Decisión nº IG012013000321 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 3 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 3 de Julio de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-S-2013-000610

ASUNTO : IP01-R-2013-000128

JUEZA PONENTE: GLENDA ZULAY OVIEDO RANGEL

Identificación de las Partes Intervinientes:

IMPUTADO: ELISAÚL G.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 21.114.490, de oficio carpintero y albañil, domiciliado en la calle Buchivacoa, entre Avenida T.S. y calle Cristal, casa S/N°, con pared de color ladrillo, diagonal al Ambulatorio Chimpire, Coro, estado Falcón.

DEFENSA: ABOGADAS ELLUZ C.D.M. y R.C.A., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 181.851 y 87.972, respectivamente, con domicilio procesal en el Centro Comercial Ferial, 1er. Piso, local 6-A, Coro, estado Falcón.

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. M.G.R.H., Fiscalía Décima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Primero de Primera Instancia de Control, Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal, con competencia en materia de Violencia contra la Mujer, por virtud del recurso de apelación interpuesto por las Abogadas ELLUZ C.D.M. y R.C.A., en sus condiciones de Defensoras Privadas del ciudadano: ELISAÚL G.G., contra el auto dictado en fecha 14 de Mayo de 2013 por el referido Juzgado, mediante el cual declaró, al término de la audiencia oral de presentación, la medida de privación judicial preventiva de libertad, en el proceso penal que se le sigue por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 18 de Junio de 2013, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

En fecha 19 de junio de 2013 se declaró admisible el recurso de apelación.

En fechas 20, 21, 25, 26, 27 y 28 de junio y 01 de julio de 2013 no hubo audiencia en la Corte de Apelaciones por motivos justificados.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Consta de la copia certificada del fallo objeto del recurso de apelación, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, dictó el siguiente pronunciamiento:

… En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, emite los siguientes pronunciamientos: Decreta PRIMERO: Se declara CON LUGAR la precalificación solicitada por la representación del Ministerio Publico por el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con el articulo 259 ejusdem de la LOPNNA en perjuicio de la Ciudadana (R.C.A.B). SEGUNDO: Se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, dado que existen suficientes elementos de convicción que acreditan la participación del ciudadano ELISAUL G.G., titular de la cédula de identidad N° 21.114.490, de 24 años de edad, de profesión u oficio carpintería y albañilería, natural de Coro y domiciliado en la Calle Buchivacoa, entre avenida T.S. y Calle Cristal, casa S/N, diagonal al Ambulatorio Chimpire del Municipio M.d.E.F., en los hechos precalificados por el Ministerio Público, dado el análisis del acta de denuncia, de las actas de investigación penal y de la experticia médico legal que conforman las actuaciones que rielan insertas en el presente asunto penal, y se ordena como sitio de reclusión la Comandancia Policial en aras de salvaguardar la integridad física del imputado de autos. TERCERO: Se decreta la flagrancia, se continúa el proceso por la vía especial. Se acuerdan las copias simples solicitadas por la defensa.

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Y DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Por cuanto se desprende del recurso de apelación que la defensa del procesado ELISAUL G.G., argumentaron u opusieron varios motivos de impugnación contra el auto que acordó su privación judicial preventiva de libertad, procederá esta Corte de Apelaciones a establecer y resolver cara motivo del recurso por separado, a los fines de dar respuesta fundada a cada uno de los aspectos esgrimidos tanto en la apelación como en la contestación del recurso de apelación por parte de la representante de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, Abogada M.G.R.H., en los términos siguientes:

Alegaron las Abogadas ELLUZ C.D.M. y R.C.A., que la decisión que se impugna se fundó en los siguientes elementos de convicción: en el acta de denuncia de la presunta víctima, en el examen ginecológico practicado a la misma, en experticia practicada a la prenda de vestir, en el acta de investigación penal donde se asientan las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se produce la aprehensión del imputado, en el acta de inspección a la residencia de la víctima, y que si se aprecia el concepto de “violación” establecido en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y lo establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el auto apelado se establece que:

… Los hechos que se le atribuyen al ciudadano ELISAUL G.G. se soportan en los medios de convicción, descritos anteriormente como lo son la denuncia, el examen médico legal, el Informe Pericial y el acta policial, además del acta de inspección técnica. Por lo que del análisis de las actas realizadas por esta Juzgadora surgen elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ELISAUL G.G., ha sido el presunto autor o participe de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la adolescente (R.C.A.B.), siendo que se le atribuye haber sido la persona que el día 11 de mayo de 2013, se apersonó hasta la puerta de la casa de habitación de la ciudadana (R.C.A.B.) y que según la denuncia interpuesta por la referida ciudadana, éste la amenazó de muerte y la violó penetrándola con su pene por la vagina, apretándole las manos y la boca mientras le decía que no gritara porque la iba a apuñalear utilizando una tijera. Tal declaración coincide con lo que dejan constar los funcionarios policiales que el propio imputado manifestó en el momento de la aprehensión, y además contrasta con la evidencia presentada por la víctima al momento de interponer la denuncia, la cual una vez analizada mediante experticia de reconocimiento legal y seminal, permitió determinar la presencia de una sustancia seminal, en la prenda de ropa interior que la víctima portaba el día de los hechos…

Adujo la Defensa que la Jueza tomó en consideración para motivar la declaración lo que presuntamente dijo el imputado al momento de su aprehensión, a pesar de que la misma se efectuó sin la presencia de testigos que puedan dar fe de los ahí ocurrido, amén de no poderse apreciar el dicho del imputado, conforme a lo dispuesto en los artículos 132 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal.

Destacó, que no se puede apreciar una declaración realizada por el imputado al momento de su aprehensión en virtud de que no existe nadie que pueda dar fe de las circunstancias en que sucedieron las cosas, así como por ser inconstitucional e ilegal en virtud de que no se dieron las formalidades que se deben seguir para que el imputado rindiera su declaración y porque simplemente sus abogados no estuvieron presentes en ese momento, lo que hace que dicha afirmación sea nula de toda nulidad, por lo cual no debió la Jueza, con base en el principio iura novit curia motivar la decisión en una afirmación que no se puede tomar como medio probatorio en el proceso.

Sobre el particular, la Fiscalía Décima del Ministerio Público no dio contestación.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

En el presente motivo del recurso de apelación se denuncia que la decisión que acordó privar de su libertad al imputado de autos se fundó en un acta policial en la que los funcionarios manifestaron que el imputado dio una presunta declaración cuando resultó aprehendido, lo cual es nulo de nulidad absoluta por no haber sido asistido de un Defensor.

En tal sentido, resulta importante citar el contenido de los artículos del Código Orgánico Procesal Penal que regulan las formalidades que hay que cumplir para la declaración del imputado, los cuales son los siguientes:

ART. 132.—Oportunidades. El imputado o imputada declarará durante la investigación ante el funcionario o funcionaria del Ministerio Público encargado o encargada de ella, cuando comparezca espontáneamente y así lo pida, o cuando sea citado por el Ministerio Público.

Si el imputado o imputada ha sido aprehendido o aprehendida, se notificará inmediatamente al Juez o Jueza de Control para que declare ante él o ella, a más tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión; este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado o imputada lo solicite para nombrar defensor o defensora.

Durante la etapa intermedia, el imputado o imputada declarará si lo solicita y la declaración será recibida en la audiencia preliminar por el Juez o Jueza.

En el juicio oral, declarará en la oportunidad y formas previstas por este Código.

El imputado o imputada tendrá derecho de abstenerse de declarar como también a declarar cuantas veces quiera, siempre que su declaración sea pertinente y no aparezca sólo como una medida dilatoria en el proceso.

En todo caso, la declaración del imputado o imputada será nula si no la hace en presencia de su defensor o defensora.

Art. 133. Advertencia preliminar. Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado o imputada del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra.

Se le instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él o ella recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias.

En este contexto, se considera necesario establecer que la declaración del imputado se encuentra regulada en la ley como un derecho, como un mecanismo o medio de defensa y nunca como una obligación, al eximirlo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de declarar contra si mismo y, conforme al artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, puede rendirla ante la Fiscalía del Ministerio Público cuando concurra voluntariamente o sea citado o, ante el Juez de Control en las fases preparatoria e intermedia del proceso.

Ahora bien, verificó esta Corte de Apelaciones que, ciertamente, entre los elementos de convicción apreciados por el Tribunal de Control, Audiencias y Medidas para el decreto de la medida de coerción personal contra el imputado se encuentra en Acta Policial, de cuyo contenido se lee:

… 6.- Acta Policial, de fecha 12/05/2013, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde constan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que transcurrió la aprehensión del ciudadano ELISAUL G.G., en la cual los funcionarios dejan constancia de lo siguiente: “En esta fecha a la 01:10 horas de la madrugada… me trasladé (Detective HECSON SANCHEZ) en compañía de los funcionarios detectives J.P. y KENYERVER QUIJADA, a bordo de la unidad de inspecciones P-3-0061, hacía una vivienda signada con la nomenclatura 8-A, ubicada en calle Buchivacoa entre callejón Cristal y avenida T.S., Coro Municipio M.d.e.F., con la finalidad de ubicar, identificar y aprehender al ciudadano Eliasaul G.G., ya que el mismo aparece como investigado en la presente causa penal, de igual manera realizar la correspondiente Inspección Técnica en el lugar donde se suscito el hecho, una vez en la precitada dirección e identificados como funcionarios Activos de este Cuerpo Detectivesco, luego de varias llamadas a la puerta principal, fuimos atendidos por un ciudadano quien salió de la morada vociferando que el había violado a su prima (cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y que sabe lo que le viene pero que lo llevaran detenido para que su mamá no se enterara, por lo que le solicitamos sus datos filiatorios…” (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Lo reflejado por la Comisión de Funcionarios Policiales aprehensores en esta acta es lo que aparece como impugnado por la parte Defensora en el presente recurso, porque la misma se efectuó sin la presencia de testigos que puedan dar fe de lo ahí ocurrido y sin que el imputado estuviese asistido de un Abogado defensor, conforme a lo dispuesto en los artículos 132 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, apreciando esta Corte de Apelaciones que el Tribunal de Control apreció la presunta declaración del imputado rendida ante la comisión policial, cuando expresa en el auto recurrido:

… Los hechos que se le atribuyen al ciudadano ELISAUL G.G. se soportan en los medios de convicción, descritos anteriormente como lo son la denuncia, el examen médico legal, el Informe Pericial y el acta policial, además del acta de inspección técnica. Por lo que del análisis de las actas realizadas por esta Juzgadora surgen elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ELISAUL G.G., ha sido el presunto autor o participe de la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 en concordancia con el 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la adolescente (R.C.A.B.), siendo que se le atribuye haber sido la persona que el día 11 de mayo de 2013, se apersonó hasta la puerta de la casa de habitación de la ciudadana (R.C.A.B.) y que según la denuncia interpuesta por la referida ciudadana, éste la amenazó de muerte y la violó penetrándola con su pene por la vagina, apretándole las manos y la boca mientras le decía que no gritara porque la iba a apuñalear utilizando una tijera. Tal declaración coincide con lo que dejan constar los funcionarios policiales que el propio imputado manifestó en el momento de la aprehensión,.. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

En torno a este pronunciamiento del Tribunal Primero de Control juzga oportuno esta Sala realizar las presentes consideraciones:

Ciertamente, como antes se estableció, se observó de las actuaciones cumplidas por el órgano policial que practicó la aprehensión del procesado que estos dejaron constancia de la diligencia policial donde hacen constar que el ciudadano ELISAÚL G.G., imputado en el presente asunto, presuntamente y de manera espontánea manifestó “…que el había violado a su prima A… y que sabe lo que le viene pero que lo llevaran detenido para que su mamá no se enterara…”

Ahora bien, esa supuesta declaración voluntaria del imputado ante los funcionarios policiales va en contravención a las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal para la declaración del imputado, ello como consecuencia de que el legislador en los artículos 132 y siguientes estableció como una formalidad esencial la declaración del imputado en presencia de su defensor, cuya omisión acarrea la nulidad absoluta, al disponer dicho artículo en su último aparte: “… En todo caso, la declaración del imputado será nula si no la hace en presencia de su defensor.

Así, comporta una declaración del imputado toda entrevista o declaración oral que realice, así como toda expresión escrita que contenga expresiones o manifestación de voluntad del encartado, cuya validez dependerá de la asistencia de su Defensor debidamente juramentado ante un Juez de Control. En consecuencia, queda claro que dicho punto de la diligencia policial efectuada en el presente asunto debió ser declarada nula de nulidad absoluta por parte de la Juzgadora de instancia, conforme a lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la vulneración de ese derecho se refiere a la intervención, asistencia y representación del imputado, cuando establece:

Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Por ello, toda declaración del imputado sin la asistencia de un Defensor por él designado y juramentado ante el Juez de Control es considerada en la ley nula de toda nulidad, siendo que las disposiciones legales atinentes a la declaratoria de nulidad absoluta en materia penal deben interpretarse en todo lo que favorezcan al imputado, motivo por el cual esta Corte de Apelaciones revoca esta parte del pronunciamiento judicial objeto del recurso de apelación, ello por cuanto tal supuesta declaración lo perjudica en el proceso, contraviniendo la formalidad esencial de haberse efectuado sin asistencia de un Defensor; no obstante encontrar esta Sala que suprimiendo dicha infracción legal de haberse estimado lo presuntamente expresado por el imputado a la Autoridad policial, con los demás elementos de convicción apreciados por la Juzgadora se sostiene la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuere impuesta, conforme se desarrollará en los párrafos siguientes. Así se decide.

Por otra parte, expresó la Defensa que tampoco se podía fundar la decisión en un examen ginecológico realizado a la presunta víctima de violencia sexual, en el cual indica el médico que tanto la violación como los desgarres son antiguos y no se podía indicar la fecha de su última consumación, siendo que los signos físicos de la violación son los signos himeneales como la desfloración, los signos genitales como las lesiones que se pueden haber generado producto de la penetración violenta sin lubricación y los signos de coito que van desde la presencia de semen, pelos pubianos o hasta la fecundación, amén de que la violencia que ejerce un hombre sobre una mujer deja huellas de moretones en muñecas y entrepiernas principalmente, así como en el rostro, las cuales pueden estar acompañadas por mordiscos, incluso en senos y partes genitales.

Señaló, que indicó la Juzgadora en el auto recurrido que el joven le apretaba las manos y la boca, por lo que con mayor razón debían existir signos de violencia en su cuerpo, lo cual no fue así, por lo cual debió deducirse de dicho examen ginecológico los signos de violencia física de la víctima, quien debió presentar excoriaciones frescas producto de la fricción que se produce entre el pene y la vagina, y pequeñas laceraciones a nivel de la mucosa vaginal, todo ello como resultado de la consumación del hecho carnal reciente, pues para que esos signos desaparezcan debían pasar por los menos 72 horas, tiempo que se toma la mucosa en cicatrizar o epitelializar luego de la actividad sexual, no siendo ese el caso, ya que la presunta víctima indicó haber sido violada el día 11 en horas nocturnas y el examen ginecológico fue realizado el día 12, fecha para la cual no pueden haber desaparecido los signos que indicaran que, por lo menos, hubo actividad carnal, ya que no habían pasado ni siquiera 24 horas.

Insistió la Defensa en expresar que del aludido examen ginecológico no se evidencia la consumación del acto carnal, al no poderse establecer siquiera la fecha de la última consumación, lo cual, según la lógica indica que si no hubo actividad sexual dentro de las 72 horas anteriores a la denuncia, pues menos se muestran evidencias de violencia sexual, pues tanto la desfloración como el desgarre son antiguos, por lo que al no existir prueba de la existencia del delito, pues no puede intentar buscarse al sujeto activo del supuesto hecho y al no existir ningún elemento de interés criminalístico en la inspección de la vivienda, pues no puede tomarse esta acta como un medio probatorio en contra de su defendido y por no existir testigos presenciales de la aprehensión del imputado y de lo que él presuntamente expresó, por lo cual concluye que no existen suficientes elementos de interés criminalísticos.

Sobre esos argumentos de la Defensa, la Fiscalía Décima del Ministerio Público alegó en la contestación que es muy simplista desde el punto de vista criminalístico esa postura, puesto que en los casos de Abusos Sexuales el Examen Médico Legal no se convierte en el último bastión de la verdad, ya que esos hechos pueden materializarse sin que se produzcan lesiones genitales, y no por ello este tipo de delito queda impune.

Explicó, que en el caso de autos, la víctima manifestó ser penetrada por vía vaginal, y el hecho de no constar lesiones en el Examen Médico Legal practicado a la adolescente víctima, no por ello no se perfeccionaría el delito de Abuso Sexual a Adolescente, además de ello, los elementos presentados por el Ministerio Público debían dar certidumbre de la comisión de un delito más no certeza, y pretender que el Tribunal de Control entre a conocer el fondo de los elementos de convicción sería desvirtuar la función propia de tal etapa procesal, además que la calificación dada en la Audiencia de Presentación es una precalificación y lo que se exige, es que sea coherente con los señalamientos hechos en la denuncia y en algún otro elemento de convicción, y en este caso es perfectamente lógica tal calificación y se subsumen de manera perfecta en los hechos que se desprenden de la denuncia, de la declaración de la víctima de los hechos investigados, el Reconocimiento Médico Legal Ginecológico, la Experticia de Reconocimiento legal y de determinación de Sustancia de Naturaleza Seminal y con el supuesto fáctico contenido en el delito imputado.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

Que en el presente motivo del recurso de apelación se cuestiona que el auto apelado se haya fundado en el Reconocimiento Médico Legal practicado a la víctima de autos, desde el punto de vista ginecológico, ya que en el mismo no se reflejan signos de que se haya ejercido violencia en contra de la víctima como requisito principal del delito de abuso sexual que se le imputa a su representado. Desde esta perspectiva, cabe apuntar que el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. consagra:

ART. 43.—Violencia sexual. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.

Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.

El mismo incremento de pena se aplicará en los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima.

Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.

Si la víctima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

De la cita que precede se verifica que el delito que se imputó al encartado de autos es el de abuso sexual, cuyo verbo rector es constreñir a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado mediante el empleo de violencias o amenazas, que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, verificándose en el caso de autos del acta de denuncia efectuada por la víctima adolescente que la misma explicó las circunstancias de cómo se produjeron los hechos por los cuales se juzga al hoy imputado, cuando se extrae de la recurrida:

… 1.- Denuncia Expediente K-13-0217- 01066, de fecha 11/05/2013, presentada por la ciudadana cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en compañía de su representante Legal la ciudadana C.L.C.G., titular de la cédula de identidad N° 10.705.935, en la que expone: “yo estaba en mi casa y sentí que abrieron la puerta y cuando salí para ver quien era, veo a mi p.E.G.G., que estaba borracho y me decía que estaba drogado y que quería acostarse conmigo, después me amenazó de muerte y me violó. Es todo” … SEXTA PREGUNTA: ¿Quién se encontraba presente para el momento de lo sucedido? CONTESTÓ: “Yo estaba sola porque mi mamá estaba para el ambulatorio con mi hermanita” SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Para el momento de lo sucedido el ciudadano Elisaul G.G. llegó a maltratarla físicamente? CONTESTÓ: “No, el solo me apretaba las manos, la boca y me decía que no gritara porque me iba a apuñalear” OCTAVA PREGUNTA: ¿El ciudadano Elisaul G.G. utilizó algún objeto para penetrarla? CONTESTÓ: “Con su pene” NOVENA PREGUNTA: ¿Con que arma u objeto llegó a amenazarla el autor del hecho? CONTESTÓ: “Con una tijera”… DÉCIMA PREGUNTA ¿Dónde se encuentra la ropa interior que tenía para el momento del hecho? CONTESTÓ: “la traigo conmigo y deseo consignarla”. DÉCIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Para el momento del hecho en qué parte del cuerpo logró penetrarla el ciudadano Elisaul G.G.? CONTESTÓ: “Por mi vagina”. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

De dicho elemento de convicción se extrae una presunción en contra del imputado, en cuanto a su presunta participación en el hecho punible que se le imputa, siendo pertinente destacar que la norma legal citada se refiere, incluso, al constreñimiento al acceso sexual no deseado mediante amenazas, caso en el cual no se dejarían en la víctima signos de violencia, si se aprecia en todo su contexto lo expuesto y alegado por la defensa, coincidiendo esta Sala en el argumento fiscal atinente a que en esa fase del proceso para el decreto de una medida de coerción personal, sólo se requieren elementos de convicción que constituyan indicios, como la manifiesta Cabrera Romero (2012), en su obra: “La Prueba Ilegítima por Inconstitucional”, cuando nos enseña que:

Al igual que con las piezas de convicción de las que hablaba el profesor Guasp, las que sólo producen indicios, parece que estos fundados elementos de convicción del artículo 250-3 (sic) COPP, sólo aportan indicios, coincidiendo con su concepto de piezas de convicción (objetos no representativos, sino indicativos), ya que si no fuera así y se requirieran medios que representen los hechos, ya existiría en el proceso una especie de certeza de la autoría del hecho punible, y no un estimado de la misma, que es lo que exige la norma junto a otros extremos, para que se decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado. (Pág. 686).

Así también se aprecia de la recurrida que, aunada a esa acta de denuncia, se encuentran otros elementos de convicción, no solo el reconocimiento médico legal practicado a la víctima y que la Defensa cuestiona en su valoración por el Juez de Control en el recurso de apelación, sino también otra experticia practicada con ocasión de la denuncia de la víctima, cuando entregó la prenda de vestir íntima que portaba para el momento de los hechos, a la cual le fue efectuada experticia, de la que se comprueba la presencia de sustancia de naturaleza seminal, cuando se lee en la recurrida:

… 2.- Informe de Experticia Médico Legal S/N, suscrito en fecha 12/05/2013, practicado por el Experto Profesional, Dr. A.Z., adscrito al Departamento de Medicatura Forense del Hospital J.M.E., a la ciudadana cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mediante el cual se deja constancia que la misma presentó: “…-Área perianal: Sin lesiones. -Ginecológico: genitales externos de aspecto y configuración normal, himen anular bordes testonealos con desgarro antiguo en hora 6 según sen (sic) las esfera de un reloj. -Ano rectal: Normal. -Sin lesiones traumáticas fuera de la esfera genital. CONCLUSION: -Desfloración antigua, no pudiendo precisar fecha de su consumación –Se toma muestra de fluido vaginal”.

(...)

5.- Informe Pericial N°9700-060-196, de fecha 12/05/2013, suscrito por MV.MSc. LENALIDA DEL C. GUARECO R., experta adscrita al Departamento de Criminalística de la Delegación Estadal Falcón, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en el cual se encuentran resultas de la práctica de experticia de reconocimiento legal y seminal al material recibido y concluye: “-En la superficie de la Muestra Única al ser sometida a observación microscópica y microscópica a través de la L.d.W., se observaron manchas que indicaban la presencia de sustancia de interés criminalístico, motivo por el cual se tomaron muestras para el análisis seminal. – Al efectuar el análisis químico (Fosfatasa Acida) respectivo a la muestra única, se determinó la presencia de Sustancia de Naturaleza Seminal.

Por lo cual, existe una presunción de que la víctima si fue abusada sexualmente y se requiere de la fase investigativa para la comprobación de la autoría del hecho, mediante la práctica de otras experticias y diligencias de investigación que tiendan a la comprobación de la relación de causalidad entre el hecho y su autor o partícipe, motivo por el cual se declara sin lugar ese fundamento del recurso de apelación.

Argumentó la parte Defensora en otro contexto, que la experticia realizada a la prenda de vestir indica que posee sustancia seminal y tierra, siendo que de la declaración dada por la presunta víctima, quien indicó que su agresor la penetró pero no eyaculó, lo cual es absolutamente contradictorio; por otra parte indica la experticia que la ropa interior presentaba tierra, llamando la atención de la parte defensora tal situación, ya que según el dicho de la propia víctima el hecho se consumó en su cuarto y en su cama y según la inspección técnica realizada en el lugar de los hechos, no indicaba que entre sus características estuviera que el piso era de tierra, sino de cemento pulido.

Sobre este motivo del recurso de apelación manifestó el Ministerio Público en su contestación que pretende el recurrente que en la Audiencia de Presentación se acredite sin lugar a dudas la comisión del delito imputado, ignorando que en esa etapa incipiente del proceso, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, deben dar certidumbre, más no certeza, que los mismos lo que deben es hacer nacer en el juzgador una presunción seria y razonada de que efectivamente se está ante la presencia de un hecho punible y que la persona imputada es autor o partícipe del mismo, porque la acreditación afectiva del delito, debe realizarse en todo caso en la fase de Juicio, en la cual se obliga a la Vindicta Pública a demostrar la comisión del hecho imputado y la participación del acusado en el mismo, y en el caso que nos ocupa, se presentaron una serie de elementos de convicción que crearon la certidumbre en el A quo de que efectivamente estaba ante la presencia del delito de Abuso Sexual a Adolescente.

La Corte de Apelaciones resuelve este motivo del recurso de apelación en los siguientes términos:

Según se desprende del auto recurrido, la medida de privación judicial preventiva de libertad se fundó en el señalado elemento de convicción, atinente a la experticia practicada a la prenda de vestir, no extrayéndose de la motivación de la juzgadora que la misma haya apreciado dicha circunstancia alegada por la Defensa, ya que sólo estableció:

… 4- Registro de Cadena de C.d.E.F. N°175, donde se remiten para su análisis una (01) prenda de vestir intima de uso femenino, elaborada en fibras naturales, de color negro, recibida por la experta LENALIDA DEL C. GUARECO R.

5.- Informe Pericial N°9700-060-196, de fecha 12/05/2013, suscrito por MV.MSc. LENALIDA DEL C. GUARECO R., experta adscrita al Departamento de Criminalística de la Delegación Estadal Falcón, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en el cual se encuentran resultas de la práctica de experticia de reconocimiento legal y seminal al material recibido y concluye: “-En la superficie de la Muestra Única al ser sometida a observación microscópica y microscópica a través de la L.d.W., se observaron manchas que indicaban la presencia de sustancia de interés criminalístico, motivo por el cual se tomaron muestras para el análisis seminal. – Al efectuar el análisis químico (Fosfatasa Acida) respectivo a la muestra única, se determinó la presencia de Sustancia de Naturaleza Seminal…

Como se observa, no se desprende de la recurrida que se haya establecido por la Experta que practicó la experticia a la prenda de vestir de la víctima, que la misma haya presentado muestras de tierra, sino que: “…se observaron manchas que indicaban la presencia de sustancia de interés criminalístico, motivo por el cual se tomaron muestras para el análisis seminal …”; resultando relevante de dicho extracto para la apreciación del caso en particular, de la presencia de sustancia de naturaleza seminal, por lo cual, el cuestionamiento que se efectúa ante esta Sala en este motivo del recurso de apelación constituye un planteamiento de fondo que debe ser objeto de control, debate y contradicción en fases posteriores del proceso, de llegar a producirse el acto conclusivo de acusación penal en contra del procesado.

Señaló también la Defensa, que en el acta policial en la que se describen las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se recibió la denuncia y luego de ello la aprehensión del imputado, la misma está suscrita por tres funcionarios, los cuales no se hicieron acompañar por testigos que dieran fe de esas circunstancias de tal aprehensión, siendo que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 23/06/2004, ha establecido que “…el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente, pues ello solo constituye un indicio de culpabilidad…”, sabiendo los funcionarios policiales que tienen que hacerse acompañar por al menos dos testigos y no lo hicieron, por lo cual lo indicado por dichos funcionarios en el acta carece de valor probatorio en el proceso.

Sobre este particular advirtió el Ministerio Público en la contestación que en cuanto al argumento de la defensa que no se debió decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad porque al momento de la aprehensión del imputado no hubo la presencia de testigos, debía indicar que para que proceda la aprehensión en flagrancia sólo se exige conforme a la doctrina que: 1) el acto o conducta sea tipificado como delito; 2) que se sorprenda al autor ejecutando o acabándolo de ejecutar; 3) que haya inmediación personal, esto es, que el aprehendido se encuentre en el lugar relacionado con el hecho o tenga en su poder evidencias materiales del mismo; 4) que el hecho merezca pena privativa de libertad; 5) necesidad de intervención inmediata. De allí que, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal no estipula la presencia de testigos al momento de la aprehensión en flagrancia, sólo basta que se acredite la existencia de alguno de los supuestos antes señalados para que se produzca la misma.

Procede esta Corte de Apelaciones a decidir en los términos siguientes:

Según se desprende del auto recurrido, los hechos por los cuales se juzga al procesado de autos ocurrieron en fecha 11 de mayo de 2013, resultando aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas el día 12/05/2013, siendo aproximadamente la 01:10 horas de la madrugada, luego de que la víctima de autos procediera a presentar formal denuncia en su contra, por lo cual se está en presencia de una aprehensión en delito flagrante, conforme a la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en su artículo 93, en el que define la aprehensión en delito flagrante, al disponer:

ART. 93.—Definición y forma de proceder. Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquel por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al agresor. Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión.

Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta Ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior.

El Ministerio Público, en un término que no excederá de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión del presunto agresor, lo deberá presentar ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual, en audiencia con las partes y la víctima, si ésta estuviere presente, resolverá si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa.

La decisión deberá ser debidamente fundada y observará los supuestos de procedencia para la privación de libertad contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, ajustados a la naturaleza de los delitos contenidos en la presente Ley, según el hecho de que se trate y atendiendo a los objetivos de protección de las víctimas, sin menoscabo de los derechos del presunto agresor. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Conforme a esta norma legal, se entiende que el hecho se acaba de cometer y que se estaba en situación de delito flagrante, cuando la víctima acude dentro de las 24 horas siguientes ante el órgano receptor de denuncia a comunicarlo, por lo cual, aplicando dicha norma legal al caso de autos, no cabe duda que la aprehensión del imputado se produjo bajo la modalidad de delito en flagrancia. Por tal motivo, al encontrarse los funcionarios de investigación penal en presencia de un delito flagrante, conforme a la norma anteriormente transcrita, estaban autorizados para efectuar las diligencias tendentes a evitar la comisión o continuación de la ejecución del hecho punible, por lo cual podían aprehender al imputado sin necesidad de orden judicial y sin la presencia de testigos instrumentales, tal como lo ha ilustrado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias, entre las cuales destaca la vertida en la sentencia N° 1.181 del 18/09/2009, de la que se extracta:

… la valoración de la legalidad de la actuación fiscal y policial que se delató como agraviante –participación dentro de un esquema de entrega vigilada o controlada- sería pertinente si no fuera porque la aprehensión que se impugnó se produjo, de acuerdo con lo que alegó el Ministerio Público –y no fue refutado por la actual parte actora-, en el curso de la comisión de un delito de acción pública que acarrea pena privativa de libertad, con lo cual se habría actualizado el supuesto de flagrancia respecto del cual la Constitución legitimó la privación de dicho derecho fundamental, sin que fuera requerido el cumplimiento con el requisito de orden judicial previa; ello, aun cuando ya existiera la antes referida investigación respecto de hechos que habrían sido ejecutados para la época cuando fue interpuesta la correspondiente denuncia. Adicionalmente, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión en flagrancia no es una potestad sino un deber para quien ejerza funciones de autoridad.

Esta sentencia del M.T. de la República ratificó además otra doctrina jurisprudencial de la misma Sala, vertida en la N° 2.294, de fecha 24 de septiembre de 2004, en la cual se dispuso que, si bien estuvo referida a la exoneración del requisito de la autorización para el allanamiento del hogar doméstico o recinto personal privado, resultaba plenamente aplicable como legitimación para que se obvie dicho permiso para la ejecución de medidas de privación de libertad personal, al ratificar:

En lo que atañe al auto que, el 08 de septiembre de 2003, dictó la supuesta agraviante de autos, ésta declaró sin lugar el recurso de apelación y, por consiguiente, negó la nulidad que, del allanamiento referido ut supra, solicitó la Defensa del actual quejoso. Como fundamento de su impugnada decisión, la legitimada pasiva estimó que no eran necesarias las formalidades que exigen los artículos 210 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 47 de la Constitución; ello, porque la autoridad que actuó en la práctica de dicho allanamiento lo hizo por la “necesidad de impedir la perpetración de un hecho punible”; específicamente, un delito contra la libertad personal, según se encuentra precisado en las actas procesales. Al respecto, advierte la Sala que, sin perjuicio de las alegaciones que la actual parte accionante opuso contra la justificación que se dio de la referida incursión, lo cierto es que consta en autos y no ha sido desvirtuado por ninguna de las partes, que, en el inmueble donde fue ejecutada la referida medida de allanamiento, se encontraban en curso actividades que encuadraban en el tipo legal que describe el artículo 54 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En tal situación, resulta indudable que, como se trata de un delito que acarrea pena privativa de libertad, la situación, según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, era de flagrancia, en la cual la autoridad estaba obligada a aprehender “al sospechoso” o a los sospechosos y, por tanto, no se trataba un allanamiento stricto sensu, razón por la cual no estaba sujeta a las formalidades que, en materia de dicho acto de investigación, prescribe el Código Orgánico Procesal Penal.

Conforme a esas doctrinas de la Sala Constitucional, ante los casos de delitos flagrantes la autoridad policial está en el deber de aprehender al sospechoso o a quien se persiga a poco de haberse cometido, sin las formalidades legales establecidas, atinentes al cumplimiento del requerimiento previo de órdenes de aprehensión o de allanamiento, ni la presencia de testigos, porque el objeto es evitar la comisión del hecho o de que se continúe con su ejecución, debiendo señalar esta Corte de Apelaciones que el legislador no exigió entre los requisitos a cumplir por las autoridades policiales para la aprehensión de ciudadanos incursos en la presunta comisión de delitos flagrantes, ni ante los casos de orden judicial que sí autorice tal aprehensión, que se encuentren presentes testigos que legitimen la actuación policial, lo que sí se requiere para la práctica del allanamiento ordenado practicar por un Juez, esto es, por orden judicial, al desprenderse del contenido del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal: “…El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía…”.

Asimismo, con ocasión a la última reforma ocurrida en el texto penal adjetivo, según el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.078, en fecha 15/06/2012, se modificó el artículo atinente a la inspección de personas, contenido actualmente en el artículo 191 eiusdem, en el que el legislador dispuso que para su práctica la policía, antes de proceder a la inspección, deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos

; lo cual no se exigía en la norma reformada, vale decir, en el anterior artículo 205 del indicado Código, pues sólo establecía:

ART. 205. —Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

Con todo lo anteriormente expuesto quiere esta Corte de Apelaciones ilustrar, que no es procedente la pretensión de la Defensa de cuestionar la aprehensión ocurrida contra su representado por la no existencia en tal acto de testigos que avalaran la actuación policial, porque ello no es una exigencia que esté establecida en la ley, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento del recurso de apelación.

Indicó también la defensa que no concurren en el caso de autos los tres cardinales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la medida de coerción personal, por lo que debía la Juzgadora establecer en qué fundamentos de convicción se basaba para decretar la medida, toda vez que no se acredita la existencia de un hecho punible, mucho menos elementos de convicción para estimar la participación de su representado en la comisión del hecho, pues de los elementos acompañados por el Ministerio Público no se desprende su participación.

En torno a este planteamiento de la Defensa, la Fiscalía Décima del Ministerio Público adujo en la contestación que efectivamente existen plurales elementos de convicción que operan en contra del ciudadano ELISAUL G.G., cumpliéndose de manera perfecta lo estatuido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Manifestó que si bien es cierto que la Constitución y los Tratados Internacionales establecen que se le dará preferencia al juzgamiento en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley, no es menos cierto que en determinadas circunstancias y bajo el cumplimiento de ciertos requisitos será procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como lo establecen el Ordinal 1° del Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el caso de marras están perfectamente llenos los extremos de Ley, tal como lo establece el doctrinario O.M.R., al decir que la privación de libertad es una medida cautelar, sujeta al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir, los cuales son:

1. ) El Fumus Bonís juris o apariencia de buen derecho, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la probabilidad de que el Imputado hubiese participado en su comisión.

2. ) El periculum in mora o peligro por la demora, que en proceso penal significa que el Imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p..

3. ) La proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad, que pueda sufrir el Imputado. (Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal, La Segunda Reforma al COPP, Universidad Católica Ardes Bello, Caracas 2002, Pág.40).

Espetó, que los requisitos mencionados anteriormente se encuentran plasmados en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y como lo ha manifestado en el escrito de contestación, se encuentran totalmente cumplidos en el caso, en primer lugar, porque el Ministerio Público acreditó la existencia del hecho punible y presentó pluralidad de elementos de convicción para hacer nacer en el Juzgador una presunción seria y razonable de que el ciudadano ELISAUL G.G. era autor del delito que se le imputa, además de que existe de manera clara, peligro de fuga y obstaculización, toda vez que el imputado es primo de la víctima, circunstancia ésta que acrecentó en forma exponencial el peligro de obstaculización de la investigación, ya que sin lugar a dudas el investigado podía influir tanto en la víctima como en los posibles testigos del caso, y hacer que estos se comportaran de manera desleal o reticente durante el proceso.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

Tal como se ha analizado en párrafos precedentes del presente fallo, contrario a lo expuesto por la Defensa, no quedó dudas a este órgano colegiado que en el caso que se analiza sí existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado en su contra por el Ministerio Público; tal como lo evidencia la declaración de la víctima en su denuncia cuando expone que “…veo a mi p.E.G.G., que estaba borracho y me decía que estaba drogado y que quería acostarse conmigo, después me amenazó de muerte y me violó…”, lo que permite inferir que no sólo conoce al presunto agresor, sino que además lo identifica por su nombre y apellido, señalando que es su primo; a ello suma esta Sala que la víctima, a preguntas del funcionarios instructor: ¿Dónde se encuentra la ropa interior que tenía para el momento del hecho? CONTESTÓ: “la traigo conmigo y deseo consignarla”, verificándose del informe pericial practicado a dicha prenda de vestir que la experta dejó constancia, por un lado, que: “…se observaron manchas que indicaban la presencia de sustancia de interés criminalístico, motivo por el cual se tomaron muestras para el análisis seminal“, y por el otro, que encontró sustancia de naturaleza seminal; y del acta policial de aprehensión se evidencia que la persona señalada por la víctima fue aprehendida por la comisión de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo cual debía la Juzgadora de Instancia ponderar si, además de concurrir la presunta comisión de un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado había sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible, también concurría el tercer extremo de la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para asegurar al imputado a los actos del proceso mediante dicha medida, concretamente, la existencia en el caso particular del peligro de fuga o de obstaculización, verificándose en el auto recurrido que la Juzgadora estimó que sí operaba en el caso que estudiaba la existencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, cuando estableció:

… Finalmente también está acreditado la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia este tribunal estima que en el presente caso, nos encontramos en presencia de un delitos graves, que trasciende más allá del hecho mismo del acto de la agresión sexual y psicológica, toda vez que estamos en presencia de un hecho delictivo, cometido en razón del género el cual constituye un problema de S.P., que encuentra sus raíces profundas, en la característica patriarcal de nuestras sociedades, en las que prevalecen esquemas de subordinación y discriminación hacia la mujer; mediante la consolidación de una estructura androcentrista, que ha conformado conceptos y valores tendentes a descalificar sistemáticamente a la mujer, sus actividades y sus opiniones, al punto que erradamente cualquier desconocimiento a la autoridad masculina es vista por parte del agresor, como una trasgresión a un orden “natural” que “justifica” la agresión del hombre en contra de la mujer.

Así lo explica, la exposición de motivos de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cuando señala:

“…Un gravísimo problema, contra el cual han luchado históricamente las mujeres en el planeta entero, es la violencia que se ejerce contra ellas por el sólo hecho de serlo. La violencia de género encuentra sus raíces profundas en la característica patriarcal de las sociedades en las que prevalecen estructuras de subordinación y discriminación hacia la mujer que consolidan conceptos y valores que descalifican sistemáticamente a la mujer, sus actividades y sus opiniones. Es así como cualquier negativa o rechazo al poder masculino es vivida por el hombre agresor como una trasgresión a un orden “natural” que “justifica’ la violencia de su reacción en contra de la mujer. Se trata, pues, de una violencia que se dirige sobre las mujeres por ser consideradas, por sus agresores como carentes de derechos (...) La violencia contra la mujer constituye un grave problema de s.p. y de violación sistemática de sus derechos humanos, que muestra en forma dramática, los efectos de la discriminación y subordinación de la mujer por razones de sexo en la sociedad…”

Ahora bien, es importante dejar sentado además que el hecho que se le imputa al ciudadano de autos, es uno de los más repudiados por el legislador penal, ya que se trata del abuso sexual a una adolescente, que según establece el artículo 259 de la LOPNNA “…Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales, la prisión será de quince a veinte años”.

Situación ésta, que al ser ponderada con lo elevado de la posible pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso y la magnitud del daño causado por un delito perpetrado en perjuicio de una adolescente, permiten evidenciar un probable peligro de fuga que nace, precisamente de la gravedad de los elementos antes descritos, conforme a los previsto en los numerales 2 y 3, y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga Omissis...

En este sentido el Dr. A.A.S., con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el Proceso penal lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Pág. 40 y 41).

Ahora bien, en relación a la buena conducta predelictual, consta en el folio doce (12) que corre inserto en la causa que nos ocupa, el Reporte de Sistema contentivo de Registro de Detenciones del presunto indicado en este caso, donde consta una detención de fecha 28/05/2011, por tipo o delito Hurto Genérico Común, según consta en Expediente o acta procesal K-11-0217-00688 de la Subdelegación de Coro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Elemento de convicción que también estimo este tribunal para determinar el peligro de fuga de conformidad con el artículo 237 ordinal 5to, del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, dada la condición del delito tan grave y agresivo, igualmente existe un peligro de obstaculización ya que podrían influir en la victima ya que es familiar y vecina del presunto autor y podrían influir en la le investigación del Ministerio Público; todo a fin de que éstos en un momento dado declare o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En este sentido, el artículo 238.2 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: (… omissis…)

En este orden, el Dra. M.T.S., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

… En este sentido, resulta pertinente referirnos a la precisión que hace el legislador en el ordinal 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal cuando establece “peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

Si procedemos a interpretar que fue lo que quiso decir el legislador cuando al enumerar los requisitos que deben cumplirse para imponer una medida de coerción, estableció que la obstaculización en la búsqueda de la verdad de parte del imputado a quien se le pretenda aplicar dicha medida, tiene que darse respecto a un acto concreto de la investigación, debe entenderse no solo que en la solicitud que el acusador hace ante el juez debe precisar cual es el acto o actos de la investigación que en su criterio, el imputado pretende obstaculizar sino igualmente, que realizados esos actos o concluida la investigación consecuencialmente, cesa la razón que sustentaba la medida coercitiva.

Sin embargo, es necesario hacer una precisión relativa al caso en que al temor a la obstaculización persista, ello puede ocurrir cuando lo que se pretende impedir con la medida es que el imputado amedrente o amenace a la víctima y con ello pretenda impedir que se arribe al conocimiento del verdad del hecho objeto del proceso, en ese caso el peligro puede subsistir hasta el momento en que estos depongan en calidad de órganos de prueba, ante al tribunal de juicio en la oportunidad del debate…

. (Año 2007, Pág. 206)…

De la transcripción parcial que precede se comprueba que no asiste la razón a la Defensa, cuando denuncia que en el caso de autos no concurrían los tres extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que del análisis del auto recurrido se verifica que el Tribunal de Control dejó asentadas las circunstancias por las cuales estimó que el imputado se encontraba incurso en la comisión presunta del hecho punible; que en su contra existían fundados elementos de convicción como autor o partícipe en la comisión del hecho punible y el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, motivo por el cual se declara sin lugar este argumento defensivo.

Denunció la Defensa además, la falta de motivación de los supuestos atinentes a la existencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, al no exponer la Juzgadora las razones que la llevaron a estimar por qué dichos elementos le produjeron tal convicción, al no indicar con propios argumentos por qué están llenos los extremos legales exigidos para el peligro de fuga o de obstaculización, omitiendo expresar de qué manera sirven para fundamentar la decisión impugnada, por lo cual resulta evidentemente infundada.

Respecto a este motivo del recurso de apelación, la Fiscalía Décima del Ministerio Público contestó que al caso de autos debe agregarse la presunción legal de peligro de fuga, establecida en el parágrafo primero del Artículo 237 del Código Adjetivo Penal, para todos los delitos que tengan una penalidad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años y en los delitos de Abuso Sexual se prevé una penalidad de quince a veinte años de prisión, lo que supera con creces los diez años a que se refiere el artículo in comento.

Sobre el particular realizará esta Corte de Apelaciones las siguientes consideraciones:

Según se desprende del auto recurrido, dio la Juzgadora fundamento serio del por qué en su apreciación existían en el caso que analizaba el peligro de fuga y el de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, al considerar: la gravedad del delito, al trascender más allá del hecho mismo del acto de la agresión sexual y psicológica; que estaba en presencia de un hecho delictivo cometido en razón del género, el cual constituye un problema de s.p.; que el hecho que se le imputa al ciudadano de autos es uno de los más repudiados por el legislador penal, ya que se trata del abuso sexual a una adolescente, cuya pena de prisión es de quince a veinte años, lo que le hacía apreciar también lo elevado de la posible pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso y la magnitud del daño causado por ser un delito perpetrado en perjuicio de una adolescente, amén de la conducta predelictual del imputado, al evidenciar la Jueza que constaba en el folio doce (12) de la causa el reporte de Sistema contentivo de Registro de Detenciones del presunto indiciado en ese caso, donde observó que presenta una detención de fecha 28/05/2011, por la presunta comisión del delito de Hurto Genérico, según Expediente K-11-0217-00688 de la Subdelegación de Coro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Las circunstancias anteriormente descritas fueron establecidas por la Juzgadora para la apreciación del peligro de fuga en el auto recurrido, cuando se lee:

Finalmente también está acreditado la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia este tribunal estima que en el presente caso, nos encontramos en presencia de un delitos graves, que trasciende más allá del hecho mismo del acto de la agresión sexual y psicológica, toda vez que estamos en presencia de un hecho delictivo, cometido en razón del género el cual constituye un problema de S.P., que encuentra sus raíces profundas, en la característica patriarcal de nuestras sociedades, en las que prevalecen esquemas de subordinación y discriminación hacia la mujer; mediante la consolidación de una estructura androcentrista, que ha conformado conceptos y valores tendentes a descalificar sistemáticamente a la mujer, sus actividades y sus opiniones, al punto que erradamente cualquier desconocimiento a la autoridad masculina es vista por parte del agresor, como una trasgresión a un orden “natural” que “justifica” la agresión del hombre en contra de la mujer.

Así lo explica, la exposición de motivos de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cuando señala:

“…Un gravísimo problema, contra el cual han luchado históricamente las mujeres en el planeta entero, es la violencia que se ejerce contra ellas por el sólo hecho de serlo. La violencia de género encuentra sus raíces profundas en la característica patriarcal de las sociedades en las que prevalecen estructuras de subordinación y discriminación hacia la mujer que consolidan conceptos y valores que descalifican sistemáticamente a la mujer, sus actividades y sus opiniones. Es así como cualquier negativa o rechazo al poder masculino es vivida por el hombre agresor como una trasgresión a un orden “natural” que “justifica’ la violencia de su reacción en contra de la mujer. Se trata, pues, de una violencia que se dirige sobre las mujeres por ser consideradas, por sus agresores como carentes de derechos (...) La violencia contra la mujer constituye un grave problema de s.p. y de violación sistemática de sus derechos humanos, que muestra en forma dramática, los efectos de la discriminación y subordinación de la mujer por razones de sexo en la sociedad…”

Ahora bien, es importante dejar sentado además que el hecho que se le imputa al ciudadano de autos, es uno de los más repudiados por el legislador penal, ya que se trata del abuso sexual a una adolescente, que según establece el artículo 259 de la LOPNNA “…Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales, la prisión será de quince a veinte años”.

Situación ésta, que al ser ponderada con lo elevado de la posible pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso y la magnitud del daño causado por un delito perpetrado en perjuicio de una adolescente, permiten evidenciar un probable peligro de fuga que nace, precisamente de la gravedad de los elementos antes descritos, conforme a los previsto en los numerales 2 y 3, y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone: (…)

En este sentido el Dr. A.A.S., con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el Proceso penal lo siguiente:

... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Pág. 40 y 41).

Ahora bien, en relación a la buena conducta predelictual, consta en el folio doce (12) que corre inserto en la causa que nos ocupa, el Reporte de Sistema contentivo de Registro de Detenciones del presunto indicado en este caso, donde consta una detención de fecha 28/05/2011, por tipo o delito Hurto Genérico Común, según consta en Expediente o acta procesal K-11-0217-00688 de la Subdelegación de Coro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Elemento de convicción que también estimo este tribunal para determinar el peligro de fuga de conformidad con el artículo 237 ordinal 5to, del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, verificó esta Sala que la Juzgadora tomó en consideración la concurrencia en el caso particular del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, al señalar en el auto que se analiza:

Asimismo, dada la condición del delito tan grave y agresivo, igualmente existe un peligro de obstaculización ya que podrían influir en la victima ya que es familiar y vecina del presunto autor y podrían influir en la le investigación del Ministerio Público; todo a fin de que éstos en un momento dado declare o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

De todo lo anteriormente expuesto por esta Sala se encuentra entonces que no le asiste la razón a la Defensa cuando denuncia la falta de motivación del auto en torno a las exigencias del tercer cardinal del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, atinente a la ponderación del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, al haber sustentado suficientemente su determinación en ese sentido.

Asimismo, sobre este particular que se analiza estima prudente esta Sala indicar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en su artículo 75 la obligación del Estado de proteger a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, consagrando también en su artículo 78 que los niños, niñas y adolescentes estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos en la Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esa materia haya suscrito y ratificado nuestra República, debiendo asegurar el Estado, las familias y la sociedad, con prioridad absoluta, su protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan.

Así, se desprende de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que ésta consagra como derechos de los niños, niñas y adolescentes, en su artículo 28, el derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, en el artículo 32, el derecho a la integridad personal, que comprende su integridad física, psíquica y moral, disponiendo en su parágrafo segundo que el Estado, las familias y la sociedad deben proteger a los niños, niñas y adolescentes contra cualquier forma de abusos, maltratos, explotaciones o negligencias que afecten su integridad personal; asimismo en su artículo 32-A consagra el derecho al buen trato, el cual comprende una crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, el respeto; en su artículo 33, el derecho a ser protegidos y protegidas contra abusos y explotación sexual.

Siendo así, se observa que dicho instrumento legal consagra como un tipo penal el abuso sexual contra niños y niñas en el encabezamiento del artículo 259, que dispone: “Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos o a seis años. Igualmente establece de seguidas que: “Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años…”.

Por su parte, el artículo 260 eiusdem tipifica el delito de abuso sexual a adolescente, al disponer: “Quien realice actos sexuales con adolescente, contra su consentimiento, o participe en ellos, será penado o penada conforme al artículo anterior”.

Desde el mismo contexto, la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. tipifica en su artículo 43 al delito de Violencia Sexual, en los términos citados en párrafos precedentes del presente fallo, por lo cual no quedan dudas que esos delitos son de naturaleza grave, por su connotación social y por la pena prevista para ellos, por cuando atacan varios bienes jurídicos tutelados tanto por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como por las leyes sustantivas antes mencionadas, atinentes a su integridad física, psíquica y moral, el libre desarrollo de su personalidad, estimando esta Corte de Apelaciones pertinente citar la opinión de M.R., en su ensayo: “Cambio de Paradigma Político/Criminal en la Novísima Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.”, publicado por el Tribunal Supremo de Justicia en el Libro “Primer Foro de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. “ (2007), N° 25, donde expresó que:

La experiencia legislativa contenida en la Ley de 1999, se debe reconocer, como ya se afirmó, como una experiencia insuficiente, o cual desde la perspectiva político/criminal determinó, que al revisarse la criminalidad derivada de la violencia contra la mujer y la familia, se asumiese un nuevo cambio de paradigma que criminalizase los comportamientos violentos contra la mujer en sí, de manera exclusiva, teniendo como fundamento criminalizador a la violencia de género en sustitución de la violencia intrafamiliar o violencia doméstica, en virtud de que las ideologías derivadas de “lo familiar” y “lo doméstico” mantienen antivalores generadores de la violencia contra la mujer, por provenir de la tradición patriarcalista, en la que el androcentrismo se define como poder de género de carácter machista, poder éste sólo controlable mediante la revelación de sus propios factores criminógenos, a través de la asunción de la violencia de género, feminista como principio rector que imponga la revisión del control social formal paternalista, para generar los cambios que reconozcan a la mujer como un sujeto de derechos, libres y autónomos de su condición familiar (Pág. 100)

Asimismo, resulta interesante citar lo reflejado en el Estudio del Secretariado General de las Naciones Unidas sobre la Violencia contra los Niños, aplicable al caso de estos abusos a adolescentes, respecto a la naturaleza oculta de esa realidad, tal como lo c.M.R. en la Décima Jornadas de la LOPNNA (2010), al señalar:

… Además se evidenció la naturaleza oculta de esta realidad y demostró no sólo que una pequeña parte de esta violencia es denunciada e investigada, sino también que muy pocos responsables son procesados y rinden cuentas por ello. En muchos países no hay sistemas que investiguen las denuncias de violencia contra los niños, niñas y adolescentes. En la mayoría los sistemas de registro de casos de violencia no funcionan adecuadamente y subestiman sistemáticamente las verdaderas cifras, lo que impide tener un panorama real del impacto y magnitud de estas situaciones y adoptar las medidas políticas, presupuestarias y de sensibilización imprescindibles para ponerle de una vez por todas fin a la violencia contra los niños.

Las razones de las dimensiones ocultas de la violencia en estos casos son múltiples: puede hablarse de que los niños y niñas más pequeños sufren principalmente violencia en su entorno más cotidiano: sus familias; y si tenemos en cuenta que lamentablemente sigue existiendo la percepción errónea de que lo que ocurre de puertas para dentro de las casas es sólo responsabilidad de las familias, este tabú unido a la falta de posibilidad de denunciar de los más pequeños, hace que la cifra conocida esté muy por debajo de

la realidad”. Por otra parte, muchos niños y niñas no denuncian por miedo a las represalias o a la estigmatización o incluso por miedo a que la intervención estatal pueda empeorar su situación. En esta situación no cabe más remedio que recordar lo que el propio experto dice en su estudio: “Los derechos de los niños y las niñas no terminan en la puerta de sus casas, todos tenemos la responsabilidad de garantizar que efectivamente pueden ejercerlos y que son respetados también dentro de sus familias”. El Estudio muestra también como en muchas ocasiones uno de los dos progenitores o algún otro miembro de la familia elude sacar a la luz lo que sabe que está pasando por proteger a ese otro miembro de la familia, por razones que pueden ir desde el miedo hasta la dependencia económica, pasando por las percepciones de honor familiar que todavía existen en algunas culturas y que hacen que este honor se valore más que el bienestar y los derechos humanos. Razones todas ellas que dejan al niño, niña o adolescente solo ante un universo adulto incapaz de protegerle y darle la seguridad necesaria para crecer en un entorno de protección que fomente al máximo sus capacidades y respete su dignidad… (Pág. 16)

De lo descrito en el extracto anteriormente citado del aludido estudio, se puede deducir que Venezuela no escapa de esa realidad oculta como lo es la violencia contra los niños y adolescentes, especialmente en los casos de delitos sexuales, donde muchas veces quedan en la intimidad del hogar, donde el único testigo es la propia víctima, de allí que la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia haya exhortado a los Tribunales del país a que, en atención a la especial naturaleza de los delitos de género, los Jueces y Juezas de la República deben de ser cuidadosos al decretar una nulidad absoluta y una eventual reposición de la causa, pues siendo que los delitos de género se ejecutan en la intimidad del hogar, se correría el riesgo de quedar impunes y sus autores evadir siempre el castigo que impone la ley, destacándose igualmente que la víctima generalmente es la única presente durante la comisión del hecho delictivo (N° 62 del 16/02/2011)

Sobre la base de las consideraciones anteriores, concluye esta Corte de Apelaciones que en el auto recurrido no se incurrió en el vicio de falta de motivación delatado por la Defensa en torno al tercer cardinal del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debiéndose declarar sin lugar ese motivo del recurso de apelación. Así se decide.

Continuó la Defensa delatando que en el auto recurrido la Jueza incurrió en falta de motivación, por cuanto sólo se limitó a transcribir las actas de investigación y de entrevistas que promovió el Ministerio Público para sustentar su imputación, no indicando con base a qué criterios doctrinarios, jurisprudenciales, máximas de experiencia, sana crítica fue que decidió, siendo indispensable que indicara cuál hecho subsume en el tipo delictual de violencia sexual, con qué medio probatorio se estimó la participación del imputado en dicho delito.

Sobre este particular la Fiscal Décima del Ministerio Público esgrimió en su contestación que a través de los elementos de convicción presentados por dicha representación fiscal se desprendió la presunción seria y razonada de que efectivamente se había cometido el delito imputado, y así lo explanó el A quo de manera perfecta en el cuerpo de la decisión que acordó la Medida, señalando de manera pormenorizada todos los elementos de convicción que sustentaban su decisión, por lo cual solicitó que se declare sin lugar el recurso de apelación ejercido y se confirme el auto objeto del recurso de apelación.

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa:

Conforme a todo lo anteriormente analizado, se insiste, no verificó esta Alzada que en el auto recurrido se haya incurrido en el vicio de falta de motivación, si se considera, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2.799 del 14/11/2002, que al auto que acuerda la privación judicial preventiva de libertad conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal, no puede exigírsele las mismas condiciones de motivación, por cuanto si se toma en cuenta la fase incipiente del proceso en que se dicta, no puede exigírsele las mismas condiciones o características de exhaustividad de otros fallos judiciales, como los que se dictan en la fase intermedia del proceso y del Juicio Oral y Público, por lo que no caben dudas a esta Corte de Apelaciones que todas las diligencias de investigación aportadas por el Ministerio Público ante la Jueza Primera de Control, Audiencias y Medidas en esa fase incipiente del proceso apuntaron a demostrar la comisión del hecho punible de Abuso Sexual en perjuicio de una adolescente y que el imputado presuntamente es su autor o partícipe, conforme se extrajo de los elementos de convicción anteriormente descritos, lo que sumado a la existencia del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, ante el riesgo latente de que el imputado pueda influir para que la víctima pueda comportarse de manera reticente al proceso, si se aprecia que el hecho punible que se investiga ocurrió presuntamente dentro de un entorno familiar, hacen procedente la imposición al imputado de la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ante la magnitud y gravedad de los hechos, al estar involucrados y afectados sagrados derechos de una adolescente, quien frente a su presunto agresor de 24 años de edad, se encontraba en total estado de indefensión en el hecho que se cometía presuntamente en su contra.

Por ello, particular importancia tiene citar un extracto de una doctrina jurisprudencial sobre el decreto de dicha medida de coerción personal, asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se ha referido a la posibilidad de imponer la misma desde la fase preparatoria del proceso, a los fines de asegurar las finalidades del mismo, cuando dispuso:

... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

(Sent. Nro. 673 del 07/04/2003)

En consecuencia de todo lo anteriormente establecido, en la fase incipiente del proceso que se revisa encontró esta Corte de Apelaciones acreditado en el auto recurrido los fundados elementos de convicción que exige el legislador patrio y que permitan inferir que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del delito imputado en su contra por el Ministerio Público, porque de las actas de investigación antes descritas se vislumbra su presunta participación en los hechos.

En consecuencia, visto que en el presente caso concurren los requisitos del artículo 236 del texto penal adjetivo, que hacen presumir la existencia del delito de abuso sexual en perjuicio de una adolescente, así como suficientes elementos de convicción que determinan que el imputado es presunto autor o partícipe en el hecho punible que le imputa el Ministerio Público, al quedar demostrado hasta esa fase incipiente del proceso que los elementos de convicción acreditados permiten inferir su participación presunta en el hecho delictuoso, aunado al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso y el peligro de fuga apreciado por el Tribunal de Primera Instancia, es por lo cual juzga la Corte de Apelaciones en declarar sin lugar ese motivo del recurso de apelación. Así se decide.

Por último, cuestionó la defensa lo relativo a la cadena de custodia, citando el contenido de los artículos 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal que regulan la inspección y la cadena de custodia, así como el Manual de Procedimientos Únicos en cuanto al Trabajo de Campo en el Área de Investigación, capítulo II, en el cual se establecen cuáles son los pasos a seguir desde el momento que se tiene conocimiento de la comisión de un hecho punible, debiéndose circunscribir el investigador penal a la metodología descrita en ese Manual para el tratamiento de las evidencias, siendo que en el presente caso se encontró un acta de inspección sin número realizada por funcionarios adscritos a la Subdelegación de Coro del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se evidencia una fijación del sitio del suceso de forma escrita, pero no se hace mención en el acta de haberse tomado las medidas de protección establecidas en dicho Manual, el cual es de carácter obligatorio para el desarrollo de la investigación, ya que los funcionarios al abordar el sitio del suceso desconocen si se encuentran evidencias de interés criminalístico para la investigación, las cuales son de importancia para el delito a imputar y más en el caso del delito de abuso sexual, que es de connotación social y más grave aún en perjuicio de una adolescente.

Alegó, que de la cadena de custodia realizada a la evidencia aportada por la víctima, observó la Defensa que la Planilla no contó con las huellas dactilares de los funcionarios intervinientes en la misma, las cuales son de carácter obligatorio según el aludido Manual en el capítulo V, atinente a cómo debe llenarse esa Planilla para cumplirse con una verdadera investigación criminalística.

Estimó señalar que, si bien esa fase corresponde al Ministerio Público, no es menos cierto que ese tipo de trabajos realizados sin ajustarse a la norma procesal ni al Manual Único de Procedimientos son los mismos que determinan si se debe imputar o no a una persona por la comisión de un delito, percatándose la defensa que de esa evidencia física se realizó una experticia con el N° 9700-060-196, en la cual hacen una fijación escrita, pero cuando se trata de evidencias físicas biológicas, el Manual establece que el hombre en su condición de autor de los crímenes utiliza, recibe y produce una cantidad de circunstancias y elementos que sirven de enlace entre él, la víctima y el sitio del suceso y el medio utilizado para la consumación del hecho punible y el trabajo de campo en su procedimiento asociados al proceso de protección, establece que la fijación de ese tipo de evidencias debe ser una fijación fotográfica, la cual no se muestra en este asunto, por lo que se demuestra con todas esas fallas que esos deberían ser los elementos de convicción que tomó en cuenta la Juzgadora para decretar la privación judicial preventiva de libertad, y admitir el delito de abuso sexual.

Sobre este motivo del recurso de apelación el Ministerio Público no dio contestación; sin embargo es de advertir que, tal como lo señaló la Defensa, la inspección practicada, la aprehensión del procesado y la experticia practicada a la prenda de vestir fueron realizadas por funcionarios y expertos adscritos al órgano de investigación principal descrito en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, concretamente, por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación Coro, estado Falcón, cumpliendo así con lo dispuesto en el artículo 48, que dispone: “… El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas es el órgano principal de investigación penal…”, cuyas atribuciones aparecen descritas en el artículo 50, entre las cuales se encuentra:

1. Practicar las diligencias encaminadas a investigar y hacer constar las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de sus autores, autoras y partícipes, la identificación de las víctimas, de las personas que tengan conocimiento de los hechos, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con el hecho punible…

Ahora bien, en cuanto al argumento de la defensa que en el presente caso dicho órgano de investigación penal no efectuó las fijaciones fotográficas pertinentes, ordenadas en el Manual Único de Procedimiento en materia de Cadena de C.d.E.F. y que la Planilla no contó con las huellas dactilares de los funcionarios intervinientes en la misma, las cuales son de carácter obligatorio según el aludido Manual en el capítulo V, atinente a cómo debe llenarse esa Planilla para cumplirse con una verdadera investigación criminalística, ha señalado esta Corte de Apelaciones que ello constituye un punto de discusión sobre la licitud o no en la obtención de la prueba que debe ser controlado por el Juez de Control en fase posterior del proceso, concretamente, en la fase intermedia cuando se evalúe la pertinencia, necesidad y licitud de los medios de pruebas promovidos por las partes, de cuya decisión ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias vinculantes Nros. 1303 del 20/6/2005, en la que estableció:

…esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia… el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa.

Y en la N° 1768 del 23/11/2011, que dictaminó: “…la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En consecuencia, tanto la declaratoria de inadmisibilidad de una prueba como de admisibilidad de una prueba ilícita constituyen decisiones respecto de las cuales procede el recurso de apelación en la fase intermedia del proceso, e igualmente en la fase del Juicio Oral y Público, es apelable la sentencia definitiva que se funde en una prueba obtenida ilícitamente o incorporada al proceso contrariando las disposiciones legales o mediante procedimientos ilícitos, a tenor de lo establecido en el vigente artículo 444.4 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones concluye declarando parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa del procesado ELISAUL G.G., respecto al hecho de haberse fundado la medida de privación judicial preventiva de libertad en la presunta declaración que éste rindiera espontáneamente ante la comisión de funcionarios aprehensores sin asistencia de un defensor privado o de su confianza, tal como se asentó en el acta policial de aprehensión, declarándose nula esa parte del contenido del acta policial, debiéndose confirmar dicha medida de coerción personal decretada en su contra por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial, por concurrir los tres extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables supletoriamente al presente asunto conforme a lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las Abogadas ELLUZ C.D.M. y R.C.A., en sus condiciones de Defensoras Privadas del ciudadano: ELISAÚL G.G., contra el auto dictado en fecha 14 de Mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de Violencia contra la Mujer de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual declaró, al término de la audiencia oral de presentación, la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el indicado ciudadano, en el proceso penal que se le sigue por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTE, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. SEGUNDO: Se declara la nulidad del contenido del acta policial de aprehensión atinente a lo manifestado presuntamente por el imputado a la comisión policial, por no estar asistido de Defensor, conforme el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE CONFIRMA la medida de privación judicial preventiva de libertad. Regístrese, déjese copia, publíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 3 días del mes de Julio de 2013. A los 202° años de la Independencia y 155° años de la Federación.

MORELA F.B.

JUEZA PROVISORIA PRESIDENTE

C.N.Z.G.Z.O.R.

JUEZA PROVISORIA JUEZA TITULAR Y PONENTE

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012013000321