Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 25 de Noviembre de 2009

Exp. Nº 0976

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha trece (13) de marzo de dos mil nueve (2009), por ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en función de distribuidor, fue presentado escrito libelar por la abogado A.M.V. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº45.313 mediante el cual interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en su carácter de apoderado judicial del ciudadano E.G.S., venezolano, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 2.564.496 contra el INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.

Posteriormente, el abogado O.L. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 27.617, en su carácter de apoderado judicial del antes identificado ciudadano, presentó escrito de Reforma de la querella de conformidad con el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil.

I

ALEGATOS DE LA QUERELLANTE

Alegó la representación judicial del accionante, que ingresó al Instituto querellado en el año 1996 como Director de Personal y egresó en el año 1998; posteriormente el 15 de diciembre de 2004 reingresó con el cargo de Director de Educación, manteniendo igualmente su jerarquía de Comisario General que ostenta desde el mes de abril de 1983, por sus 37 años de servicio en la Dirección de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP).

Aduce que dentro del organismo querellado también se desempeñó como Director de Academia, alcanzando distintos logros dentro de la Institución.

Señala que con ocasión a los comicios celebrados el 23 de noviembre de 2008, fueron designados nuevas autoridades dentro de esa Institución, motivo por el cual puso a la orden su cargo de Director de Academia y hasta la fecha no ha obtenido respuesta por parte de las autoridades de ese Instituto.

Esgrime el querellante, que el Director de Recurso Humanos del Instituto violó sus derechos legales y constitucionales, además de causarle inclusive daños morales por afectar su dignidad, solicitándole sin motivo alguno que firme su renuncia basándose en factores de tipo político-electorales.

El funcionario antes mencionado lo amenazó con removerlo sí no firmaba la renuncia, y como no accedió efectivamente fue removido, siendo notificado el 2 de enero de 2009, obligándolo a entregar su arma reglamentaria y los uniformes respectivos. Igualmente señala, que tal notificación colide con otra notificación de remoción de la cual fue objeto el 04 de mayo de 2009, de manera que según narra el actor se le siguen dos procedimientos de remoción, por lo que estima que existe una flagrante violación al debido proceso, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 19,4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Arguye que el hecho de que se le haya notificado por prensa, 4 meses después de haber sido desalojado de su lugar de trabajo constituye una violación flagrante del debido procedimiento administrativo y de los derechos humanos correspondientes, ocasionándole así daños morales y materiales.

Expone el actor que la notificación realizada por prensa el 4 de mayo de 2009 presenta una inconsistencia, ya que omite normas fundamentales referidas a las prestaciones sociales y a las indemnizaciones por daños morales por los atropellos de los que fue objeto.

Que en la resolución recurrida, se hace una interpretación de los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, catalogando el cargo detentado por el querellante como de libre nombramiento y remoción, y siendo designado para un cargo de alto nivel puede ser removido en la forma indicada.

Alega que el acto recurrido, no da cumplimiento a lo indicado en el artículo 53 de la ya citada Ley del Estatuto, relativa a la determinación que se pretende hacer del cargo de Director Académico como de Alto Nivel, es decir, no cita el Reglamento de la Institución que debe determinarlo previamente, obedeciendo a una actuación discrecional del Director Presidente del ente querellado, prohibida expresamente por ley.

El querellante interpone la presente querella basada en los artículos 49.1 y 89 de la Constitución de la República, los artículos 23, 24, 25, y 27 de la “Ley del Estatuto del Funcionario Público”, el artículo 38 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Finalmente, solicitó se declare con lugar la presente querella, así como la nulidad absoluta de la Resolución Nº DGPMS/1773/008 del 4 de mayo de 2009, del Memorando Nº PMS/RRHH/DAI/001 del 2 de enero de 2009, se ordene su reincorporación al cargo en el que se desempeñaba o a uno de mayor jerarquía, el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 05 de enero de 2009 hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que éste haya sufrido en el tiempo y conjuntamente con el beneficio de cesta-ticket, que solicitan sean calculados mediante una experticia complementaria del fallo, y se ordene la corrección monetaria de los sueldos y demás prestaciones económicas.

En otro orden de ideas, indicó el querellante que se reservaba las acciones civiles y penales ocasionadas por el daño moral infligido por la conducta irregular del ciudadano Director de Recursos Humanos del ente querellado, “en la forma precedentemente expuesta, la cual estimo desde ahora en la cantidad de noventa mil bolívares fuertes (Bs.90.000,00).”

II

CONTESTACION DEL RECURSO

Y en primer término señala la cuestión previa prevista en el numeral 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referido al defecto de forma de la demanda, ya que considera que no cumplió con los requisitos de forma establecidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que estima que el querellante no señaló los vicios en los que incurrió el instituto querellado al iniciar al procedimiento, ni las pretensiones pecuniarias que pretende con la presente querella, de las que además solicitó la corrección monetaria que no puede considerarse procedente y de serlo estima que se incurría en el vicio del ultrapetita.

Con relación a la contestación al fondo de la querella, expuso la representación judicial que el accionante se encuentra jubilado de la DISIP y que en dos ocasiones a detentado cargos de alto nivel dentro del Instituto de Policía del Municipio Sucre, de 1996 a 1998, como Director de Personal y Miembro Principal de la Junta Directiva, y de 2004 a diciembre 2008, fecha en la cual es removido del cargo de Director de Academia.

En ese mismo orden de ideas, alega la mencionada representación judicial que el 5 de marzo de 2009 el querellante actuando con el carácter de Presidente de la Fundación para el Desarrollo Gerencial y Social (FUNDAGES) celebró un convenio con el Director de la Policía de Sucre, y considera que de tal situación se evidencia que ejercía funciones de alto nivel y por tanto el cargo de Director de Academia también tiene tal grado, de acuerdo a lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En virtud de lo anterior, señala que el Director de la Policía del Municipio Sucre actuó dentro de sus atribuciones de acuerdo a lo establecido en el literal e) del artículo 15 de la Ordenanza de creación del Instituto.

Alega la parte accionada que no existe en el caso de marras duplicidad de procedimientos como ha señalado el querellante en su escrito liberlar, sino que se ha seguido un único procedimiento, solo que se han llevado a cabo todas las etapas que este requiere en vía administrativa, por lo que se le notificó mediante el memorando de fecha 02 de enero de 2009 y mediante cartel fijado en prensa tanto en el diario “Últimas Noticias”, como en el diario “La Voz”, de conformidad con el artículo 73, 74 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que considera que no se le ha violado el debido proceso al actor.

Niega la representación judicial que se haya ofendido la dignidad personal y profesional del accionante, y que las notificaciones en prensa de la remoción de éste lo sometan al escarnio público, ya que simplemente es el mecanismo establecido por ley para cumplir con la notificación correspondiente y así debe ser entendido.

Arguye que el Resolución Nº DGPMS/1779/008 de fecha 23 de diciembre de 2008, que fue publicada en los diarios antes mencionados no presenta ninguna inconsistencia, ya que ésta cumple con todos los requisitos establecidos por ley, y en cuanto a las prestaciones sociales reconoce el accionado que el querellante tiene derecho por cuanto es una consecuencia derivada de su trabajo, asimismo niega que se deba cancelar monto alguno por concepto de daño moral, por cuanto la actuación del Instituto considera que estuvo ajustada a derecho.

Finalmente, solicita que la presente querella sea declarada Sin Lugar por carecer de fundamentos de hecho y de derecho, por cuanto el querellante renunció al cargo de Director de Academia, así como las pretensiones pecuniarias.

III

DE LA MOTIVACIÓN

Expuestos como han sido los extremos de la presente querella, corresponde a este Juzgado pronunciarse previamente sobre lo alegado por la representación judicial del ente querellado.

Opuso la representación judicial la cuestión previa prevista en el numeral 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida al defecto de forma de la demanda, ya que considera que no cumplió con los requisitos de forma establecidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que estima, que el querellante no señaló los vicios en los que incurrió el Instituto querellado al iniciar al procedimiento, ni las pretensiones pecuniarias que pretende con la presente querella, de las que además solicitó la corrección monetaria que no puede considerarse procedente y de serlo, aprecia que se incurría en el vicio del ultrapetita.

Se observa al respecto lo indicado en el escrito de la Reforma de la Demanda:

…la Notificación de la Resolución Nº DGPMS/1773/008, suscrita por el Director Presidente del Instituto […], se resuelve la remoción del cargo ejercido de DIRECTOR DE ACADEMIA considerado como cargo de Alto Nivel, sin cumplir con las disposiciones establecidas en los artículos 23, 24, 25 y 54 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, […]

[…], y contrariando el debido proceso administrativo previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19,4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…

[…]

Hasta esa fecha 30/12/2008 devengue un salario quincenal de DOS MIL VEINTE BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y CUATRO (Bs. 2.020,64) y sus accesorios, Anexo “8”.”

Adicionalmente, del escrito libelar se desprende en forma clara las pretensiones pecuniarias del querellante, a saber: el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 05 de enero de 2009 hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que éste haya sufrido en el tiempo y conjuntamente con el beneficio de cesta-ticket, que solicitan sean calculados mediante una experticia complementaria del fallo, y se ordene la corrección monetaria de los sueldos y demás prestaciones económicas.

Del texto parcialmente transcrito se constata que: Contrario a lo señalado por la parte accionada, del contenido de la demanda se deducen los vicios, que a criterio del querellante, se configuran en el acto administrativo recurrido. Por otra parte, en cuanto a lo relacionado con la corrección monetaria, no puede pretender la representación judicial del ente querellado coartar el derecho constitucional de petición del accionante, por considerar que tal solicitud es improcedente, lo cual le corresponde decidir en el fondo del asunto a esta Juzgadora. En consecuencia, se desestima la cuestión previa alegada por la parte accionada. Así se decide.

Decidida la cuestión previa alegada, pasa este Juzgado a decidir sobre el fondo del asunto, en los términos siguientes:

Alegó el querellante, que le siguieron dos procedimientos de remoción, por lo que a su criterio, estima que existe una flagrante violación al debido proceso, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución Nacional en concordancia con el artículo 19,4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Vulnerando de este modo la protección al trabajo consagrado en el 89 de la Constitución Nacional, y a los derechos consagrados en los artículos 23, 24, 25, y 27 de la Ley del Estatuto del Función Pública, el artículo 38 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Con relación a la presunta violación del derecho al debido proceso, establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa...”. “En cuanto al derecho al debido proceso inmerso en el artículo citado supra, el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de su Sala Constitucional, de fecha 01 de Febrero del 2001, estableció lo siguiente: “...La referida norma constitucional, recoge a lo largo de su articulado, la concepción que respecto al contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado la doctrina mas calificada, y según la cual el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa…”.

Fundamentó el querellante, que la Administración realizó dos procedimientos distintos de su remoción, toda vez que a su criterio había sido notificado mediante Memorando Nº PMS/RRHH/DAI/001 del 02 de enero de 2009, de su remoción, así como de la entrega de la dotación policial, y nuevamente notificado el 04 de mayo de 2009 mediante aviso de prensa.

Observa al respecto esta Juzgadora, que no fueron traídos a los autos el referido memorandum, mediante el cual presuntamente fue notificado de la entrega de la dotación policial y de la remoción del querellante. Sin embargo, riela en el folio 29 del expediente principal copia simple del Memorandum Nº PMS/RRHH/DAI/002 del 02 de enero de 2009, de la Dirección de Recursos Humanos dirigido a la Dirección de Asuntos Internos, solicitando una Comisión Policial para localizar al hoy querellante, a fin de que éste hiciera entrega de la dotación policial con motivo de su remoción.

Por otra parte, riela en el expediente administrativo en los folios 13 y 14 Acta de fecha 30 de diciembre de 2008, suscrita por la Dirección de Recursos Humanos y sendos testigos, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

[…]

Expuesta a la vista y consideración del funcionario Comisario General E.S. la Resolución de la remoción de su cargo, el mismo se negó a aceptarla, a firmarla y a darse por notificado…

Del análisis concatenado de ambas comunicaciones, se constata que con motivo de la decisión ejecutiva de remoción del querellante por parte de la máxima autoridad del ente, la Dirección de Recursos Humanos procedió a solicitar a la Dirección de Asuntos Internos, la colaboración a fin de rescatar la dotación policial asignada, y que en atención a la decisión adoptada y la naturaleza de la dotación policial (bienes muebles destinados a la seguridad y propiedad del Municipio), debía proceder en consecuencia.

Mientras que la segunda notificación, a criterio del querellante, publicada el 04 de mayo de 2009, en el diario “Ultimas Noticias”, no es mas que la notificación de la Resolución Nº DGPMS/1773/008 de fecha 23 de diciembre de 2008, contenida en la referida Acta del 30 de diciembre de 2008, publicación ésta que se ajusta a lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez, que agotada la notificación personal del acto administrativo, se procedió a la publicación. Constatado como ha sido la existencia de una única Resolución contentiva de remoción de cargo, debe esta Sentenciadora desestimar el vicio alegado. Así se decide.

Arguyó igualmente la parte actora, que el acto recurrido, no cumple con lo indicado en el artículo 53 de la ya citada Ley de Estatuto, relativa a la determinación que se pretende hacer del cargo de Director Académico como de Alto Nivel, es decir, no cita el Reglamento de la Institución que debe determinarlo previamente, obedeciendo a una actuación discrecional del Director Presidente del ente querellado, prohibida expresamente por ley

Para decidir observa este Tribunal, en primer lugar, lo previsto en el artículo 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

Artículo 19.-“Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

[…]

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.”

Artículo 20. “Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

[…]

12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.”

De la interpretación armónica de la norma supra transcrita, se deduce de forma clara y precisa, la clasificación de los funcionarios públicos, los cuales pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, mientras que los cargos a tenor del artículo 20, pueden ser de alto nivel o de confianza.

En segundo lugar, corre inserto en el folio 03 del expediente administrativo Resolución Nº 0122 2006 de fecha 20 de octubre de 2006, en el cual se lee:

…Resuelve: RATIFICAR a partir de la presente fecha en el cargo de DIRECTOR DE ACADEMIA al COMISARIO GENERAL S.E.G., titular de la Cédula de identidad Nro. V 2.564.496, en virtud de lo establecido en los Artículos: 19 y 20 Numeral 8 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA,…

Así mismo, riela en el referido expediente en el folio 226 Curriculum Vitae, donde se constata que el accionante era jubilado de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), mientras que cursa tanto en el expediente principal y el administrativo, que el hoy querellante mediante comunicación del 19 de noviembre de 2008, manifestó a la máxima autoridad del ente querellado su voluntad de poner a la orden el cargo de Director Académico por él desempeñado desde diciembre de 2004. Siendo así las cosas, se deduce que el hoy querellante, estaba en conocimiento que el cargo que él ejercía era un cargo de alto nivel.

Con relación a que la clasificación del cargo obedece a la discrecionalidad de la máxima autoridad, resulta tal alegato totalmente incongruente, con el ya referido artículo 20, así como, la comunicación del 19 de diciembre del 2008, en la cual el querellante pone el cargo a la orden, toda vez, como ya se dejará establecido la norma es explicita en cuanto a la indicación de los cargos de alto nivel, mientras que el segundo documento referido, implica el reconocimiento por el mismo actor, que el cargo detentado era de Alto Nivel.

En este mismo orden de ideas, constatado lo alegado por la representación judicial del ente, que el querellante era jubilado de la DISIP, observa esta Juzgadora, lo establecido en el artículo 17 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 11 y 12 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios:

Ley del Estatuto de la Función Pública

Artículo 17. “Para ejercer un cargo de los regulados por esta Ley, los aspirantes deberán reunir los siguientes requisitos:

[…]

5. No gozar de jubilación o pensión otorgada por algún organismo del Estado, salvo para ejercer cargos de alto nivel, caso en el cual deberán suspender dicha jubilación o pensión. Se exceptúan de este requisito la jubilación o pensión proveniente del desempeño de cargos compatibles.

[…]”

Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios

Artículo 11. El organismo respectivo podrá autorizar la continuación en el servicio de las personas con derecho a la jubilación. Sin embargo, el funcionario o funcionaria, empleado o empleada no podrá continuar en el servicio activo una vez superado el límite máximo de edad establecido en el artículo 3º, salvo que se trate de los cargos de libre nombramiento y remoción previstos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública o de cargos de similar jerarquía en los organismos no regidos por esa Ley, de cargos académicos, accidentales, docentes y asistenciales.

Artículo 12. El jubilado o jubilada no podrá reingresar al servicio de ninguno de los organismos a que se refiere el artículo 2 de esta Ley, salvo cuando se trate de los cargos mencionados en el artículo anterior.

Se puede apreciar de las normas citadas, que si bien es cierto que nuestra legislación permite el reingreso al servicio del personal jubilado, no es menos cierto, que esta sujeto a ciertas limitaciones, es decir, un funcionario jubilado puede reingresar al servicio activo siempre y cuando se trata de un cargo de alto nivel, por lo que no puede procurar el actor que siendo personal jubilado de un organismo público, el cargo por el ejercido sea reconocido como un cargo de carrera.

Por todo lo anteriormente expuesto, debe esta Juzgadora desestimar los alegatos esgrimidos por la parte actora. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:

Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta por el abogado O.L. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 27.617, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano E.G.S., venezolano, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 2.564.496 contra el INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veinticinco (25) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009).

La Juez

Abog. Belkis Briceño Sifontes

La Secretaria

Eglys Fernández

En esta misma fecha 25-11-09, siendo las once antes meridiem (11:00 a.m.) se publicó y registró la anterior Sentencia.

La Secretaria

Exp. 0976/SMP