada la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al cálculo de la prescripción por extinción del transcurso del tiempo del “ius puniendi” del Estado, que a tales efectos debe tomarse en cuenta el término medio de la pena aplicable al delito, o sea, la normalmente aplicable, según el articulo 37 del Código Penal”; quedaría una pena normalmente aplicable de dos (2) años a nueve (9) meses de prisión, por lo que la prescripción ordinaria sería de tres (3) años, a la cual ha de sumarse, para los efectos de la prescripción extraordinaria, la mitad de la misma, es decir, un (1) año y seis (6) meses, para obtener el término de la prescripción especial, por lo que debió haber transcurrido un lapso igual a cuatro (4) años y seis (6) meses para que operara la misma.

   Ahora bien, a los fines de determinar a partir de cuál momento se comienza a contar el aludido lapso de prescripción extraordinaria, considera esta Sala pertinente traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 554 del 19 de junio de 2000, según el cual:

   Esta Sala en reiterada jurisprudencia ha dicho que la prescripción judicial (artículo 110 del Código Penal) debe contarse desde el comienzo del juicio y éste no existe mientras no haya enjuiciado, por lo que el término comienza desde la ejecución del auto de detención o de la notificación del sometimiento a juicio. En el mismo sentido ha establecido la Sala que el lapso de prescripción judicial o procesal sólo comienza a correr cuando existe un procesado y no desde el auto de proceder, y que existe procesado luego de ejecutado el auto de detención o de notificado el sometimiento a juicio

   .

   Sobre la base de las consideraciones anteriores, estima esta Sala que si para la determinación de la prescripción extraordinaria debe constatar el órgano jurisdiccional que el juicio se haya prolongado por un término igual al de la prescripción ordinaria más la mitad –sin culpa del imputado- entonces, es necesario que en el proceso se halle una persona a quien se le haya dado tal carácter.

   En el presente caso como se dijo con anterioridad, no fue sino hasta el 02 y 21 de marzo de 2003, data en que los ciudadanos A.A.I.F. y Aderito De Sousa Fontes declararon como imputados ante la Fiscalía Centésima Séptima del Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que a partir de ese acto adquirieron la cualidad de imputados, por lo que es de allí en adelante que puede determinarse si el proceso se prolongó con o sin culpa de los reos, consideración que aprecia esta Sala de modo distinto a la Juez A-quo.

   Delimitado lo anterior, es evidente que desde el 02 y 21 de marzo de 2003, oportunidad en que los ciudadanos A.A.I.F. y Aderito De Sousa Fontes adquirieron la condición de imputados, hasta la fecha de celebración de la audiencia preliminar el 10 de diciembre de 2008, ha transcurrido el lapso de cuatro (4) años y nueve (9) meses para que opere la prescripción extraordinaria de la acción penal, verificando esta Alzada que para concretar la procedencia de la prescripción extraordinaria no sólo es necesario el transcurso del tiempo sino que la dilación en el proceso sea imputable al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al imputado no corre esta prescripción, conforme a criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional y Sala de Casación Penal.

   En este sentido, conviene mencionar que la prolongación en el tiempo del proceso seguido a los ciudadanos A.A.I.F. y Aderito De Sousa, no les puede ser atribuido a los imputados, toda vez que la audiencia preliminar fue diferida en diez oportunidades, 8 de las cuales por causas imputables al Tribunal y al Ministerio Público y dos atribuibles a los imputados y sus defensas, resultando conveniente resaltar que el proceso penal estuvo suspendido a solicitud del Ministerio Público, por diez (10) meses, mientras la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronunciaba con relación a la acción de a.c. incoada por la Oficina Fiscal contra la decisión de la Jueza 27º de Control, quien mediante decisión ordenaba al Ministerio Público, consignara a los autos, un Informe Técnico que le sirviera para fundamentar el escrito acusatorio presentado.

   Considera este Órgano Colegiado, que resulta acertada la decisión del a quo al expresar que no se logró determinar en modo alguno que la tardanza o prolongación de la presente causa sea atribuible a los ciudadanos A.A.I.F. y Aderito De Sousa; por cuanto los aludidos imputados actuaron con apego al proceso respondiendo al llamado judicial las veces que les fue requerido, no evidenciándose conductas obstruccionistas, por lo que se concluye que en el presente asunto, el juicio se prolongó sin culpa de los reos. Y así se decide.

   En consecuencia, debemos concluir que a la fecha se encuentra superado en demasía el tiempo establecido para que opere la llamada prescripción judicial o extraordinaria, contemplada en el artículo 110 del Código Penal, toda vez que el juicio se ha prolongado sin culpa de los ciudadanos A.A.I.F. y Aderito De Sousa, por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, es decir, han transcurrido hasta la presente fecha más de cuatro años y seis meses.

   Con relación a lo denunciado por los recurrentes, en cuanto a que no se demostró la culpabilidad de los imputados, ni la determinación del hecho punible, y que la Juez de la recurrida, no se pronunció por la comprobación en la comisión del cuerpo del delito, pasando a decretar directamente el sobreseimiento, y luego desestima la acusación y que ello le ocasiona gravamen irreparable; al respecto conviene mencionar, que de la revisión del fallo apelado se constata que efectivamente la Juez a quo menciona que una vez analizados todos los fundamentos de la imputación así como los elementos de convicción señalados expresamente por la Oficina Fiscal en su escrito acusatorio, calzaron su convencimiento de la comisión de un hecho tipificado en el Código Penal configurativo de los supuestos del delito de HOMICIDIO CULPOSO, acreditado con los datos que arrojó la investigaciòn efectuada por el Ministerio Público, tal afirmación quedó establecida en la recurrida de la siguiente manera:

   …se ha determinado con la investigación que realizara el titular de la acción penal que en fecha 31 de julio de 2.000, falleció el niño que en vida respondiera al nombre de EIBOR M.R., comprobándose a través de diversos elementos de convicción que cursa en las actas que conforman las presentes actuaciones, entre ellos la denuncia que realizara en fecha 10 de agosto de 2000, por ante la Oficina Fiscal el ciudadano EIBOR J.M., venezolano, natural de Caracas, de 36 años de edad, de estado civil casado, titular de la cedula de identidad N° 6.208.255, quien entre otras cosas expuso:… “La denuncia que vengo a formular es en contra de los médicos Aderito de Sousa y A.U., el primero de ellos medico otorrino y el segundo anestesiólogo del Instituto Medico la Floresta. Básicamente mi denuncia es por Mala Praxis Médica en perjuicio de mi hijo Eibor M.R., de 09 años de edad…”, el acta de entrevista de fecha 16 de Agosto de 2000, rendida por la ciudadana ROJAS R.M.M., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 28 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio, analista de cobranza, titular de la cedula de identidad N° 10.381.502, quien entre otras cosas expuso lo siguiente:… “En el mes de Junio a Julio de este año, llevó a mi hijo a consulta ya que presentaba problemas de sinositis y tenía los cornetes inflamados, lo llevamos a la Clínica la Floresta, con el doctor ADERITO DE SOUSA, quien es otorrino, él hace unos exámenes en la nariz y le manda un tratamiento por dos semanas, pasado las dos semanas se lo volvió a llevar, le vuelve hacer los exámenes y decide que hay que operarlo, me indica los exámenes a realizarle para la operación y fija con mi esposo la fecha de la operación… en horas de la noche de ese día mi esposo me dice que la operación no va, ya que el seguro no estaba de acuerdo con los horarios, luego llama el Doctor ADERITO DE SOUSA, a mi esposo y le dice que el va hacer responsable, poniendo un vauche abierto, de su tarjeta de crédito, para hacerse responsable, poniendo un vauche abierto, de su tarjeta de crédito, para hacerse responsable ante la Clínica con la operación…luego viene el anestesiólogo también a chequear al niño, me pregunta si el niño a tenido algún problema cardiaco, si es asmático, alérgico, algún medicamento, yo le dije cuando tenía tres años, presento asma y lo volvió a chequear y me dijo que esta bien , luego viene el doctor ADERITO, a preguntarme si no había problemas con la operación fuese transmitida en vivo en una conferencia de otorrino que había en la clínica en el Pent-House y no le di respuesta…pasado veinte minutos de haber ingresado mi hijo al quirófano, veo que sale un enfermero del quirófano corriendo con una vaso con una inyectadora que luego me entero que eran los gases arteriales, veo a otras enfermeras corriendo…veo por una endijita de la puerta a la asistente del doctor ADERITO, preocupada con un técnico del video… toda persona que salía del quirófano y me decía que no sabía… una enfermera y me dice que le pida mucho a Dios y que rece mucho…veo que salen dos doctores y bajan…el anestesiólogo y nos dice que al niño le dio un paro que se había suspendido la operación…le pregunte como estaba el niño y me dijo que no me quería crear falsas expectativas y que lo iban a llevar a terapia intensiva…”, con copia del certificado de defunción del n.E.M., suscrito por el Dr. C.F., adscrito al Instituto Medico la Floresta, en el cual se deja constancia entre otras cosas de lo siguiente: “…Causa de Muerte: Shock Cardiogènico debido a Miocardiopatìa dilatada…resultas de la exhumación del cadáver del n.E.M.R., suscrita por el DR. J.M.B., Médico Anatomopatologo adscrito a la División General de Medicina Legal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial (hoy suprimido), donde se encontró entre otros elementos los siguientes: “TORAX: Piel apergaminada por efecto del formol (preparación) por órganos de la cavidad toracina guardan relación habitual entre si. Se aprecia ateletacsia pulmonar bilateral, más evidente en el pulmón derecho. Corazón con sus cuatro cavidades, sin comunicaciones patológicas: Emergencia de grandes vasos de forma normal la arteria pulmonar por delante de la aorta. No hay malformaciones…”. Por lo que el Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas formuló acusación penal en contra los ciudadanos A.A.I.F. y ADERITO DE SOUSA, como presuntos responsables por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal Vigente para el momento de los hechos, todo lo cual analizado por quien aquí decide le conduce al convencimiento que estamos ante la presencia de un hecho tipificado en el Código Penal configurativo de los supuestos del delito de HOMICIDIO CULPOSO, acreditado con los datos que arrojó la investigaron efectuada por el Ministerio Público…"

   Por lo que, con relación a esta denuncia no le asiste la razón a los recurrentes. Y así se decide

   Por otra parte, alegan los recurrentes que el fallo impugnado adolece del vicio de inmotivación, por cuanto el Juez a quo no explica adecuada y debidamente las razones y fundamentos de hecho y de derecho, que le llevaron a tomar tal decisión.

   En tal sentido, esta Alzada observa que conforme a lo establecido en el artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos que el auto por el cual se declare el sobreseimiento de la causa deberá expresar: 1) El nombre y apellido del imputado. 2) La descripción del hecho objeto de la investigación. 3) Las razones de hecho y de derecho en que se funda la decisión, con indicación de las disposiciones legales aplicadas, 4) El dispositivo de la decisión.

   .

   Así las cosas, de la lectura y revisión a la sentencia hoy recurrida, se observa que la misma contiene razonamientos de hecho y de derecho en los cuales sustenta su decisión la Juez a quo, realizando todas las consideraciones de racionalidad y congruencia relacionadas, adecuando la situación fáctica a los preceptos legales establecidos para tal hecho punible, resultando a criterio de esta Alzada suficientemente motivada.

   Los fundamentos de hecho y de derecho quedaron plasmados en la sentencia impugnada de la siguiente manera:

   “…Oídas las exposiciones de las partes y cumplidas todas las formalidades de ley, este Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control Quinto de este Circuito Judicial Penal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, y luego de revisar las actuaciones que conforman la presente causa y como garante del debido proceso y de los derechos y garantías previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal, en atención al contenido del artículo 282 del citado Código, pasa a resolver las solicitudes hechas por los abogados ELIECER PEÑA GRANDO, YALIRA A. RANDA y A.I.P.S., abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 12.130, 14.920 y 39.073, en su carácter de Defensores del hoy acusado A.A.I.F., venezolano, mayor de edad, de profesión u oficio Medico Anestesiólogo, titular de la Cedula de Identidad Nº 4.767.084 y por el abogado F.Q., abogado en ejercicio, e inscrito en el instituto de Prevención Social del Abogado bajo el numero 58.858, en su carácter de defensor del acusado ADERITO DE SOUSA FONTES, venezolano, mayor de edad, y titular de la cedula de identidad N° 5.223.986; se ha determinado con la investigación que realizara el titular de la acción penal que en fecha 31 de julio de 2.000, falleció el niño que en vida respondiera al nombre de EIBOR M.R., comprobándose a través de diversos elementos de convicción que cursa en las actas que conforman las presentes actuaciones, entre ellos la denuncia que realizara en fecha 10 de agosto de 2000, por ante la Oficina Fiscal el ciudadano EIBOR J.M., venezolano, natural de Caracas, de 36 años de edad, de estado civil casado, titular de la cedula de identidad N° 6.208.255, quien entre otras cosas expuso:… “La denuncia que vengo a formular es en contra de los médicos Aderito de Sousa y A.U., el primero de ellos medico otorrino y el segundo anestesiólogo del Instituto Medico la Floresta. Básicamente mi denuncia es por Mala Praxis Médica en perjuicio de mi hijo Eibor M.R., de 09 años de edad…”, el acta de entrevista de fecha 16 de Agosto de 2000, rendida por la ciudadana ROJAS R.M.M., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 28 años de edad, de estado civil soltera, de profesión u oficio, analista de cobranza, titular de la cedula de identidad N° 10.381.502, quien entre otras cosas expuso lo siguiente:… “En el mes de Junio a Julio de este año, llevó a mi hijo a consulta ya que presentaba problemas de sinositis y tenía los cornetes inflamados, lo llevamos a la Clínica la Floresta, con el doctor ADERITO DE SOUSA, quien es otorrino, él hace unos exámenes en la nariz y le manda un tratamiento por dos semanas, pasado las dos semanas se lo volvió a llevar, le vuelve hacer los exámenes y decide que hay que operarlo, me indica los exámenes a realizarle para la operación y fija con mi esposo la fecha de la operación… en horas de la noche de ese día mi esposo me dice que la operación no va, ya que el seguro no estaba de acuerdo con los horarios, luego llama el Doctor ADERITO DE SOUSA, a mi esposo y le dice que el va hacer responsable, poniendo un vauche abierto, de su tarjeta de crédito, para hacerse responsable, poniendo un vauche abierto, de su tarjeta de crédito, para hacerse responsable ante la Clínica con la operación…luego viene el anestesiólogo también a chequear al niño, me pregunta si el niño a tenido algún problema cardiaco, si es asmático, alérgico, algún medicamento, yo le dije cuando tenía tres años, presento asma y lo volvió a chequear y me dijo que esta bien , luego viene el doctor ADERITO, a preguntarme si no había problemas con la operación fuese transmitida en vivo en una conferencia de otorrino que había en la clínica en el Pent-House y no le di respuesta…pasado veinte minutos de haber ingresado mi hijo al quirófano, veo que sale un enfermero del quirófano corriendo con una vaso con una inyectadora que luego me entero que eran los gases arteriales, veo a otras enfermeras corriendo…veo por una endijita de la puerta a la asistente del doctor ADERITO, preocupada con un técnico del video… toda persona que salía del quirófano y me decía que no sabía… una enfermera y me dice que le pida mucho a Dios y que rece mucho…veo que salen dos doctores y bajan…el anestesiólogo y nos dice que al niño le dio un paro que se había suspendido la operación…le pregunte como estaba el niño y me dijo que no me quería crear falsas expectativas y que lo iban a llevar a terapia intensiva…”, con copia del certificado de defunción del n.E.M., suscrito por el Dr. C.F., adscrito al Instituto Medico la Floresta, en el cual se deja constancia entre otras cosas de lo siguiente: “…Causa de Muerte: Shock Cardiogènico debido a Miocardiopatìa dilatada…resultas de la exhumación del cadáver del n.E.M.R., suscrita por el DR. J.M.B., Médico Anatomopatologo adscrito a la División General de Medicina Legal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial (hoy suprimido), donde se encontró entre otros elementos los siguientes: “TORAX: Piel apergaminada por efecto del formol (preparación) por órganos de la cavidad toracina guardan relación habitual entre si. Se aprecia ateletacsia pulmonar bilateral, más evidente en el pulmón derecho. Corazón con sus cuatro cavidades, sin comunicaciones patológicas: Emergencia de grandes vasos de forma normal la arteria pulmonar por delante de la aorta. No hay malformaciones…”. Por lo que el Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas formuló acusación penal en contra los ciudadanos A.A.I.F. y ADERITO DE SOUSA, como presuntos responsables por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal Vigente para el momento de los hechos, todo lo cual analizado por quien aquí decide le conduce al convencimiento que estamos ante la presencia de un hecho tipificado en el Código Penal configurativo de los supuestos del delito de HOMICIDIO CULPOSO, acreditado con los datos que arrojó la investigaron efectuada por el Ministerio Público…”

   De igual manera, se verifica que la sentencia contiene los fundamentos que justifican la procedencia de la prescripción extraordinaria, la cual es del tenor siguiente:

   todo lo cual analizado por quien aquí decide le conduce al convencimiento que estamos ante la presencia de un hecho tipificado en el Código Penal configurativo de los supuestos del delito de HOMICIDIO CULPOSO, acreditado con los datos que arrojó la investigaron efectuada por el Ministerio Público; sin embargo, ante el planteamiento de la defensa, relativa a la extinción de la acción penal, al haber transcurrido más de ocho (08) años desde la ocurrencia de los hechos objeto de este proceso, y tal como lo señala el artículo 108 del Código Penal, en el numeral 5to, que dispone que la acción penal prescribe por tres años, si el delito mereciere pena de prisión, de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del territorio de la República., concatenado con el contenido del primer aparte del artículo 110 del mismo texto sustantivo penal, que si el proceso se prolongare, sin culpa del reo por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, lo ajustado a derecho es declarar prescrita la acción penal, y siendo que la pena prevista para este tipo penal por el cual el Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas formulo acusación es de SEIS (06) MESES A CINCO (05) AÑOS, evidenciándose también de autos, como la señalara esta Juzgadora que la muerte del menor EIBOR MÁRQUEZ, ocurrió en fecha 31 de julio de 2.000, y el proceso se ha prolongado por un tiempo superior al establecido en la norma invocada para que opere la prescripción, y dicha dilación no ha sido por culpa de los imputados, por cuanto esta Juzgadora, luego de revisar el contenido de las presentes actuaciones, evidencia que los acusados han permanecido cumpliendo con los actos procesales, compareciendo a los mismos cada vez que han sido llamados, sin entorpecer el desarrollo del proceso seguido en su contra, sometiéndose al mismo y actuado ajustado a Derecho, este Juzgadora constata que efectivamente operó la extinción de la acción penal en este caso, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud realizada por las Defensas Privadas, relativa a la prescripción de la acción penal, y ASI SE DECIDE.

   En cuanto a la prescripción de la acción penal, tanto la Sala de Casación Penal como la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia han producido decisiones cuyo estudio deben tenerse presentes a los fines de emitir el presente pronunciamiento, dichas sentencias informan suficientemente sobre las características y la naturaleza del instituto de la prescripción.

   Así, la sentencia No 410 con ponencia del Magistrado DR. P.R.R. H, de fecha 14 de marzo de 2.008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló:

   La regla de proporcionalidad que contenía el referido artículo 37 del Código Penal se estableció para cualquier delito, en el sentido de que el legislador preceptuó para cada delito un término de pena que tiene dos extremos: uno mínimo y uno máximo; y ha sido doctrina pacífica y consistente en la jurisdicción penal venezolana, que la prescripción que disponía el artículo 108 del código adjetivo penal debe ser calculada con base en el término medio de pena, que resulte de conformidad con el 37 eiusdem.

3. En el caso particular del homicidio culposo se observa que el intérprete dispone de todos los elementos que, de conformidad con las disposiciones legales antes transcritas, deben ser ponderados para el cálculo de la prescripción aplicable desde el término medio de la sanción que señala la ley.

   Para la aplicación del criterio que se acaba de referir, no obsta que el legislador haya exigido que, para el cálculo de la pena aplicable en un caso de homicidio culposo, deba apreciarse la culpabilidad del agente; en primer término, porque, aunque no lo diga la ley, es deber del administrador de justicia penal la valoración cualitativa y cuantitativa de la culpabilidad como elemento esencial concurrente a la existencia de cualquier delito; y, en segundo lugar, porque el juez, una vez que aprecie el grado de culpabilidad del agente, no debe hacer otra cosa que la graduación de la pena, a partir del término medio de la misma y hacia el mínimo o hacia el máximo, dependiendo de la valoración de la conducta del sujeto activo, tal y como debe hacerse al momento del cálculo de la sanción de cualquier delito. No puede entenderse, entonces, cómo, en el caso del homicidio culposo, el deber legal de apreciación del grado de culpabilidad es incompatible con la aplicabilidad de las normas penales sustantivas sobre extinción, por prescripción, de la acción penal; errado criterio éste en el cual fundamentó la Sala de Casación Penal el acto jurisdiccional que es objeto de la presente revisión.

4. En cuanto a la declaratoria sin lugar –por parte de la Sala de Casación Penal- de los recursos de casación que interpusieron los defensores de los ciudadanos Víctor Antonio Alezones Rivero, I.I.V.P.C. y R.M.G.G., “por no haber operado ninguna de las formas de prescripción de la acción penal previstas en los artículos 108.4 y 110, ambos del Código Penal”, observa esta Sala Constitucional que no encuentra explicación alguna al diferente tratamiento que dispensó la Sala de Casación Penal, para el cómputo del término de la prescripción de la acción penal en el caso de homicidio culposo, en virtud de que para la situación que se valora, no se aprecia diferencia alguna entre el delito en cuestión y la generalidad del resto de los tipos legales en el ordenamiento jurídico venezolano; de manera que fue manifiestamente errado el criterio que se mantuvo en dicho fallo, en el sentido de la no aplicabilidad de la norma que contiene el artículo 37 del Código Penal, lo que constituye un errado control constitucional, que derivó en lesión a los derechos fundamentales de los solicitantes, tales como la igualdad, la tutela judicial eficaz y el derecho a la defensa. Así se declara.

   Por su parte, en sentencia 069 del 14 de marzo de 2006, la Sala de Casación Penal define la prescripción de la acción penal como “la extinción por el transcurso del tiempo del “ius puniendi” del Estado o la pérdida del poder estatal de penar al delincuente, que ineludiblemente varía de acuerdo a las circunstancias del tiempo exigidas por el legislador”. En la misma sentencia, la Sala Penal define su naturaleza, al erigir a la prescripción de la acción penal como “materia de orden público constitucional”. Dicho criterio está sustentado en la sentencia No.3.242 de fecha 12-12-2002 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   Posteriormente, la Sala Constitucional reafirma en sentencia del 19 de mayo de 2006, No.1089, que:

   la institución de la prescripción, específicamente referida a la acción penal, posee una indudable relevancia constitucional. Analizada desde esa óptica, la misma constituye una moldura que limita temporalmente la utilización del poder punitivo del estado. A saber, a través de aquella el legislador sustantivo ha considerado político-criminalmente adecuado no castigar un delito, en virtud de la potestad punitiva estatal, por no haberse ejercido ésta dentro de los límites temporales fijados por la ley… Ahora bien, la naturaleza de la prescripción no se agota únicamente en una visión material, toda vez que la misma ostenta igualmente una vertiente procesal, en el sentido de constituir un obstáculo de perseguibilidad penal que materializa el derecho a ser juzgado – específicamente en el ámbito procesal penal – dentro de un plazo razonable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26, 49.3 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ( Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial No.31.256 del 14- 06-1977).

   Continua dicha sentencia señalando con relación a la prescripción que “Su efecto es que desaparece la acción que nace de todo delito, siendo declarable por el órgano jurisdiccional por el simple transcurso del tiempo y cuyo cálculo debe realizarse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta circunstancias que la modifiquen, como atenuantes o agravantes…”

   El artículo 108 del Código Penal vigente es del siguiente tenor:

   Artículo 108. Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:…5. Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos….

   Y el artículo 109 define el momento a partir del cual se comenzará a contar la prescripción, y sobre el particular, dispone que, para los delitos consumados, que es el caso que nos ocupa, desde el día de la perpetración, y en la presente causa, el hecho configurativo del supuesto delito de HOMICIDIO CULPOSO, de haberse cometido, quedó configurado el 31 de julio de 2000.

   En tanto, que el artículo 110 del mismo texto sustantivo señala las causas de interrupción de la prescripción, fijando de manera inequívoca, que si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, mas la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.

   Y concretamente, sobre la prescripción judicial o extraordinaria, la Sala Constitucional (Sentencia de fecha 25 de junio de 2001, exp.00-2205) dejó claro lo relativo a la interruptibilidad de la prescripción judicial, así:

   El comentado artículo 110 del Código penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción.

   En realidad, la figura del artículo 110 comentado, no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Mas bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial. La formula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año, se tendrá por ‘prescrita’(extinguida) la acción penal

   .

   Así, teniendo por orientación las predichas sentencias, corresponde a esta Juzgadora determinar, si en el presente caso el transcurso del tiempo se debió a la acción obstruccionista de los imputados o por el contrario, no le es atribuible a ellos la dilación ocurrida, y como se señaló precedentemente, luego de revisar el extenso expediente contentivo de la presente casusa (sic), se constató que los ciudadanos imputados actuaron con apego al proceso, respondiendo al llamado judicial para cada acto efectuado, no evidenciándose conductas obstruccionistas de parte de los imputados, y que la dilación obedeció a las distintas incidencias del proceso, recursos defensivos (apelaciones, recursos de casación, entre otros, ejercidos tanto por la defensa como por la parte Fiscal y Acusadora privada), reposiciones de la causa, entre otras.

   La pena correspondiente al delito de HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos sanciona con pena de seis (6) meses a cinco (5) años, siendo el término medio DOS (2) AÑOS Y NUEVE (9) MESES, pena aplicable conforme a la doctrina del Tribunal Supremo citada anteriormente.

   Nuestra norma adjetiva penal establece en relación a la figura del sobreseimiento en el artículo 318 lo siguiente:

   Sobreseimiento: El sobreseimiento procede cuando:… 3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada.”

   De la revisión de las actas se evidencia, que la perpetración del hecho investigado tuvo lugar en fecha 31 de julio de 2000, y desde esa fecha hasta la celebración de la presente audiencia preliminar han transcurrido OCHO (8) AÑOS, CUATRO (4) MESES, NUEVE (9) DÍAS, más del término fijado en el artículo 110 del Código Penal, limite otorgado por el legislador como lapso para que opere la prescripción judicial. En este caso, la prescripción aplicable es de CUATRO (4) AÑOS, UN (1) MES Y QUINCE (15) DÍAS, QUE RESULTA DE LA SUMATORIA DE LA PENA APLICABLE -Dos (2) Años, nueve (9) meses, MÁS LA MITAD DE DICHA PENA -Un (1) año, cuatro (4) meses y quince días-, lo cual resulta evidentemente excedido desde la perpetración del hecho objeto de esta causa, no lográndose determinar en modo alguno que la tardanza o prolongación de la presente causa sea atribuible a los ciudadanos A.A.I.F. y ADERITO DE SOUSA, tal como se señalo anteriormente en el texto de esta sentencia, llenos así los extremos el artículo 318, ordinal 3ro, 108 ordinal 5to y 48 ordinal 8vo del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual considera esta Juzgadora que lo procedente y ajustado a derecho es decretar el SOBRESEIMIENTO, y ASÍ SE DECIDE, y como consecuencia de ello, no se admite la acusación fiscal, ni la acusación particular propia en virtud de haberse producido la extinción de la acción penal y se decreta el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos A.A.I.F. y ADERITO DE SOUSA, en agravio del menor EIBOR J.M., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 411 del Código Penal vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, por la extinción de la acción penal, conforme a lo estipulado en el articulo 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 33 .4 y 48. 8 ejusdem, y los artículos 108.5 y el segundo aparte del artículo 110 del Código Penal, que produce los efectos señalados en el artículo 319 ibidem, Y ASI SE DECIDE

   Conforme a ello, no le asiste la razón a los recurrentes en cuanto a la denuncia de inmotivación alegada. Así se decide

   Por último, alegan los recurrentes que el Juez a quo incurrió en desacato, al no realizar la audiencia preliminar que conforme a la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia.-confirmada por la Sala Constitucional, indica que: “(…) Cuando el fundamento de las acusaciones presentadas en el proceso penal reviste un grado elevado de complejidad, no puede ni debe ser esclarecido y resuelto en el marco de la audiencia preliminar, sino en la fase del juicio, a través del debate probatorio (…)”.

   Al respecto, tenemos que el pronunciamiento emanado del M.T. de la República, en modo alguno conlleva a la realización imperativa de la audiencia preliminar, en desconocimiento de instituciones procesales de orden público constitucional, como es la prescripción extraordinaria.

   Indudablemente que la decisión de la Sala Penal contiene una orden procesal de estricto acatamiento, en tal sentido, en su oportunidad el órgano jurisdiccional debió realizar el acto preliminar de manera expedita, no obstante, tal orden tiene un límite de orden público constitucional, el cual no puede ser soslayado por la recurrida, de manera que ante la procedencia de la prescripción extraordinaria esta debía ser atendida prima facie, como ocurrió en el presente asunto, no debiendo ser considerada tal actuación como un desacato a la orden superior. Así se decide.

   Por todo lo ut supra expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es declarar que en la causa seguida a los ciudadanos A.A.I.F. y ADERITO DE SOUSA, ha operado la prescripción extraordinaria de la acción penal, debiéndose declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados L.F.P., J.A. ELJURYS y M.B.M., actuando en su carácter de Fiscal Sexagésimo Sexto a Nivel Nacional, Fiscal Auxiliar Sexagésimo Sexto a Nivel Nacional y Fiscal Centésimo Séptimo del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, así como el recurso de apelación interpuesto por los abogados en ejercicio A.D.R.C. y JOLSENY C.T.O., actuando en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano EIBOR MARQUEZ, en su condición de víctima en la presente causa.

   En consecuencia, se CONFIRMA la decisión del 14 de enero de 2009, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos A.I.F. y ADERITO DE SOUSA FONTES, por extinción de la acción penal, conforme a lo estipulado en el artículo 318.3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 33.4 y artículo 48.8 ejusdem, en relación con el artículo 319 ibidem. Y así se decide.

   VIII

   DISPOSITIVA

   Por todos los argumentos explanados anteriormente, esta Sala Quinta Accidental de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados L.F.P., J.A. ELJURYS y M.B.M., actuando en sus condiciones de Fiscal Sexagésimo Sexto a Nivel Nacional, Fiscal Auxiliar Sexagésimo Sexto a Nivel Nacional y Fiscal Centésimo Séptimo del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, así como el recurso de apelación de los abogados en ejercicio A.D.R.C. y JOLSENY C.T.O., actuando en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano EIBOR MARQUEZ, en su condición de víctima en la presente causa, en la causa seguida a los ciudadanos A.A.I.F. y ADERITO DE SOUSA, en virtud de haber operado la prescripción extraordinaria de la acción penal.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión del 14 de enero de 2009, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida a los ciudadanos A.I.F. y ADERITO DE SOUSA FONTES, por extinción de la acción penal, conforme a lo estipulado en el artículo 318.3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 33.4 y artículo 48.8 ejusdem, en relación con el artículo 319 ibidem.

Publíquese, regístrese y diarícese la presente decisión. Cúmplase

EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. J.O.G.

LA JUEZA ACCIDENTAL, JUEZ PONENTE

YRIS CABRERA R.R.Z.

LA SECRETARIA,

Abg. B.T.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. B.T.

JOG/RRZ/CCR/BT/yusmary

Causa: S5-09-2422.