Decisión nº 2 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 8 de Enero de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KP02-N-2005-000352

En fecha 14 de julio 2014, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito presentado por el abogado J.J.P.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 129.754, actuando en su condición de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, mediante el cual impugnó la experticia complementaria del fallo dictado en el asunto contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, incoado por el ciudadano E.D.J.V., titular de la cédula de identidad N° 11.434.643, contra las FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO LARA.

Siendo la oportunidad para decidir la impugnación efectuada, este Juzgado observa lo siguiente.

I

DE LA IMPUGNACIÓN PRESENTADA

Mediante escrito presentado en fecha 07 de julio de 2014, el abogado J.J.P.T., actuando en su condición de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, impugnó la experticia complementaria del fallo presentada, con base en los siguientes términos:

Indicó: “(…) se observa que en la referida experticia complementaria del fallo objeto del presente RECLAMO, que en la misma fue calculado el Bono de Alimentación, desde el año 2005 hasta el año 2009, lo cual se considera que está fuera de los límites expresos del fallo, cuando el mismo establece que el pago de prestaciones socio económicas que no requieran prestación personal del servicio (…) se entiende que el régimen de alimentación para los trabajadores y trabajadoras, desde su origen histórico en Venezuela, ha exigido el cumplimiento de la jornada laboral, es decir, prestación personal del servicio para ser beneficiario del bono de alimentación (…) se considera que está fuera de los límites expresos del fallo el cálculo de bono de transporte, ya que esta bonificación implica prestación efectiva del servicio (…)”.

Aseveró: “(…) se solicita sea declarado PROCEDENTE este RECLAMO (…)”.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para conocer sobre la impugnación efectuada en fecha 07 de julio de 2014, por el abogado J.J.P.T., ya identificado, actuando en su condición de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, este Juzgado pasa a considerar lo siguiente:

En primer lugar, se hace oportuno señalar que la experticia como complemento del fallo tiene su fundamento en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresa lo siguiente:

En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños se determinara la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las prueba, dispondrá que esta estimación la hagan los peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria según este artículo, se determinara en la sentencia de modo preciso, en que consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deben servir de base a los expertos.

En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos; alegando que esta fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren ocurrido a dictar la Sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir, sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente

.

Ahora bien, de la norma transcrita no se desprende lapso alguno para que las partes puedan formular la impugnación, si es que consideran que la experticia está fuera de los límites establecidos o es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, considerando que el lapso para impugnar es el contemplado en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, que establece que “El término para intentar la apelación es de cinco (5) días, salvo su disposición legal”, ello acogiendo la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en efecto, en sentencia de fecha 30 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haz, se estableció lo que se transcribe seguidamente:

Así las cosas, la Sala observa que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad de que la parte formule reclamo respecto de la experticia complementaria del fallo, cuando la misma esté fuera de los límites del fallo o sea inaceptable la estimación por excesiva o por mínima. Ahora bien, dicha norma no preceptúa la oportunidad para que se formule el reclamo respecto de la experticia complementaria del fallo.

La sentencia objeto de consulta consideró que el lapso para el reclamo era el mismo de cinco (5) días de despacho para la apelación (Artículo 298 eiusdem). La Sala comparte esta apreciación, toda vez que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil señala que la experticia “se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado”.

Siendo entonces la experticia un complemento del fallo, las partes dentro de los cinco (5) días de despacho, pueden impugnarla, haciendo valer su inconformidad ante sus resultas.

En este orden, se evidencia que en fecha 07 de julio de 2014, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó la boleta de notificación practicada al Procurador General del Estado Lara a los efectos de hacerle de su conocimiento de los resultados de la experticia complementaria del fallo consignada; extrayéndose de los autos que en fecha 14 de julio de 2014, el abogado J.J.P.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 129.754, actuando en su condición de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, impugnó la experticia complementaria del fallo dictada; por consiguiente, este Juzgado concluye que la impugnación efectuada resulta formulada en tiempo oportuno. Así se decide.

Señalado lo anterior, corresponde hacer referencia a la sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-364, de fecha 16 de marzo de 2010, caso: L.C.B.d.R., contra Fundación Trujillana de la Salud, en la cual señala que:

“Expuesto lo anterior, debe esta Corte precisar lo señalado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil:

(…omissis…)

De esta forma, se constata que la ley adjetiva señala que si después de dictada la sentencia definitiva la misma ordena el pago de frutos, intereses o daños, así como en los casos en que se ordene la restitución de determinados frutos o una indemnización de cualquier especie, el Juez puede estimar el monto o las cantidades que debe pagar la parte contra quien recae la sentencia condenatoria. Ahora bien, en los casos en los que el Juez, atendiendo a los medios de prueba que obren en autos, no pueda realizar tales determinaciones, el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil le permite ordenar que las mismas sean realizadas por peritos, por medio de una experticia complementaria del fallo, es decir, que por medio de un informe los peritos están en la posibilidad de estimar la cuantía de los frutos, intereses, daños o indemnización de cualquier especie, excluida la indemnización de daños morales por disposición expresa del artículo 249 eiusdem (Vid. Sentencia Número 2007-349 de fecha 13 de febrero de 2007, dictada por esta Corte en el Expediente Número AB42-R-2003-000088, caso: Euvirmedes J.D. vs. Municipio Colón del Estado Zulia).

Siendo ello así, el artículo 249 eiusdem establece la manera en que debe proceder el Juez una vez propuesto por una de las partes el reclamo contra la experticia complementaria del fallo, reclamación que debe estar circunscrita a tres (3) puntos concretos, a saber: i) por alegar que la misma -decisión de los expertos- se encuentra fuera de los límites del fallo, ii) que es inaceptable por excesiva o; iii) por ser insuficiente.

En tal sentido, es importante señalar lo establecido en decisión dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a través del fallo Número 2007-349 del 13 de febrero de 2007, caso: Euvirmedes J.D. vs. Municipio Colón del Estado Zulia, delineó el procedimiento a seguir después de efectuada la impugnación o reclamo del informe pericial presentado por los expertos, por alguna de las partes, precisando lo siguiente:

(…) realizada oportunamente la impugnación de la experticia complementaria del fallo por una de las partes, ello no significa que el juez de mérito le surja automáticamente la facultad para proceder a fijar oportunidad para el nombramiento de dos expertos, sustentando tal actitud conforme a lo dispuesto en el último aparte del Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, pues ante tal eventualidad el deber del juez de la causa debe ser el de analizar, juzgar y calificar los extremos que conforman tal impugnación, para lo cual podrá valerse de sus propias directrices vertidas en el cuerpo de la sentencia como parámetros para la realización de la mencionada experticia y si, sólo después de tales determinaciones, le surgen incuestionables elementos de juicio para considerar que la experticia adolece de irregularidades, que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación en ella contenida por excesiva o por mínima, entonces el juez, luego de oír a los dos (2) peritos de su elección, podrá fijar de manera definitiva la estimación, de lo cual se admitirá apelación, tal como lo indica el artículo comentado

. (Resaltado del original).

Esta interpretación, señaló este Órgano Jurisdiccional “(…) impide que con la simple impugnación de la experticia se descarte toda una compleja actividad jurisdiccional que coloca trabas a la efectividad de la tutela judicial, pues debe tenerse en consideración que la experticia complementaria del fallo se realiza a los fines de poder materializar el mandato jurídico contenido en la sentencia definitiva, por lo que si todo lo realizado por los peritos quedara sin efectividad por la sola pretensión de una de las partes, sin que se realice una debida revisión de sus extremos y de los fundamentos de tal reclamación, la labor de los peritos devendría inútil, pues en todo momento sería sustituida por la labor complementaria del juez que, en ayuda de otros dos (2) peritos, pasaría a establecer de manera definitiva el monto o la cuantía de los montos condenados en la sentencia definitiva”. (Negrillas de esta Corte).

En atención a las precisiones anteriores, debe señalarse que una vez realizadas por los peritos la experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, ante la impugnación o reclamo de una de las partes, debe el Juez constatar previamente si tales objeciones tienen fundamento suficiente que impongan de manera indubitada como obligación una nueva estimación de los montos condenados en la sentencia definitiva. De resultar ello procedente, realizará la convocatoria de los dos (2) peritos a los cuales hace referencia la norma in commento a los fines de establecer de manera definitiva el quantum de los conceptos que fueron condenados a pagar en la sentencia definitiva.

Es así que estudiado el procedimiento a seguir en el reclamo que hiciera alguna de las partes al informe pericial, se concluye que la función de los expertos debe circunscribirse a la cuantificación monetaria de la condena, que deben estar enmarcados o limitados en la propia decisión, para que no se produzcan extralimitaciones en la experticia, ni se generen derechos nuevos no consagrados en la sentencia.

(…) De manera que, ante las observaciones realizadas por una de las partes, ha de ser el Juez quien determine si dicha experticia incurre en alguno de los vicios que le endilgan, de tal forma que si se alega que la misma excede los términos de lo ordenado, corresponde al Juez verificar si efectivamente los montos que se desprenden de la experticia exceden de todo aquello que fue condenado o si, por el contrario, tales montos son excesivos o insuficientes.

(…omissis…)

Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Social en sentencia numero 311 de fecha 28 de mayo de 2002, indicó que “(…) El dictamen de la experticia complementaria del fallo es obligatorio; no obstante, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, las partes pueden impugnarlo mediante el ejercicio de un recurso de reclamo, cuando este se encuentre fuera de los límites del fallo, o es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, supuesto en el cual el Tribunal de Primera Instancia, oyendo a los asociados que hubieren concurrido a dictar el fallo o, en su defecto, a otros dos expertos, fijará el monto definitivo (…). Por lo que una vez ejercido el recurso de reclamo -contra el informe pericial- por alguna de las partes, el Juez deberá exponer con claridad los motivos para aceptar o desestimar los términos en que fue hecha la experticia y el por qué acoge o desecha las razones en los que se fundamenta el recurso de reclamo.

De allí pues, que cuando se da el supuesto del reclamo sobre una experticia complementaria del fallo a ejecutar, lo primero que tiene que analizar el Juez de Primera Instancia es sí en la interposición se dio cumplimiento a lo previsto por el legislador, esto es, si se impugna por estar fuera de los límites del fallo, o si en la experticia resulta inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, y con el asesoramiento de los expertos, deberá examinarlo detenidamente, en los puntos objetados por el reclamante, para luego, ahora sí, pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de los mismos y fijar en definitiva la estimación pertinente, en decisión que será apelable libremente (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de julio de 2000, expediente Número 99-1046, caso: M.A.B. vs. Corporación Venezolana de Televisión C.A. VENEVISIÓN)”.

De la anterior sentencia puede desprenderse en parte que, la impugnación efectuada a la experticia debe recaer en tres (3) puntos concretos a saber: i) por alegar que la misma -decisión de los expertos- se encuentra fuera de los límites del fallo, ii) que es inaceptable por excesiva o iii) por ser insuficiente.

Asimismo se desprende que ante la impugnación o reclamo de una de las partes, debe el Juez constatar previamente si tales objeciones tienen fundamento suficiente que impongan de manera indubitada como obligación una nueva estimación de los montos condenados en la sentencia definitiva y en caso de considerarse procedente se realizará la convocatoria de dos (2) peritos a los fines de establecer de manera definitiva el quantum de los conceptos que fueron condenados a pagar en la sentencia definitiva.

De allí pues que cuando se da el supuesto del reclamo sobre una experticia complementaria del fallo a ejecutar, lo primero que tiene que analizar el Juez de Primera Instancia es si en la interposición se dio cumplimiento a lo previsto por el legislador, esto es, si se impugna por estar fuera de los límites del fallo, o si en la experticia resulta inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, y con el asesoramiento de los expertos, deberá examinarlo detenidamente, en los puntos objetados por el reclamante, para luego, ahora sí, pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de los mismos.

Por lo tanto, dicha facultad del juez de ordenar se practique una experticia complementaria del fallo, proviene del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza al juez impedido de estimar el monto de la condena según las pruebas, por carecer de conocimientos técnicos, ordenar hacer dicha estimación a través de peritos.

Ello así, en casos como el sub examine, cuando el juez no puede estimar, con arreglo a las pruebas aportadas por las partes, la cuantía de los conceptos reclamados -llámese beneficios de orden contractual, intereses, frutos, daños o indemnización de cualquier especie- ordena una experticia complementaria del fallo mediante la designación de peritos y el dispositivo establece los parámetros para fijar el quantum de la condenatoria.

De igual modo, apunta la más destacada doctrina nacional que la experticia complementaria del fallo no implica una delegación de la facultad de juzgar, sino que ésta sólo puede acordarse para determinar el quantum de los frutos, intereses, daños e indemnizaciones y no para establecer si ellos son procedentes; por tanto, los expertos no juzgan ni deciden, sólo aprecian, estiman, avalúan, el monto de una condena dictada en el fallo y, por ello, es imperativo que se fije en la sentencia, de modo preciso, los diversos puntos que deben servir de base a los expertos para realizar la labor encomendada.

Por tanto, un aspecto interesante de la experticia complementaria del fallo es que participa procesalmente de la naturaleza intrínseca de una decisión judicial y, en virtud de ello, procede reclamo contra su contenido e inclusive los recursos de apelación y casación -dado que es parte integrante del fallo definitivo- contra las determinaciones del Tribunal motivadas por el reclamo que ejerzan las partes respecto del dictamen de los expertos.

Así las cosas, de no ser impugnado el dictamen, éste se tendrá necesariamente como complemento del fallo para su posterior ejecución; no obstante, por estar sometido al control de la legalidad, si el juez ejecutor observa que el mismo subvierte los parámetros indicados en la sentencia o presenta vicios que afectan su validez, no está obligado a realizar los actos subsiguientes.

El precedente criterio ha sido estudiado por la Sala de Casación Civil, en el fallo de fecha 4 de junio de 1997, citado por el autor J.E.C.R., en su obra Revista de Derecho Probatorio Nº 12, año 2000, que estableció:

…Antes de ordenar la ejecución del fallo, con el complemento de la experticia, aun cuando no exista impugnación de su contenido, el juez como director del proceso y en defensa del orden público, conforme a lo dispuesto en los artículos 11 y 14 del Código de Procedimiento Civil, debe examinar la legalidad de lo actuado por el experto, para determinar si se encuentra dentro del supuesto del artículo 249 arriba trascrito, pues dicha actuación está sometida al control de legalidad del juez de la ejecución. Así se decide

.

Expone la Sala que la posibilidad de controlar de oficio el dictamen pericial se cimienta en el cumplimiento de los principios de control de la legalidad de los actos y de la tutela judicial efectiva, que garantiza a su vez, el estado de derecho, postulados de rango constitucional y procesal, por lo que comparte plenamente que la experticia complementaria del fallo es revisable, de oficio, en los términos expuestos supra.

Hechas las anteriores consideraciones y vista la oposición presentada, resulta pertinente reproducir parte del fallo dictado por este Juzgado en fecha 09 de febrero de 2009 (folios 135 al 147 de la primera pieza) en el que se declaró parcialmente con lugar el recurso incoado, indicando para ello lo siguiente:

(…) En el caso que nos ocupa, ciertamente se observa que al querellante se le destituyó del cargo por cuanto a decir de la administración, el mismo incurrió en falta de probidad y en las causales de destitución contempladas en el artículo 86 numerales 3, 6, 7 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Publica y 41 numerales 3, 26 y 27 de la Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara. En tal sentido, y dado que el elemento probatorio fundamental para verificar si ciertamente el recurrente emitió la boleta de citación y pago Nº 34518 es comprobar si la firma del funcionario pertenece al querellante o no, es por lo que se realizó una experticia documentológica la cual fue signada con el Nº 3137-08 y que fue valorada por este tribunal, la misma determinó que la firma del funcionario que aparece en la boleta de citación y pago antes mencionada, no pertenece al recurrente, lo que crea convicción a este despacho de que no siendo él, quien emitió tal boleta, no existe falta alguna para que procediera su destitución y así se determina.

En consideraron de lo expuesto, evidentemente existe una contradicción en el acto administrativo que incide negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante con la verdad, no encontrándose el supuesto por los que se destituyo al funcionario se incurrió en un error en la valoración de los hechos que llevan a declarar la nulidad del acto administrativo por falso supuesto y así se decide.

En cuanto al ascenso solicitado, este tribunal observa que el mismo no es procedente ya que para el mismo debe cumplir con los requisitos establecidos en los reglamentos internos de la institución policial y que no puede ser otorgado mediante esta especial querella funcionarial.

Con relación a la indexación solicitada la misma no es procedente manteniendo el criterio asentado por la Corte Primera Contencioso Administrativa en Sentencia de fecha 11 de Octubre del 2001, ratificada el 27 marzo del 2006 y el 27 de junio del 2006, entre otras, donde se estableció que las obligaciones originadas por empleo público no son susceptibles de ser indexadas, especialmente, cuando están referidas a los funcionarios públicos quienes mantienen un régimen estatutario.

Finalmente, dada las consideraciones explanadas supra se declara forzosamente Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano E.D.J.V., en contra de las FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO LARA, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la Querella Funcionarial interpuesta por el ciudadano E.D.J.V., en contra de las FUERZAS ARMADAS POLICIALES DEL ESTADO LARA.

SEGUNDO: Se declara la nulidad del acto administrativo S/N de fecha 08 de julio del 2005, en consecuencia se ordena la inmediata reincorporación del querellante y el pago de los salarios caídos (sic) y demás beneficios laborales que no constituyan prestación efectiva del trabajo, los cuales deberán ser determinados mediante experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERO: No se condena en costas dada la naturaleza del fallo. (…)

. (negrillas agregados en esta oportunidad).

La reproducción que antecede comprende los parámetros para la realización de la experticia complementaria del fallo; en efecto, se acordó “(…) la inmediata reincorporación del querellante (…)” así como “(…) el pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales que no constituyan prestación efectiva del trabajo, los cuales deberán ser determinados mediante experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil (…)”.

En torno a tal fallo, en virtud del recurso de apelación ejercido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 10 de noviembre de 2011, declaró el decaimiento del objeto en el recurso de apelación incoado. (Folios 21 al 42 de la segunda pieza).

Así las cosas, designado y juramentado el experto, el 01 de abril de 2014 (folio 110 de la segunda pieza), presentó informe en fecha 02 de mayo de 2014, desglosando entre los “salarios caídos” ordenados por este Juzgado los conceptos de “sueldo”; “prima por hijo”; “Bonificación de fin de año”. También, se observa que en algunos períodos de los “salarios caídos” se incluyeron los conceptos denominados “prima por hogar”; “vivienda”; “transporte”; “bono único”; “utilidad”; “aporte de caja de ahorro” “prima por antigüedad”; “cesta ticket”; y los “intereses moratorios”.

Con relación a lo señalado se observa que la impugnación realizada por la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Lara se centra en que el bono de alimentación y el bono de transporte requieren prestación efectiva del servicio, por lo que el informe pericial -a su decir- se encuentra fuera de los límites del fallo.

Siendo ello así y al observarse que la sentencia definitiva se limitó a indicar que se declara la nulidad del acto administrativo impugnado y que ordenaba “el pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales que no constituyan prestación efectiva del trabajo”; debe esta Juzgadora indicar que –ciertamente, como se indicará infra- algunos de los conceptos acordados por el informe pericial presentado en fecha 02 de mayo de 2014, no debieron ser acordados, ya que exigen la prestación efectiva del servicio.

Así pues, es necesario traer a colación lo que la jurisdicción contencioso administrativa ha señalado respecto al concepto pecuniario, vale decir, los sueldos dejados de percibir, a cuyo efecto se debe hacer alusión a lo expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 2008-1781 de fecha 9 de octubre de 2008, caso: P.O.L. vs. Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), en la cual señaló lo siguiente:

Conviene entonces hacer referencia a la evolución que se ha presentado en la doctrina francesa respecto al carácter indemnizatorio del pago al cual es condenada la Administración luego de que el retiro o la destitución del funcionario es anulada por el Órgano Jurisdiccional, así, primigeniamente se entendía que ‘el funcionario cuya destitución era anulada por ilegal, tenía el derecho al pago integral del salario y de las demás prestaciones accesorias de que fue privado por el hecho del acto ilegal que lo afligió’, lo cual se entendía como una consecuencia del principio según el cual se consideraba el acto anulado como si nunca hubiese existido, sistema que ‘confiaba exclusivamente en una deducción de pura lógica, basada en principio, en una ficción’, por cuanto la nulidad de la decisión no suprime la realidad que constituye el hecho de no haber prestado el servicio, así, se estableció que debía otorgarse una indemnización destinada a cubrir el perjuicio realmente sufrido por el empleado por el hecho de la sanción que se le impuso ilegalmente, para cuya determinación se debe ‘tener en cuenta especialmente la importancia de las irregularidades que respectivamente viciaban las resoluciones anuladas, y las faltas en que haya incurrido el interesado’, teniendo en cuenta ‘el perjuicio efectivamente sufrido por el empleado’, ‘las faltas cometidas por la administración’ y las ‘faltas cometidas por el empleado que justifican la concesión de una indemnización reducida o aun la denegación de cualquier indemnización’. (Marceau Long y otros. “Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Francesa”, Ediciones Librería del Profesional. Primera edición en español. Bogotá 2000. p. 192)

Aquí, resulta necesario señalar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la máximas instancias que conocen de la materia de función pública, que la naturaleza de la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, corresponde a una ‘justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración’, y que la misma debe ‘consistir en los sueldos que el funcionario hubiere percibido de continuar prestando servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio’, razón por la cual, es necesario concluir que para la fijación de la indemnización por los daños materiales causados por una actuación desapegada a la Ley por parte de la Administración (en este caso la desincorporación ilegal de la nómina), deben tomarse en cuenta las variaciones ocurridas en el sueldo que el funcionario hubiese percibido de no haber sido desincorporado ilegalmente, excluyendo los bonos o beneficios que sólo procederían con la prestación efectiva del servicio. (Vid. sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 27 de abril de 2000, caso: B.M.L.)

. (Subrayado agregado)

En la misma línea, resulta oportuno traer a las actas lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2000-1459, de fecha 9 de noviembre de 2000, caso: Á.A.O., ratificando lo establecido por el mismo Órgano Jurisdiccional en fecha 21 de junio del mismo año, caso: Dianicsia H.E., de la siguiente manera:

Al respecto, se ha pronunciado esta Corte en sentencia de fecha 21 de junio de 2000 (caso Dianicsia H.E. contra el Ministerio de Transporte y Comunicaciones) de la manera siguiente: ‘… observa la Corte que tal pronunciamiento constituye un error de apreciación del juez, quien desconoce la naturaleza de los salarios dejados de percibir que persiguen el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada. Sobre el anterior particular, se pronunció esta Corte en fecha 24 de mayo de 2000, (…), señalando lo siguiente:

‘El análisis debe partir de la consideración de la naturaleza o, mejor aún, de la ‘categoría jurídica’ a la cual pertenecen los ‘salarios dejados de percibir’ que, en materia del Derecho del Trabajo, se denomina ‘salarios caídos’.

Los ‘salarios caídos’ constituyen el monto de la ‘indemnización’ tasada o fijada por la propia Ley Orgánica del Trabajo para ‘sancionar’ la conducta ilícita de una persona con respecto del agraviado (…) Esta primera aproximación negativa de los que no es la institución de ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’, aplicable también al campo del Derecho Público, nos hace entrar a considerar cuál es su verdadera naturaleza o categoría jurídica. En tal sentido se observa que la procedencia de los ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’ está condicionada a una declaratoria previa ‘la nulidad del acto de remoción’ de un funcionario público, o del acto del despido en el caso de los trabajadores regidos por la Ley Orgánica del Trabajo; de modo qué se trata de una ‘indemnización’ al trabajador o funcionario (…) Sin embargo, en materia contencioso funcionarial surge una circunstancia propia y adicional; a saber, la querella tiende en primer lugar a impugnar la validez de un acto administrativo que decidió el retiro de un funcionario, y con la sentencia se persigue una declaración de nulidad, esto es, borrar del mundo jurídico la existencia del acto, con efectos ex tunc, con lo cual debe retrotraerse la situación al momento mismo de la emanación del acto (…) Es así entonces que (…) se deja asentado que en el contencioso funcionarial procede el pago de los salarios dejados de percibir desde el mismo momento del retiro, previamente declarado ilegal, y la efectiva reincorporación del funcionario a la situación laboral correspondiente, computando dentro de esta noción los aumentos que haya experimentado el sueldo con respecto del cargo desempeñado

.

Se concluye entonces que los denominados “sueldos dejados de percibir” que se condenan en pago luego de declarar la ilegalidad de un acto de remoción o destitución dictado, obedece a una indemnización que se otorga al funcionario por el daño material sufrido, similar principio al establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el pago de “salarios caídos” surgen como la indemnización resarcitoria al empleado despedido ilegalmente. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2009-932 del 19 de febrero de 2009, caso: C.A.P.R. contra el Instituto Autónomo Fondo Único Social [IAFUS]).

Aclarado lo anterior, con relación a los conceptos aludidos en el informe pericial; se considera lo siguiente:

.- Los denominados “cesta ticket” -en principio y salvo las excepciones previstas en la Ley- exigen la prestación efectiva del servicio. Sobre el particular, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo señaló mediante Sentencia Nº 2006-1847, de fecha 19 de junio de 2006, caso: F.M.V., contra la Alcaldía el Municipio Libertador del Distrito Capital, lo siguiente: “Igualmente, comparte el criterio de haber excluido el pago de los cesta tickets de febrero y marzo, toda vez, que el pago de tales conceptos implica prestación efectiva del servicio”.

.- En lo que se refiere al pago de los “aguinaldos”; término coloquial atribuido a las “utilidades” percibidas por los trabajadores del sector privado y que para el caso corresponde a la bonificación de fin de año; si corresponden ser cancelados como integrantes de los sueldos dejados de percibir, por el tiempo en que estuvo ilegalmente separado el querellante de su cargo, se observa que, efectivamente deben ser incluidos en el pago a efectuar, al constituir conceptos que son cancelados al funcionario y que no requieren la prestación efectiva del servicio (Vid. Sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2012 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el expediente AP42-R-2011-001133).

.- En lo que atañe a los conceptos de “vacaciones” y “bono vacacional”; pese a no haberse acordado en la experticia, se debe afirmar que, la declarada nulidad del acto administrativo recurrido, no suprime la realidad que constituye el hecho de que la querellante no prestó efectivamente el servicio durante el tiempo en que se ordena cancelar los “salarios caídos”, motivo por el cual dentro de la indemnización acordada en el fallo definitivo, no resulta procedente acordar los conceptos de “vacaciones” y “bono vacacional”.

Sobre el punto señalado en el párrafo anterior, esta Juzgadora debe traer a colación la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2012 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el expediente AP42-R-2011-001133 en la que se indicó: ”Las precedentes transcripciones normativas revelan diáfanamente que el derecho a disfrutar de las vacaciones nace al cumplirse cada año ininterrumpido de trabajo, en ese sentido las vacaciones y el bono vacacional correspondiente, son beneficios que se generan con la prestación efectiva del servicio y en el presente caso, es de hacer notar que el recurrente sólo se limitó a pedir el pago de estos conceptos, sin siquiera mencionar ni mucho menos traer a los autos algún elemento de prueba del cual pudiera derivarse que ciertamente el mismo le correspondía por haber prestado efectivamente el servicio a la administración pública y que ésta haya dejado de cumplir con el pagar del mismo, tal y como se señalo ut supra, por lo que al no constar en autos que este deber se generó en cabeza de la Administración, tal pedimento debe ser desestimado y en consecuencia se declara Improcedente (…) En igualdad de términos, se pronunció este Órgano Jurisdiccional respecto a la procedencia del concepto solicitado, mediante sentencia proferida en el caso Nº AP42-R-2003-003487, mediante decisión Nº 2010-0891 de fecha 13 de julio de 2010, caso: A.N.R.O., contra el Municipio Libertador del Distrito Capital.” (Subrayado añadido). Acogiendo el criterio previsto en la decisión antes citada, esta Juzgadora considera que, dentro de la indemnización acordada en el fallo definitivo, no resulta procedente acordar los conceptos de “vacaciones” y “bono vacacional”. Así se declara.

.- Con relación a los conceptos de “vivienda”; “transporte”; “bono único” y “utilidad” el informe pericial no hace referencia si corresponde a las primas por dichos conceptos. No obstante ello, debe esta Juzgadora indicar que los conceptos de “prima por hijo”; “prima por vivienda”; “prima por transporte”; “prima por hogar”; “prima por hijo” y “bono único”; se observa que los mismos constituyen beneficios acordados por convenios colectivos y por Decretos emitidos por la máxima autoridad Estadal. En tal sentido, debe esta Juzgadora indicar que no fue consignada la Convención Colectiva ni algún otro documento normativo del cual se desprenda el derecho del querellante, a saber, del ciudadano E.d.J.V. para percibir los conceptos señalados de “prima por hijo”; “prima por vivienda”; “prima por transporte”; “prima por hogar”; “prima por hijo”; “Bono único” y “prima por antigüedad”.

Tampoco se observa que en el informe de la experticia presentado, se haya hecho referencia a la base legal conforme a la cual se procede a determinar el quantum a favor del querellante los conceptos señalados.

En todo caso, para la procedencia de cualquier cantidad dineraria derivada de las convenciones suscritas entre las partes interesadas, imperativamente el interesado debe acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la misma cláusula para su otorgamiento; ya que, de no resultar cumplidos los extremos exigidos para ello, mal podría este Órgano Jurisdiccional ordenar su cancelación. Así, a título ejemplificativo se debe indicar que para acordarse la “prima por hijos” debe haber probado el interesado lo exigido en cuanto a la paternidad indicada; de igual modo, en cuanto a la “prima por vivienda”; la “prima por hogar” y la “prima por antigüedad” debe el interesado acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder a dichas primas.

En efecto, de ordinario, las convenciones colectivas exigen la previa comprobación y que el administrado cumpla con el requisito para acceder a la prima o el beneficio que se acuerde; lo cual debe entenderse como un trámite administrativo realizado por el interesado a los efectos de percibirla. Así, de los autos, no se desprende la consignación ante esta Instancia de partidas de nacimiento en la etapa probatoria, ni tampoco se observa que el querellante haya acreditado ante el Órgano Administrativo los requisitos que correspondieren a los efectos de verse beneficiado por las primas que se analizan, por lo que mal podía el experto, determinar el monto que corresponda, si el mismo beneficiario no realizó la correspondiente acreditación durante el presente juicio.

En este punto, según ha sido considerado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con relación a la cancelación de ciertos beneficios derivados de las Convenciones Colectivas que amparan a los funcionarios, es potestativo de los mismos acceder a su disfrute; para ello se prevén ciertos requisitos que se extraen de la propia cláusula que deben ser examinados a los fines de ordenar o no su cancelación. (vid. Sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, del 07 de febrero de 2011, expediente AP42-R-2010-001033).

.- Ahora bien, en el caso concreto del bono de transporte la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia dictada en el expediente AP42-R-2004-001835 de fecha 07 de noviembre de 2011 consideró:

(…) Por su parte, con relación a los subsidios y facilidades, reposos, gratificaciones, primas por nacimiento, matrimonios y muertes, bonos de transporte, la Sala también estima que tales partidas no deben ser incluidas dentro del concepto de salario normal, por cuanto se refieren a remuneraciones o recompensas económicas adicionales o extraordinarias dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implica su pago regular, simplemente son liberalidades concedidas por el patrono a los trabajadores pero que en modo alguno son producto de las labores ejecutadas por estos últimos durante la jornada ordinaria de trabajo. Así se declara (…)

. (Resaltado de esta Corte).

De esta forma este bono se constituye como ajeno al sueldo, ya que su finalidad no es retribuir el servicio del funcionario, sino facilitarle el cumplimiento de su obligación de asistir puntualmente al trabajo, y de regresar a su casa sin demoras excesiva, es así como resulta lógico concluir, que para su pago se requiere de la prestación efectiva del servicio (Vid. Sentencia Nº 2009-185, de fecha 21 de mayo de 2008, caso: N.E.F.M.V.. Gobernación del Estado Zulia) ”. (Negrillas añadidas).

Aplicando todo lo antes analizado al caso de marras, resulta lógico concluir que –para el caso- no se debe considerar que los conceptos de “prima por hijo”; “prima por vivienda”; “prima por transporte”; “prima por hogar”; “prima por hijo”; “Bono único” y “prima por antigüedad”; se incluyan en los “salarios caídos” ordenados en el fallo definitivo. Así se declara.

.- Con relación a los aportes de la caja de ahorros los mismos constituyen una contribución de dinero realizada tanto por la Administración como por el funcionario a un fondo común en razón del servicio que presta el último de los sujetos nombrados, que de ordinario se otorga para que éstos obtengan en el tiempo una serie de beneficios tales como pensión de jubilación, adquisición de vivienda y ahorro de cantidades de dinero, no formando parte así del sueldo del funcionario, por cuanto constituye una asignación en función de los días trabajados, cuya vigencia únicamente persiste mientras el funcionario realice los aportes correspondientes a tales fondos en razón del sueldo percibido por el mismo en función de la prestación efectiva del servicio.

Sin embargo, es potestativo de la querellante acceder al disfrute de dicho beneficio, en razón de haber sido previsto en la Convención Colectiva siendo que –además- es potestativo del mismo retirarse de la caja de ahorros en cualquier momento en que considere pertinente.

En este punto se debe hacer mención a lo considerado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia dictada en el expediente AP42-R-2010-001033, en la que se consideró “potestativa” la inscripción en la caja de ahorros, al señalar lo que de seguidas se cita:

“Igualmente la parte apelante manifestó en su escrito libelar su disconformidad con respecto al beneficio de la caja de ahorros para lo cual precisó que “(...) los términos en que quedo (sic) la Sentencia dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo, observable que la solución dada por el Tribunal es totalmente distinta a lo denunciado y pedido en autos, ya que no se pronuncia sobre la permanencia del beneficio, si no que solo (sic) se circunscribe a hablar de las causales de extinción de caja de ahorros y remitiendo a el (sic) personal pasivo a la Caja del Ministerio, pero sin que en ningún momento se pronunciara sobre el 20% de aporte patronal y del 20% en este caso de la pensión del jubilado. En este sentido, cabe destacar la manera deficiente de cómo el Tribunal por medio de la Sentencia, solo (sic) se limita a realizar un análisis jurídico sobre la Caja de Ahorros, sin valorar ni apreciar la prueba documental del escrito de promoción de pruebas, marcado con la letra F sobre el punto de información N°45 —Sesión N°12 77— 07-06-05, sobre los beneficios socio-económicos, ni mucho menos la Convención Colectiva Macro de la Administración Pública en su cláusula 40 que reposa en autos en el escrito de promoción de pruebas, marcada con la letra A; es decir el Tribunal guardo (sic) silencio de prueba y solo (sic) busco (sic) una solución distinta a lo expuesto y plasmado en autos.”.

Por otra parte el Juzgado apelado al resolver la procedencia o no de este punto señaló siguiente:

(…)

De manera pues que dicho sentenciador estimó que con la supresión y liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, debió consecuencialmente iniciarse el proceso de liquidación de la Caja de Ahorros adscrita al prenombrado ente, por lo tanto, concluyó en que al pasar la nómina de jubilados de FONDUR al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, era potestativo de los jubilados del ente suprimido asociarse o no a la Caja de Ahorros del nuevo organismo en el cual comenzarían a cotizar ese beneficio.

En este sentido, se observa de la Clausula Trigésima Primera de la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional vigente por los periodos 2003-2005, (Vid. folios 74 al 124, ambos inclusive del expediente), la cual señala lo siguiente:

(…)

En este sentido, considera esta Corte que tal como lo señaló el Jugado a quo, la parte apelante en su condición de jubilada puede perfectamente afiliarse a la Caja de Ahorró del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, para lo cual basta con que se inscriba en la misma y de su consentimiento para que se le descuente de su pensión de jubilación mensual el porcentaje que será tomado en cuenta por concepto de ahorro. Por lo tanto, esta Alzada comparte el criterio asumido por el Juzgado apelado en cuanto a que la querellante en su condición de afiliada, no está exenta de este beneficio sólo por el hecho de que fue suprimida la entidad administrativa para la cual había prestado servicios, es decir, FONDUR, pues es potestativo de la parte apelante continuar en el disfrute de dicho beneficio afiliándose o no a la caja de ahorros del Ministerio supra señalado, y considerando que no existe impedimento alguno para que pueda inscribirse en la caja de ahorros del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, resulta forzoso para esta Corte desechar la denuncia analizada. Así se Decide.-“ (Negrillas añadidas).

Por consiguiente, al no evidenciarse que en el presente asunto exista alguna prueba de la cual se desprenda que el querellante se haya inscrito en la caja de ahorros del Ente querellado y el tiempo en que haya permanecido en la misma, no debe ser incluido como concepto integrante de los “salarios caídos” ordenados en el fallo definitivo dictado en el presente asunto. Así se declara.

.- Finalmente, en lo que atañe a los “intereses moratorios” sobre los “salarios caídos”; se observa que los mismos no fueron acordados en la sentencia definitiva de fecha 09 de febrero de 2009; por lo que su quantum –tampoco- debe ser estimado en la experticia complementaria del fallo. Así se declara.

De todo lo antes citado se colige que al incluir el informe pericial todos los conceptos supra analizados, sin tomar en cuenta que algunos de ellos exigían la prestación efectiva del servicio hace considerar a esta Juzgadora que dicho informe se encuentra fuera de límites del fallo dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 09 de febrero de 2009; por consiguiente, se debe forzosamente dejar sin efecto el informe pericial presentado en el asunto. Así se decide.

En consecuencia, se declara con lugar la impugnación efectuada por el abogado J.J.P.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°129.754, actuando en su condición de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Lara.

En mérito de ello, dada la declaratoria anterior, esta Sentenciadora como directora del proceso, salvaguardando el derecho de las partes, así como en aplicación de la tutela judicial efectiva, economía, celeridad procesal y justicia social, se ordena la notificación del experto designado, a los efectos de que realice un nuevo informe de experticia conforme a lo aquí expuesto y lo considerado en el fallo definitivo de fecha 09 de febrero de 2009. Así se decide.

En todo caso se le hace saber a las partes que, las observaciones respecto al informe que se levante, podrán ser efectuadas en el lapso procesal correspondiente. Así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

TEMPESTIVA la solicitud efectuada por el abogado J.J.P.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 129.754, actuando en su condición de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Lara.

SEGUNDO

CON LUGAR la oposición efectuada al informe pericial levantado en el asunto.

TERCERO

SE DEJA SIN EFECTO el informe pericial presentado en el presente asunto.

CUARTO

Se ordena notificar al experto designado para que proceda a levantar un nuevo informe de experticia, conforme a las pautas referidas tanto en el fallo definitivo emitido en el presente asunto, como en las circunstancias aquí señaladas.

Notifíquese a la Procuraduría General del Estado Lara de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público. De igual modo, notifíquese a la parte querellante de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los ocho (08) días del mes de enero del año dos mil quince (2015). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 9:05 a.m.

D1.- La Secretaria,

L.S. La Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 09:05 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los ocho (08) días del mes de enero del año dos mil quince (2015). Años 204° y 155°.

La Secretaria,

S.F.C..