Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 30 de Junio de 2014

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de decidir el recurso de apelación, oído en ambos efectos, interpuesto por los abogados N.D. y DAILYNG AYESTERDAN, actuando en su carácter de apoderados judicial de la parte actora y demandada, respectivamente, contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2014, emanada del JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano E.O. contra la sociedad mercantil INVERSIONES VELICOMEN, C.A.

Por auto de fecha 28 de mayo de 2014, se dio por recibido el expediente correspondiendo el quinto día hábil para dictar auto fijando la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, dentro del lapso de Ley, en fecha 05 de junio de 2014, oportunidad durante la cual fue fijado dicho acto para el día 18 de junio de 2014 a las 11:00 AM, ocasión en que fue celebrada la audiencia y la Jueza procedió a la lectura del dispositivo oral. En tal sentido, encontrándose esta Alzada dentro de la oportunidad prevista en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la publicación íntegra del contenido de esa decisión, pasa a hacerlo con base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte actora y demandada recurrentes, exponen como fundamentos de dicho recurso, lo siguiente:

La representación judicial de la parte actora expuso como apelación que cuando se pide la exhibición y se admite es porque el juez consideró que llena los requisitos, caso en el cual ordena a la demandada sea exhibido el documento a que se refiere, por lo que una vez ordenado la exhibición la demandada no puede negarse a su exhibición, por lo cual en la presente causa, a su juicio, hay violación del artículo 82 pues la demandada no exhibió lo solicitado, y en este caso, se debió aplicar la consecuencia jurídica. Así, continua indicando el apelante que, se solicitó exhibición por cuanto la demandada desde el 24 de enero de 1994 al 31 de diciembre de 2010 no había cancelado los feriados y desde el 1 de enero de 2011 al 23 de enero de 2011 solamente pagó el 50% de los días feriados, respecto a lo que la demandada cuando contesta confiesa que en cuanto a los días domingos, descanso y feriados el actor percibió salario mensual el cual se encontraba incluido los días de descanso de cada mes según el artículo 119 LOTTT, lo cual, según sus dichos es impropio porque existía una convención colectiva que debía aplicar en este caso, específicamente, la cláusula 47 de dicho contrato establece que cuando el trabajador trabaja durante un (1) día de descanso hay que pagarle cuatro (4) salarios y medio, por lo que al confesar la demandada que el horario era de lunes a viernes, y al trabajar el domingo había que pagar el salario en cuatro (4) días y medio y no el 50% de un salario diario.

En este mismo sentido, indica el recurrente que en los recibos de pago se puede apreciar pagos de días domingos trabajados, aduciendo que la demandada no trajo a los autos el resto de los recibos anteriores porque de ellos se evidencian estos días en que trabajó, y es lo que permite determinar cuales son los días domingos que le deben al trabajador por haberlos laborado, indicando que el Juez no aplica la consecuencia jurídica derivada de la no exhibición y con ello se violenta el artículo 1184 del Código Civil al configurarse un enriquecerse sin causa, por lo que se debe ordenar el pago de este concepto y ordenar una experticia para que la demandada traiga todos los recibos de pago y así determinar cómo se canceló esos días y si los pagó conforme la cláusula 47 pues no podía ser con base a la Ley Orgánica del Trabajo, las trabajadoras, los Trabajadores pues estaría violando el Contrato Colectivo de Trabajo; ya que considera que la empresa niega información necesaria para dilucidar este punto controvertido.

Asimismo, solicita el pago de la bonificación adicional pues el requisito era que laborara el preaviso de acuerdo a la cláusula 54 y la demandada dice que debía aplicarse la Contratación Colectiva del Trabajo pero no la aplica para la cláusula 47; indicando que de los recibos de pago se deben constatar los domingos en que prestó servicios y feriados y verificar cómo se pagaron; y la empresa niega la exhibición pues los que ganaban hasta Bs. 1.000,00 había que darle un 30% de aumento de la cláusula 29 contractual y si ganaban más tenían un aumento del 25% y para eso se solicitó exhibición para determinar que no se cumplió el requisito de aumentar el salario, y en consecuencia se debe determinar que el monto de diferencia por este concepto es procedente.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada expuso como apelación que en lo que respecta el salario que estableció la sentencia, se determinó que el salario normal era de Bs. 6.348,03 porque le aplica al salario básico de Bs. 2.702,70 la alícuota por concepto de días libres, domingos trabajados y retroactivo de la cláusula 29 de la Contratación Colectiva de Trabajo, ello no es ajustado a derecho pues de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo para que un concepto sea formando parte del salario normal debe tener el elementos de regularidad y permanencia, y no está demostrado que haya trabajado los días domingos de forma tal que se deban considerar regular y permanentes por lo que la alícuota por concepto de días libres, feriados, domingos trabajados y retroactivo de aumento no forma parte del salario y eso hace que se engrose el salario; señalando que no se está en presencia de un salario variable que incida en el salario básico por lo que estamos en presencia de un salario normal donde aplica el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, donde en el salario está incluido el pago de los días domingos y feriados y no son de manera regular para que integren el salario normal, al tiempo que alega que el laborante trabajó unos días domingos y feriados y se le hizo el pago correcto de acuerdo a la Contratación Colectiva de Trabajo, y ello están demostrado de los recibos de pago, que no los trabajó todos y por tanto no puede formar parte del salario normal; indicando que en este caso la carga de la prueba de las situaciones excepcionales como trabajo en domingos feriados y horas extras corresponde al trabajador, por lo que considera que se equivoca la sentencia al decir que la jornada era la que decía el trabajador y que la demandada no demostró nada en contra e incluye lo que corresponde por domingos como salario normal, eso no es así pues hay una jornada de lunes a viernes y los sábados y domingos era excepcional donde la carga de la prueba es del actor.

Durante la oportunidad concedida a las partes por esta Alzada para hacer uso de su derecho a réplica y contrarréplica, la representante de la parte actora recurrente expuso que se pidió exhibición desde al año 1994 a noviembre de 2011 y sólo trajo algunos recibos y no todos para ocultar así la realidad, cuando los domingos estaban ahí como laborados; que si tienen que aplicar la Contratación Colectiva de Trabajo se tiene que aumentar en 4 salarios y medio; que los domingos aunque se devengan en tiempos esporádicos son también salario normal; que hay que tener los recibos para determinar el salario real y compararlo con la cláusula contractual que resultaría superior; que al folio 98 cursa un recibo de pago de día domingo, y se aprecia que se cancelaban 1 día por el 50% debiendo pagar 4 salarios, lo que aumenta el salario.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada haciendo uso a su derecho a contrarréplica expuso que no se negaron a la exhibición y la declaratoria sin lugar de los domingos es porque no hay determinación precisa en el libelo de los días reclamados y cuando se trabajaron los domingos se pagaron.

IV

ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE APELACION

ALEGADOS EN LA AUDIENCIA

Expuestos los argumentos de apelación de la parte recurrente, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

De los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte ACTORA, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, alegando: 1) Que se solicitó exhibición de los recibos de pago por cuanto la demandada desde el 24 de enero de 1994 al 31 de diciembre de 2010 no había cancelado los domingos y feriados laborados, y desde el 1 de enero de 2011 al 23 de enero de 2011 adeuda diferencias por días domingos, descanso y feriados, respecto a lo que la demandada cuando contesta la demanda confiesa que en cuanto a los días domingos, descanso y feriados el actor percibió salario mensual el cual se encontraba incluido los días de descanso de cada mes según el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores, lo cual, según sus dichos es impropio porque existía una convención colectiva que debía aplicar en este caso, específicamente, la cláusula 47 de dicho contrato establece que cuando el trabajador trabaja durante un (1) día de descanso hay que pagarle cuatro (4) salarios y medio, por lo que al confesar la demandada que el horario era de lunes a viernes, y al trabajar el domingo había que pagar el salario en cuatro (4) días y medio y no el 50% de un salario diario. 2) Por considerar que corresponde aumento de la cláusula 29 contractual pues los que ganaban hasta Bs. 1.000,00 había que darle un 30% y si ganaban más tenían un aumento del 25%, y para su demostración igualmente solicitó exhibición de los recibos de pago a los fines de determinar que no se cumplió el requisito de aumentar el salario, y por tanto se debe determinar que el monto de diferencia por este concepto es procedente.

Por su parte, de los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte DEMANDADA, observa esta Alzada que la misma objetó la sentencia de Primera Instancia, por un único punto, que tiene que ver con el último salario que estableció el juez en su sentencia, por cuanto alega que se determinó que el salario normal era de Bs. 6.348,03 porque le aplica al salario básico de Bs. 2.702,70 la alícuota por concepto de días libres, domingos trabajados y retroactivo de la cláusula 29 CCCT, lo cual a juicio de la apelante no esta ajustado a derecho pues de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo para que un concepto sea formando parte del salario normal, debe tener el elementos de regularidad y permanencia, que si bien señala que reconoce el haber laborado el trabajador, no está demostrado que el trabajador haya laborado todos los días domingos, de forma tal que se deban considerar regular y permanentes por lo que la alícuota por concepto de días libres, feriados, domingos trabajados y retroactivo de aumento no forma parte del salario.

Para decidir, este Tribunal Superior estima de fundamental importancia descender al estudio de las actas del expediente y, en ese sentido observa que, la parte actora en su libelo de la demanda alega que comenzó a prestar servicios en forma personal, en fecha 24 de enero de 1994, desempeñando el cargo de Operario de Lavandería, en una jornada de trabajo de 6:00 AM a 2:00 PM. y desde las 11:00 AM. a 6:00 PM. y los días domingos de 9:00 AM a 4:00p.m. de domingos a viernes con el día sábado libre, rigiendo la relación mediante convención colectiva, retirándose de forma voluntaria el día 15 de octubre de 2013, con lo cual tuvo un tiempo efectivo de servicio de 19 años, 8 meses y 15 días, devengando como último salario mensual la cantidad de Bs. 6.364,80, el cual estaba compuesto por salario básico Bs. 2.702,70, y para el salario normal los conceptos de alícuota de días libres, días domingo laborados (en 2.5 días por cada domingo, cláusula 52 CCT), retroactivo cláusula 29 de la Convención Colectivo que establecía aumento de 25% y del 30% lo cual no fue reconocido ni pagados pero a partir del 1º de octubre de 2013 se estableció por acuerdo un aumento salarial del 33% que le es aplicable por el principio igual trabajo igual salario , alícuota bono vacacional cláusula 41 de la Convención Colectiva del Trabajo (34 días), alícuota bono vacacional del artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras (15 días más 1 adicional por año en 33 días) y, la alícuota de utilidades según la Cláusula 42 de la Convención Colectiva (120 días).

Que reclama el pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el literal “c” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, retroactivo desde el 19 de junio de 1997 para 18 años a 30 días por año; Prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el literal “b” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, en dos días adicionales por año para un total de 30 días; Bonificación adicional por retiros voluntarios de conformidad con lo establecido en la cláusula 54 de la Convención Colectiva del Trabajo, la cual señala que se debe pagar una indemnización igual a la cantidad acumulada por concepto de lo que establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; Diferencia en el pago de utilidades, reclama el pago de este concepto de conformidad con lo establecido en la cláusula 42 de la Convención Colectiva en 2040 días, indicando que la demandada pagó de forma errada este concepto en virtud que tomó en consideración un salario errado en el cual no se incluyó las alícuotas por concepto de días libres semanales, días domingo laborales semanal, alícuota por retroactivo de cláusula 29 de la Convención Colectiva, Bono Vacacional según cláusula 41 de la Convención Colectiva del Trabajo y según el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el año 1994 hasta el año 2012; utilidades vencidas y no pagadas en su oportunidad del año 2011 y 2012 en 240 días; utilidades fraccionadas del año 2013 en 90 días; diferencia en el pago por concepto de vacaciones según la cláusula 41 de la Convención Colectiva en 803 días ya que la empresa no tomó en consideración las respectivas alícuotas; vacaciones vencidas y no pagadas en su oportunidad, reclama la cantidad 98 días por este concepto correspondiente a los periodos 2011-2012 y 2012-2013; vacaciones fraccionadas desde el 24 de enero de 2013 al 30 de septiembre de 2013 en 32,66 días; diferencia en el pago por día libre en 928 días desde el 24 de enero de 1994 al 23 de enero de 2011 tomando en consideración las respectivas alícuotas por domingos y retroactivo; domingos trabajados según cláusula 47 de la convención colectiva del trabajo, reclama el pago de 2200 domingos trabajados desde el 24 de enero de 1994 al 31 de diciembre de 2010 para 2,5 días domingos por jornada semanal que se multiplica por 880 domingos laborados, tomando en consideración las respectivas alícuotas por días libres y retroactivo, más el recargo del 50% de los artículos 153 y 154 LOT y 212, 216, 217 y 218 LOTTT; diferencia por pago por día domingo trabajado según cláusula 47 de la convención colectiva del trabajo, reclama la cantidad de 117,5 días desde el 1 de enero de 2011 al 23 de noviembre de 2011 para 2,5 días domingos por jornada semanal que se multiplica por 47 domingos laborados, siendo que lo canceló erróneamente en Bs. 4.045,29 debiendo tomar en consideración las respectivas alícuotas por días libres y retroactivo, más el recargo del 50% de los artículos 153 y 154 LOT y 212, 216, 217 y 218 LOTTT; diferencia en el pago por día feriado trabajado según cláusula 47 de la Convención Colectiva, reclama el pago de 400 días feriados desde el 1 de enero de 2011 al 23 de noviembre de 2011 para 2,5 días por jornada semanal que se multiplica por 160 días feriados laborados siendo que lo canceló erróneamente en Bs. 13.771,20 debiendo tomar en consideración las respectivas alícuotas por días libres y retroactivo más el recargo del 50% de los artículos 153 y 154 LOT y 212, 216, 217 y 218 LOTTT; cesta ticket reclama el pago de 712 días desde el 23 de noviembre de 2011 al 15 de octubre de 2013 con base a la UT actual; salarios dejados de percibir por motivo de la suspensión, reclama el pago de 23,5 meses desde el 23 de noviembre de 2011 al 15 de octubre de 2013, retroactivo cláusula 29 de la Convención Colectiva del Trabajo, más los intereses de mora e indexación.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación admite la relación de trabajo, que la misma se encontraba amparada por la Convención Colectiva del Trabajo celebrada entre su representada y el sindicado correspondiente; la fecha de ingreso el día 24 de enero de 1994, que el último cargo desempeñado por el actor fue de mensajero, así como la inspección No.0841-12 realizada por la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas en fecha 06 de junio de 2012.

Niega el horario señalado por el acto en su escrito libelar, argumentando que el correcto era de lunes a viernes de 8:00 AM. a 12:00 m y de 2:00 PM. a 6.00 PM.

Niega que desde el 23 de noviembre de 2011 hasta el 16 de junio de 2013 los trabajadores de su representada hubiesen permanecido dentro de las instalaciones para “cuidarlo y a la vez preservar sus puesto de trabajo”; que su representada se hubiera negado a reincorporar a sus funciones al actor a partir del 16 de junio de 2013; que el actor hubiese asistido a la sede de su representada con la finalidad de reiniciar la prestación de servicio para con su representada; que el actor hubiese manifestado su voluntad de renunciar al cargo que venía desempeñando, en fecha 15 de octubre 2013; que el actor se hubiese acogido a lo indicado en la cláusula 54 de la Convención Colectiva del Trabajo vigente entre las partes.

Niega que el salario diario devengado por el actor era de Bs. 212,16 así como que el salario mensual fuese de Bs. 6.364,80. Niega la alícuota percibida por el actor por concepto de días libres semanales haya sido de Bs. 13,01, la alícuota percibida por el actor por concepto de días domingos laborados haya sido de Bs. 32,53, la alícuota percibida por el actor por concepto de retroactivo cláusula 29 de la Convención Colectiva haya sido de Bs. 29,73, la alícuota percibida por el actor por concepto de bono vacacional de la cláusula 41 de la Convención Colectiva haya sido de Bs. 8,51, la alícuota percibida por el actor por concepto de bono vacacionar del artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras haya sido de Bs. 8,26 , la alícuota percibida por el actor por concepto de utilidades de cláusula 42 de la Convención Colectiva del Trabajo haya sido de Bs. 30,03. Niega que su representada le adeude al actor los conceptos y diferencias demandados.

Respecto a la prestación de antigüedad, indicó que el actor no tiene derecho a la cantidad reclamada en virtud que el mismo había recibido adelantos de prestaciones sociales así como préstamos.

En cuanto al reclamo del pago de los días domingos, días de descanso y días feriados, indicó que el actor percibió un salario mensual en el cual se encontraban incluidos los días de descanso de cada mes según lo establecido en el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras y son conceptos extraordinarios que recaería sobre el actor la demostración del derecho. Sobre el reclamo del pago de la diferencia de salarios caídos y beneficio de alimentación, señaló que en la oportunidad fijada para el reenganche, el día 18 de junio de 2013, el actor no acudió ante la sede de su representada, y en virtud de ello no fue reenganchado razón por la cual no le correspondía el pago de este concepto.

Así, determinado la forma como ha quedado trabada la litis, advierte esta Alzada que el Tribunal de la Primera Instancia declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar al actor la prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el literal “c” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, retroactivo desde el 19 de junio de 1997 para 18 años a 30 días por año, descontando los anticipos realizados; utilidades vencidas y no pagadas en su oportunidad del año 2011 y 2012; utilidades fraccionadas del año 2013; vacaciones vencidas y no pagadas en su oportunidad correspondiente a los periodos 2011-2012 y 2012-2013; vacaciones fraccionadas desde el 24 de enero de 2013 al 30 de septiembre de 2013; cesta ticket desde el 23 de noviembre de 2011 al 15 de octubre de 2013; salarios dejados de percibir por motivo de la suspensión desde el 23 de noviembre de 2011 al 15 de octubre de 2013, retroactivo cláusula 29 de la Convención Colectiva del Trabajo a partir del 01 de octubre de 2013 tiene derecho al aumento del 33% de su salario básico, todo lo cual no fue objeto de apelación por la parte demandada confirmándose la decisión en estos puntos.

Por otra parte, el a quo declaró la improcedencia de los conceptos de prestación de antigüedad de conformidad con lo establecido en el literal “b” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, en dos días adicionales por año para un total de 30 días lo cual no fue objeto de apelación confirmándose la decisión en este punto; bonificación adicional por retiros voluntarios de conformidad con lo establecido en la cláusula 54 de la Convención Colectiva del Trabajo, lo cual no fue objeto de apelación confirmándose la decisión en este punto; diferencia en el pago de utilidades, reclama el pago de este concepto de conformidad con lo establecido en la cláusula 42 de la Convención Colectiva en 2040 días, indicando que la demandada pagó de forma errada este concepto en virtud que tomó en consideración un salario errado en el cual no se incluyó las alícuotas por concepto de días libres semanales, días domingo laborales semanal, alícuota por retroactivo de cláusula 29 de la Convención Colectiva, Bono Vacacional según cláusula 41 de la Convención Colectiva del Trabajo y según el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde el año 1994 hasta el año 2010; diferencia en el pago por concepto de vacaciones según la cláusula 41 de la Convención Colectiva en 803 días ya que la empresa no tomó en consideración las respectivas alícuotas desde el 24 de enero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2010.; diferencia en el pago por día libre en 928 días desde el 24 de enero de 1994 al 23 de enero de 2011 tomando en consideración las respectivas alícuotas por domingos y retroactivo., lo cual no fue objeto de apelación por el actor confirmándose la decisión en este punto; los domingos trabajados según cláusula 47 de la convención colectiva del trabajo, reclama el pago de 2200 domingos trabajados desde el 24 de enero de 1994 al 31 de diciembre de 2010 para 2,5 días domingos por jornada semanal que se multiplica por 880 domingos laborados, tomando en consideración las respectivas alícuotas por días libres y retroactivo, más el recargo del 50% de los artículos 153 y 154 LOT y 212, 216, 217 y 218 Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadores y los Trabajadores; diferencia por pago por día domingo trabajado según cláusula 47 de la convención colectiva del trabajo, reclama la cantidad de 117,5 días desde el 1 de enero de 2011 al 23 de noviembre de 2011 para 2,5 días domingos por jornada semanal que se multiplica por 47 domingos laborados, siendo que lo canceló erróneamente en Bs. 4.045,29 debiendo tomar en consideración las respectivas alícuotas por días libres y retroactivo, más el recargo del 50% de los artículos 153 y 154 Ley Orgánica del Trabajo y 212, 216, 217 y 218 Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadores y los Trabajadores; diferencia en el pago por día feriado trabajado según cláusula 47 de la Convención Colectiva, reclama el pago de 400 días feriados desde el 1 de enero de 2011 al 23 de noviembre de 2011 para 2,5 días por jornada semanal que se multiplica por 160 días feriados laborados siendo que lo canceló erróneamente en Bs. 13.771,20 debiendo tomar en consideración las respectivas alícuotas por días libres y retroactivo más el recargo del 50% de los artículos 153 y 154 Ley Orgánica del Trabajo y 212, 216, 217 y 218 Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadores y los Trabajadores.

En el presente caso la parte accionante reclama conceptos laborales indicando que para su cancelación debe ser considerado en el salario normal compuesto este además del salario básico, por los siguientes conceptos, que dicho sea de paso fueron negada su procedencia por el a quo, a saber, días libres semanales (01 días por semana), domingos trabajados desde el 24 de enero de 1994 al 31 de diciembre de 2010 calculado con base al último salario básico devengado, día libre y retroactivo según cláusula 47 de la convención colectiva del trabajo para 2,5 días domingos por jornada semanal más el recargo del 50%, días feriados trabajados según cláusula 47 de la Convención Colectiva para 2,5 días por jornada semanal más el recargo del 50% y retroactivo cláusula 29 de la Convención Colectivo que establecía aumento de 25% y del 30%, Toto lo cual no fue reconocido ni pagados por la demandada, quien negó la procedencia de los días domingos, de descanso y feriados, toda vez que al tener el actor un salario mensual en los términos del artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, bajo el argumento que tales elementos se encontraban incorporados en dicho salario, y que como quiera que el actor devengaba un salario fijo, dentro del mismo se encontraban incorporados los días domingos, de descanso y feriados, recayendo en el actor la carga probatoria de tales excesos.

Así pues, para decidir el presente recurso observa esta Juzgadora del libelo de la demanda que el actor reclama el pago por concepto de domingos laborados al ser un día feriado de acuerdo a la Cláusula 47 de la Convención Colectiva de Trabajo con base a 2.5 días de salario normal, sin embargo, en la audiencia de apelación solicita se cancele dicho concepto sobre la base de 4.5 días, no demandados, al considerar que se trata de una labor en día feriado que coincide con su día de descanso, se lee de la respectiva cláusula:

Cláusula 47: En la jornada de trabajo de los días feriados, LA EMPRESA continuará con los usos y costumbres vigentes que se refieren a la posibilidad de retirarse antes de la hora de salida si no hay trabajo suficiente. Debe notificarse a los jefes de departamento.

Aquellos trabajadores que laboren en un día feriado, la empresa se los cancelará a base de 2.5 días de salario normal. Aquellos trabajadores que laboren en un día feriado que coincida con si día de descanso, ese día se pagará con base a 4.5 días de salario normal.

Ahora bien, aprecia esta Juzgadora que el actor para demostrar la procedencia de su reclamo, solicitó la exhibición de las documentales correspondientes a recibos de pago cuyas copias se encuentran insertas a los folio 99 y 100 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente y la documental inserta al folio 43 y 45 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, sobre las cuales indicó la representación judicial de la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral de juicio haber consignado los recibos de pago promovidos. Al respecto, observa esta Alzada que la parte actora no solicitó la exhibición de todos los recibos de pagos de salarios devengados durante todo el lapso se la relación laboral, sólo pidió fueran exhibidos los consignados por el mismo actor que no fueron rechazados por la demandada, por lo que como indicó el a quo es inaplicable las consecuencias previstas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con lo cual mal puede el accionante pretender que la demandada exhiba documentales a las cuales no se le ha intimado a exhibir y que ante la falta de exhibición se tenga como laborados todos los días domingo a que se refiere su pretensión, pues el juez solo esta obligado a la evacuación de las pruebas admitidas en la misma forma en que fueron promovidos por la parte, de allí la importancia de la claridad y precisión con que las partes deben promover sus pruebas a fin de obtener las consecuencias jurídicas que se desprenden de su no exhibición, por lo que resulta sin lugar la apelación en este aspecto. ASÍ SE ESTABLECE.

En el presente caso el a quo ha establecido como jornada laboral, la cumplida entre los días lunes a viernes desde las 6:00 AM y hasta las 2:00 PM y los domingos desde las 9:00 AM y hasta las 4:00 PM, con el día sábado como día libre a la semana, lo cual no fue objeto de apelación por el actor, y así puede deducirse de los recibos de pago cursantes a los folios 95 al 116 de del expediente, de los cuales se evidencia el cumplimiento de labores en días domingo, en tal sentido, queda establecido que el día sábado era su día de descanso y no el día domingo por lo que no puede tener aplicación lo solicitado por el actor en la audiencia de que le sean cancelado cuatro (4) días y medio, y lo establece la Contratación Colectiva, sin embargo, al tratarse de una labor realizada los domingos considerado este como día feriado por la Ley Orgánica del Trabajo vigente en su artículo 184, en aplicación a la referida cláusula, la empresa debe cancelárselos con base a 2.5 días de salario normal, como fueron efectivamente demandados, pudiendo verificarse de los recibos de pago cursantes a los folios 95 al 116 de del expediente de la pieza 1, cuales fueron esos días domingos en que el trabajador los laboró, y donde la empresa solo pago en contraprestación el valor de un día a salario básico, cuando deberían ser cancelados en razón de 2.5 días a salario normal, por lo que resulta procedente su pago equivalente a dos días y medio por cada día domingo laborado que se encuentran demostrados en los recibos de pago que cursan a los autos a los folios 95 hasta el folio 116 del expediente, y a los folios 99 y 100 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, descontándose lo cancelado por este concepto, resultando CON LUGAR la apelación del actor en este punto. ASI SE DECIDE.

Asimismo, reclama el actor el pago de diferencia por día feriado trabajado en los términos de la cláusula 47 de la convención colectiva y, de los recibos de pago cursantes a los folios 95 al 116 del expediente, y a los folios 99 y 100 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, se evidencia el pago al actor por concepto de 2 y 1 día por feriados trabajados y, en aplicación a la referida cláusula la empresa se los cancelará a base de 2.5 días de salario normal como fueron efectivamente demandados y, por lo que resulta procedente su pago en los días demostrados a los autos como laborados y que se evidencian de los referidos recibos de pago, descontándose lo cancelado por este concepto, resultando con lugar la apelación del actor en este punto. ASI SE DECIDE.

De igual forma, reclama el actor por concepto de retroactivo según la cláusula 29 de la Convención Colectiva del Trabajo, correspondiente al aumento del 25% y 30% ratificado por acuerdo patrono-trabajadores reclamando el pago de Bs. 53.959,34. Al respecto, observa esta Alzada que el actor fundamenta lo peticionado en un acuerdo suscrito entre el patrono y los trabajadores a partir del 01 de octubre de 2013, según el cual se convino un aumento del 33% mensual a partir de esa fecha, para aquellos trabajadores con un salario menor de Bs. 4.000,00 estableciéndose de igual manera un 30% de aumento para los trabajadores con un salario superior a Bs. 4.000,00; respecto de lo cual la demandada al vuelto del folio 132 de la pieza principal del expediente, negó que la alícuota percibida por el ciudadano E.O. por concepto de retroactivo según cláusula 29 de la Convención Colectiva haya sido de Bs. 29,73 y que su composición total arroje la suma mensual de Bs. 891,89, sin negar en forma expresa la existencia del acuerdo alegado por el actor y presuntamente firmado al 01 de octubre de 2013, sobre el cual entiende el Tribunal que es donde fundamenta el actor su petición lo cual debe entenderse por tanto como un hecho cierto. No obstante lo anterior considera quien decide como lo estableció el a quo, que si el acuerdo donde se convino el ajuste salarial del 33% para aquellos trabajadores con un salario menor de Bs. 4.000,00 fue suscrito el 01 de octubre de 2013, es a partir de esa fecha entonces que el actor tiene derecho al aumento del 33% de su salario básico de Bs. 2.702,70 cuyo 33% equivale a Bs. 891,89 mensuales y como quiera que la relación de trabajo culminó el 15 de octubre de 2013 le corresponde entonces el pago de Bs. 445,94 por los días transcurridos desde el 01 de octubre de 2013 al 15 de octubre de 2013 inclusive, cantidad ésta que deberá pagar la demandada al actor por este concepto, puesto que sus efectos no pueden retrotraerse a la establecida en la cláusula 29 de la Convención Colectiva de Trabajo al no evidenciarse de autos tal disposición, resultando SIN LUGAR la apelación del actor en este punto. ASI SE DECIDE.

En cuanto al punto de apelación de la accionada relacionado con la formación del salario normal, se observa que el a quo estableció como último salario devengado por el actor el indicado en el libelo de la demanda por no existir en los autos un salario de referencia distinto en la cantidad de Bs. 6.364,80 compuesto por la cantidad de Bs.2.702,70 como salario mensual, más las alícuotas de Bs.13,01 por concepto de días libres semanales (01 días por semana) para un total de Bs.4.684,68, así como la alícuota de días domingos laborados semanal de Bs.32,53, obtenido de multiplicar Bs.90,09 por 2.5 días domingo, según cláusula 52 de la convención colectiva, para un total de Bs.225,52 multiplicados por 52 domingos por año que suma Bs.11.711,70 que divididos entre 360 días resulta en Bs.32,53, la alícuota de Bs.29,73 por retroactivo según cláusula 29 de la convención colectiva; Bs.8,51 por concepto de bono vacacional según cláusula 41 de la convención colectiva y Bs.8,26 por concepto de utilidades conforme a la cláusula 42 de la convención colectiva, respecto de lo cual la parte demandada negó y rechazó el salario alegado por el actor en su demanda de Bs.212,16 diarios y de Bs.6.364,80 mensuales, así como las incidencias de días libres semanales, días domingos laborados, retroactivo, bono vacacional y utilidades, alegando que como quiera que el actor devengaba un salario fijo, dentro del mismo se encontraban incorporados los días domingos, de descanso y feriados, sin embargo, se observa que efectivamente la demandada no aporta a los autos un salario de referencia distinto al alegado por el actor aunado a que dichos conceptos de días domingos, de descanso y feriados se entienden que son conceptos que constituyen el salario normal del trabajador sin que se requiera el carácter de regularidad, ya integral su salario normal, por lo que resulta improcedente lo sostenido por la parte demandada al respecto. ASI SE DECIDE.

De esta forma pasa esta Alzada a indicar los conceptos que debe cancelar la demandada y que resultan deber a la accionante, considerando que el proceso es un instrumento para la realización de la justicia con lo cual no puede conllevar a que se declararen con lugar pretensiones que sean improcedentes o contrarias a derecho, toda vez, que tal situación constituiría un quebrantamiento del orden jurídico aplicable al caso sub-examine, debiéndose en consecuencia ordenarse el cálculo de los conceptos debidos por el patrono, de la siguiente manera:

Corresponde la Prestación de antiguedad con cálculo retroactivo desde el 19 de junio de 1997, en los términos del literal C) del artículo 142 de la nueva Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, a razón de 30 días por cada año de antigüedad, en consecuencia, corresponde al actor el pago de 480 días que corresponden a 16 años de antigüedad calculados desde el 19 de junio de 1997 hasta el 15 de octubre de 2013, para un total de 16 años, que multiplicados por 30 días por año resulta en los mencionados 480 días, que multiplicados por el último salario diario integral demandado y establecido por el a quo de Bs.212,16, asciende a la cantidad de Bs.101.836,80, de lo cual se deberá deducir el monto de adelantos y préstamos que se evidencia de las documentales cursantes a los folios 151 al 160 de la pieza principal del expediente y señalado por la demandada, referente a un fideicomiso a nombre del actor aperturado en la entidad bancaria Venezolano de Crédito en Bs. 8.240,00 para un total a cancelar la demandad por este concepto Bs. 93.596,80. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, le corresponde al laborante el pago por utilidades desde el 01 de enero de 2011 y hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, con base al salario normal establecido en el presente fallo de Bs. 211,60 diarios por no existir en los autos un salario de referencia distinto que hayan aportado las partes. Siendo así corresponde al actor el pago de 120 días por año completo, esto es 120 días por el año 2011, 120 días por el año 2012 y 90 días por la fracción correspondiente desde el 01 de enero de 2013 al 15 de octubre de 2013 por mes completo, todo lo cual suma un total de 330 días a razón de Bs. 211,60 lo cual arroja un total Bs. 69.828,00 que deberá pagar la demandada al actor por este concepto como estableció el a quo. ASÍ SE DECIDE.

De igual forma, corresponde el pago por vacaciones desde el 01 de enero de 2011 y hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, con base al salario normal establecido de Bs.211,60 diarios por no existir en los autos un salario de referencia distinto que hayan aportado las partes. Siendo así corresponde al actor el pago de 49 días por año completo, esto es 49 días por el año 2011, 49 días por el año 2012 y 36,75 días por la fracción correspondiente desde el 01 de enero de 2013 al 15 de octubre de 2013 por mes completo, todo lo cual suma un total de 134,75 días a razón de Bs. 211,60 lo cual arroja un total Bs. 28.513,10 que deberá pagar la demandada al actor por este concepto como estableció el a quo. ASÍ SE DECIDE.

Reclama el actor el pago de cesta tickets por el período que va desde el 23 de noviembre de 2011 al 15 de octubre de 2013, bajo el argumento que la no prestación de servicios por parte del trabajador en dicho período fue por causas ajenas a la voluntad del trabajador; reclamando el pago de 712 días de cesta ticket y, como lo determinó el a quo en la sede de la demandada ciertamente hubo una suspensión de actividades desde el 23 de noviembre de 2011 al 17 de junio de 2013, fecha en la cual se realizó el reenganche de los trabajadores que habían sido despedidos, entre los cuales si bien no figuraba el actor, no es menos cierto que dicha suspensión de actividades no aparece de autos que se hayan debido al mismo y que los efectos del reenganche solo aplicó para los trabajadores despedidos que no fue el caso del actor; razón por la cual considera quien decide que el actor tiene derecho al pago del beneficio de alimentación por el tiempo que duró la suspensión de actividades en la sede de la empresa, desde el 23 de noviembre de 2011 al 15 de octubre de 2013, fecha de terminación de la relación de trabajo. En este sentido, corresponde al actor el pago de dicho período a razón de 0,25% de la Unidad Tributaria vigente para el momento que se verifique el cumplimiento de conformidad con el artículo 36 del Reglamento de Ley de Alimentación de los Trabajadores y por los días de la jornada establecida en 712 días equivalentes a 0,25 del valor de la Unidad Tributaria vigente de Bs. 127,00 de lo cual se obtiene Bs. 31,75 que multiplicados por los 712 días laborados arroja el monto de Bs. 22.606,00 como fue establecido por el a quo a pagar al accionante por concepto de beneficio de alimentación. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a los salarios dejados de percibir por motivo de la suspensión, respecto a lo cual nada dijo la demandada en su contestación a la demandada; en este sentido y como quiera que ha sido un hecho admitido por las partes la suspensión de las actividades en la sede de la demandada desde el 23 de noviembre de 2011 al 17 de junio de 2013, es por lo que procede en derecho el pago de dicho periodo a razón del salario básico de Bs. 2.702,70 mensuales y de Bs. 90,09 diarios a razón de 18 meses y 17 días para un total de Bs.50.180.13 que deberá pagar la demandada al actor por este concepto como estableció el a quo. ASÍ SE DECIDE.

Reclama el actor por concepto de aumento por acuerdo donde se convino el ajuste salarial del 33% para aquellos trabajadores con un salario menor de Bs. 4.000,00, suscrito el 01 de octubre de 2013, es a partir de esa fecha entonces que el actor tiene derecho al aumento del 33% de su salario básico de Bs. 2.702,70 cuyo 33% equivale a Bs. 891,89 mensuales y como quiera que la relación de trabajo culminó el 15 de octubre de 2013 le corresponde entonces el pago de Bs. 445,94 por los días transcurridos desde el 01 de octubre de 2013 al 15 de octubre de 2013 inclusive, cantidad ésta que deberá pagar la demandada al actor por este concepto, puesto que sus efectos no pueden retrotraerse a la establecida en la cláusula 29 de la Convención Colectiva de Trabajo al no evidenciarse de autos tal disposición como estableció el a quo. ASÍ SE DECIDE.

Igualmente, corresponde el pago por diferencia de días domingos laborados que se evidencian de los recibos de pago cursantes a los autos y conforme a 2.5 días por jornada semanal conforme el salario normal devengado en cada oportunidad establecidos en la cláusula 47 de la convención colectiva de trabajo, lo cual será calculado por experticia complementaria del fallo para lo cual el experto tomará los recibos de pago insertos a los folios 95 al 116 del expediente, y a los folios 99 y 100 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, verificando los domingos que aparecen cancelados en la respectiva semana y, una vez obtenido el salario normal diario de la respectiva semana compuesto por horas extras diurnas, día libre, día feriado y comida lo multiplicará por el 50% que sumados los dos montos lo multiplicará por 2.5 días domingos laborados descontándose lo cancelado por la empresa por domingo en la respectiva semana y lo que resulte corresponderá cancelar la empresa por domingos laborados. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, corresponde el pago por diferencia de días feriados laborados que se evidencian de los recibos de pago cursantes a los autos y conforme a 2.5 días por jornada semanal conforme el salario normal devengado en cada oportunidad establecidos en la cláusula 47 de la convención colectiva de trabajo, lo cual será calculado por experticia complementaria del fallo para lo cual el experto tomará los recibos de pago insertos a los folios 95 al 116 del expediente, y a los folios 99 y 100 del cuaderno de recaudos signado con el No. 01 del expediente, verificando los feriados laborados que aparecen cancelados en la respectiva semana y, una vez obtenido el salario normal diario de la respectiva semana compuesto por horas extras diurnas, día libre, día domingo laborado (2.5 días por jornada semanal) y comida lo multiplicará por el 50% que sumados los dos montos lo multiplicará por 2.5 días feriados laborados descontándose lo cancelado por la empresa por feriados laborados en la respectiva semana y lo que resulte corresponderá cancelar la empresa por feriados laborados. ASÍ SE DECIDE.

Por último, este Juzgado Superior, acuerda la corrección monetaria de los conceptos condenados a pagar derivados de la relación laboral, sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, 15 de octubre de 2013, sobre los demás conceptos, desde la notificación de la parte demanda de autos, excluyendo los cesta ticket al acordarse conforme la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique su cumplimiento, lo que presupone la actualización de la obligación, razón por la que dicho concepto no está sujeto a indexación, con base al índice nacional de precios al consumidor conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, hasta la ejecución del fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o paralizado por motivos no imputables a ellas. En caso de incumplimiento por la parte condenada se ordena la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser cuantificados por experticia complementaria a costas de la demandada. Así se decide.

En cuanto a los intereses de mora de acuerdo con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 128 y 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras y de acuerdo a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, le corresponde al actor el pago de los mismos desde el sexto (6to) día hábil de terminación de la relación de trabajo de la accionante, 15 de octubre de 2013, hasta la ejecución del fallo, lo cual se calcularán por experticia complementaria del fallo a costas de la demandada. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. No se excluye la aplicación posterior del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

V

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: